číslo jednací: 22340/2020/541/JCh
spisová značka: S0198/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice
• Účastníci:
  1. Psychiatrická nemocnice Bohnice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 22340/2020/541/JCh; 31326/2020/322/DJa

Spisová značka:
ÚOHS-S0198/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-22340/2020/541/JCh	Brno: 22. července 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných    zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0198/2020/VZ, zahájeném dne 21. 5. 2020 z moci úřední, jehož účastníkemje

• obviněný – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 26. 10. 2018 v návaznosti na předchozí zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458  a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S191-431276,

rozhodl takto:

I.

Obviněný   – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 – se dopustil  přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 63 odst.1 písm. a) citovaného zákona uzavřel dne 10. 12. 2018 se společností  ČEPRO, a.s., IČO 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7, smlouvu na dodávky motorové nafty na základě veřejné zakázky „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném odesláním výzvy zadavatele k jednání ze dne 26. 10. 2018, neboť obviněný v rámci citované smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky, resp. vzorec pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanovený v bodě 5.1 citované smlouvy, čímž došlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti předchozímu zadávacímu řízení na veřejnou zakázku  „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 191-431276, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběrdodavatele.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,

ukládá pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle  § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému–

Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 100 Kč (jedno sto korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1. Úřad pro ochranu hospodářské  soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), příslušný k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 10. 1. 2020 podnět ze dne 7. 1. 2020 (dále jen „podnět“), týkající se postupu zadavatele – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona při zadání veřejné zakázky „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném odesláním výzvy zadavatele k jednání ze dne 26. 10. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“) v návaznosti na veřejnou zakázku „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S191-431276 (dále jen „otevřené zadávací řízení“ nebo „předchozí veřejná zakázka“).

2. V návaznosti na obdržený podnět vyzval Úřad přípisem č. j. ÚOHS-1793/2020/541/JCh ze dne 16. 1. 2020 obviněného k zaslání písemného vyjádření k obsahu podnětu a dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a předchozí veřejnou zakázku.

Vyjádření obviněného ze dne 24. 1. 2020

3. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 24. 1. 2020, které bylo Úřadu doručeno dne 27. 1. 2020, uvedl, že veřejná zakázka byla zadána v souladu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona, když otevřené zadávací  řízení na předchozí veřejnou zakázku rozhodnutím ze dne 26. 10. 2018 zrušil z důvodu nepodání nabídky žádného dodavatele v příslušné lhůtě.

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

4. Přípisem č.j.ÚOHS-04349/2020/541/JCh ze dne 7. 2. 2020 požádal Úřad obviněného mj. o sdělení a doložení následujících skutečností:

• seznamu dodavatelů, kteří si stáhli zadávací dokumentaci na předchozí veřejnou zakázku z profilu zadavatele (pokud má zadavatel takovou informaci k dispozici),
• seznamu dodavatelů,  které zadavatel oslovil před zahájením zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku v rámci průzkumu trhu či jiným vhodným způsobem, případně seznamu dodavatelů, u kterých se zadavatel domnívá, že by byly s ohledem na svoji podnikatelskou činnost schopni dodat předmět plnění předchozí veřejné zakázky (pokud má zadavatel takové informace kdispozici),
• seznamu dodavatelů, u kterých obdobné plnění již v minulosti poptával, (v období minulých 10 let), a

Vyjádření obviněného ze dne 11. 2. 2020

5. Obviněný na žádost Úřadu odpověděl dopisem ze dne 11. 2. 2020 tak, že k první otázce sdělil, že z profilu zadavatele si zadávací dokumentaci na předchozí veřejnou zakázku stáhl jako identifikovaný dodavatel pouze společnost ČEPRO, a. s., IČO 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný dodavatel“), přičemž proběhlo též 24 anonymních stažení. Ke druhé otázce zadavatel sdělil, že před zahájením předchozího zadávacího řízení provedl průzkum trhu a vytipoval 10 dodavatelů schopných dodat předmět plnění předchozí veřejné zakázky. Výběr zmiňovaných 10 dodavatelů provedl obviněný dle svého tvrzení tak, že z elektronického tržiště Tendermarket  stáhl seznam všech dodavatelů a dle kódu NIPEZ a metodik nákupu z nich vytipoval možné dodavatele. Obviněný dále uvedl, že první zadávací řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky nafty zahájil na základě výzvy ze dne 5. 1. 2015, kterou oslovil 18 dodavatelů. O poskytnutí zadávací dokumentace dle obviněného nepožádal žádný dodavatel, a obviněný v průběhu uvedeného zadávacího řízení neobdržel žádost o vysvětlení či doplnění zadávací dokumentace. Nabídku dle obviněného podal toliko vybraný dodavatel, se kterým obviněný dne 16. 1. 2015 uzavřel rámcovou smlouvu s platností do 31. 12. 2016. V pořadí druhé zadávací řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky nafty zahájil obviněný dle svého tvrzení na základě výzvy ze dne 26. 8. 2016, kterou oslovil 88 dodavatelů. O poskytnutí zadávací dokumentace či o její vysvětlení nebo doplnění nepožádal dle obviněného žádný dodavatel. Stejně jako v případě v pořadí první veřejné zakázky na dodávky nafty obdržel obviněný dle svého  tvrzení pouze nabídku vybraného dodavatele, se kterým dne 10. 10. 2016 uzavřel smlouvu s platností do 31. 12. 2018. Závěrem obviněný uvedl, že před zahájením v pořadí druhého zadávacího řízení opětovně zkoumal, kteří dodavatelé jsou schopni předmět příslušné veřejné zakázky splnit, přičemž svá tvrzení doložil relevantními podklady (seznamy dodavatelů, specifikace zakázky malého rozsahu na dodávku nafty, seznam registrovaných distributorů pohonných hmotapod.).

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

6. Dne  14. 2. 2020 požádal Úřad za účelem prověření postupu obviněného celkem 20 dodavatelů pohonných hmot, včetně vybraného dodavatele, mj. o sdělení následujících skutečností vztahujících se k předchozí veřejné zakázce:

• „Byla by Vaše společnost schopna realizovat předmět plnění veřejné zakázky, resp. podat nabídku na předmět plnění veřejné zakázky?

• Byla  Vaší společnosti známa skutečnost, že zadavatel zahájil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to např. na základě informací dostupných ve Věstníku veřejných zakázek či z jiných zdrojů?
• Měla Vaše společnost zájem o realizaci veřejné zakázky s ohledem na vymezený předmět plnění?  V případě, že Vaše společnost měla zájem o veřejnou zakázku, z jakého důvodu se neúčastnila předmětného zadávacího řízení?

7. Před zahájením vedeného řízení o přestupku obviněného obdržel Úřad odpověď od celkem 12  dodavatelů, konkrétně od společností MOL Česká republika, s.r.o., IČO 49450301, se sídlem Purkyňova 2121/3, Praha 1, AMT Hrotovice, spol. s r.o., IČO 49433962, se sídlem Na Bojišti 1459/28, Praha 2, OMA CZ, a.s., IČO 25406761, se sídlem Borová 103, 471 27 Stráž pod Ralskem, PETRONEX s.r.o., IČO 25029517, se sídlem se sídlem Masarykova 750/316, 400 01 Ústí nad Labem, UNIPETROL RPA, s.r.o., IČO 27597075, se sídlem Záluží 1, 436 70 Litvínov, G7, a.s., IČO 63145880, se sídlem Tylova 541, 436 01 Litvínov, ARMEX Oil s.r.o., IČO 25403460, se sídlem Mánesova 2022/13, 405 02 Děčín (dále jen „ARMEX Oil s.r.o.“), OMV Česká republika, s.r.o., IČO 48038687, se sídlem Štětkova 1638/18, 140 00 Praha 4, Transcargo Dracar a.s., IČO 26821397, se sídlem Sadová 553/8, 702 00 Ostrava, DenisOil s.r.o., IČO 04317106, se sídlem Pod Bílým kamenem 1757, 753 01 Hranice, EG Energie, a.s., IČO 25680340, se sídlem Ústecká 396/27, 184 00 Praha (dále jen „EG Energie, a.s.“), jakož i od vybraného dodavatele.

II.             K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

8. Obviněný, jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona, vyzval na základě výzvy k jednání ze dne 26. 10. 2018 (dále jen „výzva“) vybraného dodavatele k účasti na jednacím  řízení bez uveřejnění za účelem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Spolu s výzvou zaslal zadavatel vybranému dodavateli návrh smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky.

9. Ze záznamu z jednacího řízení bez uveřejnění o veřejné zakázce ze dne 8. 11. 2018 (dále jen

„záznam“) vyplývá, že zadavatel jednal s vybraným dodavatelem dne 5. 11. 2018. Z bodu 1.3. záznamu  vyplývá, že zadavatel měl v úmyslu odebírat (1.3.1.) motorovou naftu, (1.3.2.) motorovou naftu arktickou a (1.3.3.) fosilní naftu bez přídavku biopaliv pro pohon záložního zdroje.

10. Ze závěru záznamu vyplývá, že se zadavatel s vybraným dodavatelem dohodli, že dodavatel na základě projednaných zadávacích podmínek zašle do 14. 11. 2018 upravený návrh smlouvy, doklady o kvalifikaci a cenový návrh v souladu s čl. 4 záznamu.

11. Smlouva na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „smlouva“) byla uzavřena dne 10. 12. 2018, přičemž zadavatel ve smlouvě uvedl, že smlouva navazuje na zadávací řízení předchozí veřejné zakázky a odkázal na § 63 zákona.

III.           POSTUP ZADAVATELE V OTEVŘENÉM ŘÍZENÍ NA PŘEDCHOZÍ VEŘEJNOU ZAKÁZKU

12. Zadavatel v šetřeném případě uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jemuž předcházelo otevřené řízení na předchozí veřejnou zakázku. Zadavatel se na uvedené předcházející zadávací řízení odkazuje v rámci odůvodnění svého postupu při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Z uvedeného důvodu považuje Úřad za vhodné uvést rovněž vybrané informace o zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku.

13. Zadavatel zahájil dne 1. 10. 2018 otevření zadávací řízení za účelem zadání předchozí veřejné zakázky.

14. Předmětem  předchozí veřejné zakázky byla dle bodu 4.1. zadávací dokumentace na předchozí veřejnou zakázku (dále jen „zadávací dokumentace“) dodávka motorové nafty dle ČSN EN 590 (656506) ve znění pozdějších předpisů po dobu 48měsíců.

15. Předpokládaná hodnota předchozí veřejné zakázky dle bodu 2.6. zadávací dokumentace činila 4 000 000,- Kč bez DPH.

16. Z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 26. 10. 2018 vyplývá, že zadavatel zadávací řízení na předchozí veřejnou zakázku (dále jen „předchozí zadávací řízení“) dle § 127 odst. 1 zákona zrušil, neboť ve lhůtě pro podání nabídek nebyla podána nabídka žádného dodavatele.

IV.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

17. Z obsahu dokumentů předložených zadavatelem v rámci šetření podnětu získal Úřad pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval  v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 10. 12. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění neoprávněně, neboť obviněný v rámci jím uzavřené smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení na původní veřejnou zakázku, a to v rozsahu smluvních ujednání stanovených v bodě 5.1. citované smlouvy týkajících se vzorce pro výpočet kupní ceny za předmět plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zahájil tak v této věci správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn.S0198/2020/VZ.

18. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

19. Zahájení řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. S0198/2019/VZ oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-09796/2020/541/JCh ze dne 21. 5. 2020, ve kterém seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, jež budou podkladem pro rozhodnutí.

20. Správní řízení bylo zahájeno podle §  78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích), ve spojení s § 248 zákona, dne 21. 5. 2020, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-14986/2020/541/JCh ze dne 21. 5. 2020 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, ve které byl obviněný oprávněn dle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále  jen „správní řád“), navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a dle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit své stanovisko. Uvedené usnesení bylo obviněnému doručeno dne 21. 5.2020.

Vyjádření obviněného ze dne 1. 6. 2020

22. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 1. 6. 2020, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, sděluje, že dle jeho názoru k podstatné změně zadávacích podmínek oproti předchozímu zadávacímu řízení nedošlo, a proto byly splněny podmínky pro legitimní užití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 63 odst. 1 písm. a) zákona.

23. Jednací řízení bez uveřejnění a jednání o obsahu smlouvy je dle obviněného dynamickým procesem, při němž se dá očekávat, že ke změně zadávacích podmínek dojde vždy. Důležité dle obviněného je, zda byla změna zadávacích podmínek natolik podstatná, aby změnila okruh  možných dodavatelů předmětu plnění veřejné zakázky. Dle obviněného se do předchozího otevřeného zadávacího řízení nepřihlásil žádný z účastníků proto, že množství odebírané motorové nafty není pro distributory zajímavé natolik, aby se zadávacího řízení účastnili. Obviněný se domnívá, že i přes jiný způsob výpočtu nabídkové ceny je okruh relevantních dodavatelů nezměněn. Změna způsobu výpočtu nabídkové ceny dle obviněného neposkytla žádnému z relevantních dodavatelů důvod, aby se za změněného vzorce výpočtu nabídkově ceny zadávacího řízení účastnil či neúčastnil.

24. Obviněný dodává, že zadávací řízení realizoval proto, aby obdržel ekonomicky výhodnou nabídku, což se mu zadařilo, přičemž mohl využít svého oprávnění dle § 19 odst. 3 zákona, tj. nakupovat motorovou naftu průběžně, dle svých aktuálních potřeb, za proměnlivou cenu, bez uzavření smlouvy a vůbec dle zákona nepostupovat. Obviněný byl dle svého tvrzení veden snahou dodržovat zásady 3E, tj. obdržet ekonomicky výhodnou nabídku. Vybraným dodavatelem je dle obviněného akciová společnost vlastněná státem, její případné zisky jsou tak vraceny zpět do státního rozpočtu.

25. Obviněný je toho názoru, že přestupek, z něhož je obviněn, nespáchal, naopak byl veden snahou šetřit prostředky státního rozpočtu resp. příspěvkové organizace.

Další průběh řízení o přestupku

26. Usnesením č. j. ÚOHS-17736/2020/541/JCh ze dne 15. 6. 2020 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům tohoto rozhodnutí.

27. Dne 22. 6. 2020 doručil obviněný Úřadu žádost z téhož dne nazvanou „návrh na spojení věcí do společného řízení dle ust. § 88 zákona č. 250/2016 Sb.“ Obviněný žádal o spojení spisu sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ se společným spisem sp. zn. ÚOHS- S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ. Obviněný žádost odůvodnil skutečností, že se jedná o přestupky, jejichž skutková podstata se týká porušení právních povinností vyskytujících se ve stejné oblasti veřejné správy, k jejichž projednání je příslušný týž správní orgán, v řízení je toliko jeden účastník a jedná se o typově shodné či obdobné přestupky, přičemž i argumentace obviněného je obdobná. Obviněný má za to, že je v souladu se zásadou hospodárnosti řízení, aby byly uvedené věci spojeny ke společnému řízení.

28. K podkladům rozhodnutí se obviněný ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.

V.             ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a dalších oslovených dodavatelů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona uzavřel dne 10. 12. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na dodávky motorové nafty na základě veřejné zakázky, neboť obviněný v rámci citované smlouvy  podstatně změnil zadávací podmínky, resp. vzorec pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanovený v bodě 5.1 citované smlouvy, čímž došlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti zadávacímu řízení na předchozí veřejnou zakázku, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

30. Podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast.

31. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku

32. Dne  1. 10. 2018 zadavatel zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání předchozí veřejné zakázky, jehož předmětem plnění byla dodávka motorové nafty (viz bod 14. tohoto rozhodnutí).

33. Dle bodu 4.2. zadávací dokumentace předpokládá zadavatel plynulé dodávky motorové nafty dle jeho potřeb od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2022 v předpokládaném objemu 200 000 litrů motorové nafty a 5 000 litrů nafty bez přídavku biopaliv pro náhradní zdroj.

34. Dle bodu 4.3. zadávací dokumentace bude zadavatel odebírat:

• (4.3.1.) motorovou naftu, dle ČSN EN 590+A1 (65 6506) v klimatických podmínkách mírného klima, v jednotlivých třídách  (třída B - dodávanou v období od 15. 4. do 30. 9. s filtrovatelností nižší než 0 °C; třídu D dodávanou v období od 1. 3. Do 14. 4. a od 1. 10. do 15. 11. s filtrovatelností nižší než-10°C),
• (4.3.2.) motorovou naftu arktickou, dle ČSN EN 590+A,1 (65 6506) v klimatických podmínkách arktického nebo extrémně studeného klima, třída 2 (třída F dodávanou v období od 16. 11. do 28. 2. s filtrovatelností nižší než -20°C),
• (4.3.3.) motorovou fosilní naftu bez přídavku biopaliv pro pohon záložního zdroje, nejlépe motorovou naftu arktickou.

35. Jako místo plnění předchozí veřejné zakázky byla bodem 5 zadávací dokumentace určena Psychiatrická nemocnice Bohnice, Ústavní 91/7, 181 02 Praha 8.

36. Dle bodu 10.3. zadávací dokumentace měla být cena každé dodávky motorové nafty stanovena dle vzorce ,

kdy NC je nabídková cena za 1 litr motorové nafty (bez DPH),

PT je aritmetický průměr všech uveřejněných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam Mean za předchozí týden v USD, pro porovnatelnost nabídek uvede dodavatel do přílohy č. 2 Specifikace ceny údaje za 38. týden 2018 v USD, IP je prémium tuzemského trhu v USD za 1 t (nepřekročitelná položka), KT je aritmetický průměr denních kotací kurzů CZK/USD vydaných ČNB za předchozí týden, pro porovnatelnost nabídek uvede dodavatel do přílohy č. 2 výzvy Specifikace ceny údaje za 38. týden2018, DR je referenční hustota (koeficient), motorová nafta= 0,845, SPD je spotřební daň, motorová nafta = 10,95 Kč bez DPH, DM je dopravní marže v Kč za litr (nepřekročitelná položka), FC je nabídková cena za předpokládaný celkový objem odebraného paliva - viz příloha č. 2 Specifikace ceny, a

TF celkový předpokládaný objem odebraného paliva - viz příloha č. 2 Specifikace ceny.

37. Dle bodu 10.4. zadávací dokumentace měli dodavatelé v příloze č. 2 „Specifikace ceny“ vyplnit údaje pro „DM, IP, PT a KT,“ přičemž vzorec byl v tabulce nastaven a celková cena měla být po doplnění uvedených údajů automaticky dopočítána.

38. Dle bodu 14.1. zadávací dokumentace měly být nabídky hodnoceny podle své ekonomické výhodnosti, kdy dílčími hodnotícími kritérii měla být nejnižší nabídková cena bez DPH „za oceněnou přílohu č. 2 Specifikace ceny“ (váha 85 %) a dostupnost a vzdálenost výdejního místa dodavatele od místa plnění ve smyslu nejrychlejší varianty trasy dle webové aplikace Google mapy (15 %), přičemž jako nejvýhodnější měla být vybrána nabídka dodavatele, která dosáhla v součtu obou kritérií nejvyšší procentní hodnoty za předpokladu splnění všech dalších požadavků stanovených zadavatelem.

39. Hodnota IP do vzorce dle bodu 10.3. zadávací dokumentace má být na základě bodu 14.1. zadávací dokumentace stanovena dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace tak, že hodnota IP je shodná pro motorovou naftu dle čl. 4.3.1. a 4.3.2. zadávací dokumentace. Jiná hodnota IP může být  stanovena dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace pro motorovou naftu dle čl. 4.3.3. zadávací dokumentace.

40. Z bodu 12.1. zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu  pro podání nabídek v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku do dne 26. 10. 2018 do 12:00hodin.

41. Z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku ze dne 26. 10. 2018 vyplývá, že  zadavatel podle § 127 odst. 1 zákona rozhodl o zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku, neboť v jím stanovené lhůtě pro podání nabídek nebyla podána žádná nabídka.

Úřadem provedený průzkum trhu

42. Z Úřadem provedeného průzkumu trhu v rámci šetření podnětu sp. zn. P0030/2020/VZ (viz

bod  6. tohoto rozhodnutí) vyplynuly následující skutečnosti.

43. Vybraný dodavatel ve svém sdělení ze dne 5. 3. 2020 označil za problematický požadavek obviněného stanovený v zadávací dokumentaci na předchozí veřejnou zakázku: „…způsob zpracování nabídkové ceny (čl. 10 ZD), neboť byl použit zastaralý vzorec pro výpočet nabídkové ceny (v dané době již déle než /2/ roky nepoužívaný.“

44. Dodavatel ARMEX Oil s.r.o., ve svém vyjádření ze dne 21. 2. 2020 sdělil ke své neúčasti v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku mj. následující: „Společnost by s ohledem na vymezenou   dobu plnění předmětného zadávacího řízení, tj. období čtyř let od předpokládaného termínu zahájení plnění 1. 1. 2019 do předpokládaného termínu ukončení plnění 31. 12. 2022 dle b. 5 zadávací dokumentace, nebyla schopna podat nabídkovou cenu způsobem, jak je stanoveno v b. 10 zadávací dokumentace. Takto dlouhý časový závazek ceny, resp. závazek tzv. "inland prémie" ke kotacím Platts Barges FOB Rotterdam na čtyři roky, navíc při současném splnění bodu 10.5 zadávací dokumentace (tj. že v nabídkové ceně budou zahrnuty veškeré náklady spojené s riziky a finančními vlivy po celou dobu realizace zakázky) by byl ze strany společnosti nemožný, protože své konkrétní podmínky nákupu pohonných hmot od jednotlivých dodavatelů sama společnost sjednává zpravidla na období maximálně jednoho kalendářního roku. Kromě ryze komerčních vlivů odrážejících možnosti a aktuální bilanční situaci trhu pohonných hmot mají navíc na ceny paliv v daném roce výrazný vliv i stále se zvyšující náklady související s plněním zpřísňujících se podmínek pro obsah a udržitelnost obsaženého biopaliva daných zákonem č. 201/2012 Sb., o ochraně ovzduší (mj. povinnost zajistit minimální množství biopaliva a povinnost postupného snižování emisí skleníkových plynů v jednotlivých letech). Proto společnost nemohla v říjnu roku 2018, tedy v době, kdy měla být dle zadávací dokumentace předložena nabídka do předmětné veřejné zakázky, garantovat zadavateli svou prodejní cenu na následující čtyřiroky.“

45. Dodavatel EG Energie, a.s., ve svém vyjádření ze dne 25. 2. 2020 uvedl mj. následující důvody své neúčasti v předchozím zadávacím řízení:

• „doba plnění zakázky 48 měsíců - s ohledem na velmi turbulentní cenový vývoj na trhu s PHM, na legislativní změny, narůstající náklady na plnění emisních limitů, (-což není v ZD bod 10. nijak zohledněno), je období plnění 48 měsíců s garancí dané cenotvorby z mého pohledu nereálné;
• vzorec ke stanovení motorové nafty nezohledňuje obsah bioložky, která je kotována na burze stejně  jako nafta, nezohledňuje možné legislativní úpravy jejího obsahu v motorové naftě, což se vždy projeví na celkové stanovené ceně;
• v ZD jsou požadovány dodávky produktů dle bodu 4.3. a to: motorové nafty, motorové nafty arktické a motorové nafty bez bioložky, které se cenově výrazně liší (možná diference až 3 Kč/l), avšak ke stanovení ceny je určen pouze jeden vzorec  pro všechny produkty. Dále není specifikován poměr mezi arktickou motorovou naftou a motorovou naftou v celkovém objemu, aby bylo možno stanovit relevantní hodnotu IP dovzorce.“

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku

46. Z výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 26. 10. 2018 vyplývá, že zadavatel  v návaznosti na zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku vyzval vybraného dodavatele k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky.

47. Z bodu 5.2. návrhu smlouvy, který byl přílohou výše citované výzvy k jednání, vyplývá, že dodavatel stanoví aktuální nabídkovou cenu výpočtem pro každou dodávku motorové nafty dle následujícího vzorce:

„

Legenda:

NC       je nabídková cena za 1 litr motorové nafty (bezDPH),

PT        je aritmetický průměr všech uveřejněných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam Mean za předchozí týden vUSD,

IP         je prémium tuzemského trhu v USD za 1 t (nepřekročitelná položka),

KT        je aritmetický průměr denních kotací kurzů CZK/USD vydaných ČNB za předchozí týden,

DR       je referenční hustota (koeficient), motorová nafta = 0,845 SPD je spotřební daň, motorová nafta = 10,95 Kč bezDPH

DM      je dopravní marže v Kč za litr (nepřekročitelná položka)“.

48. Ze záznamu z jednacího řízení bez uveřejnění ze dne 8. 11. 2018 vyplývá, že dne 5. 11. 2018 proběhlo jednání mezi zástupci zadavatele a vybraného dodavatele na němž byla projednávána mimo jiné cena veřejné zakázky.

49. Z bodu 4.1. záznamu vyplývá, že se výpočet ceny v Kč za měrnou jednotku 1 litr motorové nafty při 15 °C provede podle vzorce

Cp = (((0,93 * PT + 0,07*PTbiodiesel) + IP) * KT * DR /1000) + SpD/1000.

50. Z bodu 4.2. záznamu dále vyplývá, že vybraný dodavatel bude provádět výpočet aktuální ceny nafty samostatně „pro MN dle 1.3.1, 1.3.2 a 1.3.3“ (tj. motorová nafta, motorová nafta arktická a fosilní nafta bez přídavku biopaliv pro pohon záložního zdroje).

51. Z bodu 4.3. záznamu vyplývá, že hodnota IP je platná po dobu účinnosti smlouvy.

52. Dle bodu 4.4. záznamu platí, že pokud dojde během trvání smlouvy k nárůstu/poklesu povinného obsahu biosložky v naftě daného legislativními předpisy, je dodavatel oprávněn/povinen navýšit/ponížit hodnotu IP o max./min. 5 USD/t za každé 1 % nárůstu/poklesu povinného obsahu biosložky.

53. Dle bodu 4.5. záznamu je IP je v paritě DAP stáčecí místo zadavatele (dle INCOTERMS 2010), když „pro výpočet ceny se rozumí:

Platťs je přehled evropských a světových cen ropných výrobků, vydávaný společností McGRAW HILL v pracovních, ale i jiných dnech. Pro prodávané výrobky budou použity dostupné kotace s publikovanou diferencí,

High je vyšší hodnota kótované ceny v cenovém přehledu pro danou komoditu,

FOB je definice dodací parity dle dohody INCOTERMS 2000,

Barges mezinárodně akceptovaný pojem pro způsob dopravy nebo upřesnění cenové kotace, vydávané společností McGRAW HILL,

ČNB rozumí se Česká Národní Banka, tj. centrální banka České republiky,

Kurz CZK/USD je hodnota české koruny vůči americkému dolaru, vyhlašovaná obvykle

v pracovních dnech ČNB,

IP je prémie tuzemského trhu v USD za 1 metrickou tunu, vystihující obvyklé náklady prodávajícího na dopravu, skladování a administrativu na tuzemském trhu, a to včetně nákladů na dopravu zboží do místa plnění,

SpD je hodnota spotřební daně, vyjádřená v Kč na 1000 1 ropného produktu při 15 °C dle souvisejícího zákona. Hodnota MN =Kč/l,

CP je cena sjednaná pro fakturaci jednotlivých dodávek v průběhu sjednaného časového období obsahující veškeré daně (kromě DPH) a poplatky dle platných zákonů České republiky a je vyčíslena vždy v Kč,

PTbiodiesel je aritmetický průměr všech uveřejněných příslušných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam High pro Biodiesel FAME minus 10 Red ve sjednaném období použitý pro výpočet ceny,

PT je aritmetický průměr všech uveřejněných příslušných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam High ve sjednaném období použitý pro výpočet ceny pro motorovou naftu,

KT je aritmetický průměr všech uveřejněných denních kotací kursu CZK/USD vydaných Českou národní bankou pro sjednané období, a

DR je referenční hustota MN = 0,845 t/m3.“

54. Z bodu 5. „ZÁVĚR“ citovaného záznamu z jednání dále vyplývá, že na základě projednaných zadávacích podmínek vybraný dodavatel zašle zadavateli do 14. 11. 2018 upravený návrh smlouvy, doklady o kvalifikaci a cenový návrh v souladu s čl. 4 citovaného záznamu.

55. Dne 10. 12. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky na základě jednacího řízení bez uveřejnění.

56. Dle bodu 2.2 smlouvy je předpokládaný objem (2.2.1.) 200 000 litrů motorové nafty a (2.2.2) 5 000 litrů nafty bez přídavku biopaliv pro náhradní zdroj. Z bodu 4.2. zadávací dokumentace na předchozí veřejnou zakázku (viz bod 33. tohoto rozhodnutí) je rovněž zřejmé, že zadavatel předpokládá odběr 200 000 litrů motorové nafty a 5 000 litrů nafty bez přídavku biopaliv.

57. Dle bodu 2.3. smlouvy bude zadavatel odebírat (2.3.1.) motorovou naftu, dle ČSN EN 590+A1 (65 6506) v klimatických podmínkách mírného klima, v jednotlivých třídách (třída B - dodávanou v období od  15. 4. do 30. 9. s filtrovatelností nižší než 0 °C; třídu D dodávanou v období od 1. 3. do 14. 4. a od 1. 10. do 15. 11. s filtrovatelností nižší než - 10°C), třída F dodávanou v období od 16. 11. do 28. 2. s filtrovatelností nižší než - 20°C) a motorovou naftu dle čl. 2.2.2. jako (2.3.2.) motorovou naftu arktickou, dle ČSN EN 590+A,1 (65 6506) v klimatických podmínkách arktického nebo extrémně studeného klima, třída 2; nebo (2.3.3.) motorovou fosilní naftu bez přídavku biopaliv pro pohon záložního zdroje.

58. Z bodu 5.1. smlouvy vyplývá, že kupní cena za měrnou jednotku 1 litru dodávky motorové nafty při 15 °C bude stanovena na základě níže uvedeného vzorce:

„CP = ((( 0,93 * PT + 0,07*PTbiodiesel ) + IP) * KT * DR/1000 ) + SpD/1000

přičemž pro výpočet ceny motorové nafty se použije hodnota IP v USD za každou metrickou tunu dle následující tabulky:

IP      pro      motorovou naftu dle čl. 2.3.1	IP      pro      motorovou naftu dle čl. 2.3.2	IP     pro     motorovou naftu dle čl. 2.3.3
98 USD/ tunu	239 USD/ tunu	145 USD/ tunu

Dojde-li během trvání smlouvy k nárůstu/poklesu povinného obsahu biosložky v naftě daného legislativními předpisy, je dodavatel oprávněn/povinen navýšit/ponížit  hodnotu IP o max./min. 5 USD/t za každé 1 (jedno) % (procento) nárůstu/poklesu povinného obsahu biosložky.

Pro vzorec na výpočet kupní ceny se rozumí:

Platt’s je přehled evropských a světových cen ropných výrobků, vydávaný společností S&P Global v pracovních, ale i jiných dnech. Pro prodávané ropné výrobky budou využity dostupné kotace s publikovanou diferencí.

High je vyšší hodnota kotované ceny v cenovém přehledu pro danou komoditu

FOB je definice dodací parity dle dohody INCOTERMS 2000

BARGES mezinárodně akceptovaný pojem pro způsob dopravy nebo upřesnění cenové kotace, vydávané společností S&P Global ČNB rozumí se Česká Národní Banka, tj. centrální banka České republiky

IP je prémie tuzemského trhu v USD za 1 metrickou tunu, vystihující obvyklé náklady prodávajícího na dopravu, skladování a administrativu na tuzemském trhu.

SPD je hodnota spotřební daně, vyjádření v Kč na 1000 l ropného produktu při 15 °C dle souvisejícího platného zákona

CP je cena sjednaná pro fakturaci jednotlivých dodávek v průběhu sjednaného časového období

PT je aritmetický průměr všech uveřejněných příslušných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam High ve sjednaném období použitý pro výpočet ceny pro motorovou naftu a Platts Barges FOB Rotterdam High ve sjednaném období použitý pro výpočet ceny benzín automobilový.

PTbiodiesel je aritmetický průměr všech uveřejněných příslušných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam High pro Biodiesel FAME minus 10 Red ve sjednaném období použitý pro výpočet ceny

KT je aritmetický průměr všech uveřejněných denních kotací kursu CZK/USD vydaných Českou národní bankou pro sjednané období

Kurz CZK/USD je hodnota české koruny vůči americkému dolaru, vyhlašovaná obvykle v pracovních dnech ČNB

DR je referenční hustota pro výpočet MN = 0,845 t/m³

Sjednaným obdobím je týden předcházející týdnu, ve kterém je uskutečněn odběra/nebododávka motorové nafty“.

59. Z bodu 8.8. výše citované smlouvy je zřejmé, že smlouva byla uzavřena na dobu 48 měsíců, a

to ode dne 1. 1. 2019.

Právní posouzení

60. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je takový druh zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, jejž je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění tkví především ve skutečnosti, že tento druh zadávacího řízení nevyžaduje, resp. neplatí pro něj zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů. Zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení naopak oslovuje pouze předem určené subjekty. Z povahy věci tak de facto dochází k limitaci široké hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný, a z jiných, než v daném ustanovení stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení legálně využít.

61. Jednací řízení bez uveřejnění je tedy druhem zadávacího řízení vykazujícím nejnižší míru transparentnosti,  vnější kontroly a hospodářské soutěže, neboť v jednacím řízení bez uveřejnění jsou sice veřejné zakázky zadávány v zákonném režimu, avšak vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. Tato skutečnost je především patrná z toho, že zadavatele nestíhají povinnosti spočívající v provádění výběru mezi neomezeným počtem potenciálních dodavatelů. Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, jakož i judikatury správních soudů a Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze z důvodu jeho výjimečnosti vykládat jinak než restriktivně. Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití.

62. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet        k jeho nadužívání. Dále platí, že i když jsou naplněny taxativně stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je zadavatel oprávněn, nikoli však povinen, této procesní možnosti využít. Záleží tedy pouze na jeho uvážení, zda určitou veřejnou zakázku zadá formou jednacího řízení bez uveřejnění či v některém z jiných druhů zadávacích řízení.

63. K použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona pak Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákon umožňuje zadavateli, aby v případě zrušení předchozího otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení z důvodu absence nabídek opakovaně zadal předmětnou veřejnou zakázku  v jednacím řízení bez uveřejnění při současném dodržení zákonných podmínek. Tato možnost zadavatele je podmíněna neexistencí jakékoli nabídky nebo žádosti o účast v předcházejícím otevřeném, užším nebo zjednodušeném podlimitním zadávacím řízení, z čehož vyplývá, že zadavatel není oprávněn postupovat dle citovaného ustanovení zákona tehdy, kdy byla podána byť jen jediná nabídka, a to ani tehdy, kdy účastník, který tuto nabídku podal, byl zadavatelem vyloučen. Podanou nabídkou se přitom rozumí nabídka podaná ve lhůtě k tomu určené, tj. ve lhůtě pro podání nabídek vymezené oznámením o zahájení zadávacího řízení, přičemž k později podané nabídce se nepřihlíží. K právě uvedenému Úřad s odkazem na svou ustálenou rozhodovací praxi,např.narozhodnutíÚřaduč.j.ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu ze dne 29. 6. 2017, dodává, že skutečnost, že zadavatel neobdrží v otevřeném zadávacím řízení, užším řízení nebo zjednodušeném podlimitním řízení žádnou nabídku, představuje toliko částečné naplnění podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. částečné  naplnění objektivních důvodů pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. Pro posouzení souladu použití jednacího řízení bez uveřejnění se zákonem je třeba vždy přistoupit k posouzení naplnění formální podmínky ve zbývající části, tj. zda zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky veřejné zakázky oproti předchozím zadávacím podmínkám.

64. Samotný pojem „podstatné změny zadávacích podmínek“ není v zákoně o zadávání veřejných zakázek definován, a proto je za podstatnou změnu zadávacích podmínek třeba považovat zejména takovou změnu, která je způsobilá rozšířit či naopak zúžit okruh potenciálních dodavatelů způsobilých splnit předmět veřejné zakázky. Za podstatnou změnu zadávacích podmínek pak bezesporu bude nutné považovat např. změnu předmětu plnění veřejné zakázky, změnu obchodních a platebních podmínek a změnu nastavení kvalifikace.

Skutečnost, zda se jedná o změnu podstatnou, či nikoliv, je třeba vždy posuzovat s ohledem na specifičnost každého jednotlivého případu.

65. Úřad se tedy primárně zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě naplnil formální podmínky § 63 odst. 1 písm. a) zákona, resp. zda (1) v předchozím zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast a (2) zda zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti otevřenému řízení na předchozí veřejnou zakázku.

66. Z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku ze dne 26. 10. 2018 vyplývá, že  zadavatel rozhodl podle § 127 odst. 1 zákona o zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku, neboť v jím stanovené lhůtě pro podání nabídek nebyla podána žádná nabídka, přičemž uvedená skutečnost vyplývá rovněž z bodu V.1) „Informace o nezadání zakázky“ oznámení o výsledku zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že uvedenou skutečnost ověřil z dokumentace o původní veřejné zakázce a konstatuje, že první podmínka stanovená v § 63 odst. 1 písm. a) zákona, tedy skutečnost, že v předchozím zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky, tak byla v šetřeném případě naplněna.

67. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda byla naplněna i druhá podmínka § 63 odst. 1 písm. a) zákona, tedy zda zadavatel v šetřeném případě podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti otevřenému řízení na předchozí veřejnou zakázku.

68. Na základě porovnání vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění předchozí veřejné zakázky (viz bod 36. a násl. tohoto rozhodnutí) a vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění stanoveného ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (viz bod 58. a násl. tohoto rozhodnutí) zjistil Úřad následující skutečnosti. Ze zadávací dokumentace napředchozí veřejnou zakázku, resp. z jejího bodu 10.3 v návaznosti na bod 14.1. a přílohu č. 2 zadávací dokumentace (viz body 38. a 39. tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že dodavatel pro výpočet nabídkové ceny dle stanoveného vzorce musel stanovit jednu hodnotu IP pro motorovou naftu dle čl. 4.3.1. a pro motorovou naftu arktickou dle čl. 4.3.2. zadávací dokumentace, zatímco ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění byl výpočet ceny pro motorovou naftu a arktickou motorovou naftu, resp. koeficient IP z předmětného vzorce pro uvedené komodity, odlišný. Dále zadavatel oproti zadávacím podmínkám předchozí veřejné zakázky nově ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení umožnil změnu hodnoty IP ve vzorci pro výpočet ceny tak, že zohlednil možnou změnu legislativních předpisů pro povinný obsah biosložky v naftě (viz bod 58. tohoto rozhodnutí).

69. Úřad se dále podrobněji zabýval změnou zadávacích podmínek spočívající v možnosti resp. nemožnosti odlišného výpočtu ceny za motorovou naftu a za motorovou naftu  arktickou dle stanoveného vzorce.

70. Z bodu 4.2. zadávací dokumentace na předchozí veřejnou zakázku (viz bod 33. tohoto rozhodnutí) je rovněž zřejmé, že zadavatel předpokládá odběr 200 000 litrů motorové nafty  a 5 000 litrů nafty bez přídavku biopaliv, přičemž zadavatel nespecifikoval, v jakém poměru bude odebírat motorovou naftu a motorovou naftu arktickou. Hodnota IP do vzorce dle bodu 10.3. zadávací dokumentace měla být na základě bodu 14.1. zadávací dokumentace stanovena dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace tak, že hodnota IP je shodná pro motorovou naftu i motorovou naftu arktickou. Dodavatel tak byl v předchozí veřejné zakázce  nucen stanovit shodnou cenu, resp. hodnotu IP do vzorce pro výpočet ceny, za odběr motorové nafty a motorové nafty arktické. Při možném rozdílu cen motorové nafty a motorové nafty arktické nebylo možno při stanovení IP vycházet ani z poměru, ve kterém zadavatel komodity poptává, neboť zadavatel uvedl pouze souhrnný předpokládaný objem 200 000 litrů.

71. Dodavatel tak dle uvedených zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky nebyl oprávněn stanovit různé hodnoty IP, resp. různou cenu za motorovou naftu a za motorovou naftu arktickou.

72. Z bodu 4.1 záznamu z jednacího řízení bez uveřejnění ze dne 8. 11. 2018 vyplývá, že se zadavatel s vybraným dodavatelem dohodli na úpravě vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění (viz bod 49. tohoto rozhodnutí).

73. Z bodu 58. tohoto rozhodnutí je naopak zřejmé, že ve smlouvě na plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění je pro výpočet ceny za předmět plnění veřejné zakázky na základě předmětného vzorce stanovena různá hodnota IP pro motorovou naftu   a pro motorovou naftu arktickou (viz bod 47. a násl. tohoto rozhodnutí). Z bodu 5.1 smlouvy je zřejmé, že hodnota IP pro motorovou naftu byla stanovena na 98 USD/tunu a hodnota IP pro motorovou naftu arktickou byla stanovena na 239 USD/tunu. Hodnota IP pro motorovou naftu arktickou tak byla oproti hodnotě IP za motorovou naftu ve smlouvě na veřejnou zakázku stanovena více než dvojnásobná. Je tedy zřejmé, že ve smlouvě na plnění veřejné zakázky je počítáno s odlišnou cenou za motorovou naftu a za motorovou naftu arktickou. Oproti tomu zadávací podmínky na předchozí veřejnou zakázku neumožňovaly dosazení rozdílných hodnot IP do vzorce pro výpočet ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou, přičemž poměr mezi množstvím odebrané motorové nafty a motorové nafty arktické nebyl v zadávací dokumentaci na předchozí veřejnou zakázku stanoven. Na základě uvedeného  Úřad konstatuje, že zadávací podmínky na veřejnou zakázku zadávanou na základě jednacího řízení bez uveřejnění byly oproti zadávacím podmínkám na předchozí veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném řízení změněny.

74. Úřad se dále zabýval otázkou, zda výše popsaná změna zadávacích podmínek představovala podstatnou změnu zadávacích podmínek. Za podstatnou změnu zadávacích podmínek je nutno považovat takovou změnu, která je způsobilá změnit, resp. rozšířit, okruh potenciálních dodavatelů způsobilých splnit předmět veřejné zakázky (viz bod 64. tohoto rozhodnutí).

75. Skutečnost, že cena motorové nafty a cena motorové nafty arktické může být v nabídkách dodavatelů  značně odlišná, potvrzuje i bod 5.1. smlouvy na plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Zde je, jak bylo uvedeno výše, stanovena hodnota IP, která má ve vzorci pro výpočet nabídkové ceny zásadní význam, odlišně pro motorovou naftu (98 USD/tunu) a pro motorovou naftu arktickou (293 USD/tunu). Hodnota IP pro motorovou naftu arktickou tak v případě smlouvy uzavřené s vybraným dodavatelem tvoří téměř trojnásobek hodnoty IP pro motorovou naftu a je i výrazně vyšší, než hodnota IP pro motorovou naftu bez přídavku biopaliv (145 USD/tunu), u níž zadavatel v příloze 2. zadávací dokumentace na předchozí veřejnou zakázku stanovení samostatné ceny, resp. hodnoty IP do vzorce pro výpočet ceny, umožnil. Vzhledem ke skutečnosti, jak výrazně se ve smlouvě na plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění liší hodnota IP, která je klíčová pro stanovení ceny dle vzorce za příslušný druh motorové nafty, lze usuzovat, že nemožnost stanovit odlišnou cenu za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou, resp. nemožnost stanovit odlišné IP pro výpočet ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou pro výpočet ceny dle vzorce v předchozím zadávacím řízení, mohla mít za následek, že se někteří dodavatelé rozhodli nabídku na plnění předchozí veřejné zakázky nepodat. Uvedené potvrzuje i dodavatel EG Energie, a.s., který na základě průzkumu trhu provedeného Úřadem (viz bod 42. a násl. tohoto rozhodnutí) zaslal Úřadu své stanovisko (viz bod 45. tohoto rozhodnutí), ve kterém uvedl: „…v ZD jsou požadovány dodávky produktů dle bodu 4.3. a to: motorové nafty, motorové nafty arktické a motorové nafty bez bioložky, které se cenově výrazně liší (možná diference až 3 Kč/l), avšak ke stanovení ceny je určen pouze jeden vzorec pro všechny produkty. Dále není specifikován poměr mezi arktickou motorovou naftou a motorovou naftou v celkovém objemu, aby bylo možno stanovit relevantní hodnotu IP do vzorce.“ Dodavatel EG Energie, a.s., tak jako jeden z důvodu své neúčasti v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku přímo označil stanovení nabídkové ceny na základě vzorce, v němž není možné stanovit rozdílnou cenu, resp. rozdílné IP pro motorovou naftu a motorovou naftu arktickou. Není rovněž vyloučeno, že i další dodavatelé by se při možnosti stanovení rozdílné hodnoty IP pro motorovou naftu a motorovou naftu arktickou do zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku přihlásili, zatímco při shodné IP pro motorovou naftu a motorovou naftu arktickou nabídku na plnění předchozí veřejné zakázky nepodali.

76. Z uvedeného  je zřejmé, že změna zadávacích podmínek, kdy zadavatel ve smlouvě na veřejnou zakázku uzavřenou v jednacím řízení bez uveřejnění nově umožnil samostatné nacenění motorové nafty a motorové nafty arktické měla potenciál rozšířit okruh možných účastníků. Jedná se tak o podstatnou změnu zadávacích podmínek (viz bod 64. tohoto rozhodnutí).

77. Na základě uvedeného Úřad  konstatuje, že zadavatel tím, že v zadávacích podmínkách na předchozí veřejnou zakázku neumožnil samostatné stanovení ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou a zároveň neuvedl poměr, v jakém budou odebírány, a ve smlouvě na plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění změnil zadávací podmínky v tom smyslu, že nově umožnil samostatné stanovení ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou, změnil podstatně zadávací podmínky oproti předchozímu zadávacímu řízení ve smyslu § 63 odst. 1 písm. a) zákona.

78. Následně se Úřad zabýval otázkou, zda i změna zadávacích podmínek spočívající v umožnění změny hodnoty IP ve vzorci pro výpočet ceny tak, že je nově zohledněna možná změna legislativních předpisů pro povinný obsah biosložky v motorové naftě, představuje změnu zadávacích podmínek ve smyslu § 63 odst. 1 písm. a) zákona, tedy změnu podstatnou (viz bod 64. tohoto rozhodnutí).

79. V bodě 10.3. zadávací dokumentace na předchozí veřejnou  zakázku je stanoven vzorec pro výpočet ceny předmětu plnění (viz bod 36. tohoto rozhodnutí), který nezohledňuje povinný obsah biosložky stanovený na základě legislativních předpisů. Riziko případné legislativní změny povinného obsahu biosložky v naftě tak nesl na základě zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky sám dodavatel. Oproti tomu výpočetní vzorec pro stanovení nabídkové ceny dle bodu 5.1. smlouvy na plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění(viz bod 58. tohoto rozhodnutí)zahrnuje pro stanovené hodnoty IP následující korekci: „Dojde-li během trvání smlouvy k nárustu/poklesu povinného obsahu biosložky v naftě daného legislativními předpisy, je dodavatel oprávněn/povinen navýšit/ponížit hodnotu IP o max./min. 5 USD/t za každé 1 (jedno) % (procento) nárustu/poklesu povinného obsahu biosložky.“ Riziko případné legislativní změny povinného obsahu biosložky v naftě a s tím souvisejících možných vyšších nákladů za předmět plnění veřejné zakázky tak v případě veřejné zakázky nově již dodavatel nenese. Zadávací podmínky na veřejnou zakázku zadávanou na základě jednacího řízení bez uveřejnění tak byly oproti zadávacím podmínkám na předchozí veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném řízení v kontextu výše uvedeného změněny.

80. Za podstatnou změnu zadávacích podmínek je nutno považovat takovou změnu, která je způsobilá změnit, resp. rozšířit, okruh potenciálních dodavatelů způsobilých splnit předmět veřejné zakázky (viz bod 64. tohoto rozhodnutí). Z výše uvedeného je zřejmé, že riziko případné legislativní změny, resp. navýšení, povinného obsahu biosložky v naftě a s tím souvisejících možných vyšších nákladů za předmět plnění předchozí veřejné zakázky spočívalo plně na dodavatelích, zatímco u veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění nově již dodavatel uvedené riziko nenese. Vzhledem k době trvání plnění 48 měsíců (viz bod 59. tohoto rozhodnutí) není vyloučeno, že nastavení zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky mohlo mít za následek, že se někteří dodavatelé rozhodli nabídku na plnění předchozí veřejné zakázky nepodat vzhledem k možnosti legislativního navýšení povinného obsahu biopaliva, zatímco při podmínkách nově nastavených ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění by svou nabídku podali.

81. Uvedené závěry Úřadu potvrzuje i dodavatel ARMEX Oil, s.r.o., který na základě průzkumu trhu provedeného Úřadem (viz body 42. a násl. tohoto rozhodnutí) zaslal Úřadu své stanovisko ze dne 21. 2. 2020 (viz bod 44. tohoto rozhodnutí), ve kterém mj. uvedl: „Kromě ryze komerčních vlivů odrážejících možnosti a aktuální bilanční situaci trhu pohonných hmot mají navíc na ceny paliv v daném roce výrazný vliv i stále se zvyšující náklady související           s plněním zpřísňujících se podmínek pro obsah a udržitelnost obsaženého biopaliva daných zákonem č. 201/2012 Sb., o ochraně ovzduší (mj. povinnost zajistit minimální množství biopaliva a povinnost postupného snižování emisí skleníkových plynů v jednotlivých letech). Proto společnost nemohla v říjnu roku 2018, tedy v době, kdy měla být dle zadávací dokumentace předložena nabídka do předmětné veřejné zakázky, garantovat zadavateli svou prodejní cenu na následující čtyři roky.“ Dodavatel ARMEX Oil, s.r.o., tak jako jeden z důvodu své neúčasti v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku přímo označil možné legislativní navýšení obsahu biopaliva v motorové naftě v souvislosti se stanovenou délkou plnění předchozí veřejné zakázky.

82. Výše uvedený závěr (viz bod 80. tohoto rozhodnutí) potvrdil rovněž dodavatel EG Energie,

a.s. Uvedený dodavatel na základě průzkumu trhu provedeného Úřadem (viz body 42. a násl. tohoto rozhodnutí) zaslal Úřadu své stanovisko ze dne 25. 2. 2020 (viz bod 45. tohoto rozhodnutí), ve kterém mj. uvedl následující důvody své neúčasti v předchozím zadávacím řízení:

• „doba plnění zakázky 48 měsíců -  s ohledem na velmi turbulentní cenový vývoj na trhu s PHM, na legislativní změny, narůstající náklady na plnění emisních limitů, (- což není v ZD bod 10. nijak zohledněno), je období plnění 48 měsíců s garancí dané cenotvorby z mého pohledu nereálné;

• vzorec ke stanovení motorové nafty nezohledňuje obsah bioložky, která je kotována na burze stejně jako nafta,  nezohledňuje možné legislativní úpravy jejího obsahu v motorové naftě, což se vždy projeví na celkové stanovené ceně;“

Rovněž dodavatel EG Energie, a.s.., tak jako jeden z důvodu své neúčasti v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku přímo označil možné legislativní navýšení obsaženého biopaliva v souvislosti se stanovenou délkou plnění předchozí veřejné zakázky.

83. Z uvedeného je zřejmé, že změna zadávacích podmínek spočívající v umožnění změny hodnoty IP ve vzorci pro výpočet ceny tak, že je nově zohledněna možná změna legislativních předpisů pro povinný obsah biosložky v naftě, mohla rozšířit okruh možných uchazečů. Jedná se tak o další podstatnou změnu zadávacích podmínek (viz bod 64. tohoto rozhodnutí). Uvedené závěry Úřadu tak vyvrací argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření ze dne 1. 6. 2020, že dodavatelé se nepřihlásili do předchozího zadávacího řízení z toho důvodu, že množství odebírané nafty není pro distributory natolik zajímavé, aby se přihlásili a že i přes jiný způsob výpočtu nabídkové ceny je okruh možných dodavatelů nezměněn.

84. Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že ve smlouvě na plnění veřejné zakázky zohlednil povinný obsah biosložky v naftě, zatímco v zadávacích podmínkách na předchozí veřejnou  zakázku ve vzorci pro stanovení nabídkové ceny možné legislativní změny pro stanovení povinného obsahu biosložky v naftě nezohlednil, podstatně změnil zadávací podmínky oproti předchozímu zadávacímu řízení ve smyslu § 63 odst. 1 písm. a) zákona. Nelze tak souhlasit s tvrzením zadavatele, že k podstatné změně zadávacích podmínek nedošlo. K argumentu zadavatele, že mohl využít svého oprávnění dle § 19 odst. 3 zákona a nakupovat motorovou naftu průběžně, dle svých aktuálních potřeb, ale byl veden snahou dodržovat zásady 3E, Úřad odkazuje na § 4 odst. 4 zákona, kde je stanoveno, že pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k veřejné zakázce dodržovat zákon.

85. Úřad k pochybení zadavatele shrnuje, že na základě porovnání vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění předchozí veřejné zakázky (viz bod 36. a násl. tohoto rozhodnutí) a vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění stanoveného ve smlouvě na veřejnou zakázku (viz bod 58. a  násl. tohoto rozhodnutí) bylo dovozeno, že smlouva na plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění vykazuje oproti zadávacím podmínkám na předchozí veřejnou zakázku podstatné změny. První podstatnou změnou je, že dodavatel pro výpočet nabídkové ceny dle stanoveného vzorce musel dle zadávacích podmínek předchozího zadávacího řízení stanovit jednu hodnotu IP pro motorovou naftu a pro motorovou naftu arktickou, zatímco ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění je výpočet ceny pro motorovou naftu a arktickou motorovou naftu, resp. koeficient IP z předmětného vzorce pro uvedené komodity, odlišný. Další podstatnou změnou je, že zadavatel oproti zadávacím podmínkám předchozí veřejné zakázky nově ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění umožnil změnu hodnoty IP ve vzorci pro výpočet ceny tak, že zohlednil možnou změnu legislativních předpisů pro povinný obsah biosložky v naftě. Lze tedy uzavřít, že pro zadání veřejné zakázky podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona nebyly v šetřeném případě z důvodu provedení podstatné změny zadávacích podmínek splněny podmínky pro jehop oužití.

86. Úřad dále přistoupil k posouzení dalšího znaku skutkové podstaty přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tj. zda obviněný uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku ovlivnil či mohl ovlivnit výběr dodavatele, přičemž uvádí, že z  rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 vyplývá, že pro naplnění skutkového stavu přestupku zadavatele je zcela postačující pouhá možnost (hypotéza) ovlivnění výběru dodavatele, přičemž stejný závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016. V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že skutečnost, že obviněný mohl uzavřením smlouvy v jednacím řízení bez uveřejnění ovlivnit výběr dodavatele, tj. že obviněný nenaplnil podmínky zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, vyplývá v posuzovaném případě již ze samotné skutečnosti, že obviněný neumožnil potenciálním dodavatelům otevřenou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, která by byla v souladu se zákonem. Nelze tedy vyloučit, že pokud by obviněný umožnil více dodavatelům (nikoli pouze vybranému dodavateli)účastnit se řádně (tj. v souladu se zákonem) realizovaného zadávacího řízení na předmět plnění veřejné zakázky, mohl uvedenou smlouvu uzavřít za ekonomicky výhodnějších podmínek, než tomu bylo v posuzovaném případě. Je tedy zřejmé, že v daném případě došlo k potenciálnímu ovlivnění výběru dodavatele.

Závěr

87. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268

odst.  1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona uzavřel dne

10. 12. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na dodávky motorové nafty na základě veřejné zakázky, neboť obviněný v rámci citované smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky, resp. vzorec pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanovený v bodě

5.1 citované smlouvy, čímž došlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti zadávacímu řízení na předchozí veřejnou zakázku, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

88. K žádosti obviněného ze dne 22. 6. 2020 o spojení správního řízení sp. zn. ÚOHS- S0198/2020/VZ se správním řízením sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ (viz bod 27. tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí následující. Správní řízení ve věci možného spáchání přestupku obviněným při zadávání veřejné zakázky (sp. zn. S0198/2020/VZ) bylo zahájeno dne 21. 5. 2020. Na základě návrhu (žádosti) obviněného ze dne 14. 5. 2020 Úřad spojil dle§140odst.1správníhořáduusnesenímč.j.ÚOHS-14664/2020/522/KČe ze dne 21. 5. 2020 správní řízení, resp. řízení o přestupcích vedená pod sp. zn. ÚOHS- S0150/2020/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0157/2020/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0162/2020/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0173/2020/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S0178/2020/VZ do společného správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ. V šetřeném případě požádal obviněný o spojení správních řízení (sp. zn. S0198/2020/VZ) a sp. zn. (ÚOHS- S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ) přípisem ze dne 22. 6. 2020, tedy v době po vydání usnesení č. j. ÚOHS-17736/2020/541/JCh ze dne 12. 6. 2020, kterým určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádost o spojení řízení tak byla podána až v poslední fázi řízení o přestupku. Nadto byla žádost podána na samém konci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ, resp. pouze tři dny před vydáním rozhodnutí v předmětném správním řízení. Je tedy nesporné, že případné spojení uvedených správních řízení by mělo za následek procesní zdržení, a proto Úřad nepovažoval za účelné, aby předmětná správní řízení byla spojena.

89. Úřad zdůrazňuje, že nevedení společného řízení o sbíhajících se přestupcích téhož obviněného prima facie nezpůsobuje vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud jsou v navazujících rozhodnutích dodrženy zásady stanovené pro ukládání trestu za souběh přestupků, jak vyplývá např. z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 255/2017 ze dne 10. 7. 2018. Jak vyplývá z bodu 104. tohoto rozhodnutí, sbíhající se přestupky byly při ukládání pokuty zohledněny. Uvedený postup je rovněž v souladu se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 301/2016-58 ze dne 9. 2. 2017, kde bylo konstatováno, že pokud jsou k okamžiku  zahájení společného řízení další přestupky obviněného způsobilé k projednání a správní orgán prvního stupně je neprojedná ve společném řízení, nedochází tím bez dalšího k nezákonnosti rozhodnutí, neboť práva obviněného by utrpěla až v případě ještě jiného zásahu, zejména uložením sankce v rozporu se zásadou absorpce. Na základě uvedeného je tak zřejmé, že skutečnost, že výše uvedená správní řízení nebyla spojena, nemá potenciál způsobit obviněnému újmu či zhoršení procesního postaveni.

90. Nadto Úřad podotýká, že opakované spojování správních řízení v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek by ve svém důsledku mohlo omezit možnost přezkumu úkonů zadavatele, resp. uložení sankce za případné spáchání přestupku obviněným, přičemž by se takovým postupem mohl stát samotný přezkum ze strany Úřadu značně neefektivním, a to zejména v situaci, kdy dochází ke kontinuálnímu zadávání veřejných zakázek, resp. jejich kontinuálnímu přezkumu u Úřadu.

K výroku II. tohoto rozhodnutí - uložení správního trestu

91. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle

§ 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona uzavřel dne

10. 12. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na dodávky motorové nafty na základě veřejné zakázky, neboť obviněný v rámci citované smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky, resp. vzorec pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanovený v bodě 5.1 citované smlouvy, čímž došlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti zadávacímu řízení na předchozí veřejnou zakázku, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele.

92. Vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil Úřad k uložení pokuty.

93. Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba přestupku 5 let.

94. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je  naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 10. 12. 2018, kdy došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem. Předmětné řízení o přestupku bylo zahájeno dne 21. 5. 2020. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za tento přestupek nezanikla.

95. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona platí, že za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, lze uložit pokutu do 10%ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.

96. Vzhledem ke skutečnosti, že plnění veřejné zakázky na základě uzavřené smlouvy nebylo dosud ukončeno a cena veřejné zakázky je dle bodu 5.1 stanovena na základě vzorce (viz bod

58. tohoto rozhodnutí), jehož proměnnými jsou aritmetické průměry všech uveřejněných příslušných denních kotací Platts Barges FOB Rotterdam High pro příslušné komodity a hodnota IP, která je odvozena od aktuálně legislativně stanoveného povinného obsahu biosložky, nelze vzhledem k předpokládanému kolísání hodnot uvedených proměnných v průběhu plnění veřejné zakázky cenu veřejné zakázky zjistit. Horní hranice možné pokuty tedy činí dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 20 000 000,- Kč.

97. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a  jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

98. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

99. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011 – 78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše   uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

100. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, pak Úřad konstatuje, že spáchání přestupku bylo způsobeno nesprávným právním posouzením obviněného, který neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byla splněna podmínka stanovená v § 63 odst. 1 písm. a) zákona, dle níž zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud mimo jiné podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast. Vzhledem k právě uvedené skutečnosti zadavatel způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl zúčastnit pouze jeden oslovený dodavatel, tj. vybraný dodavatel, a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně  intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučujesoutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení transparentního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě obviněný nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, pro jehož použití by byly splněny podmínky použití a znemožnil tak účast širšímu okruhu dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, jedná se o přestupek velmi závažného charakteru.

101. K výše uvedenému Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky vyplývá, že obviněný vyzval k podání nabídky pouze jediného dodavatele, a to vybraného dodavatele, se kterým také dne 10. 12. 2018 uzavřel smlouvu na předmět šetřené veřejné zakázky. Pokud by obviněný vyzval k podání nabídky více potenciálních dodavatelů, nelze vyloučit, že by tím vytvořil takovou míru hospodářské soutěže, která by znamenala podstatně nižší cenu veřejné zakázky, přičemž také nelze vyloučit, že v daném případě došlo s ohledem na nezákonné zvýhodnění konkrétního dodavatele taktéž k negativnímu zásahu do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

102. Úřad neshledalv šetřeném případě žádné polehčující a nipřitěžující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.

103. Při stanovení konkrétní výše sankce má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula  mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soudu uvedl, že: „[...] hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu o jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty; k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit; aby výše pokuty; jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury  spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ V šetřeném případě však ode dne spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tj. dne 10. 12. 2018, kdy obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem, uplynulo jeden a půl roku, tedy v daném případě nelze dobu, která uplynula od spáchání přestupku do vydání rozhodnutí o tomto přestupku, považovat za takovou, která by měla významně ovlivnit výši uložené sankce ve smyslu výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně.

104. Úřad dále posoudil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky,  za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak je výše uvedeno, ke spáchání přestupku šetřeného v rámci tohoto správního řízení došlo dne 10. 12. 2018. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného v souběhu s přestupky, o nichž bylo rozhodnuto vrámci správního řízení sp. zn. ÚOHS- S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ v rámci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- 19314/2020/522/KČe ze dne 25. 6. 2020. V odkazovaném případě bylo spácháno celkem 13 přestupků, a  to dne 15. 10. 2018, dne 27. 11. 2018, dne 24. 1. 2018, dne 17. 7. 2017, dne 19. 5. 2017, dne 1. 7. 2017 a dne 31. 1. 2019, přičemž v daném případě byla uložena pokuta ve výši 625 000,- Kč. Dále je přestupek obviněného v souběhu s přestupky, o kterých bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. až IV. rozhodnutí č. j. ÚOHS-13530/2020/523/JMa ze dne 6. 5. 2020 vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0118/2020/VZ, přičemž přestupky uvedené ve výrocích I. a II. citovaného rozhodnutí byly spáchány dne 16. 11. 2018, přestupek uvedený ve výroku III. citovaného rozhodnutí dne 4. 1. 2019 a přestupek uvedený ve výroku IV. citovaného rozhodnutí byl spáchán dne 4. 12. 2018, a za které byla Úřadem obviněnému ve výroku V. citovaného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 45 000 Kč.

105. Měl-li by Úřad  uložit zadavateli pokutu za uvedený přestupek spáchaný dne 26. 10. 2018 a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek    zohlední předchozí uložené pokuty za delikty (přestupky), jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v uvedeném bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad v šetřeném případě při stanovení výše sankce zohlednil výše uvedené uložené pokuty za přestupky, které jsou s právě šetřeným přestupkem zadavatele v souběhu.

106. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 50 000,- Kč, a to při respektování veškerých okolností daného případu a po zohlednění sbíhajících přestupků.

107. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem,  a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.

108. Úřad současně stanovil výši sankčního  postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

109. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž zohlednil ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém   případě se pokuta, byť uložená v minimálnívýši,může jevitjako krajně  „nespravedlivá“. Z kapitoly 335 Ministerstva zdravotnictví České republiky za rok 2018 vyplývá, že obviněný hospodaří s finančními prostředky ve výši více než jedna miliarda korun a obviněnému se dařilo udržet kladný hospodářský výsledek. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

110. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

111. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí - uložení náhrad nákladů řízení

112. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky  a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

113. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

114. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

115. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů        a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

116. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou.

117. Podle § 6 odst. 2 věty první správního řádu postupuje správní orgán tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje.

118. Podle § 79 odst. 5 správního řádu (in fine) lze v případech hodných zvláštního zřetele výši paušální částky nákladů řízení na požádání snížit.

119. Obviněný na základě žádosti ze dne 22. 6. 2020 žádal mj. s odvoláním na zásadu hospodárnosti řízení, aby bylo předmětné správní řízení spojeno se správním řízením sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ. Vzhledem ke skutečnosti, že obviněný uvedenou žádost odůvodnil mj. zásadou hospodárnosti správního řízení, vyhodnotil Úřad předmětnou žádost obviněného jako žádost ve smyslu § 79 odst. 5 správního řádu.

120. S ohledem na skutečnost, že předmětná správní řízení nebyla spojena (viz bod 88. tohoto rozhodnutí) a s ohledem na skutečnost, že v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS- S0150,S0157,S0162,S0173,S0178/2020/VZ již byla obviněnému stanovena povinnost podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč, přistoupil Úřad na základě žádosti obviněného ze dne 22. 6. 2020 ke snížení paušální částky nákladů řízení ve smyslu § 79 odst. 5 (in fine) správního řádu a uložil náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

121. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000198.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

Obdrží

Psychiatrická nemocnice Bohnice, Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy