číslo jednací: 01409/2020/533/AMe
spisová značka: S707/2013/VZ

• Instance: I.
• Věc: R6 Tisová – Kamenný Dvůr
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 66 odst. 2 zák. č. 500/2004 - zastaveno, odpadl důvod
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2020

Spisová značka:
ÚOHS-S707/2013/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-01409/2020/533/AMe		Brno: 10. února 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 15. 11. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož Oznámení o zakázce bylo na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení zahájené dne 15. 11. 2013 pod sp. zn. S707/2013/VZ ve věcimožného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – v rozporu s ustanovením § 21 odst. 2 citovaného zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky a tímto nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dodatek č. 3 souhrnu smluvních dohod a schválil evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74, a 75, se podle ustanovení § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších přepisů, v části týkající se možného spáchání shora vymezeného správního deliktu uzavřením dodatku č. 3 souhrnu smluvních dohod ze dne 16. 12. 2008 a schválením evidenčních listů změny stavby č. 48 – 54 dne 26. 10. 2009, zastavuje, neboť odpadl důvod této části správního řízení, jelikož v důsledku aplikace právní úpravy pro zadavatele příznivější podle ustanovení § 270 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zanikla dne 16. 12. 2018 ve vztahu k uzavření dodatku č. 3 souhrnu smluvních dohod a dne 26. 10. 2019 ve vztahu ke schválení evidenčních listů změny stavby č. 48 – 54 jeho odpovědnost za případný správní delikt související se zadáním dodatečných stavebních prací ve shora uvedeném období.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 21. 11. 2012 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem dle ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) zákona, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 – Tisová – Kamenný Dvůr“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475.

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření k podnětu. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ bylo zahájeno dne 20. 4. 2006 uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení. Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle bodu 1. Podmínek otevřeného řízení (díl 1, část 0 zadávací dokumentace) „výstavba rychlostní pozemní čtyřpruhové komunikace vedené jižně od Kynšperka nad Ohří“.

4. V bodě 15.3 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) zadavatel stanovil požadavek na sestavení nabídkové ceny následovně:

a) Náklady zhotovitele bez DPH

b) Rezervní položka 5 % (5 % z části a)

c) Mezisoučet (a + b)

d) DPH

e) Nabídková cena celkem (c + d)

5. Zadavatel stanovil v bodech 29.1 a 29.2 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.

6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 14. 6. 2006 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem čtyři nabídky. Dne 14. 6. 2006 proběhlo posouzení a hodnocení nabídek a dne 27. 6. 2006 zadavatel rozhodl na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – Sdružení Tisová Kamenný Dvůr s vedoucím účastníkem sdružení Stavby silnic a železnic, a.s. (nyní EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1 a účastníky sdružení SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8 (nyní se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha 4), STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (nyní se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5) a Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 7. 2006 „Souhrn smluvních dohod TPR/06/128“ (dále jen „souhrn smluvních dohod“) s nabídkovou cenou 2 031 616 358,- Kč bez DPH, tj. 2 417 623 466,- Kč vč. DPH.

7. Nabídková cena byla v nabídce vybraného uchazeče strukturována následovně:

a) Náklady zhotovitele bez DPH 1 934 872 722,- Kč

b) Rezervní položka 5 % (5 % z části a) 96 743 636,- Kč

c) Mezisoučet (a + b) 2 031 616 358,- Kč

d) DPH 19 % 386 007 108,- Kč

e) Nabídková cena celkem (c + d) 2 417 623 466,- Kč

8. Zadavatel v průběhu července 2007 až listopadu 2010 schválil celkem 75 změn během výstavby (dále jen „ZBV“).

Číslo ZBV	SO	Datum schválení ZBV	Cena víceprací (Kč bez DPH)
1	803	30. 7. 2007	3 969 706,60
2	508	30. 7. 2007	1 491 235,20
3	510	30. 7. 2007	2 202 349,52
4	501	30. 7. 2007	357 227,90
5	203	30. 7. 2007	17 283 590,50
6	502	30. 7. 2007	199 151,40
7	504	17. 8. 2007	1 607 425,97
8	507	17. 8. 2007	1 646 114,72
9	509	17. 8. 2007	503 122,15
10	405	17. 8. 2007	391 769,34
11	406	17. 8. 2007	51 506,20
12	407	17. 8. 2007	671 190,30
13	408	17. 8. 2007	224 719,00
14	409	17. 8. 2007	1 801 626,32
15	101	31. 8. 2007	146 513 874,80
16	209	15. 11. 2007	34 363 953,83
17	205	15. 11. 2007	9 152 846,55
18	201	27. 11. 2007	14 646 074,03
19	335	3. 1. 2008	848 375,66
20	206	25. 1. 2008	23 517 356,59
21	201	25. 1. 2008	1 863 077,52
22	427	22. 2. 2008	103 179,00
23	432	22. 2. 2008	44 585,00
24	205	31. 1. 2008	13 876 391,95
25	421	7. 2. 2008	52 244,00
26	424	7. 2. 2008	108 092,00
27	402	7. 2. 2008	55 312,38
28	403	7. 2. 2008	181 836,04
29	322	15. 2. 2008	496 872,54
30	503	22. 2. 2008	1 401 897,00
31	425	22. 2. 2008	52 977,00
32	426	22. 2. 2008	522 881,00
33	505.1	11. 4. 2008	4 751,01
34	505	11. 4. 2008	20 892,00
35	207	11. 4. 2008	5 500 156,03
36	203	17. 9. 2008	8 851 391,98
37	404	17. 9. 2008	191 531,27
38	101/2	17. 9. 2008	24 328 699,57
39	206/2	17. 9. 2008	10 007 379,21
40	101/3	12. 12. 2008	96 531 242,66
41	102/1	12. 12. 2008	7 898 760,44
42	108/1	12. 12. 2008	1 526 888,25
43	111/1	12. 12. 2008	1 201 188,92
44	120/1	12. 12. 2008	1 087 664,00
45	205/3	12. 12. 2008	9 228 696,17
46	510/2	12. 12. 2008	1 629 203,94
47	108/2	26. 10. 2009	Odpočet neprovedených prací
48	202/1	26. 10. 2009	3 203 970,99
49	204/1	26. 10. 2009	1 380 724,00
50	203/3	26. 10. 2009	24 853 090,18
51	205/4	26. 10. 2009	40 446 727,34
52	209/2	26. 10. 2009	21 780 056,85
53	201/3	26. 10. 2009	18 330 622,22
54	206/3	26. 10. 2009	26 017 729,68
55	131/1	10. 5. 2010	827 362,00
56	811/1	10. 5. 2010	137 678,50
57	206/4	10. 5. 2010	1 074 293,01
58	494/1	10. 5. 2010	171 766,58
59	495/1	10. 5. 2010	408 718,36
60	491/1	25. 5. 2010	527 438,25
61	832	10. 5. 2010	Odpočet neprovedených prací
62	492.1/1	25. 5. 2010	2 365 482,00
63	001/1	6. 8. 2010	Odpočet neprovedených prací
64	493/1	6. 8. 2010	892 386,00
65	105/1	6. 8. 2010	892 917,35
66	132/1	6. 8. 2010	704 027,51
67	114/1	3. 11. 2010	1 430 050,79
68	103/1	3. 11. 2010	4 357 395,23
69	492/1	5. 11. 2010	8 377 503,65
70	703	3. 11. 2010	6 369 699,00
71	001/2	3. 11. 2010	Odpočet neprovedených prací
72	201/4	3. 11. 2010	5 121 568,34
73	833/1	3. 11. 2010	Odpočet neprovedených prací
74	101/4	3. 11. 2010	840 656,10
75	101/5	16. 11. 2010	1 604 811,18
Celkem			620 327 682,57

9. ZBV č. 40 – 46 byly zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20. 2. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60028308. Dne 16. 12. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006, kterým se měnila cena díla s ohledem na dodatečné práce zadané v uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění.

10. Zbylé ZBV, tj. ZBV č. 1 – 39 a 47 – 75 zadavatel nezadal formálně v žádném z druhů zadávacích řízení. Na tyto ZBV byly vypracovány Evidenční listy změny stavby, které byly podepsány dodavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem dle ustanovení § 12 Směrnice Změny staveb.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Úřad měl pochybnosti o tom, zda uvedeným postupem nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky. Tímto se mohl dopustit správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona z důvodu, že nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dodatek č. 3 souhrnu smluvních dohod a schválil evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74, a 75. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S707/2013/VZ.

12. Účastníkem správního řízení je podle ustanovení § 116 zákona,

• zadavatel.

13. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22293/2013/532/KŠe ze dne 15. 11. 2013, ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22308/2013/532/KŠe z téhož dne stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

14. Dne 15. 11. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na ustanovení § 113 zákona, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem.

15. Zadavatel dne 29. 11. 2013 a následně dne 6. 1. 2014 požádal Úřad o prodloužení lhůt stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22308/2013/532/KŠe ze dne 15. 11. 2013, a to z důvodu zpracování náležitého vyjádření zadavatele. Úřad žádostem zadavatele vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-23541/2013/532/KŠe ze dne 4. 12. 2013 a usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-286/2014/532/KŠe ze dne 7. 1. 2014 lhůty přiměřeně prodloužil.

Vyjádření zadavatele ze dne 8. 1. 2014

16. Dne 8. 1. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel se ve svém vyjádření dovolává vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce zadaných v jednacím řízení bez uveřejnění stanovené v čl. 31 odst. 4 písm. a) směrniceEvropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Dle citovaného článku směrnice nesmí souhrnná hodnota veřejných zakázek na dodatečné stavební práce překročit 50 % částky původní veřejné zakázky.

