číslo jednací: 06851/2020/321/ZSř
spisová značka: R0004/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 2. 3. 2020
• Související rozhodnutí: S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi; 06851/2020/321/ZSř

Spisová značka:
ÚOHS-R0004/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-06851/2020/321/ZSř		Brno 2. března 2020

V řízení o rozkladu ze dne 2. 1. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném zadavatelem -

• Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava - Poruba, ve správním řízení zastoupena Mgr. Ing. Martinem Števkem, advokátem, ev. č. ČAK 17071, se sídlem Sokola Tůmy 743/16, 709 00 Ostrava, ověřeno na základě plné moci ze dne 25. 11. 2019,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi ze dne 18. 12. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 31. 10. 2019 z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi ze dne 18. 12. 2019

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava, ve správním řízení zastoupena Mgr. Ing. Martinem Števkem, advokátem, ev. č. ČAK 17071, se sídlem Sokola Tůmy 743/16, 709 00 Ostrava, ověřeno na základě plné moci ze dne 25. 11. 2019 (dále jen „zadavatel“) - zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 29. 5. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku s názvem „Dodávka centrálního síťového přepínače a přístupových přepínačů“, oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 5. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-018014, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 8. 7. 2019, 11. 7. 2019, 15. 7. 2019 a dne 25. 7. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 31. 5. 2019 pod zn. 2019/S 104-251649, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 7. 2019, 5. 7. 2019, 12. 7. 2019, 16. 7. 2019 a dne 26. 7. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky v předpokládané hodnotě 8 000 000 Kč bez DPH byla dle zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (dále jen „ZD“) dodávka centrálního síťového přepínače včetně instalace a přístupových přepínačů s příslušenstvím, v souladu s podmínkami specifikovanými v příloze č. 1 ZD (dále též jen „zařízení“); součástí dodávky měla být technická podpora na období 3 let a doložení označených dokladů (body 4 a 5 ZD).

3. Jako součást dodávky zadavatel v bodě 5 ZD - označeném jako „Vymezení předmětu veřejné zakázky a technické podmínky dle § 89 zákona“ - požadoval technickou podporu na období 3 let v rozsahu řešení problémů v souvislosti s poruchou HW nebo chybami v IOS/Firmware, zakládání incidentů, přípravy podkladů a komunikace s TAC za zadavatele; dodávky náhradních dílů; garantované opravy HW do 8 hodin v režimu 24/7 On Site; řešení problémů konfigurace, která nemá souvislost s chybou HW nebo IOS/Firmware v rozsahu 3MD/rok; 1x ročně upgrade IOS/Firmware včetně analýzy dopadu na ostatní síťové prvky a jejich konfiguraci, připojené klienty apod.; možnosti eskalace případné závady na technickou podporu výrobce přímo zadavatelem; přístup k aktuálním IOS/Firmware, dokumentaci a znalostní bázi přímo na stránkách výrobce; a možnosti zakoupení uvedené podpory na období minimálně 5 let po ukončení prodeje poptávaného zařízení (dále jen „technická podpora“). Jako součást dodávky zadavatel v bodě 5 ZD požadoval též doložení implementační dokumentace a dokumentace skutečného stavu; a dokladu o uzavřené dohodě o podpoře s výrobcem zařízení tak, aby v případě závady, kterou není dodavatel schopen sám odstranit, bylo možné závadu eskalovat přímo k výrobci zařízení (dále jen „požadované doklady“).

4. V bodu 5 ZD zadavatel dále stanovil požadavek na to, aby dodavatel prokázal, že je oprávněn provádět servis nabízených klíčových zařízení (dále též jen „podmínka servisního oprávnění“), a to předložením certifikátu nebo prohlášením výrobce o splnění podmínky servisního oprávnění (dále též jen „osvědčení servisního oprávnění“). V bodu 15 ZD s názvem „Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky“ zadavatel doplnil, že osvědčení servisního oprávnění dle bodu 5 ZD je povinnou náležitostí nabídky.

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 1. 10. 2019 podnět (dále jen „podnět“) k přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, na jehož základě si vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podanému podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.

6. Po přezkoumání obsahu podnětu, dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu s § 73 odst. 4 zákona, když v čl. 15 ZD požadoval, aby nabídka obsahovala osvědčení servisního oprávnění, které svým charakterem představuje podmínku kvalifikace, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 18. 12. 2019 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0393/2019/VZ-35103/2019/511/MMi (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu s § 73 odst. 4 zákona, když v bodě 15 ZD („Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky“) uvedl požadavek, že dodavatelé mají v nabídce předložit osvědčení servisního oprávnění, který svým charakterem představuje požadavek na kvalifikaci, neboť má prokázat způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku, avšak taková kvalifikace nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v odstavcích 1 až 3 § 73 zákona, neboť osvědčení servisního oprávnění není obsaženo ve výčtu dokladů, které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona, k prokázání profesní způsobilosti podle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a k prokázání technické kvalifikace podle § 79 zákona.

9. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad jako nápravné opatření zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného ukončení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0393/2019/VZ. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 30 000 Kč.

10. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad zejména tím, že podmínka servisního oprávnění představuje podmínku kvalifikace, neboť se váže k osobě dodavatele, přičemž podle § 73 odst. 4 zákona není zadavatel oprávněn požadovat v nadlimitním režimu prokázání jiné kvalifikace než kvalifikace uvedené v § 73 odst. 1 až 3 zákona a osvědčení servisního oprávnění pod žádnou ze zde vymezených podmínek nespadá.

III.           Námitky rozkladu

11. Dne 2. 1. 2020 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 21. 12. 2019. Rozklad byl proto podán v zákonné lhůtě.

12. V rozkladu zadavatel namítá, že podmínka servisního oprávnění je požadavkem na vlastnost předmětu plnění a jeho specifikaci, nikoliv kvalifikační podmínkou dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel své stanovisko vysvětluje a má za to, že jeho argumentace ve správním řízení nebyla dostatečně vypořádána.

13. Zadavatel svůj postup odůvodňuje tím, že pokud výrobce poskytuje v souvislosti s produkty další plnění, typicky záruku výrobce, servisní podporu a aktualizaci software, bývá takové plnění navázáno na podmínku, že prodej a podporu produktu provádí osoba k tomu autorizovaná výrobcem. Zadavatel má za to, že argumentace v bodě 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad připouští možnost zařazení mezi technické podmínky za předpokladu vhodné formulace, správnost jeho postupu potvrzuje.

Závěr rozkladu

14. Zadavatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu výrok I. napadeného rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení zastavuje, a výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu ze dne 17. 1. 2020

16. Dne 17. 1. 2020 obdržel Úřad doplnění odůvodnění rozkladu zadavatele datované týmž dnem.

17. V doplnění rozkladu zadavatel doplňuje rozšiřující argumentaci k námitkám již uplatněným v rozkladu. Zadavatel akcentuje své stanovisko, že podmínka servisního oprávnění je podmínkou vztahující se k předmětu plnění a má za to, že tak byla i formulována, o čemž má svědčit již skutečnost, že byla zařazena do bodu 5 ZD do popisu požadovaného plnění mezi technické podmínky.

18. Zadavatel dále vysvětluje, že splnění podmínky servisního oprávnění znamená, že jakékoliv plnění dodavatele bude prováděno s vlastností, že nenarušuje možnost získání plnění požadovaných zadavatelem dle bodu 5 ZD a přílohy č. 1 ZD (zejména dostupnost aktualizací, záruky a podpory přímo u výrobce), netýká se tedy dle jeho názoru přímo osoby dodavatele. Nesplnění podmínky servisního oprávnění by pak mohlo dle názoru zadavatele přístup k těmto plněním omezit.

19. Zadavatel v uvedeném kontextu odkazuje na své vyjádření ve správním řízení ze dne 11. 11. 2019 a v něm předložené důkazy (zejména licenční podmínky výrobců poptávaných zařízení) a polemizuje s body 68, 69 a 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad dochází na základě učiněných skutkových zjištění (zejména podmíněnosti dodatečných plnění od výrobce prováděním autorizovaného servisu) k nesprávným závěrům. Zadavatel k předestřené argumentaci uzavírá, že podmínku servisního oprávnění lze za určitých okolností považovat za vlastnost předmětu plnění.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad ve všech výrocích napadeného rozhodnutí rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu navrhovatele a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K podmínce servisního oprávnění jako podmínce kvalifikace

22. Podstatu rozkladové argumentace zadavatele tvoří stanovisko, že podmínka servisního oprávnění nepředstavuje kvalifikační podmínku podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, nýbrž podmínku technické specifikace předmětu plnění, kterou byl zadavatel oprávněn v souladu se zákonem požadovat.

23. V souladu s § 28 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel může stanovit zadávací podmínky na veřejnou zakázku jako podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení, pravidla pro hodnocení nabídek nebo další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona. Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele veřejnou zakázku plnit.

24. Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti stanovit jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu na životní prostředí, sociálních důsledků, hospodářské oblasti nebo inovací. Podle § 37 odst. 2 zákona může zadavatel stanovit požadavky na obsah, formu nebo způsob podání nabídek.

25. K citované právní úpravě a námitce zadavatele, že podmínka servisního oprávnění není kvalifikační podmínkou, uvádím, že smyslem stanovení podmínek kvalifikace ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona je zajištění toho, že se o veřejnou zakázku v zadávacím řízení budou ucházet jen takoví dodavatelé, kteří budou odborně způsobilí veřejnou zakázku řádně plnit. Prostřednictvím stanovení podmínek kvalifikace tedy zadavatel zajišťuje určitou kvalitu a odbornou úroveň dodavatele, přičemž stanovení určité minimální úrovně kvalifikace má nepochybně vliv i na kvalitu následné realizace veřejné zakázky. Vždy se však jedná o podmínky, které se vztahují přímo k osobě dodavatele a které směřují k ověření jeho specifických schopností, vlastností, zdrojů či zkušeností za účelem prověření způsobilosti a schopnosti dodavatele veřejnou zakázku řádně plnit, tedy mj. v požadované kvalitě (srov. MACEK, I., DERKOVÁ, R., BARTOŇ, D., KOŠŤÁL, K., MAREČKOVÁ, E., ZATLOUKAL, P. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, s. 321).

26. Uvedenému zcela konvenuje právní úprava podmínek kvalifikace podle § 73 až § 88 zákona, neboť účelem základní způsobilosti podle § 74 zákona, profesní způsobilosti podle § 77 zákona, ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona i technické kvalifikace podle § 79 zákona je ověření vlastností a dispozic dodavatele, aniž by byl ještě jejich prostřednictvím definován požadovaný předmět plnění.

27. V nyní řešené věci zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval, aby dodavatel prokázal svoje oprávnění k provádění servisu nabízených klíčových zařízení, které budou předmětem dodávky, a to předložením certifikátu nebo příslušného prohlášení výrobce. Z formulace podmínky servisního oprávnění jednoznačně vyplývá, že je jejím prostřednictvím ověřována určitá vlastnost dodavatele, v daném případě dispozice oprávněním (certifikátem) k provádění příslušného servisu. Podmínka servisního oprávnění, potažmo požadavek na osvědčení servisního oprávnění se tedy vztahuje bezprostředně k osobě dodavatele, aniž by byl jejím prostřednictvím jakkoliv definován předmět plnění veřejné zakázky.

28. Nemám proto pochybnost o tom, že podmínka servisního oprávnění představuje z hlediska svého obsahu podmínku kvalifikace ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona, neboť se vztahuje přímo k osobě dodavatele a jeho způsobilosti pro plnění veřejné zakázky. Námitka zadavatele, že podmínka servisního oprávnění nepředstavuje kvalifikační podmínku, je proto nedůvodná.

29. K tomu doplňuji, že zadavatel zadává veřejnou zakázku v nadlimitní hodnotě. Pro stanovení podmínek kvalifikace v otevřeném řízení v nadlimitním režimu platí pravidla uvedená v § 73 zákona. Ve smyslu označeného ustanovení zákona zadavatel zejména musí požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona a profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona, a je oprávněn požadovat prokázání profesní kvalifikace podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona a/nebo technické kvalifikace podle § 79 zákona. V souladu s § 73 odst. 4 zákona však zadavatel v nadlimitním režimu nesmí požadovat prokázání jiné kvalifikace než dle § 73 odst. 1 až 3 zákona; tím není dotčen § 48 odst. 5 až 7 zákona.

30. Zadavatel možnost podřazení podmínky servisního oprávnění pod některou ze zákonem definovaných podmínek kvalifikace ve smyslu § 73 zákona v rozkladu nenamítá. Tímto proto k posouzení podmínky servisního oprávnění jako podmínky kvalifikace a možnostem jejího stanovení v nadlimitním režimu dle zákona odkazuji na body 56 - 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí, s jehož obsahem se ztotožňuji, přičemž mám současně za to, že toto odůvodnění dostatečně vypořádává též argumentaci vyjádření ze dne 11. 11. 2019, na kterou zadavatel v rozkladu rovněž odkázal. Námitku nevypořádání této argumentace mám proto rovněž za nedůvodnou.

31. K výše uvedenému shrnuji, že podmínka servisního oprávnění představuje co do svého obsahu kvalifikační podmínku vztahující se k osobě dodavatele, kterou zadavatel nebyl oprávněn podle zákona požadovat.

K podmínce servisního oprávnění jako technické podmínce

32. Zadavatel v rozkladu s výše uvedenými závěry napadeného a tohoto rozhodnutí nesouhlasí, což odůvodňuje tím, že podmínka servisního oprávnění je požadavkem na vlastnost předmětu plnění a jeho technickou specifikaci, jehož prostřednictvím zadavatel získá od výrobce k dodávce dodavatele rozšiřující plnění, spočívající zejména v dostupnosti záruky a aktualizací. Zadavatel v rozkladu výslovně neuvádí, podle jakého ustanovení zákona podmínku servisního oprávnění, jakožto podmínku mající se vztahovat k předmětu plnění, požadoval, z jeho argumentace, jakož i ze zařazení podmínky servisního oprávnění v bodě 5 ZD, však vyplývá, že předpokládal, že se jedná o technickou podmínku ve smyslu § 89 zákona.

33. Podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel může stanovit technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky. Podle § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu plnění veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo c) odkazu na štítky.

34. Podmínka servisního oprávnění však tak, jak byla stanovena, předmět veřejné zakázky nijak nevymezuje a nedefinuje ani žádné parametry požadovaného plnění ve smyslu zadavatelem tvrzeného účelu a citovaného ustanovení § 89 odst. 1 zákona, neboť, jak jsem již výše vysvětlil, klade požadavky toliko na osobu dodavatele a jeho dispozice, potažmo na právní vztah dodavatele s výrobcem poptávaných zařízení.

35. Tvrzení zadavatele, že podmínka servisního oprávnění je technickou podmínkou vypovídající o předmětu plnění veřejné zakázky, je tedy zcela neopodstatněné a nedůvodné a nemá oporu v zákoně.

36. Formulace každé zadávací podmínky je pak pro posouzení jejího obsahu a významu pro průběh zadávacího řízení klíčová. Zadavatel v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona odpovídá nejenom za jednoznačné a srozumitelné stanovení zadávacích podmínek, ale též za jejich správné zařazení v kontextu celé zadávací dokumentace, aby nevznikaly pochybnosti o významu předmětné zadávací podmínky pro průběh zadávacího řízení a případné následné plnění veřejné zakázky. K námitce zadavatele sděluji, že podmínka servisního oprávnění jako technická podmínka formulována nebyla, neboť o předmětu plnění veřejné zakázky bezprostředně nijak nevypovídá, naopak stanoví, že dodavatel musí předložit osvědčení vztahující se k jeho osobě.

37. Zadavatel také uvádí, že o skutečnosti, že podmínka servisního oprávnění představuje technickou podmínku, svědčí její zařazení mezi technické podmínky v bodu 5 ZD. Označené tvrzení zadavatele však pro učinění závěru, že by se mohlo jednat o technickou podmínku, nesvědčí, neboť správné zařazení zadávací podmínky v kontextu zadávací dokumentace představuje další povinnost, kterou by měl zadavatel v zadávacím řízení dodržet (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 - 186 ze dne 30. 9. 2011). Nesprávné zařazení podmínky kvalifikace mezi technické podmínky nemění charakter stanovené zadávací podmínky, naopak může být dále vůči dodavatelům zavádějící a netransparentní. Námitka je proto nedůvodná.

38. Pokud zadavatel namítá, že stanovil podmínku servisního oprávnění za účelem získání určitých plnění od výrobce, pak toto tvrzení nikterak nezpochybňuje charakter podmínky servisního osvědčení jako podmínky kvalifikace. Měl-li zadavatel v úmyslu vymezit předmět plnění veřejné zakázky,  mohl svou potřebu jednoznačně vyjádřit popisem takto požadovaných plnění v ZD, obdobně jako popsal rozsah požadované technické podpory. Tvrzený důvod a účel stanovení podmínky servisního oprávnění tedy rovněž nikterak nevyvrací závěr učiněný Úřadem, tj. že zadavatel stanovil v ZD podmínku kvalifikace, kterou nebyl oprávněn požadovat. Význam podmínky servisního oprávnění totiž již nelze zpětně relativizovat.

39. Zákon mezi podmínkou kvalifikace podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona a technickou podmínkou podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona jasně rozlišuje a zadavatel je oprávněn v intencích těchto dvou kategorií stanovit jen jim odpovídající požadavky.

40. Zadavatel tedy může schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku zajišťovat prostřednictvím podmínek kvalifikace a předmět veřejné zakázky vymezit prostřednictvím podmínek technických. Podmínka servisního oprávnění v konkrétním případě jako technická podmínka vymezující předmět plnění stanovena nebyla a nelze ji tedy za technickou podmínku považovat. Je na zadavateli, aby veškeré zadávací podmínky v souladu se zásadou transparentnosti formuloval dostatečně jednoznačně a srozumitelně. V tomto případě jsem pak dospěl k závěru, že podmínka servisního oprávnění byla z hlediska svého obsahu i znění nezaměnitelně stanovena jako podmínka kvalifikace ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona.

41. Námitku zadavatele, že podmínka servisního oprávnění je požadavkem na předmět plnění a jeho specifikaci, mám proto za nedůvodnou.

42. K bodu 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že Úřad v něm připouští možnost zařazení podmínky servisního oprávnění mezi technické podmínky za předpokladu vhodné formulace, což má potvrzovat správnost postupu zadavatele a přípustnost kvalifikace podmínky servisního oprávnění jako technické podmínky. K bodu 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel doplňuje, že plnění požadovaná prostřednictvím podmínky servisního oprávnění v ZD stanovil, a to v rámci jednotlivých položek technické podpory, která tvořila součást dodávky.

43. K uvedeným námitkám konstatuji, že odkazovaná argumentace Úřadu v bodě 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí se týká toliko posouzení podmínky servisního oprávnění z hlediska jejího obsahu, formulace a správného zařazení v ZD v kontextu druhu podmínky účasti dle § 37 odst. 1 zákona. Měl-li tedy zadavatel v úmyslu vymezit předmět plnění veřejné zakázky, mohl požadované plnění - technickou podporu a související plnění - vymezit jako technickou podmínku definující požadované plnění. Od právě uvedeného, tj. od vymezení předmětu plnění, je však třeba odlišit stanovené podmínky kvalifikace, které byly požadovány nad rámec tohoto vymezení a které se předmětu veřejné zakázky bezprostředně nedotýkají. Podmínka servisního oprávnění jako technická podmínka posuzována být nemohla, neboť technickou podmínkou není. Zadavatelem tvrzený záměr pak nemá na závěry učiněné Úřadem zásadní vliv, neboť rozhodné je to, co zadavatel v ZD skutečně projevil.

44. Podmínka servisního oprávnění nemůže být současně podmínkou kvalifikace i technickou podmínkou. Jedná se o dvě různé právní otázky a kategorie zadávacích podmínek, které nelze směšovat. Úřad v bodě 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí hodnotil toliko tvrzený záměr zadavatele (získat požadovaná plnění) a možnost jeho projevu v zadávacích podmínkách, nikoliv oprávněnost tohoto záměru či obsahu stanovené zadávací podmínky jako takové. Zadavatel je totiž povinen v zadávacím řízení postupovat striktně podle zákona a v jeho mezích, přičemž k naplnění svých cílů nesmí volit prostředky rozporné se zákonem, tj. v daném případě požadovat podmínku servisního oprávnění jakožto podmínku kvalifikace, jejíž stanovení zákon neumožňuje. Námitky zadavatele k bodům 66 a 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy závěry Úřadu rovněž nevyvrací.

45. Pro vyloučení pochybností akcentuji, že předmět tohoto správního řízení je v souladu s oznámením o zahájení správního řízení vymezen tím, že Úřad získal pochybnost o tom, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 73 odst. 4 zákona, když stanovil podmínku servisního oprávnění, aniž by bylo možné tuto podmínku podřadit pod některou z podmínek kvalifikace dle § 73 odst. 1 až 3 zákona. Úřad v napadeném rozhodnutí v souladu s vymezením předmětu správního řízení posuzoval toliko soulad stanovené podmínky servisního oprávnění a jí odpovídajícího osvědčení servisního oprávnění se zákonem, načež dospěl k závěru o porušení ustanovení § 73 odst. 4 zákona.

46. Zákonnost vymezení předmětu veřejné zakázky (zařízení, technické podpory a požadovaných dokladů), podmínky servisního oprávnění z hlediska dalších ustanovení zákona (zejména zásad podle § 6 zákona a ustanovení § 36 odst. 1 zákona) ani zákonnost dalších zadávacích podmínek nebyla Úřadem přezkoumávána, načež takový prostor není dán ani v řízení o rozkladu. Za situace, kdy Úřad zjistil porušení zákona zadavatelem, které odůvodňuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, by byl takový postup již zcela neúčelný a nadbytečný. Posouzení věci a případné závěry Úřadu k dalším (dotčeným) právním otázkám, které nebyly vymezeny předmětem tohoto správního řízení, tedy nelze nijak předjímat. V totožném smyslu pak nelze předjímat ani případné hodnocení zákonnosti dalších technických podmínek, které by zadavatel stanovil v úmyslu získat dodatečná plnění od výrobce poptávaných zařízení.

47. K výše uvedenému shrnuji, že jsem žádnou ze zadavatelem uplatněných rozkladových námitek neshledal důvodnou. V ostatním a v podrobnostech odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

48. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by měla za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

49. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

50. Zadavatel odpovídá za soulad zadávacích podmínek se zákonem, při formulaci zadávacích podmínek je proto povinen vždy postupovat podle příslušných zákonných ustanovení, která má k dispozici. Stanovené zadávací podmínky musí být následně posuzovány podle svého obsahu. Zákon v § 37 odst. 1 zákona rozlišuje jednotlivé podmínky účasti, které je zadavatel oprávněn v souladu s dalšími podmínkami dle zákona v zadávacím řízení stanovit a které mají pro průběh zadávacího řízení specifickou funkci a nelze je vzájemně zaměňovat. Stanoví-li proto zadavatel formálně i materiálně podmínku kvalifikace ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona kladoucí požadavky na způsobilost dodavatele, kterou zákon nepředvídá a nepřipouští, nelze její oprávněnost odůvodnit odkazem na formálně nevyjádřený vztah k vymezení předmětu plnění, ke kterému primárně nesměřuje.

51. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Mgr. Ing. Martin Števko, advokát, ev. č. ČAK 17071, se sídlem Sokola Tůmy 743/16, 709 00 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.