číslo jednací: 30446/2020/321/EDo
spisová značka: R0142/2020/VZ

Instance II.
Věc Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10
Účastníci
  1. Městská část Praha 10
  2. Ironex MB s.r.o.
  3. CEBU service s.r.o.
  4. V-TRADE, s.r.o.
  5. AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2020
Datum nabytí právní moci 30. 9. 2020
Související rozhodnutí 20267/2020/521/ŠŠu
30446/2020/321/EDo
Dokumenty file icon 2020_R0142.pdf 405 KB

Spisová značka:

 

 

ÚOHS-R0142/2020/VZ

 

 

Číslo jednací:

 

 

ÚOHS-30446/2020/321/EDo

 

Brno: 30. září 2020

 

 

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 13. 7. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 15. 7. 2020 a podaném navrhovatelem -

  • společníci společnosti „Údržba veřejné zeleně – Malešice“:

o      Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6, jakožto vedoucí společník,

o      CEBU service s.r.o., IČO 05964890, se sídlem Londýnská 674/55, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena společností Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6,

o      V-TRADE, s.r.o., IČO 25564188, se sídlem Francouzská 346/30, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena společností Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6,

sdružení za účelem získání části C „Správa a údržba ploch veřejné zeleně — oblast Malešice“ veřejné zakázky „Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10“ na základě Smlouvy o společnosti ze dne 18. 9. 2019,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0174/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20267/2020/521/ŠŠu ze dne 2. 7. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 4. 2020 na návrh výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

  • Městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 1429/68, 101 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena JUDr. Ondřejem Kochmanem, advokátem, ev. č. ČAK 11557, společníkem v obchodní společnosti Kochman, advokátní kancelář s.r.o., IČO 08094284, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2,

při zadávání části C „Správa a údržba ploch veřejné zeleně — oblast Malešice“ veřejné zakázky „Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 8. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-028482, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 9. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 158-390751, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 13. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 177-431969,

jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel -

  • AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0174/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20267/2020/521/ŠŠu ze dne 2. 7. 2020

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 24. 4. 2020 návrh z téhož dne navrhovatele – společníci společnosti „Údržba veřejné zeleně – Malešice“:

  • Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6, jakožto vedoucí společník,
  • CEBU service s.r.o., IČO 05964890, se sídlem Londýnská 674/55, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena společností Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 30. 4. 2020,
  • V-TRADE, s.r.o., IČO 25564188, se sídlem Francouzská 346/30, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena společností Ironex MB s.r.o., IČO 06921221, se sídlem Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 30. 4. 2020,

sdružení za účelem získání části C „Správa a údržba ploch veřejné zeleně — oblast Malešice“ veřejné zakázky „Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10“ na základě Smlouvy o společnosti ze dne 18. 9. 2019, (dále jen „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0174/2020/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – Městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 1429/68, 101 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena JUDr. Ondřejem Kochmanem, advokátem, ev. č. ČAK 11557, Kochman, advokátní kancelář s.r.o., IČO 08094284, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 6. 5. 2020 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání části C „Správa a údržba ploch veřejné zeleně — oblast Malešice“ veřejné zakázky „Správa a údržba ploch veřejné zeleně na území MČ Praha 10“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-028482, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 9. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 158-390751, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 13. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 177-431969, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět veřejné zakázky zadavatel vymezil v čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“), ve kterém uvedl, že „[p]ředmětem plnění této veřejné zakázky je zajišťování správy ploch veřejné zeleně na území městské části Praha 10. Konkrétně se jedná zejména o pravidelnou celoroční údržbu travnatých a zpevněných ploch veřejné zeleně, úklid vymezených ploch, údržbu mobiliáře na plochách a provádění dalších souvisejících činností.“.

3.             Ve výše uvedeném čl. 2.1. zadávací dokumentace zadavatel dále dle ust. § 101 zákona rozdělil veřejnou zakázku na 3 části, a to:

  • „Část A – Správa a údržba ploch veřejné zeleně - oblast Vršovice“, kdy předmětem této části veřejné zakázky je správa veřejné zelně na území městské části Praha 10 – oblast Vršovice (dále jen „část A“),
  • „Část B – Správa a údržba ploch veřejné zeleně - oblast Záběhlice“, kdy předmětem této části veřejné zakázky je správa veřejné zelně na území městské části Praha 10 – oblast Záběhlice (dále jen „část B“),
  • „Část C – Správa a údržba ploch veřejné zeleně - oblast Malešice“, kdy předmětem této části veřejné zakázky je správa veřejné zelně na území městské části Praha 10 – oblast Malešice (dále jen „část C“),

„Na každou část veřejné zakázky bude uzavřena smlouva o poskytování služeb s jedním vybraným dodavatelem na dobu určitou – 48 měsíců od nabytí účinnosti smlouvy.“

4.             V bodě 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel dále stanovil předpokládanou hodnotu jednotlivých částí veřejné zakázky:

  • část A – 66 600 000,- Kč bez DPH,
  • část B – 65 000 000,- Kč bez DPH,

  • část C – 88 000 000,- Kč bez DPH,

kdy předpokládaná hodnota plnění veřejné zakázky činí celkem 219 600 000,- Kč bez DPH.

5.             Zadavatel v bodě VII.1.2) formuláře F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 9. 2019 prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 20. 9. 2019 do 12:00 hod.

6.             Z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 20. 9. 2019 (dále jen „Protokol o otevírání nabídek“) vyplývá, že zadavatel obdržel v části C veřejné zakázky nabídku od:

  • navrhovatele,
  • AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10, (dále jen „vybraný dodavatel“),
  • AKROP s.r.o., IČO 26432331, se sídlem Ke Špejcharu 392, 252 67 Tuchoměřice, (dále jen „AKROP“), a
  • GARTENSTA PLUS s.r.o., IČO 26689472, se sídlem Nepovolená 1320, 107 00 Praha 10 – Dubeč, (dále jen „GARTENSTA“).

7.             Dne 14. 11. 2019 zaslal zadavatel navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje Tender arena výzvu k objasnění nabídky a ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 13. 11. 2019 (dále jen „první výzva“) s termínem objasnění nabídky a zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále též „MNNC“) do 10 pracovních dní ode dne doručení této výzvy.

8.             Navrhovatel na základě první výzvy zaslal zadavateli písemné zdůvodnění nabídkové ceny ze dne 25. 11. 2019 (dále jen „první písemné zdůvodnění“).

9.             Dne 29. 1. 2020 zaslal zadavatel navrhovateli v pořadí druhou výzvu ke zdůvodnění MNNC z téhož dne (dále jen „druhá výzva“) s termínem do 10 dní od doručení této výzvy.

10.         Navrhovatel na druhou výzvu reagoval písemným zdůvodněním nabídkové ceny ze dne 6. 2. 2020 (dále jen „druhé písemné zdůvodnění“).

11.         Dne 4. 3. 2020 zaslal zadavatel navrhovateli v pořadí třetí výzvu ke zdůvodnění MNNC z téhož dne (dále jen „třetí výzva“), kdy termín pro doručení požadovaného zdůvodnění byl stanoven do 3 pracovních dní od doručení této výzvy.

12.         Navrhovatel na základě třetí výzvy zaslal písemné zdůvodnění nabídkové ceny ze dne 6. 3. 2020 (dále jen „třetí písemné zdůvodnění“).

13.         Zadavatel dokumentem „Oznámení o vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení“ ze dne 19. 3. 2020 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v části C veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) podle § 48 odst. 4 zákona, jelikož nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem řádně zdůvodněna.

14.         Zadavatel dokumentem „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 19. 3. 2020 rozhodl o výběru dodavatele v části C veřejné zakázky (dále jen „rozhodnutí o výběru“), kterým se stal vybraný dodavatel.

15.         Proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru obdržel zadavatel dne 2. 4. 2020 námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Námitky zadavatel rozhodnutím ze dne 16. 4. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje téhož dne, odmítl.

16.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 24. 4. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

17.         Návrh navrhovatele se vztahoval k části C veřejné zakázky. Navrhovatel brojil proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru. Navrhovatel měl za to, že zadavatel pouze hledal důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, o čemž svědčí opakované žádosti zadavatele ke zdůvodnění MNNC.

II.             Napadené rozhodnutí

18.         Dne 2. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0174/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20267/2020/521/ŠŠu (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

19.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že přezkoumal obsah rozhodnutí o vyloučení, ze kterého se jasně podává, jaké konkrétní důvody a jaké konkrétní nedostatky byly ze strany zadavatele identifikovány u dotčených položek nabízeného plnění. Úřad pro příklad uvedl položku 567 představující zalití rostlin vodou na ploše přes 20 m², ke které zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že po přepočtu na čas práce vyplývá, že položka je za nabízenou cenu fakticky za hranicí realizovatelnosti, kdy zadavatel konkrétně uvádí navrhovatelem uváděnou časovou dotaci 1,0 sec na položku. Dále u této položky zadavatel vytýká kalkulaci nepřiměřených nákladů na stroje, kdy navrhovatel v této položce uvedl náklady na plošinu pojízdnou, pohonné hmoty a valník, dále nepříslušné nacenění broušení, oprav a metodických postupů a také nízké ostatní přímé náklady, kdy konkrétně sociální a zdravotní pojištění dle zadavatele neodpovídá mzdě. Obdobně pak zadavatel popsal nedostatky u dalších 20 položek. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvádí, že k daným závěrům dospěli přizvaní odborníci. Nelze tedy přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by se zadavatel uchýlil k obecným tezím, které by nebyly ničím podloženy, neboť zadavatel u každé položky uvádí konkrétní čísla a konkrétní nedostatky navrhovatelova zdůvodnění MNNC, tedy důvody „nereálnosti“ navrhovatelem nabízené ceny daných jednotkových položek, přičemž zadavatel tyto své závěry opírá o výsledky dvou znaleckých posudků, resp. o závěry dvou přizvaných odborníků.

20.         Úřad dále uvedl, že při porovnání závěrů ze znaleckých posudků uvedených v rozhodnutí o námitkách se závěry uvedenými v rozhodnutí o vyloučení je jasné, že tyto jsou totožné, resp. že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení vychází ze závěrů obou znaleckých posudků, ostatně jak již uvedl zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení: „přizvaní odborníci (...) dospěli k následujícím závěrům.“. V této věci Úřad uzavřel, že se v případě námitky navrhovatele, že zadavatel k rozhodnutí o námitkách přiložil znalecké posudky, čímž dle navrhovatele zadavatel rozšířil argumentaci co do důvodu vyloučení navrhovatele a navrhovatel se k této skutečnosti neměl možnost vyjádřit již v námitkách, nejedná o rozšíření argumentace zadavatele ve věci vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, ale pouze o odborné a bližší doložení podkladů, ze kterých zadavatel vycházel v rozhodnutí o vyloučení, v rámci rozhodnutí o námitkách.

III.           Námitky rozkladu

21.         Dne 15. 7. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 13. 7. 2020. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 2. 7. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

22.         Navrhovatel ve svém rozkladu brojí proti jednotlivým bodům napadeného rozhodnutí (konkrétně napadá body 123 až 128, 131, 133 a násl., zejm. 134, 140, 142 a 149), dle navrhovatele v nich Úřad svými závěry vybočuje ze svého ustáleného postupu při přezkoumávání úkonů zadavatelů. Úřad dle navrhovatele nesprávně zjistil skutečný stav věci „co do právní a skutkové stránky“ a provedl nedostatečné dokazování skutkového stavu v rozporu se zákonem.

23.         Dle navrhovatele Úřad pouze akceptoval ničím nepodložená tvrzení zadavatele a legalizoval jeho nesprávný postup, aniž by se vypořádal s argumentací navrhovatele. Navrhovatel trvá na tom, že zadavateli svá písemná zdůvodnění nabídkové ceny zaslal vždy v souladu s jeho výzvami. Poukazuje také na to, že se Úřad podrobně nezabýval námitkou navrhovatele, že zadavatel údajnou „nerealizovatelnost“ nabídky za navrhovatelem deklarovanou cenu nedostatečně zdůvodnil. Odvolává se také na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 10/2011 ze dne 30. 10. 2012, dle nějž je třeba posuzovat eventualitu MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, nikoli k nabídkovým cenám ostatních uchazečů, jak činil zadavatel.

24.         Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěrem Úřadu, dle kterého zadavatel nepochybil, když až k rozhodnutí o námitkách (a nikoliv již k rozhodnutí o vyloučení) přiložil provedené znalecké posudky. Tyto skutečnosti (plynoucí ze znaleckých posudků) měl zadavatel dle navrhovatele uvést již v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, které považuje za neúplné a nepřezkoumatelné z toho důvodu, že takový postup zadavatele odepřel navrhovateli možnost bránit se proti veškerým skutečnostem právě již ve svých námitkách vůči zadavateli.

25.         V návaznosti na výše uvedené má navrhovatel za to, že je postup Úřadu nepřezkoumatelný a nemůže „požívat právní ochrany“.

Závěr rozkladu

26.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu jeho rozkladu vyhověl, napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

27.         Dne 21. 7. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne. Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu podrobně popisuje průběh zadávacího řízení a závěry obou znaleckých posudků. Dále se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým částem rozkladu navrhovatele. Zadavatel trvá na tom, že navrhovatel nebyl schopen jasným a srozumitelným způsobem vyjasnit, jakým způsobem dospěl k nabízené MNNC. Zadavatel pak zcela souhlasí s názorem Úřadu, že navrhovatel pouze opakuje svá nedostatečná zdůvodnění nabídkové ceny. Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby zamítl rozklad navrhovatele proti napadenému rozhodnutí.

IV.          Řízení o rozkladu

28.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30.         Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

31.         V námitkách rozkladu vyjadřuje navrhovatel svůj nesouhlas se závěry Úřadu, jimiž aproboval postup zadavatele při posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké a následném vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel se domnívá, že Úřad při posuzování daného případu vybočil ze svého ustáleného postupu. S takovým názorem navrhovatele nemohu souhlasit, k čemuž dodávám následující.

32.         Předně zdůrazňuji, že pravomoc Úřadu k přezkumu otázek týkajících se MNNC (co do její existence i co do její odůvodněnosti) je do jisté míry omezena. Rozhodnutí o tom, zda nabídková cena odpovídá předmětu veřejné zakázky, totiž přísluší výhradně zadavateli, který je sám nositelem rizik souvisejících se skutečností, že vybere nabídku s nabídkovou cenou, za niž nelze předmět veřejné zakázky splnit, neboť, jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-51 ze dne 17. 10. 2012: „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena, byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“ Jakkoliv byly tyto názory formulovány v roce 2012 ve vztahu k § 77 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou přiměřeně aplikovatelné též na nyní interpretovaný § 28 odst. 1 písm. o) zákona ve spojení s § 113 zákona. V souvislosti s rozborem smyslu institutu MNNC a souvisejících postupů zadavatele je možno odkázat na odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz body 105 až 111), s nímž se plně ztotožňuji.

33.         Jak uvádí komentářová literatura: „Je v prvé řadě na zadavateli, zda a do jaké míry vyhodnotí odůvodnění jako opodstatněné. Zadavatel si nikdy nemůže být zcela jist, zda je veřejná zakázka za nabídnutou cenu realizovatelná, neboť se předem nemůže v praxi přesvědčit. Zákon proto nechává na rozhodnutí zadavatele, zda riziko v konkrétním případě podstoupí, či nikoli, tedy zda zdůvodnění přijme jako dostatečné či nikoli.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676-686. Systém Beck-online). Posouzení zdůvodnění MNNC je tak v gesci zadavatele, který musí řádně vyhodnotit důvody účastníka zadávacího řízení pro stanovení takové nabídkové ceny a toto vyhodnocení odůvodnit. Sám zadavatel musí zvážit rizika, která mu plynou z akceptace MNNC účastníka zadávacího řízení, neboť dle zákona může zadavatel akceptovat nabídku obsahující zdůvodněnou MNNC.

34.         V souladu s ustálenou judikaturou správních soudů i výše citovaným komentářem platí, že Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, neboť takovým způsobem by se Úřad stylizoval do role zadavatele a sám by rozhodoval o vhodnosti nabídek (blíže srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009). Jelikož ohledně existence, odůvodněnosti a případných následků MNNC má zadavatel k dispozici stejnou míru uvážení jako v případě hodnocení nabídek, úkolem Úřadu nemůže být posouzení otázky, zda určitá nabídková cena je či není mimořádně nízká ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) zákona, případně zda je či není řádně odůvodněna (s výjimkou skutečnosti ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona). Úřad může posoudit „pouze“ to, zda postup zadavatele ve vztahu ke konkrétní nabídce nevybočuje ze zákonem (či zadávacími podmínkami) daného rámce. V tomto případě tak Úřad měl posoudit, jestli zadavatel přesvědčivě artikuloval své důvodné pochybnosti o tom, zda poptávané plnění je možné za nabídkovou cenu realizovat a zda jsou navazující postupy hodnotící komise, resp. zadavatele, v souladu s požadavky zákona. Úřad v intencích tohoto požadavku vůči zadavateli plně postupoval, o čemž dále pojednávám níže v textu.

35.         Vzhledem k tomu, že právní úprava nenabízí žádná exaktní vodítka k určení toho, kdy se jedná o MNNC a kdy nikoliv, je nutné hodnotit každý případ dle konkrétních okolností. Přitom je třeba zároveň následovat ustálenou rozhodovací praxi, což Úřad učinil. Vždyť právě v případě zadavatele byla v nedávné době vydána tři pravomocná rozhodnutí Úřadu potvrzená předsedou Úřadu (viz rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0100/2020/VZ č. j. ÚOHS-14496/2020/521/ŠŠu ze dne 15. 5. 2020 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R106/2020/VZ č. j. ÚOHS-26370/2020/322/BVí ze dne 25. 8. 2020, rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0098/2020/VZ č. j. ÚOHS-14493/2020/521/ŠŠu ze dne 15. 5. 2020 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0104/2020/VZ č. j. ÚOHS-26368/2020/322/BVí ze dne 25. 8. 2020 a rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0099/2020/VZ č. j. ÚOHS-14495/2020/521/ŠŠu ze dne 15. 5. 2020 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R105/2020/VZ č. j. ÚOHS-26377/2020/322/BVí ze dne 25. 8. 2020), jimiž byl postup zadavatele při vyloučení dodavatele z důvodu MNNC plně aprobován. Jednalo se sice o jinou veřejnou zakázku než v přezkoumávaném případě, ovšem zadavatel je totožný a i jeho postup při vyzývání dodavatele k objasnění MNNC skrze tři navazující výzvy a zdůvodnění jeho vyloučení jsou obdobné přezkoumávanému případu. Úřad tak v napadeném rozhodnutí plynule navázal na svou předchozí rozhodovací praxi, což spolehlivě vyvrací námitku navrhovatele, že při posuzování daného případu vybočil ze svého ustáleného postupu. V podrobnostech dále odkazuji na webovou stránku Úřadu https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti, kde je zveřejněna řada dalších obdobných pravomocných rozhodnutí Úřadu v případě posuzování postupu zadavatelů ve věci MNNC.

36.         S výše popsaným rovněž souvisí i můj nesouhlas s námitkou navrhovatele, že Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav, když akceptoval slovy navrhovatele „ničím nepodložená“ tvrzení zadavatele a legalizoval jeho nesprávný postup, aniž by se vypořádal s argumentací navrhovatele, že zadavatel údajnou „nerealizovatelnost“ nabídky za navrhovatelem deklarovanou cenu nedostatečně zdůvodnil. Úřad naopak podrobně a přehledně rekapituloval celý proces, v rámci kterého zadavatel vyzýval navrhovatele ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny, kterou identifikoval jako mimořádně nízkou, a to konkrétně v bodech 75 až 101 napadeného rozhodnutí. Z obsahu těchto uvedených bodů napadeného rozhodnutí nelze v žádném případě dovozovat, že by snad postup zadavatele byl nedostatečně podložený. Ba naopak z citovaných dokumentů – počínaje Protokolem o jednání hodnotící komise ze dne 31. 10. 2019 přes první, druhou i třetí výzvu zadavatele vůči navrhovateli, oba znalecké posudky až po rozhodnutí o vyloučení – je zcela zřejmé, že zadavatel jednoznačně identifikoval a popsal konkrétní pochybnosti ohledně MNNC navrhovatele a rovněž zdůvodnil, proč jej první, druhé ani třetí písemné zdůvodnění navrhovatele neuspokojilo, a proč tedy navrhovatele vyloučil.

37.         Úřad všechny výše zmíněné stěžejní dokumenty přezkoumal a závěry v nich uvedené reflektoval v bodech 112 až 135 napadeného rozhodnutí. S ohledem na zmíněné body 75 až 101 napadeného rozhodnutí a body 112 až 135 napadeného rozhodnutí jsem přesvědčen, že Úřad nejen dostatečně zjistil skutkový stav věci, ale jej rovněž správně právně posoudil v tom smyslu, že zadavatel dostatečně odůvodnil, proč se se zdůvodněními navrhovatele neztotožnil. Argumentace navrhovatele, který trvá stále na realizovatelnosti své nabídky za danou cenu, nesvědčí o nezákonnosti postupu zadavatele. Úřad pouze posuzuje, zda zadavatel odůvodnil opodstatněnost svých pochybností ohledně MNNC navrhovatele a způsob, jak se zadavatel vypořádal se zdůvodněními navrhovatele, což Úřad beze zbytku učinil zcela dostatečně, o čemž vypovídá obsah zde citovaných bodů napadeného rozhodnutí, jakkoli navrhovatel jejich závěry zpochybňuje, což však neshledávám případným.

38.         Jak je patrné z „Písemné zprávy o hodnocení nabídek“, ani po třetím písemném zdůvodnění navrhovatele zadavatel nebyl přesvědčen o realizovatelnosti jeho nabídky, což zdůvodnil odvolávaje se i na závěry znalců: „Přizvaný odborník Ing. Kunt i Ing. Grulich se vyjádřili k nabídce a zdůvodnění MNNC účastníka č. 2 [tj. navrhovatele, pozn. předsedy Úřadu] a shodně uvedli, že s ohledem na nabídkovou cenu účastníka č. 2 je předmět veřejné zakázky nerealizovatelný. Hodnotící komise se usnesla, že vzhledem ke skutečnosti, že doposud obdržená vyjádření účastníka č. 2 nerozptýlila pochybnosti o schopnosti realizovat požadované plnění za účastníkem nabízenou cenu, je třeba považovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu předloženou účastníkem č. 2 za nezdůvodněnou.“ Citovaný text vhodně ilustruje, že zadavatel svůj důvod pro vyloučení navrhovatele kvůli MNNC měl dostatečně podložen, k čemuž je třeba vzít potaz i obsahy první, druhé a třetí výzvy citované v bodech 77, 80 a 83 napadeného rozhodnutí. K řečenému je třeba ve prospěch precizního postupu zadavatele přičíst i zadavatelem definované úkoly znaleckých posudků označovaných v napadeném rozhodnutí jako „znalecký posudek č. 1“ zpracovaný znalcem Ing. Miroslavem Kuntem a „znalecký posudek č. 2“ zpracovaný znalcem Ing. Jiřím Grulichem a odborné závěry těchto posudků, které realizovatelnost nabídky navrhovatele za nabízenou cenu neosvědčily (viz body 86 až 97 napadeného rozhodnutí). Tyto skutečnosti se následně promítly do rozhodnutí o vyloučení navrhovatele včetně jeho zdůvodnění, jak je podrobně uvedeno v bodech 98 až 101 a rovněž 133 a 134 napadeného rozhodnutí. Ačkoliv je posouzení dílčích položek v rozhodnutí o vyloučení specifické, napříč jednotlivými položkami lze spatřovat typově stejné nedostatky – nerealizovatelnost plnění po přepočtu ceny na čas práce, nepřiměřené nacenění použitelné techniky, nízké ostatní přímé náklady atd.

39.         Ze shora uvedeného je tak patrné, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když dokonce postupně třikrát vyzval navrhovatele k písemnému zdůvodnění nabídkové ceny, které posuzoval i s pomocí přizvaných odborníků včetně zadání dvou znaleckých posudků k posouzení možné realizovatelnosti vybraných položek navrhovatelovy nabídky. Toto vše je dopodrobna přehledně popsané v citovaných bodech napadeného rozhodnutí, s jejichž závěry se plně ztotožňuji, a proto na ně mohu zcela odkázat. Nezbývá mi než potvrdit závěry Úřadu, že navrhovatel zadavatele ani napotřetí o realizovatelnosti své nabídky za jím nabídnutou cenu nepřesvědčil, což zadavatel i s pomocí odkazů na argumenty přizvaných znalců dostatečně zdůvodnil. Zadavatel tak dostál všem požadavkům zákona i judikovaným závěrům a je tedy po právu, že ukončil proces zdůvodňování MNNC navrhovatelem jeho vyloučením ze zadávacího řízení, když navrhovatel ani skrze trojí postupné vysvětlování MNNC nerozptýlil pochybnosti zadavatele o realizovatelnosti veřejné zakázky za nabízenou cenu. Stěžejní argumenty navrhovatele (brojící proti posouzení MNNC jak zadavatelem, tak Úřadem) je proto nutné označit v souhrnu za nedůvodné.

40.         Na právě uvedeném nemění ničeho ani to, že rozporované položky tvoří – dle navrhovatele – cca 8 % celkového poptávaného plnění. Jestliže se zadavatel dostane do fáze, kdy v konkrétní nabídce MNNC shledá a její zdůvodnění nepovažuje za dostatečné, je na jeho úvaze, zda takového dodavatele (účastníka) ze zadávacího řízení vyloučení nebo nikoliv. Zákon neukládá zadavateli přijmout jistou (např. 10%) míru rizika stran plnění veřejné zakázky. Nutit zadavatele akceptovat nabídku, která nemusí být řádně plněna v celém svém rozsahu, by bylo v rozporu s požadavkem na hospodárné vynakládání veřejných prostředků, kdy tento zájem je zákonem rovněž – ač sekundárně – chráněn.

K dalším námitkám navrhovatele

41.         Navrhovatel se mimo jiné odvolává na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 10/2011 ze dne 30. 10. 2012, dle nějž je třeba posuzovat eventualitu MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, nikoli k nabídkovým cenám ostatních uchazečů. Mohu konstatovat, že zadavatel jednal plně v duchu tohoto judikátu, když posuzoval konkrétní položky z nabídky navrhovatele, a to i s pomocí vyjádření oslovených znalců. Nelze však samozřejmě odhlédnout od faktu, že nabídková cena navrhovatele ve výši 61 290 949,50 Kč byla téměř o 16 milionů nižší než nabídková cena vybraného dodavatele ve výši 77 109 898,40 Kč a ta zase byla o víc než 7 milionů nižší než cena dalšího uchazeče v pořadí. V této souvislosti upozorňuji, že zadavatel vyzval k objasnění MNNC také vybraného dodavatele, a to rovněž ve třech po sobě následujících výzvách, byť byla jeho cena skoro o 16 milionů vyšší než cena navrhovatelova. Zadavatel ovšem posuzoval nabídkové ceny navrhovatele i vybraného dodavatele primárně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (nikoli nabídkovým cenám ostatních), jak také vyplývá z textu trojích výzev k vysvětlení MNNC adresovaných těmto uchazečům. Nicméně právě i v kontrastu nabídkových cen navrhovatele a vybraného dodavatele lze tím spíše přisvědčit důvodným pochybnostem zadavatele o reálnosti nabídkové ceny navrhovatele.

42.         Až teprve po třetím písemném zdůvodnění vybraného dodavatele ze dne 9. 3. 2020 ze znaleckých posudků plyne, že předmět veřejné zakázky je realizovatelný za cenu nabízenou vybraným dodavatelem a že tato cena odpovídá uvedenému vysvětlení daných technologických postupů a činností a příslušného kalkulačního rámce s uváděnými položkami přímých i nepřímých nákladů vč. zisku. Je tak zřejmé, že zadavatel jednal s navrhovatelem i vybraným dodavatelem v souladu se zásadou rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona, když nepřijal bez dalšího ani nabídku vybraného dodavatele, i když cenově přesahovala nabídku navrhovatele o bezmála 16 milionů Kč. Takový postup zadavatele plně rozptyluje jakoukoli pochybnost ohledně jeho možného diskriminačního postupu vůči navrhovateli ve vztahu k MNNC. Zadavatel navrhovateli i vybranému dodavateli (i když jeho nabídková cena byla vyšší), dal trojí příležitost k vysvětlení MNNC. Vysvětlení MNNC navrhovatele i s odvoláním se na oslovené znalce nepřijal, což dostatečně odůvodnil, když i zároveň odůvodnil, proč MNNC vybraného dodavatele shledal jako odůvodněnou. Zadavatel tak jednal plně po právu, což také Úřad v napadeném rozhodnutí správně zohlednil.

43.         Co se týče námitky navrhovatele, že zadavatel předložil předmětné znalecké posudky až v rozhodnutí o jeho námitkách, pročež považuje rozhodnutí o svém vyloučení za neúplné a nepřezkoumatelné, tak podotýkám, že tuto námitku vznesl navrhovatel již v návrhu. Úřad se tak s touto námitkou vypořádal již v napadeném rozhodnutí (viz jeho body 136 až 140) tak, že porovnal závěry ze znaleckých posudků uvedených v rozhodnutí o námitkách se závěry uvedenými v rozhodnutí o vyloučení s tím, že tyto závěry jsou totožné, tedy že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení vychází ze závěrů obou znaleckých posudků. Po přezkoumání postupu Úřadu ohledně této námitky mohu potvrdit, že se nejedná o rozšíření argumentace zadavatele ve věci vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, ale pouze o odborné a bližší doložení podkladů v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel tak rozhodnutím o vyloučení nebyl nikterak zkrácen na svých právech bránit se proti veškerým tvrzením zadavatele. Znalecké posudky totiž prokazatelně našly svůj odraz již v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a navrhovatel s nimi mohl po věcné stránce vést polemiku již v rámci svých námitek.

44.         K zákonnosti napadeného rozhodnutí dodávám, že v něm Úřad zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Žádnou z rozkladových námitek navrhovatele jsem tak neshledal důvodnou. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VI.          Závěr

45.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

46.         Jak toto rozhodnutí o rozkladu, tak předcházející napadené rozhodnutí vychází z toho, že zadavatel má v rámci vedení zadávacího řízení prostor pro vlastní uvážení, do kterého mu Úřad nemůže zasahovat. Přezkumná pravomoc Úřadu se v takovém případě „omezuje“ pouze na posouzení toho, zda zadavatel svým uvážením nevybočil ze zákonného rámce (či rámce plynoucího ze zadávacích podmínek), kdy lze akcentovat zejména požadavek na transparentní zachycení svého postupu. Tomuto požadavku zadavatel v daném případě dostál, neboť z průběhu zadávacího řízení je patrné, proč nabyl pochybnosti o realizovatelnosti plnění za navrhovatelem nabídnutou cenu a proč se navrhovateli tyto pochybnosti nepodařilo rozptýlit. Na to zadavatel reagoval využitím svého práva na vyloučení takového účastníka zadávacího řízení, u kterého má pochybnosti o tom, že bude schopen řádně realizovat předmět plnění veřejné zakázky v souladu s nabídkou.

47.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1.             JUDr. Ondřej Kochman, advokát, Belgická 276/20, 120 00 Praha 2 – Vinohrady

2.             Ironex MB s.r.o., Milady Horákové 75/105, 160 00 Praha 6

3.             AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en