17. K povinnosti zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce přesahující stanovený rozsah 20 % ceny původní veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení, než je jednací řízení bez uveřejnění, zadavatel uvádí, že v řadě případů dodatečných prací se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné práce, z čehož vyplývá, že jejich samostatné zadání jinému než původnímu zhotoviteli je z technického hlediska v podstatě nemožné. Zadavatel podotýká, že není možné, aby původní zhotovitel zakázky provedl část prací do výše výměry dané položky soupisu prací (případně práce v průběhu realizace přerušil), následně by dílo předal objednateli, aby ho tento předal k provedení dodatečných prací jinému zhotoviteli, ten ho po provedení opětovně předal objednateli a objednatel zpět původnímu zhotoviteli zakázky, aby tento mohl dále pokračovat v dalších pracích. Tento postup si dle zadavatele vyžaduje dodatečné nároky na čas, administrativní kapacitu, koordinaci prací a záruky za jednotlivé práce prováděné různými zhotoviteli, což se v důsledku promítne do finanční stránky. Zadavatel je přesvědčen, že tento postup zadávání dodatečných stavebních prací je v rozporu s dodržením zásad řádného hospodaření a zajištění kvality realizovaného díla.

18. Zadavatel svůj nesouhlas s uvedeným postupem dále podporuje tím, že pokud by se nového zadávacího řízení na dodatečné stavební práce účastnil i dodavatel realizující původní veřejnou zakázku, měl by oproti jiným uchazečům výhodu spočívající v detailní znalosti realizovaných prací a kapacitu potřebnou k realizaci dodatečných prací. Zadavatel by za této situace nebyl schopen dodržet požadavky na rovný přístup a nediskriminaci vůči ostatním dodavatelům, ani by z těchto důvodů nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku.

19. Zadavatel dále upozorňuje na „soutěžitelnost“ dodatečných prací za situace, kdy jsou tyto práce technicky neoddělitelné od původní veřejné zakázky. Zadavatel také uvádí, že skutečnosti vyvolávající změny na stavbách vznikají kontinuálně v průběhu provádění prací. Zadávání dodatečných prací přesahujících limit 20 % hodnoty původní veřejné zakázky jinou formou než v jednacím řízení bez uveřejnění by znamenalo potřebu zadávání dodatečných prací v několika samostatných, časově se prolínajících či na sebe navazujících zadávacích řízeních. Dle zadavatele by předmětem těchto zakázek nebylo dílo jako takové, ale pouze dílčí práce odpovídající spíše formě subdodávky prací limitované technickými, technologickými a časovými omezeními. Zadavatel se domnívá, že z těchto důvodů nemohlo mít překročení limitu 20 % vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

20. K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zadavatel dále uvádí, že ze soupisů prací předložených jako nedílné součásti Evidenčních listů změn stavby vyplývá, že dodatečné práce často představují pouze změnu vyvolanou technologií provedení práce. Použití konkrétní technologie je dáno tím, že každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení. Dle zadavatele by předepisováním jedné technologie výstavby v zadávací dokumentaci sice vedlo k eliminaci tohoto typu změn soupisu prací, na druhé straně by tento postup mohl být shledán jako odporující zásadám rovného zacházení a zákazu diskriminace.

21. Zadavatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že v rámci jednotlivých ZBV byly provedeny i práce, které byly položkově zahrnuty do soupisu prací, neměnily předmět díla, pouze se prováděly v nepatrně jiném kontextu. Zadavatel uvádí, že se jedná o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTSKP SPK s položkami uvedenými v soupisu prací se stejnou měrnou jednotkou. Jako příklad zadavatel uvádí ZBV č. 15, kde došlo k tomu, že položka uložení zeminy do násypu je ze soupisu prací kompletně odečtena a zpětně přičtena včetně zušlechtění 4 % vápna z důvodu zajištění vyšší únosnosti zejména v násypech tělesa komunikace. To znamená, že vícepráce uvedené v ZBV se znaménkem plus nejsou ve skutečnosti v celé finanční výši změnou představující dodatečné práce, ale změnu představují pouze práce spojené se zušlechtěním zeminy vápnem. Zušlechtění zeminy vápnem však není v OTSKP SPK obsaženo jako samostatná položka. Dle zadavatele nastávají takové případy u mnoha dalších technologií na této stavbě.

22. Zadavatel podotýká, že většina ZBV obsahuje vícepráce i méněpráce, přičemž ze zákona explicitně nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez zápočtu méněprací. Výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat méněpráce, nebyla aplikována od okamžiku účinnosti zákona, ale až následně. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce v hodnotě 618 636 577,45 Kč při současné existenci méněprací v hodnotě 407 343 224,08 Kč. Cena stavby byla tedy navýšena o 211 293 353,37 Kč, tj. 10,92 %.

23. Zadavatel k zápočtu víceprací s méněpracemi dále uvádí, že zadávací dokumentace byla zpracována a zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo zahájeno ještě před účinností zákona a před zavedením výkladové praxe týkající se výpočtu hodnoty víceprací. Zadavatel se proto domnívá, že nemohl předvídat vývoj v oblasti administrace a zadávání dodatečných prací. Administrace změn staveb probíhala podle tehdy platné směrnice GŘ č. 18/2007, podle níž měly být položky víceprací a méněprací vzájemně započítávány. Zadavatel také poznamenává, že na stavbě byla v souladu s uvedenou směrnicí GŘ ujednána 5% rezerva, přičemž v jednacím řízení bez uveřejnění byly zadávány dodatečné stavební práce, které po započítání víceprací s méněpracemi přesáhly výši rezervy (tj. ZBV č. 40 – 46). Dle zadavatele byla tato praxe schválena i ze strany kontrolních orgánu, zejména Ministerstvem dopravy ČR a Státním fondem dopravní infrastruktury. Zadavatel závěrem svého vyjádření uvádí, že u něj již byla schválena nová směrnice GŘ, která zákaz zápočtu méněprací s vícepracemi při sledování dodržení zákonného limitu obsahuje.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 2. 2014

24. Dne 28. 2. 2014 vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe, v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, a uzavřel dne 16. 12. 2008 dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006 a v období mezi říjnem 2009 a listopadem 2010 schválil Evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

25. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. citovaného rozhodnutí zadavateli uložil podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 700 000,- Kč.

26. Proti citovanému rozhodnutí obdržel Úřad dne 26. 3. 2014 rozklad zadavatele z téhož dne. Dne 11. 4. 2014 Úřad obdržel od zadavatele doplnění rozkladu.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 5. 2015

27. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-11482/2015/323/MOd ze dne 15. 5. 2015, které nabylo právní moci téhož dne, podaný rozklad zadavatele zamítl a potvrdil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11. 12. 2015

28. Na základě přezkumného řízení zahájeného z moci úřední na základě podnětu ze dne 31. 7. 2015 o rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-11482/2015/323/MOd ze dne 15. 5. 2015 o rozkladu proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014, vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-V0197/2015/VZ-43776/2015/323/MOd ze dne 11. 12. 2015, které nabylo právní moci dne 29. 12. 2015, kterým rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-11482/2015/323/MOd ze dne 15. 5. 2015 zrušil.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2016

29. Výrokem I. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd ze dne 19. 9. 2016, které nabylo právní moci téhož dne, předseda Úřadu potvrdil výrok I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 a podaný rozklad zamítl.

30. Výrokem II. shora citovaného rozhodnutí předseda Úřadu změnil výrok II. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 tak, že za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 zadavateli uložil podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100 000,- Kč.

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 7. 2018

31. Zadavatel podal proti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd ze dne 19. 9. 2016, které nabylo právní moci téhož dne, žalobu ke Krajskému soudu v Brně, jíž se domáhal zrušení citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 31 Af 81/2016 – 86 ze dne 3. 7. 2018 zrušil citované rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu zpět k dalšímu řízení. 

32. Zadavatel v žalobě namítal, že předseda Úřadu neposuzoval příznivost pozdější právní úpravy, která nabyla účinnosti v průběhu nového řízení o rozkladu. Touto pozdější právní úpravou měl být v té době neúčinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), resp. řádně neprovedená směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Tím byly dle zadavatele porušeny principy předvídatelnosti rozhodování správního orgánu, legitimního očekávání zadavatele, přiměřenosti postupu správního orgánu a dále právo zadavatele na spravedlivý proces.

33. Krajský soud v Brně dospěl k názoru, že pozdějším příznivějším zákonem ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny by mohl být čl. 72 směrnice 2014/24/EU, a to v případě, že je nadán přímým účinkem, kdy Krajský soud v Brně tento přímý účinek dovodil. Předseda Úřadu tak dle Krajského soudu v Brně pochybil, když se nezabýval novou právní úpravou (čl. 72 odst. 1 shora citované směrnice), která mohla být pro zadavatele příznivější a zatížil tak své rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů.

34. Krajský soud v Brně dále uvedl, že s ohledem na to, že předseda Úřadu bude rozhodovat v době účinnosti ZZVZ, bude muset posoudit, zda tato právní úprava není pro zadavatele příznivější a v případě, že ano, bude nutné ji aplikovat.

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2019

35. Úřad podal proti rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 81/2016 – 86 ze dne 3. 7. 2018 kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu, v níž se domáhal zrušení citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně. Nejvyšší správní soud výrokem I. rozsudku č. j. 2 As 265/2018 – 43 ze dne 28. 11. 2019 citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil.

36. Výrokem II. citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu Nejvyšší správní soud rozhodl, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd ze dne 19. 9. 2016, se zrušují a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení.

37. Nejvyšší správní soud konstatoval, že Krajský soud v Brně v řízení o žalobě proti napadenému rozhodnutí postupoval nesprávně, když na jednání žalobce neaplikoval právní úpravu ZZVZ účinnou v době jeho rozhodování, v důsledku níž zjištěný stav věci nově nevede k žádným nepříznivým následkům pro zadavatele z pohledu jeho deliktní odpovědnosti.

38. Nejvyšší správní soud dále dospěl k závěru, že hodnota víceprací v daném případě činí 620 082 307,51 Kč, což odpovídá 32,04 % původní hodnoty závazku. Nejvyšší správní soud dále konstatoval, že není třeba vícepráce nijak rozlišit z hlediska jejich možného podřazení pod změnu závazku ve smyslu ustanovení § 222 odst. 5 či 6 ZZVZ, jelikož hodnota víceprací nedosahuje zákonného limitu ani podle jednoho odstavce shora citovaného ustanovení ZZVZ.

39. Nejvyšší správní soud dále provedl kontrolní výpočet na základě ZBV č. 15, kdy dospěl k závěru, že hodnota všech „(…) méněprací byla celkem 137 055 440,16 Kč, což odpovídá přibližně 7,08 % původní hodnoty závazku.“. Dále uvedl, že jedna z položek ze ZBV č. 15 činila hodnotu méněpráce 50 023 134,50 Kč, což dle Nejvyššího správního soudu odpovídá přibližně 2,58 % původní hodnoty závazku.

40. Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu dále mj. vyplývá, že „(…) celkový nárůst související se zadáním veškerých víceprací ve výši 32,04 % původní hodnoty závazku už jen při odečtení stavebních prací podle ZBV č. 15 v rozsahu 7,08 %, resp. (při odečtu byť jen jediné méněpráce podle ZBV č. 15) 2,58 %, které nebyly s hledem na odpovídající vícepráce realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku ve smyslu § 222 odst. 9 ZZVZ. Nemůže se tedy jednat o naplnění podmínek pro podstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 1 ZZVZ, a tedy ani o naplnění skutkové podstaty podle § 268 odst. 1 ZZVZ.“. Nejvyšší správní soud k tomu dodal, že nezkoumal skutečný celkový cenový nárůst při odečtení všech méněprací, a to zejména s ohledem na fakt, že „(…) tento nárůst jistě nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku (…)“.

41. Předmětem hodnocení Nejvyššího správního soudu taktéž nebyla možnost aplikace ustanovení § 222 odst. 7 ZZVZ, spočívající v možnosti záměny jedné nebo více položek soupisu prací jednou nebo více položkami, což se nepovažuje za nedovolenou podstatnou změnu závazku. V případě, že by bylo možné aplikovat ustanovení § 222 odst. 7 ZZVZ, hodnoty vzájemné záměny by „(…) vůbec nevstupovaly jako vícepráce do limitů 50 % podle § 222 odst. 5 či odst. 6 ZZVZ, resp. do limitu 30 % vzájemné bilance víceprací a jim odpovídajících méněprací podle § 222 odst. 9 ZZVZ (…)“, což by dle Nejvyššího správního soudu nemohlo zvrátit závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v předmětném rozsudku o dodržení limitů zadavatelem, a naopak by je to ještě utvrzovalo.

Průběh pokračování správního řízení

42. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-35173/2019/532/VZi ze dne 19. 12. 2019 vyrozuměl zadavatele o pokračování správního řízení.

43. Usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-35176/2019/532/VZi ze dne 19. 12. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 1. 2020

44. Dne 3. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že v případě víceprací ZZVZ přichází se zcela novou koncepcí, která je zachycena v ustanovení § 222 ZZVZ, které se týká změn závazků ze smlouvy. Tyto změny je nutné dělit na podstatné a nepodstatné. V případě nepodstatných změn je možná jejich aplikace prostřednictvím dodatku, aniž by vznikla povinnost plnění zadávat v zadávacím řízení. Za určitých okolností tedy není na vícepráce nahlíženo jako na samostatnou veřejnou zakázku, která by musela být zadána na základě zadávacího řízení, nýbrž jako na nepodstatnou změnu smlouvy, která je podle ZZVZ v určitém rozsahu obecně připuštěna.

45. Zadavatel zopakoval, že v průběhu realizace předmětných stavebních prací schválil celkem 75 změnových listů. Hodnota provedených víceprací činila celkem 620 327 682,57 Kč bez DPH. Zadavatel však nesouhlasil s tvrzením Úřadu, že od této částky budou odečteny méněpráce ve výši 245 375,06 Kč bez DPH, nýbrž uvedl, že hodnota víceprací má být snížena o méněpráce v celkové výši 52 380 461,15 Kč bez DPH.  

46. Zadavatel považuje za nutné, aby Úřad opětovně posoudil jednotlivé změnové listy, na jejichž základě dojde k závěru, že vedle víceprací byly realizovány také méněpráce ve shora uvedené souhrnné hodnotě.

47. Co se týče víceprací, k tomu zadavatel uvedl, že je přesvědčen, že dodatečné stavební práce je možno podřadit pod ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ. Dále zadavatel vyjmenovává podmínky, které je nutné v rámci zmíněného ustanovení ZZVZ dodržet. Zadavatel dále uvedl, že hodnota dodatečných stavebních prací dle ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ nesmí překročit 50 % původní hodnoty závazku s tím, že je nutno tento limit počítat jako součet absolutních hodnot provedených změn (tj. sčítají se rozšíření předmětu, jeho zmenšení i záměny). Současně také platí, že celkový nárůst související se změnami dle ustanovení § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ při odečtení stavebních prací, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

48. Ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ dle zadavatele již neobsahuje podmínku nepředvídanosti potřeby dodatečných prací, tudíž bude záviset pouze na posouzení nezbytnosti takových plnění, a to bez ohledu na to, zda jde o změny, které zadavatel mohl, či naopak nemohl předvídat. Zadavatel k tomu dále uvedl, že realizované dodatečné stavební práce nebylo možné oddělit od ostatního plnění a provést je samostatně. Potřeba realizace dodatečných stavebních prací dle zadavatele vyvstala až v průběhu realizace veřejné zakázky.

49. Co se týče limitů stanovených v ustanovení § 222 odst. 5 a § 222 odst. 9 ZZVZ, k tomu zadavatel uvádí následující. Hodnota víceprací činí celkem 620 327 682,57 Kč bez DPH, hodnota méněprací dle zadavatele činí 52 380 461,15 Kč bez DPH, tudíž absolutní hodnota změn původního závazku činí 672 708 134,72 Kč bez DPH, což dle zadavatele představuje cca 34,8 % původní hodnoty závazku. V případě, že částka 620 327 682,57 Kč bez DPH (hodnota víceprací) bude ponížena o částku 52 380 461,15 Kč bez DPH (hodnota méněprací), hodnota dodatečných stavebních prací bude činit 567 947 221,42 Kč bez DPH, přičemž tato částka dle zadavatele představuje 29,4 % hodnoty původní veřejné zakázky. V případě, že by Úřad dospěl k závěru, že některá z podmínek stanovených v ustanovení § 222 odst. 5 a § 222 odst. 9 ZZVZ není naplněna, zadavatel uvádí, že dle jeho názoru je možné určitou část realizovaných dodatečných stavebních prací podřadit pod kategorii změn dle ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ (tzv. změny de minimis).

50. Zadavatel dále uvedl, že je jednoznačně přesvědčen, že se dle ZZVZ nedopustil přestupku, neboť jím provedené změny smlouvy na plnění veřejné zakázky je možné kvalifikovat jako nepodstatné změny závazku ze smlouvy dle ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ (popř. dle ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ). Dále uvedl, že i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku konstatoval, že dle ZZVZ se zadavatel přestupku nedopustil.

51. V závěru vyjádření zadavatel uvedl, že požaduje, aby Úřad posoudil jednotlivé dodatečné vícepráce dle ZZVZ, jelikož je přesvědčen, že tato nová právní úprava je pro něj příznivější. Dle zadavatele tak Úřad bude muset konstatovat, že se zadavatel dle ZZVZ nedopustil žádného přestupku, neboť provedl pouze povolené změny smlouvy, a správní řízení bude s odkazem na ustanovení § 257 písm. f) ZZVZ zastaveno.

Další průběh pokračování správního řízení

52. Úřad usnesením sp. zn. ÚOHS-S707/2013/VZ č. j. ÚOHS-02489/2020/533/AMe ze dne 23. 1. 2020 určil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V určené lhůtě, ani později, se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU          

53. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených zadavatelem, na základě vlastních zjištění a závěrů vyplývajících z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 265/2019 – 43 ze dne 28. 11. 2019 dospěl k následujícím závěrům. 

Relevantní ustanovení zákona

54. Podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27 zákona),

b) užší řízení (§ 28 zákona),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

55. Podle ustanovení § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v ustanovení § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

56. Podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

57. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

58. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

Relevantní ustanovení ZZVZ

59. Podle ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

60. Podle ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

61. Podle ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

62. Podle ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

63. Podle ustanovení § 222 odst. 7 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy podle odstavce 3 citovaného ustanovení ZZVZ, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu, že

a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b) cena materiálu nebo prací podle novách položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvantitativně stejné nebo vyšší a

d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c) citovaného ustanovení ZZVZ.

64. Podle ustanovení § 222 odst. 9 ZZVZ se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 citovaného ustanovení ZZVZ při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

65. Podle ustanovení § 270 odst. 5 ZZVZ činí promlčecí doba 5 let.

66. Podle ustanovení § 270 odst. 6 ZZVZ se promlčecí doba přerušuje

a) oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

67. Podle ustanovení § 270 odst. 7 ZZVZ přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

68. Podle ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

Relevantní ustanovení správního řádu

69. Podle ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu řízení vedené z moci úřední správní orgán usnesením zastaví, jestliže zjistí, že u některého správního orgánu již před zahájením tohoto řízení bylo zahájeno řízení v téže věci, nebo jestliže v řízení, ve kterém nemohou pokračovat právní nástupci, odpadl jeho důvod, zejména jestliže účastník zemřel nebo zanikl, anebo zanikla věc nebo právo, jehož se řízení týká. Toto usnesení se pouze poznamená do spisu.

Právní posouzení

70. Úřad uvádí, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ). S ohledem na ustanovení § 274 ZZVZ Úřad obecně proces zadávání veřejných zakázek zahájených podle zákona posuzuje podle zákona ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o spáchání správního deliktu zadavatelem za účinnosti pozdějšího zákona, tj. v daném případě ZZVZ, musí brát při svém rozhodování na zřetel čl. 40 odst. 6 ústavního zákona – usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“), podle něhož se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, přičemž pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, tzn. Úřad je povinen se vypořádat s otázkou, která právní úprava je pro zadavatele („pachatele“) příznivější. V souladu s právními předpisy přihlédl tedy Úřad ke skutečnosti, že v případě, pokud by aplikace pozdější právní úpravy byla pro zadavatele příznivější, je Úřad při rozhodování o „vině a trestu“ za spáchání případného správního deliktu povinen aplikovat pozdější, pro zadavatele příznivější právní úpravu.

71. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002 – 27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“.

72. Ve shora uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny nevypořádá a zcela jej pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011 – 99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

73. Pro úplnost lze ještě doplnit, že v Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.

74. Z časového hlediska je tedy nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.

75. Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že taktéž nová právní úprava zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), ve svém ustanovení § 2 odst. 1 již výslovně zakotvuje pravidlo nutnosti aplikace pozdější právní úpravy, pokud je pro pachatele přestupku příznivější. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní hmotněprávní ustanovení té které právní úpravy a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější.

76. V šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 7. 2006 souhrn smluvních dohod na realizaci původní veřejné zakázky. V průběhu realizace předmětu plnění zadavatel schválil celkem 75 ZBV, kdy na tyto ZBV byly vypracovány evidenční listy změny stavby podepsané zadavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem. ZBV č. 40 – 46 byly zadány v jednacím řízení bez uveřejnění s tím, že dne 16. 12. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 souhrnu smluvních dohod, kterým se měnila cena díla s ohledem na dodatečné stavební práce zadané v uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění. Zbylé ZBV (tj. č. 1 – 39 a č. 47 – 75) nebyly formálně v jednacím řízení bez uveřejnění zadány.

77. Úřad se s ohledem na závazný právní názor Nejvyššího správního soudu vyslovený v jeho rozsudku č. j. 2 As 265/2018 – 43 ze dne 28. 11. 2019 zabýval posouzením existence příznivější právní úpravy pro zadavatele ve světle shora popsaných skutečností, přičemž ve vztahu k šetřenému případu Úřad konstatuje, že za příznivější pro zadavatele lze považovat tu právní úpravu, která stanoví kratší délku lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

78. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku platí, že odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

79. Nabytím účinnosti nového zákona o přestupcích došlo prostřednictvím novely o přestupcích mimo jiné ke změně ustanovení § 270 ZZVZ, a to následujícím způsobem.

80. Podle ustanovení § 270 odst. 5 ZZVZ činí promlčecí doba 5 let.

81. Podle ustanovení § 270 odst. 6 ZZVZ se promlčecí doba přerušuje

a) oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

82. Podle ustanovení § 270 odst. 7 ZZVZ platí, že přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

83. Podle ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ platí, že byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

84. Úřad konstatuje, že pozdější právní úprava ZZVZ po změnách vtělených novelou o přestupcích nově zakotvuje jednak pětiletou promlčecí dobu, současně zavádí institut přerušení promlčecí doby, kdy každým jejím přerušením počíná běžet nová promlčecí doba, a dále v ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ stanovuje pravidlo, že byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek (správní delikt) zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání. Za účelem posouzení, zda je daná právní úprava pro zadavatele příznivější, Úřad konstatuje, že dle zákona účinného v době zahájení předmětného zadávacího řízení platí, že pokud Úřad v dané věci zahájí správní řízení do 5 let v případě subjektivní lhůty, resp. do 10 let v případě objektivní lhůty, běh promlčecí doby se přeruší a po okamžiku zahájení daného správního řízení již promlčecí doba nemůže uplynout. V případě právní úpravy ZZVZ po účinnosti novely o přestupcích je však koncepce promlčecí doby odlišná, neboť promlčecí doba se dle této právní úpravy zahájením správního řízení přeruší, přičemž tímto okamžikem přerušení začne běžet nová pětiletá promlčecí doba. V případě zmíněné právní úpravy ZZVZ tak může zaniknout odpovědnost zadavatele za správní delikt i v průběhu vedeného správního řízení, a to buď s ohledem na již shora uvedené uplynutí nové promlčecí doby (jejíž běh započal přerušením běhu předchozí promlčecí doby), nebo na základě nově definované desetileté nepřekročitelné promlčecí doby stanovené v ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ. Jedná se o maximální možnou délku promlčecí doby, po jejímž uplynutí nutně dochází k zániku odpovědnosti za přestupek (správní delikt) nehledě na skutečnost, zda promlčecí doba dle předchozích odstavců ZZVZ stále běží.

85. V návaznosti na shora zmíněné Úřad ověřil, zda je naplněna některá z podmínek uvedených v ustanovení § 270 ZZVZ. V případě projednávaného správního deliktu byla promlčecí doba přerušena podle ustanovení § 270 odst. 6 ZZVZ dvakrát, a to nejprve oznámením o zahájení správního řízení (o spáchání správního deliktu) dne 15. 11. 2013, a posléze znovu vydáním rozhodnutí, jímž byl zadavatel uznán vinným, a to dne 28. 2. 2014. Jelikož tedy v daném případě došlo k přerušení promlčecí doby, uplatní se pravidlo stanovené v ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ, dle kterého dojde k zániku odpovědnosti za přestupek (správní delikt) nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání, a to bez ohledu na běh nových promlčecích dob v souvislosti s přerušením promlčecích dob stávajících. Jednotlivé ZBV byly zadavatelem schvalovány v období od července 2007 do listopadu 2010. Pro tuto část správního řízení jsou však s ohledem na 10 letou promlčecí dobu podstatné ZBV č. 1 – 54, kdy ZBV č. 1 – 6 zadavatel schválil dne 30. 7. 2007, ZBV č. 7 – 14 dne 17. 8. 2007, ZBV č. 15 dne 31. 8. 2007, ZBV č. 16 a 17 dne 15. 11. 2007, ZBV č. 18 dne 27. 11. 2007, ZBV č. 19 dne 3. 1. 2008, ZBV č. 20 a 21 dne 25. 1. 2008, ZBV č. 22 a 23 dne 22. 2. 2008, ZBV č. 24 dne 31. 1. 2008, ZBV č. 25 – 28 dne 7. 2. 2008, ZBV č. 29 dne 15. 2. 2008, ZBV č. 30 – 32 dne 22. 2. 2008, ZBV č. 33 – 35 dne 11. 4. 2008, ZBV č. 36 – 39 dne 17. 9. 2008, ZBV č. 40 – 46 dne 12. 12. 2008 (zadáno v jednacím řízení bez uveřejnění) a ZBV č. 47 – 54 dne 26. 10. 2009. Tyto změnové listy byly schváleny k době vydání tohoto usnesení před více jak 10 lety, přičemž dle oznámení o zahájení správního řízení Úřad dovodil spáchání správního deliktu na základě překročení 20 % původní hodnoty veřejné zakázky, která byla překročena od ZBV č. 40 dále, což Úřad v oznámení o zahájení správního řízení uvedl, a dále popsal, že zadavatel se mohl vymezeného správního deliktu při dodatečném „zadání“ dopustit uzavřením dodatku č. 3 souhrnu smluvních dohod a schválením evidenčních listů změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74, a 75. Úřad uvádí, že dodatek č. 3 (pokrývající ZBV č. 40 – 46) souhrnu smluvních dohod byl uzavřen dne 16. 12. 2008 a evidenční listy změny stavby č. 47 (Odpočet neprovedených prací) až 54 byly schváleny dne 26. 10. 2009. Jelikož k případnému spáchání správního deliktu souvisejícího s uzavřením dodatku č. 3 souhrnu smluvních dohod a schválením evidenčních listů změny stavby č. 48 až 54, došlo dne 16. 12. 2008 a 26. 10. 2009, výše uvedená desetiletá maximální promlčecí doba pro zánik odpovědnosti za schválení těchto ZBV, které vedly dle Úřadu ke spáchání správního deliktu, již uplynula, a to ke dni 16. 12. 2018 a 26. 10. 2019.

86. Podle ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu platí, že řízení vedené z moci úřední správní orgán usnesením zastaví, jestliže zjistí, že u některého správního orgánu již před zahájením tohoto řízení bylo zahájeno řízení v téže věci, nebo jestliže v řízení, ve kterém nemohou pokračovat právní nástupci, odpadl jeho důvod, zejména jestliže účastník zemřel nebo zanikl, anebo zanikla věc nebo právo, jehož se řízení týká. Toto usnesení se pouze poznamená do spisu.

87. Úřad v návaznosti na shora uvedené konstatuje, že s ohledem na závěry plynoucí z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 265/2018 – 43 ze dne 28. 11. 2019 ověřil, zda je pozdější právní úprava ZZVZ pro zadavatele příznivější, přičemž Úřad dospěl k závěru, že v případě postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek došlo podle právní úpravy obsažené v ZZVZ v účinném znění po novele o přestupcích k naplnění podmínek podle ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ pro zánik odpovědnosti zadavatele za projednávaný správní delikt, v důsledku čehož lze označit právní úpravu ZZVZ v šetřeném případě pro zadavatele jako příznivější a aplikovat ji na šetřený případ. V duchu zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege tak nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pozbyl podle ZZVZ trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že jelikož uplynula lhůta uvedená v ustanovení § 270 odst. 8 ZZVZ, zanikla odpovědnost zadavatele za případný správní delikt v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s ustanovením § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky a tímto nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dodatek č. 3 souhrnu smluvních dohod a schválil evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74, a 75, je nutno podle ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu v části týkající se možného spáchání shora vymezeného správního deliktu uzavřením dodatku č. 3 souhrnu smluvních dohod ze dne 16. 12. 2008 a schválením evidenčních listů změny stavby č. 48 – 54 dne 26. 10. 2009 zastavit. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení, které se pouze poznamenává do spisu, nelze podat dle ustanovení § 76 odst. 5 správního řádu, rozklad.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Na vědomí:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy