číslo jednací: S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi

• Instance: I.
• Věc: Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2019
• Datum nabytí právní moci: 2. 3. 2020
• Související rozhodnutí: S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi; 06851/2020/321/ZSř

Č. j.:ÚOHS-S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi

Brno: 18. prosince 2019

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení sp. zn. S0393/2019/VZ zahájeném z moci úřední dne 31. 10. 2019, jehož účastníkem je

• zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba – stanovil zadávací podmínky zadávacího řízenína veřejnou zakázku „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019, v rozporu s § 73 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když v čl. 15 „PODMÍNKY A POŽADAVKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ zadávací dokumentace uvedl požadavek, že dodavatelé mají v nabídce předložit certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 citovaného zákona, neboť výše specifikovaný doklad požadovaný zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 citovaného zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 citovaného zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 citovaného zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 citovaného zákona.

II.

Jako opatření k nápravě postupu zadavatele – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019.

III.

Zadavateli – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0393/2019/VZ.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava – Poruba – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 29. 5. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019 (dále jen „zadávací řízení“).

2. Zadavatel v čl. 15. „PODMÍNKY A POŽADAVKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ zadávací dokumentace uvedl požadavek: „Nabídka bude obsahovatzejména tyto požadované náležitosti: […] certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení – viz bod 5 Vymezení předmětu veřejné zakázky a technické podmínky dle § 89 zákona“.

3. Zadavatel v čl. 5. „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A TECHNICKÉ PODMÍNKY DLE § 89 ZÁKONA“ zadávací dokumentace uvedl požadavek: „Zadavatel vyžaduje, aby dodavatel prokázal, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení. Prokázání dodavatel provede předložením certifikátu nebo prohlášením výrobce“.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté obdržel dne 1. 10. 2019 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jen „podnět“), konkrétně při stanovení zadávacích podmínek. Na základě doručeného podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podanému podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.

5. Na základě skutečností obsažených v podnětu, po přezkoumání obsahu dokumentace o zadávacím řízení, kterou Úřad od zadavatele obdržel a na základě vlastního uvážení, získal Úřad pochybnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 73 odst. 4 zákona, když v čl. 15 zadávací dokumentace uvedl požadavek, aby nabídka obsahovala certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť doklad požadovaný zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona. Z toho důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0393/2019/VZ.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

7. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-29104/2019/511/MMi ze dne 31. 10. 2019 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“). Úřad v oznámení o zahájení správního řízení seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení.

8. Dnem 31. 10. 2019 bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, čímž bylo dle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-29943/2019/511/MMi ze dne 1. 11. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

10. Zadavatel se ke správnímu řízení vyjádřil ve svém podání ze dne 11. 11. 2019 (dále jen „vyjádření“), které bylo Úřadu doručeno téhož dne.

Vyjádření zadavatele k řízení

11. Zadavatel v úvodu svého vyjádření uvádí, že nesouhlasí s názorem Úřadu vyjádřeným v oznámení o zahájení správního řízení, když dle zadavatele nepředstavuje požadavek uvedený v čl. 15 zadávací dokumentace jakékoliv porušení zákona ani jiných právních předpisů.

12. Zadavatel dále cituje komentářovou literaturu, ze které zadavateli vyplývá, že „ekonomická kvalifikace podle ust. § 78 ZoZVZ má zajistit dostatečné ekonomické zázemí dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZoZVZ má pak zajistit, že dodavatel disponuje dostatečným technickým zázemím a kapacitami pro řádné plnění veřejné zakázky“.

13. Zadavatel připouští, že na první pohled by požadavek na předložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, mohl vyvolávat dojem požadavku na technickou kvalifikaci, jedná se však dle zadavatele o požadavek na vlastnost poskytnutého plnění a jeho specifikaci. Dodavatel totiž dle zadavatele jakékoliv plnění poskytuje s určitými charakteristikami a v případě, že dodavatel disponuje certifikátem nebo prohlášením výrobce o tom, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, potom jakékoliv plnění dodavatele týkající se podpory a servisu zařízení je prováděno s vlastností, že jde o servis či podporu osobou, které k tomuto výrobce udělil oprávnění. Takové plnění má dle zadavatele tu vlastnost, že pokud výrobce zařízení poskytuje určitá plnění v souvislosti s jim produkovaným zbožím (např. záruka, servisní podpora, aktualizace software aj.), potom poskytnutí takových plnění výrobcem bývá standardně vázáno na podmínku, že prodej a podporu provádí osoba k tomu autorizovaná výrobcem.

14. Dle zadavatele je možné se domnívat, že autorizovaný partner výrobce bude vykazovat i určitý minimální standard míry svých schopností, nicméně dle názoru zadavatele nelze s jistotou k takovému závěru dospět, neboť každý výrobce si může podmínky pro získání statusu autorizovaného partnera stanovit různě. Dle zadavatele je pro míru odbornosti dodavatele významný jeho personální substrát, což je důvodem, proč je ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona vázáno na fyzické osoby a nikoliv osoby právnické. I tato skutečnost dle zadavatele svědčí o tom, že požadavek na předložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, byl v zadávací dokumentaci dán za účelem stanovení vlastností poskytovaného plnění a nikoliv „charakteristik (kvalifikace) dodavatele“ ve smyslu ust. 37 odst. 1 písm. a) zákona. Zájmem zadavatele bylo dle jeho slov zajistit, aby v rámci samotného plnění nepřišel o možnosti získání aktualizací software, podpory výrobce dodaných zařízení a dalších částí samotného plnění požadovaného zadavatelem v rámci zadávací dokumentace.

15. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že dle obecného vymezení v § 37 zákona technické podmínky vymezují předmět veřejné zakázky a že tyto podmínky nelze vnímat jako čistě technické požadavky či parametry na předmět plnění veřejné zakázky, ale jako charakteristiky plnění z věcného hlediska v širším slova smyslu. Zadavatel argumentuje komentářovou literaturou k uvedenému ustanovení zákona, dle které je používaný výraz „technické“ (z anglického „technical“) zavádějící, neboť jeho překlad se nerovná českému slovu technický, ale šířeji rovněž slovu „odborný“, „věcný“ apod. Dle zadavatele je požadavek na doložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, jistě věcnou záležitostí týkající se samotného plnění veřejné zakázky a „je tak s ohledem na výše uvedené podřaditelný pod technické podmínky“.

16. Zadavatel uvádí, že považuje v souvislosti s věcnou souvislostí samotného plnění a požadavku na doložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, za potřebné poukázat, že součástí požadovaného plnění je mimo jiné

a. 1x ročně upgrade IOS/Firmware včetně analýzy dopadu na ostatní síťové prvky a jejich konfiguraci

b. možnost eskalace případné závady na technickou podporu výrobce přímo zadavatelem

c. přístup k aktuálním IOS/Firmware, dokumentaci a znalostní bázi přímo na stránkách výrobce

d. možnost zakoupit tuto podporu na období minimálně 5 let po ukončení prodeje poptávaného zařízení

17. Zadavatel dále uvádí, že výrobci technických zařízení si běžně ve svých smluvních podmínkách vymiňují, že jimi poskytované služby budou poskytovány výhradně v případě, že jejich výrobky jsou dodány autorizovanými partnery a servis a podpora je prováděna výrobcem autorizovanými partnery.

18. Zadavatel ve vyjádření cituje ze záručních podmínek společnosti Hewlett Packard Enterprise, ze kterých je podle zadavatele patrné, že trvání záruky výrobce je podmíněno prováděním servisu buď samotnou společností Hewlett Packard Enterprise nebo jí autorizovanou partnerskou společností, případně jejím provedením samotným kupujícím, pokud by on sám použil pro takový úkon náhradní díly určené společností Hewlett Packard Enterprise pro „samo instalace“.

19. Zadavatel ve vyjádření dále cituje z licenčních podmínek společnosti Cisco Systems a uvádí, že oprávnění z těchto licenčních podmínek se vztahují výhradně na případy, kdy je zařízení společnosti Cisco Systems poskytnuto kupujícímu entitou k tomu autorizovanou společností Cisco Systems.

20. Zadavatel dále uvádí, že záruční podmínky a licenční ujednání jsou „dávány v praxi jednostranně výrobci předmětných zařízení“. Zadavatel k platnosti omezení záruky výrobcem cituje rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Cdo 4362/2017 ze dne 20. 9. 2018, který se dle zadavatele týká skutkově shodné věci, neboť v tehdy posuzovaném případě bylo Nejvyšším soudem řešeno, zda může poskytovatel smluvní záruky takovou záruku „omezit podmínkami její platnosti, resp. trvání“. Zadavatel uvádí přesvědčení, že se citovaný rozsudek uplatní i v jeho případě, byť na rozdíl od nyní přezkoumávané věci řeší vztah mezi podnikatelem a spotřebitelem a byť se vztahuje k dnes již neúčinnému občanskému zákoníku. Zadavatel dodává, že dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, je záruka za jakost „výlučně smluvní záležitostí“.

21. Zadavatel uvádí, že v případu řešeném ve výše citovaném rozsudku byla jednou z podmínek omezení záruky podmínka, aby na výrobku nebyl proveden žádný zásah neautorizovanou opravnou před ani po výskytu reklamované vady. Zadavatel zdůrazňuje, že v rozsudku použitý výraz „neautorizovaná opravna“ se nevztahuje k autorizaci fyzické osoby, která opravu provádí (tj. osoby ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona, ale k autorizaci opravny – právnické osoby mající autorizaci pro provádění oprav ze strany výrobce zařízení.

22. Zadavatel dále ve vyjádření k řízení cituje z výše uvedeného rozsudku a shrnuje, že tento rozsudek potvrzuje, že výrobci jsou oprávněni svými jednostrannými prohlášeními, kterými poskytují záruku na výrobky či licence k software obsažené ve svých výrobcích, upravit podmínky či omezení, za kterých jsou takové záruky a licence platné (typicky provádění podpory a servisních zásahů entitou k tomu autorizovanou samotným výrobcem). Z tohoto důvodu je dle zadavatele na požadavek na doložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, potřeba pohlížet jako na požadavek v rámci vlastnosti plnění, neboť jen plnění servisu s takovou vlastností „umožní dodávku technické podpory v rozsahu definovaném Zadavatelem v Zadávací dokumentaci“.

23. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že požadavek na doložení certifikátu nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, má objektivní důvody v charakteru plnění, které je předmětem zadávacího řízení. Jedná se o centrální prvky datové sítě zadavatele, který je fakultní nemocnicí v Moravskoslezském kraji, bez kterých tato datová síť nemůže fungovat. Zadavatel dodává, že se nejedná o běžné přepínače, ale o vysoko výkonné zařízení schopné řídit datovou síť o několika tisících počítačích a dalších zařízeních. V takové situaci je dle zadavatele potřeba zajistit, aby byly v nejvyšší míře vyloučeny pochybnosti o tom, že činnosti poskytované dodavatelem nezpůsobí ztrátu přístupu zadavatele k aktualizacím software, absenci eskalace vad či problémů na technickou podporu výrobce a ztrátu záruky poskytované výrobcem.

24. Zadavatel dále uvádí, že pokud by Úřad nesouhlasil s právě popsanou argumentací zadavatele, považuje za významné, že autorizovaný servisní partner svou certifikaci obvykle získává na základě toho, že disponuje proškolenými a certifikovanými odborníky, a tedy tento požadavek lze podřadit pod ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona, neboť zadavateli obecně stačí ujištění, že dodavatel disponuje osobou s odbornou kvalifikací vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, což dle zadavatele požadovaný certifikát dokládá a pravost takového certifikátu lze poměrně snadno ověřit. Zadavatel uvádí, že v daném případě je „irelevantní a administrativně pro obě strany zbytečně zatěžující dokládat a následně ověřovat tuto skutečnost ve vztahu ke konkrétní osobě či osobám“. V takovém případě by zadavatel měl zároveň požadovat doložení technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) zákona, tedy seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a k nim požadovat doložení, že tyto osoby disponují odpovídajícím certifikátem a školeními.

25. Dle zadavatele jsou skutečnosti zjištěné postupem dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona úspěšně zhojeny generální informací, že dodavatel je evidován jako autorizovaný partner pro provádění servisu produktů výrobce, kdy zadavatel nepotřebuje znát konkrétní jména jeho zaměstnanců či zaměstnanců jeho smluvního partnera. Pro zadavatele je dostačující vědět, že dodavatel takovými osobami disponuje a v případě nutnosti součinnosti výrobce při „realizaci implementace či servisu se tento nebude v souladu s deklarovanými a v daném segmentu obecně známými záručními podmínkami této součinnosti bránit, resp. jeho součinnost je v krajním případě vymahatelná“.

26. Zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách výslovně „nevymezil, že požadavek na doložení předmětného certifikátu je požadavkem ve smyslu ust. § 79 ZoZVZ, což mu zákon výslovně neukládá, učinil tak zejména z důvodů uvedených v čl. II. tohoto vyjádření, když je přesvědčen, že v kontextu předmětné Veřejné zakázky se jedná o vlastnost plnění, nicméně s ohledem na skutečnosti uvedené v tomto čl IV. tímto byloumožněno zjednodušení procesu podání, administrace a hodnocení této Veřejné zakázky“, kdy získání požadovaného certifikátu dodavatelem je zpravidla přímo podmíněno existencí osob, k nimž se váží osvědčení o odborné kvalifikaci ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel dodává, že pracovněprávní vztah určité fyzické osoby, která disponuje autorizací výrobce pro servis zařízení konkrétního výrobce, není důvodem, aby se zaměstnavatel stal bez dalšího partnerem výrobce. Zadavatel označuje skutečnost, zda je konkrétní dodavatel autorizován výrobcem k provádění dodávek či servisu, za významnou pro získání přístupu k aktualizacím software, podpoře výrobce atd. Z tohoto důvodu zadavatel formulovat v zadávací dokumentaci požadavek na předložení certifikátu či prohlášení výrobce vztahující se k dodavateli.

27. Závěrem svého vyjádření zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že z jeho strany nedošlo k žádnému porušení pravidel daných pro zadávání veřejných zakázek zákonem, případně jinými právními předpisy, a dodává, že naopak z jeho strany byla dodržena veškerá pravidla a zásady zadávacího řízení.

Další průběh správního řízení

28. Usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-30874/2019/511/MMi ze dne 13. 11. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení dokumentů, které přiložil k vyjádření k řízení, v úředně ověřeném překladu do jazyka českého dle § 16 odst. 2 správního řádu.

29. Dne 19. 11. 2019 zadavatel Úřadu doručil dokumenty, které přiložil k vyjádření k řízení, v úředně ověřeném překladu do jazyka českého.

30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-30874/2019/511/MMi ze dne 13. 11. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

31. Zadavatel přípisem ze dne 29. 11. 2019 požádal o opětovné stanovení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí.

32. Úřad sdělil zadavateli přípisem Úřadu č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-33035/2019/511/MMi ze dne 2. 12. 2019, že k opětovnému stanovení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí nepřistoupil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

33. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předloženého zadavatelem rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 73 odst. 4 zákona, když v zadávací dokumentaci uvedl požadavek, že dodavatelé mají v nabídce předložit certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť výše specifikovaný doklad není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

34. Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

35. Podle § 73 odst. 1 zákona zadavatel v nadlimitním režimu musí požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74.

36. Podle § 73 odst. 2 zákona zadavatel v nadlimitním režimu

e. musí s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 a

f. může požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2.

37. Podle § 73 odst. 3 zákona může zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání

a) ekonomické kvalifikace podle § 78 nebo

b) technické kvalifikace podle § 79.

38. Podle 73 odst. 4 zákona není zadavatel v nadlimitním režimu oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v odstavcích 1 až 3; tím není dotčen § 48 odst. 5 až 7.

39. Podle § 74 odst. 1 zákona způsobilým není dodavatel, který

a) byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží,

b) má v České republice nebo v zemi svého sídla v evidenci daní zachycen splatný daňový nedoplatek,

c) má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění,

d) má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti,

e) je v likvidaci, proti němuž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku, vůči němuž byla nařízena nucená správa podle jiného právního předpisu nebo v obdobné situaci podle právního řádu země sídla dodavatele.

40. Podle § 75 odst. 1 zákona dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením

a) výpisu z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. a),

b) potvrzení příslušného finančního úřadu ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. b),

c) písemného čestného prohlášení ve vztahu ke spotřební dani ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. b),

d) písemného čestného prohlášení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. c),

e) potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. d),

f) výpisu z obchodního rejstříku, nebo předložením písemného čestného prohlášení v případě, že není v obchodním rejstříku zapsán, ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. e).

41. Podle § 77 odst. 1 zákona dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje

42. Podle § 77 odst. 2 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je

a) oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují,

b) členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, nebo

c) odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky odborná způsobilost jinými právními předpisy vyžadována.

43. Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

44. Podle 79 odst. 1 zákona zadavatel kritéria technické kvalifikace stanoví za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

45. Podle 79 odst. 2 zákona zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat

a) seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

b) seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

c) seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

d) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům,

e) popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum,

f) přehled o řízení dodavatelského řetězce a systémy sledování dodavatelského řetězce, které dodavatel bude moci uplatnit při plnění veřejné zakázky,

g) provedení kontroly technické kapacity zadavatelem nebo jeho jménem příslušným úředním orgánem v zemi sídla dodavatele, a je-li to nutné, také provedení kontroly opatření týkajících se zabezpečení jakosti a výzkumu, a to vše za předpokladu, že služby, které mají být poskytnuty, jsou složité nebo jsou požadovány pro zcela zvláštní účely,

h) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky,

i) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele nebo počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky,

j) přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici,

k) vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, nebo

l) doklad prokazující shodu požadovaného výrobku s požadovanou technickou normou nebo technickým dokumentem.

46. Podle 86 odst. 2 zákona pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradit předložení dokladů čestným prohlášením. Dodavatel může vždy nahradit požadované doklady jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení a dalších podkladů

47. V čl. 5 zadávací dokumentace je uvedeno, že předmětem plnění veřejné zakázky je „dodávka centrálního síťového přepínače včetně instalace a přístupových přepínačů s příslušenstvím pro FN Ostrava“. Dále je v tomto článku zadávací dokumentace uvedeno, že součástí dodávky centrálního síťového přepínače/směrovače musí být technická podpora na období 3 let v následujícím rozsahu:

• „řešení problémů souvisejících s poruchou HW nebo chybami v IOS/Firmware, zakládání incidentů, příprava podkladů a komunikace s TAC za zadavatele;
• dodávka náhradních dílů;
• garantovaná doba opravy HW do 8 hodin v režimu 24/7 On Site;
• řešení problémů konfigurace, která nemá souvislost s chybou HW nebo IOS/Firmware v rozsahu 3MD/rok;
• 1x ročně upgrade IOS/Firmware včetně analýzy dopadu na ostatní síťové prvky a jejich konfiguraci, připojené klienty apod.;
• možnost eskalace případné závady na technickou podporu výrobce přímo zadavatelem;
• přístup k aktuálním IOS/Firmware, dokumentaci a znalostní bázi přímo na stránkách výrobce;
• zadavatel požaduje možnost zakoupit tuto podporu na období minimálně 5 let po ukončení prodeje poptávaného zařízení“.

48. V čl. 15. zadávací dokumentace je uvedeno: „Nabídka bude obsahovat zejména tyto požadované náležitosti: […] certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení – viz bod 5 Vymezení předmětu veřejné zakázky a technické podmínky dle § 89 zákona“.

49. V čl. 5. zadávací dokumentace je uvedeno: „Zadavatel vyžaduje, aby dodavatel prokázal, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení. Prokázání dodavatel provede předložením certifikátu nebo prohlášením výrobce“.

50. V příloze č. 1 zadávací dokumentace „TECHNICKÁ SPECIFIKACE PŘEDMĚTU PLNĚNÍ“ v čl. IV. „PODMÍNKY NA TECHNICKOU PODPORU A ZÁRUKU AKTIVNÍCH PRVKŮ“ je uvedeno: „Zadavatel vyžaduje, aby dodavatel prokázal, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení. Prokázání dodavatel provede předložením certifikátu nebo prohlášením výrobce“.

51. V příloze č. 2 zadávací dokumentace „VZOR KUPNÍ SMLOUVY“ v čl. II. odst. 4 je uvedeno: „Prodávající poskytuje na zboží a související služby záruku 36 měsíců“.

52. Žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 20. 6. 2019 se na zadavatele obrátil dodavatel ve věci požadavků zadavatele na doklad o uzavřené dohodě o podpoře s výrobcem zařízení a na certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených zařízení. Dodavatel nepovažoval tyto požadavky zadavatele za souladné se zákonem. Dodavatel v této žádosti mimo jiné k požadavku zadavatele na certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených zařízení, uvedl, že zadavatel „nemůže určit podmínku, že se zadávacího řízení mohou účastnit pouze dodavatelé, kteří jsou autorizovaní jedním výrobcem, neboť jsou i dodavatelé, kteří buď jsou autorizovaní na dané služby jiným výrobcem nebo dokonce nedisponují autorizací žádného výrobce na dané služby, a přesto dané služby pro dané výrobky daného výrobce běžně poskytují, resp. jsou plně kvalifikovaní“.

53. Zadavatel reagoval vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 8. 7. 2019, kde k výše citovanému tvrzení dodavatele uvedl mimo jiné následující: „Zadavatel považuje požadavek na prokázání certifikátu nebo prohlášení výrobce, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení za oprávněný. Tímto dodavatel prokazuje, že je schopen provádět servisní činnosti s tím, že disponuje náležitě kvalifikovaným personálem, nástroji a dalším potřebným vybavením a náležitosti všech těchto prvků je prokázána právě požadovány dokumenty“.

54. Dodavatel se opětovně obrátil na zadavatele se žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 10. 7. 2019, ve které označil požadavek zadavatele na certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených zařízení, za „neoprávněný, neboť zadavatel takovým požadavkem vytváří nerovnováhu mezi dodavateli a přitom má možnost, jak takovou nerovnováhu odstranit, aniž by tím byla současně snížena kvalita předmětu plnění, resp. aniž by nebylo ohroženo dosažení účelu veřejné zakázky; zároveň neexistuje žádný závažný a současně objektivní důvod na straně zadavatele, proč by tuto nerovnováhu odstranit nemohl“.

55. Zadavatel na tato tvrzení reagoval ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 22. 7. 2019, kde mimo jiné uvedl: „Úspěšné absolvování certifikace o oprávněnosti provádět servisní činnost, případně prohlášení výrobce o oprávněnosti provádění takové činnosti, prokazuje, že dodavatel je schopen provádět servisní činnosti s tím, že disponuje náležitě kvalifikovaným personálem, nástroji a dalším potřebným vybavením a náležitosti všech těchto prvků je prokázána právě požadovanými dokumenty. K tomu zadavatel dodává, že certifikace je průřezově bez ohledu na konkrétní oblast působení určitého subjektu, zcela běžným nástrojem pro osvědčení konkrétních kvalit či schopností a je zárukou dosažení určitých standardů.“

K výroku I. rozhodnutí

56. Předmětem řízení je posouzení, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 73 odst. 4 zákona, když v zadávací dokumentaci stanovil požadavek, aby nabídka dodavatelů obsahovala certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení (dále také jen „přezkoumávaný požadavek“, viz body 48. a 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konkrétně zda stanovením tohoto požadavku nepožadoval prokázání jiné kvalifikace, než je uvedena v § 73 odst. 1 až 3 zákona.

57. Jelikož ustanovení § 73 zákona platí pro nadlimitní režim, Úřad ověřoval, zda je šetřená veřejná zakázka zadávána v nadlimitním režimu.

58. Podle § 111 odst. 1 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování, ve znění pozdějších předpisů, je fakultní nemocnice státní příspěvkovou organizací a zřizovatelskou funkci vůči ní vykonává Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2.

59. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je fakultní nemocnicí a je tedy státní příspěvkovou organizací, má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona.

60. Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její přepokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

61. Podle § 2 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky 3 873 000 Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

62. Zadavatel zadává veřejnou zakázku v otevřeném řízení, přičemž dle údajů uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 8 000 000 bez DPH. Na základě toho má Úřad za prokázané, že zadavatel zahájil zadávací řízení v nadlimitním režimu.

63. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 5 zadávací dokumentace „dodávka centrálního síťového přepínače včetně instalace a přístupových přepínačů s příslušenství“ s tím, že součástí dodávky musí být technická podpora v požadovaném rozsahu (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

64. Dle zadavatele je přezkoumávaný požadavek technickou podmínkou dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, protože plnění poskytované dodavatelem, který má certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, má tu vlastnost, že k takovému plnění může být poskytnuto určité plnění výrobcem zařízení (např. záruka, servisní podpora, aktualizace software aj.). Dle zadavatele si výrobci standardně poskytnutí těchto plnění podmiňují tím, že prodej a podporu jejich zařízení provádí osoba k tomu jimi autorizovaná. Zadavatel dále uvádí, že výrobci technických zařízení si běžně ve svých smluvních podmínkách vymiňují, že jimi poskytované služby budou poskytovány výhradně v případě, že jejich výrobky jsou dodány a servis a podpora jsou poskytovány autorizovanými partnery. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že plněním tvořícím předmět veřejné zakázky, k němuž se má právě popsaná argumentace zadavatele vztahovat, je zajištění technické podpory, již má vybraný dodavatel poskytovat v souvislosti s dodaným zbožím (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

65. Úřad uvádí, že technickými podmínkami dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona je třeba rozumět specifikace vymezující požadovaný předmět plnění veřejné zakázky. Jde o údaje, kterými může zadavatel popsat předmět plnění veřejné zakázky, a tyto údaje se tedy musí vztahovat výlučně k tomuto předmětu plnění. V nyní šetřeném případě je předmětem plnění jednak dodávka technického zařízení a jednak činnosti dodavatele spočívající v zajištění technické podpory (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí); dle zadavatele přitom přezkoumávaný požadavek představuje technickou podmínku vztahující se k části předmětu plnění spočívající v zajištění technické podpory, resp. vlastnost tohoto plnění.

66. K tomu Úřad uvádí, že aby bylo možné přezkoumávaný požadavek zařadit mezi technické podmínky, musel by být tento požadavek formulován tak, aby se skutečně vázal k předmětu plnění, tj. k technické podpoře. Zadavatel by tedy musel stanovit požadavek, že technická podpora musí být poskytována způsobem, který zajistí, že budou poskytována související plnění od výrobce. Přezkoumávaný požadavek tak, jak byl zadavatelem stanoven, však neklade požadavky na způsob poskytování plnění, ale na osobu dodavatele, když zadavatel jeho prostřednictvím požaduje prokázat, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení.

67. Pokud zadavatel argumentuje, že přezkoumávaný požadavek zvolil, protože se nechce připravit o další plnění poskytované samotným výrobcem zařízení (záruka, servisní podpora, aktualizace), které výrobce poskytuje výhradně ve vztahu k zařízením, která jsou dodaná a servisovaná jím autorizovanou osobou, měl to, že požaduje zajištění těchto plnění poskytovaných výrobci, výslovně stanovit v zadávací dokumentaci a ponechat na dodavatelích, jak tento požadavek naplní. Úřad pouze pro úplnost podotýká, že součástí předmětu plnění je podle čl. 5 zadávací dokumentace a čl. II vzoru smlouvy mj. 1x ročně upgrade IOS/Firmware a přístup k aktuálním IOS/Firmware; z uvedeného se Úřadu jeví, že některá plnění výrobce, která dle zadavatele mají být vázána na požadovaný certifikát či prohlášení výrobce, si zadavatel uvedením konkrétních požadavků v zadávací dokumentaci zakotvil.

68. Zadavatel jako důkaz v řízení předložil záruční podmínky dvou výrobců, ze kterých dle zadavatele vyplývá, že tito výrobci poskytování určitých plnění podmiňují tím, že servis jejich výrobků je prováděn autorizovanými osobami. Úřad tento fakt nijak nezpochybňuje, znovu však opakuje, že pokud chtěl mít poskytování těchto plnění prostřednictvím dodavatele zajištěno, měl to v zadávacích podmínkách výslovně uvést. Přezkoumávaný požadavek tak, jak jej zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, je však požadavkem na osobu dodavatele a nikoli na vlastnost předmětu plnění.

69. K rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 4326/2017 ze dne 20. 9. 2018, kterým argumentuje zadavatel, Úřad uvádí, že jeho závěry se na nyní projednávaný případ neuplatní. Nevyšší soud se v citovaném rozsudku vyjadřoval k smluvnímu vztahu mezi stranami kupní smlouvy, tj. mezi kupujícím a prodávajícím. Podstatou sporu mezi smluvními stranami bylo, zda trvá záruka prodávajícího sjednaná nad rámec zákonné záruky v případě, kdy kupující porušil podmínky dané prodávajícím pro trvání této smluvní záruky. Úřad závěry plynoucí z uvedeného rozsudku nijak nezpochybňuje, nicméně tyto závěry nemají pro nyní šetřený případ žádnou relevanci. Z rozsudku sice vyplývá, že výrobci mají v určitých případech možnost neposkytnout smluvní záruku, nelze z něj však nijak dovodit správnost argumentace zadavatele, podle níž je přezkoumávaný požadavek nikoli požadavkem vztahujícím se k osobě dodavatele, ale požadavkem na vlastnost plnění.

70. Zadavatel přezkoumávaným požadavkem požadoval, aby dodavatel prokázal, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení. Z formulace přezkoumávaného požadavku a ze skutečnosti, že předmětem plnění veřejné zakázky je také technická podpora, je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel jeho prostřednictvím požadoval prokázání vlastností vztahujících se k osobě dodavatele, které považuje za nezbytné pro plnění veřejné zakázky. K tomu Úřad uvádí následující.

71. Dle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Zadavatel prostřednictvím vlastností vztahujících se k osobě dodavatele posuzuje, zda je dodavatel schopný a způsobilý splnit závazky ze smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavateli kvalifikace slouží k tomu, aby v zadávacím řízení neuzavřel smlouvu s dodavatelem, u něhož by měl pochybnosti o jeho schopnosti splnit své závazky.

72. Svou podstatou přezkoumávaný požadavek tedy představuje požadavek na kvalifikaci ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona, neboť účelem jeho zakotvení v zadávací dokumentaci bylo prokázání toho, zda je dodavatel dostatečně způsobilý a schopný řádně provést zadavatelem požadované plnění, konkrétně požadovanou technickou podporu dodaného zařízení.

73. Úřad má za to, že jeho závěry o tom, že přezkoumávaný požadavek zadavatel zvolil, aby dodavatel prokázal schopnost realizovat veřejnou zakázku, a tedy je požadavkem na kvalifikaci, potvrzují také tvrzení zadavatele z jeho vysvětlení zadávací dokumentace, kde k přezkoumávanému požadavku uvedl: „Tímto dodavatel prokazuje, že je schopen provádět servisní činnosti s tím, že disponuje náležitě kvalifikovaným personálem, nástroji a dalším potřebným vybavením a náležitosti všech těchto prvků je prokázána právě požadovány dokumenty“ a „Úspěšné absolvování certifikace o oprávněnosti provádět servisní činnost, případně prohlášení výrobce o oprávněnosti provádění takové činnosti, prokazuje, že dodavatel je schopen provádět servisní činnosti s tím, že disponuje náležitě kvalifikovaným personálem, nástroji a dalším potřebným vybavením a náležitosti všech těchto prvků je prokázána právě požadovanými dokumenty. K tomu zadavatel dodává, že certifikace je průřezově bez ohledu na konkrétní oblast působení určitého subjektu, zcela běžným nástrojem pro osvědčení konkrétních kvalit či schopností a je zárukou dosažení určitých standardů“ (viz body 52. až 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. Podle § 73 odst. 4 zákona není zadavatel v nadlimitním režimu oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v odstavcích 1 až 3.

75. Podle § 73 odst. 1 – 3 zákona zadavatel v nadlimitním režimu

- musí požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona,

- musí s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona,

- může požadovat prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona a

- může požadovat prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona nebo technické kvalifikace podle § 79.

76. V  ustanoveních, na něž § 73 odst. 1 – 3 zákona odkazuje, zákon vymezuje jednotlivé druhy kvalifikace (tj. základní a profesní způsobilost, ekonomická a technická kvalifikace) a dále v těchto ustanoveních, resp. v ustanoveních s nimi bezprostředně souvisejících, taxativním výčtem stanoví, jaké doklady zadavatel může po dodavatelích k prokázání konkrétního druhu kvalifikace požadovat. Každý ze zákonem vymezených druhů kvalifikace je tak v zákoně charakterizován prostřednictvím dokladů, kterými může být prokazován. Ustanovení § 73 odst. 4 zákona, podle něhož zadavatel není oprávněn požadovat prokázání jiné než v zákoně vymezené kvalifikace, je tedy dle Úřadu nutno vykládat tak, že zadavatel může od dodavatelů za účelem prokázání jejich schopnosti a způsobilosti plnit veřejnou zakázku, požadovat pouze ty doklady, jež jsou uvedeny v ust. § 75 a § 77 – 79 zákona (s výjimkou předložení čestného prohlášení dle § 86 odst. 2 zákona), neboť pouze tyto doklady představují kvalifikaci, kterou zákon připouští.

77. Jak Úřad uvedl výše, certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, které chtěl zadavatel od dodavatelů v nabídce předložit, je svým charakterem požadavkem na kvalifikaci, neboť má sloužit k ověření způsobilosti dodavatelů plnit veřejnou zakázku. S ohledem na to Úřad zkoumal, zda tento doklad spadá mezi doklady, jež jsou uvedeny v taxativním výčtu v ust. § 75 a § 77 – 79 zákona, a zda tedy jeho prostřednictvím zadavatel ověřuje zákonem připuštěnou kvalifikaci. K tomu Úřad uvádí následující.

78. Ustanovení § 75 zákona obsahuje taxativní výčet dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice. Úřad konstatuje, že certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, nelze podřadit mezi žádný z dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti, přezkoumávaný požadavek tedy nelze považovat za přípustný požadavek k prokázání základní způsobilosti.

79. Ustanovení § 77 zákona obsahuje taxativní výčet dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice. Úřad konstatuje, že certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, nelze podřadit mezi žádný z dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění podmínek profesní způsobilosti, přezkoumávaný požadavek tedy nelze považovat za přípustný požadavek k prokázání profesní způsobilosti.

80. Ustanovení § 78 zákona obsahuje taxativní výčet dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění kritérií ekonomické kvalifikace. Úřad uzavírá, že certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, nelze podřadit mezi žádný z dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění kritérií ekonomické kvalifikace, přezkoumávaný požadavek tedy nelze považovat za přípustný požadavek k prokázání ekonomické kvalifikace.

81. Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Úřad konstatuje, že přezkoumávaný požadavek má nejblíže právě k technické kvalifikaci, neboť jeho účelem je, aby dodavatel prokázal schopnost provádět technickou podporu dodávaného zařízení na určité odborné úrovni.

82. Ustanovení § 79 odst. 2 zákona obsahuje taxativní výčet dokladů, kterými dodavatel prokazuje splnění kritérií technické kvalifikace. Úřad konstatuje, že certifikát nebo prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, nelze podřadit mezi žádné z dokladů, které zadavatel může požadovat k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace, přezkoumávaný požadavek tedy nelze považovat za přípustný požadavek k prokázání technické kvalifikace.

83. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel přezkoumávaným požadavkem požadoval prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

84. Zadavatel ve vyjádření uvedl „alternativní“ argumentaci pro případ, že by se Úřad neztotožnil s jeho tvrzením o tom, že přezkoumávaný požadavek je technickou podmínkou podle dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel v této argumentaci uvádí, že přezkoumávaný požadavek lze podřadit pod § 79 odst. 2 písm. d) zákona, neboť zadavateli stačí ujištění, že dodavatel disponuje osobou s odbornou kvalifikací vztahující se k požadovaným službám, což dle zadavatele požadovaný certifikát dokládá. Zadavatel dále v této argumentaci uvádí, že pokud by požadoval doklad podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, měl by současně žádat i doložení splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona, tedy seznam konkrétních techniků, kteří budou veřejnou zakázku realizovat. Dle zadavatele jsou přitom skutečnosti zjišťované postupem dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona jsou úspěšně zhojeny generální informací, že dodavatel je evidován jako autorizovaný partner pro provádění servisu produktů výrobce a zadavatel nepotřebuje znát konkrétní jména jeho zaměstnanců.

85. K této „alternativní“ argumentaci Úřad opakuje, že kritéria kvalifikace se prokazují výhradně prostřednictvím dokladů či údajů, jejichž taxativní výčet je stanoven zákonem, a zadavatel není oprávněn zákonem předvídané doklady dle svého uvážení nahrazovat doklady jinými. Certifikát či prohlášení výrobce, že je dodavatel oprávněn provádět servis klíčových zařízení, v taxativním výčtu přípustných dokladů k prokázání kvalifikace uveden není. S argumentací zadavatele, že přezkoumávaný požadavek lze podřadit pod doklad k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, se Úřad neztotožňuje, jelikož z textace uvedeného ustanovení vyplývá, že v něm uvedený doklad, tj. osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, se má vztahovat ke konkrétním fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, případně k jejich vedoucím pracovníkům, nikoli však k osobě dodavatele. K argumentaci zadavatele, podle níž přezkoumávaný požadavek tím, že obsahuje informaci o tom, že dodavatel je evidován jako autorizovaný partner pro provádění servisu produktů výrobce, v podstatě nahrazuje doklady podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona, Úřad uvádí, že zadavatelem požadovaný doklad žádnou z informací, jež mají být prokázány prostřednictvím dokladů uvedených ve zmíněných ustanoveních zákona, neobsahuje; tuto argumentaci zadavatele tedy Úřad neakceptuje.

86. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu s § 73 odst. 4 zákona, když v čl. 15. „PODMÍNKY A POŽADAVKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ zadávací dokumentace uvedl požadavek, že dodavatelé mají v nabídce předložit certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť výše specifikovaný doklad požadovaný zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

K výroku II. rozhodnutí

87. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

88. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

89. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 73 odst. 4 zákona, když v čl. 15. zadávací dokumentace uvedl požadavek, že dodavatelé mají v nabídce předložit certifikát nebo prohlášení výrobce o tom, že je dodavatel oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť výše specifikovaný doklad požadovaný zadavatelem v čl. 15 zadávací dokumentace není obsažen ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

90. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

91. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

92. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

93. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí

94. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1 in fine, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

95. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

96. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000393.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Fakultní nemocnice Ostrava, 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy