číslo jednací: 31326/2020/322/DJa
spisová značka: R0155/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice
• Účastníci:
  1. Psychiatrická nemocnice Bohnice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 22340/2020/541/JCh; 31326/2020/322/DJa

Spisová značka:  ÚOHS-R0155/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31326/2020/322/DJa

Brno 16. 10. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 5. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 8. 2020 obviněným – 

• Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22340/2020/541/JCh ze dne 22. 7. 2020, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 26. 10. 2018 v návaznosti na předchozí zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 191-431276,

jsem podle § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22340/2020/541/JCh ze dne 22. 7. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

m ě n í m

tak, že tento nově zní:

Obviněný – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) citovaného zákona použil k zadání veřejné zakázky „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ jednací řízení bez uveřejnění, zahájené odesláním výzvy obviněného k jednání ze dne 26. 10. 2018, přestože v rámci smlouvy uzavřené dne 10. 12. 2018 na tuto veřejnou zakázku se společností ČEPRO, a.s., IČO 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7, jejímž předmětem byly dodávky motorové nafty, podstatně změnil zadávací podmínky oproti předchozímu zadávacímu řízení na veřejnou zakázku „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 191-431276, což se projevilo ve vzorci pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanoveném v bodě 5.1 výše citované smlouvy, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22340/2020/541/JCh ze dne 22. 7. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Psychiatrická nemocnice Bohnice, IČO 00064220, se sídlem Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) zahájil dne 1. 10. 2018 otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky motorové nafty pro Psychiatrickou nemocnici Bohnice“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-033458 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 191-431276 (dále jen „předchozí veřejná zakázka“). Předmětem předchozí veřejné zakázky byla dodávka motorové nafty po dobu 48 měsíců.

2. Následně dne 26. 10. 2018 zadavatel rozhodl zrušit zadávací řízení ve smyslu § 127 odst. 1 zákona, neboť ve lhůtě pro podání nabídek nebyla podána nabídka žádného dodavatele. Ve stejný den zadavatel zaslal společnosti ČEPRO, a.s., IČO 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný dodavatel“) výzvu k jednání v  jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“).

3. Ze záznamu z jednání JŘBU ze dne 8. 11. 2018, vyplývá, že dne 5. 11. 2018 proběhlo jednání mezi zástupci zadavatele a vybraným dodavatelem, na němž byla projednávaná mimo jiné i cena veřejné zakázky, resp. vzorec pro výpočet ceny předmětu plnění.

4. Dne 10. 12. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem smlouvu na dodávky motorové nafty (dále jen „smlouva“).

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele.

6. Z obsahu dokumentů předložených zadavatelem v rámci šetření podnětu získal Úřad pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku tím, že postupoval v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona, když uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku v JŘBU neoprávněně, neboť obviněný v rámci jím uzavřené smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky oproti předchozí veřejné zakázce, a to v rozsahu smluvních ujednání stanovených v bodě 5.1 smlouvy týkajících se vzorce pro výpočet kupní ceny za předmět plnění veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Úřad tak zahájil v této věci správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0198/2020/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

7. Dne 22. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22340/2020/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona uzavřel dne 10. 12. 2018 s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky, neboť obviněný v rámci smlouvy podstatně změnil zadávací podmínky, resp. vzorec pro stanovení ceny každé dodávky motorové nafty stanovený v bodě 5.1 smlouvy, čímž došlo k podstatné změně zadávacích podmínek oproti předchozímu zadávacímu řízení na veřejnou zakázku, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele.

8. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 50 000 Kč.

9. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému, aby uhradil náklady řízení ve výši 100 Kč.

10. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí porovnal vzorce pro výpočet kupní ceny předmětu plnění předchozí veřejné zakázky (viz bod 36. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a předmětu plnění stanoveného ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v JŘBU (viz bod 58. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na základě tohoto porovnání Úřad učinil závěr, že zadavatel změnil zadávací podmínky pro výpočet nabídkové ceny. Dále se pak Úřad zabýval otázkou, zda tato změna zadávacích podmínek týkající se vzorce pro výpočet kupní ceny je podstatná změna, která mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Úřad shledal dvě změny zadávací podmínek ve vzorci pro výpočet kupní ceny. První změnou zadávacích podmínek byla dle Úřadu možnost stanovit odlišné IP [IP je prémie tuzemského trhu v USD za 1 metrickou tunu (dále jen „IP“)] pro výpočet ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou, což v předcházejícím otevřeném zadávacím řízení možné nebylo. Druhou změnu zadávacích podmínek Úřad shledal v tom, že předchozí vzorec pro výpočet ceny předmětu plnění nezohledňuje povinný obsah biosložky stanovený na základě právních předpisů a nový vzorec jej naopak zohledňuje. Úřad dospěl k závěru, že tyto změny zadávacích podmínek měly potenciál rozšířit okruh možných účastníků. Jednalo se tak dle Úřadu o podstatné změny zadávacích podmínek, proto nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           Rozklad obviněného

11. Dne 6. 8. 2020 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad obviněného ze dne 5. 8. 2020. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 22. 7. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

12. Obviněný rozkladem napadl toliko výroky I. a II. napadeného rozhodnutí. S ohledem na to, že výrok III. napadeného rozhodnutí (náklady řízení) nemůže nabýt právní moci dříve než výrok I. napadeného rozhodnutí, nabude výrok III. právní moci současně s právní mocí výroku I.

Námitky rozkladu

13. Obviněný používá stejnou argumentaci v rozkladu jako ve svém vyjádření ze dne 1. 6. 2020. Obviněný je nadále toho názoru, že k podstatné změně zadávacích podmínek oproti předchozímu zadávacímu řízení nedošlo, a proto byly splněny podmínky pro legitimní užití JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona.

14. Podle obviněného je JŘBU a jednání o obsahu smlouvy dynamickým procesem, při němž se dá očekávat, že ke změně zadávacích podmínek dojde vždy. Důležité dle obviněného je, zda byla změna zadávacích podmínek natolik podstatná, aby změnila okruh možných dodavatelů předmětu plnění veřejné zakázky. Dle obviněného se do předchozího otevřeného zadávacího řízení nepřihlásil žádný z dodavatelů proto, že množství odebírané motorové nafty není pro distributory zajímavé natolik, aby se zadávacího řízení účastnili. Obviněný se domnívá, že i přes jiný způsob výpočtu nabídkové ceny je okruh relevantních dodavatelů nezměněn. Změna způsobu výpočtu nabídkové ceny dle obviněného neposkytla žádnému z relevantních dodavatelů důvod, aby se za změněného vzorce výpočtu nabídkově ceny zadávacího řízení účastnil či neúčastnil.

15. Obviněný dodává, že zadávací řízení realizoval proto, aby obdržel ekonomicky výhodnou nabídku, což se mu zadařilo, přičemž mohl využít svého oprávnění dle § 19 odst. 3 zákona, tj. nakupovat motorovou naftu průběžně, dle svých aktuálních potřeb, a tedy vůbec dle zákona nepostupovat. Obviněný byl dle svého tvrzení veden snahou dodržovat zásady 3E, tj. obdržet ekonomicky výhodnou nabídku. Vybraným dodavatelem je dle obviněného akciová společnost vlastněná státem, její případné zisky jsou tak vraceny zpět do státního rozpočtu.

16. Dále má obviněný za to, že Úřad použil při vyměřování trestu absorpční zásadu dle § 41 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) jen zdánlivě, když absorpční princip aplikoval pouze v tomto případě. Obviněný je toho názoru, že Úřad měl povinnost spojit předmětné řízení s dalšími řízeními o přestupku: sp. zn. ÚOHS-S0150/2020/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0157/2020/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0162/2020/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0178/2020/VZ, aby mohl aplikovat zásadu absorpce.

17. Obviněný má za to, že Úřad nezohlednil polehčující okolnost spočívající v tom, že obviněný nebyl povinen provést zadávací řízení, ale snahou zajistit ekonomicky výhodnou nabídku tak učinil.

18. Na závěr rozkladu obviněný přiznává, že se přestupku dopustil a vynasnaží se chyby neopakovat.

Závěr rozkladu

19. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil zpět Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Ač výrok I. napadeného rozhodnutí vychází ze správného právního posouzení, jeho podoba nemůže obstát, pročež dochází k jeho změně. Ve zbytku napadené rozhodnutí předseda Úřadu potvrzuje, neboť je považuje za zákonné a správné, a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítá.

23. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu přistoupil ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí a dále k potvrzení výroku II. a III. napadeného rozhodnutí a proč naopak nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu a k důvodům změny napadeného rozhodnutí

Ke splnění podmínek pro použití JŘBU podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona

24. Podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel může použít JŘBU, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast.

25. Úřad v bodech 60. – 64. odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznil výjimečnost a nejmenší míru transparentnosti použití JŘBU. Předseda Úřadu se se závěry obsaženými v těchto bodech ztotožňuje a v plném rozsahu na ně odkazuje. JŘBU je nejméně transparentním zadávacím řízením, které by mělo být využíváno v ojedinělých případech a po důkladném posouzení splnění podmínek pro jeho použití. Úřad proto v napadeném rozhodnutí posoudil, zda zadavatel svým postupem naplnil podmínky pro použití JŘBU.

26. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě naplnil formální podmínky § 63 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad správně učinil dílčí závěr o naplnění první podmínky stanovené v § 63 odst. 1 písm. a) zákona, tedy skutečnosti, že v předchozím zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky. Tato skutečnost vyplývá nejenom z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 26. 10. 2018, ale také z bodu V. 1) „Informace o nezadání zakázky“ oznámení o výsledku zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek. Úřad informace o nepodání žádné nabídky ověřil i z dokumentace o původní veřejné zakázce.

27. Je zřejmé, že dílčí podmínka pro použití JŘBU podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona byla v daném případě formálně splněna. Nad rámec lze uvést, že pokud nebyly podány žádné nabídky, je pak na uvážení zadavatele, aby analyzoval možné důvody tohoto nezájmu dodavatelů a do jaké míry jím stanovené zadávací podmínky mohly nebo měly vliv na nezájem dodavatelů.

28. Platí nicméně, že další formální podmínkou (tj. nezbytným předpokladem) pro možnost zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona je rovněž skutečnost, že zadavatel zadávací podmínky oproti předchozímu zrušenému zadávacímu řízení podstatně nezmění. Jinými slovy tedy platí, že zadavatel je v úpravě zadávacích podmínek pro účely navazujícího JŘBU limitován zákonem na možnost jejich případné změny toliko v nepodstatných částech. Úřad proto přistoupil k posouzení, zda zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu zadávacímu řízení (podrobně body 67. – 84. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

29. Úřad z dokumentace o původním zadávacím řízení zjistil, že obviněný v předchozím otevřeném zadávacím řízení stanovil zadávací podmínku v bodě 10. 3. zadávací dokumentace v návaznosti na bod 14. 1. a přílohu č. 2 zadávací dokumentace tak, že dodavatel musel pro výpočet nabídkové ceny určit jednu hodnotu IP pro motorovou naftu dle čl. 4.3.1. a pro motorovou naftu arktickou dle čl. 4.3.2. zadávací dokumentace. Obviněný předpokládal odběr 200 000 litrů motorové nafty a 5 000 litrů nafty bez přídavku biopaliv, přičemž obviněný nespecifikoval, v jakém poměru bude odebírat motorovou naftu a motorovou naftu arktickou (srov. bod 56 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Hodnota IP byla shodná pro motorovou naftu i motorovou naftu arktickou, a proto logicky potenciální dodavatelé nebyli oprávněni stanovit různé hodnoty IP, resp. různou cenu za motorovou naftu a za motorovou naftu arktickou. Následně Úřad z bodu 4.1 záznamu z JŘBU ze dne 8. 11. 2018 zjistil, že se obviněný s vybraným dodavatelem domluvili na úpravě vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění, a to tak, že budou stanoveny rozdílně hodnoty IP pro motorovou naftu a motorovou naftu arktickou.

30. Na tomto místě je třeba uvést, že obviněný si měl na základě jednání JŘBU před uzavřením smlouvy položit otázku, zda je vhodné navazovat zadáváním v JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona s ohledem na to, že nemůže provádět v původních zadávacích podmínkách podstatné změny, nebo zda bude vhodnější přepracovat (například zmírnit) původní zadávací podmínky a danou veřejnou zakázku za takto modifikovaných podmínek zadávat opětovně v některém z otevřenějších druhů zadávacího řízení. Je zřejmé, že v daném případě, obviněný zmírnil svoje požadavky pro výpočet ceny za motorovou naftu a motorovou naftu arktickou, neboť ve smlouvě nově umožnil samostatné nacenění motorové nafty a motorové nafty arktické. Úřad správně z bodu 5. 1. smlouvy zjistil, že tam sjednané ceny pohonných hmot se od sebe výrazně liší. Naproti tomu původní vzorec pro výpočet ceny je pouze jeden, a proto nebylo možné do původního vzorce pro výpočet ceny předmětu plnění stanovit adekvátní hodnoty motorové nafty a motorové nafty arktické (viz bod 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tuto skutečnost potvrdil i dodavatel EG Energie, a.s., IČO 25680340 (dále jen „EG Energie, a.s.“) ve svém stanovisku ze dne 25. 2. 2020 v rámci průzkumu trhu provedeného Úřadem (podrobně bod 45. odůvodnění napadené rozhodnutí).

31. S ohledem na výše uvedené lze říct, že vzorec pro výpočet kupní ceny předmětu veřejné zakázky v původním zadávacím řízení byl nevhodně sestaven (což tvrdí nejenom dodavatel EG Energie a.s., ale také vybraný dodavatel ve svém sdělení ze dne 5. 3. 2020). Potenciální dodavatelé neměli dostatek informací jak stanovit relevantní hodnotu IP do vzorce, neboť ceny motorové nafty a motorové nafty arktické jsou na trhu výrazně odlišné. Šlo tedy o podstatnou změnu zadávacích podmínek týkajících se způsobu nabídkové ceny (podrobněji bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze tak vyloučit možnost, že by se do předchozího zadávacího řízení přihlásili i další dodavatelé, kdyby mohli do vzorce pro výpočet kupní ceny dosadit rozdílně hodnoty IP pro motorovou naftu a motorovou naftu arktickou.

32. Další změnu zadávacích podmínek týkající se vzorce pro výpočet ceny předmětu veřejné zakázky Úřad shledal v tom, že obviněný oproti zadávacím podmínkám předchozí veřejné zakázky umožnil změny hodnoty IP ve vzorci pro výpočet ceny předmětu veřejné zakázky tak, že nově bude zohledněna možná změna legislativních předpisů pro povinný obsah biosložky v motorové naftě. Úřad v bodech 79. – 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí správně dovodil závěr, že riziko případné legislativní změny povinného obsahu biosložky v naftě nesl na základě zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky sám dodavatel. Jelikož obviněný zahrnul do stanovené IP hodnoty oproti zadávacím podmínkám předchozí veřejné zakázky i možnost legislativního navýšení povinného obsahu biopaliva, zmírnil tak zadávací podmínku, neboť nově již nebude nést vyšší náklady za předmět veřejné zakázky dodavatel.

33. Vzhledem k době trvání plnění veřejné zakázky (48 měsíců) nelze vyloučit, že nastavení zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky mohlo mít za následek, že se někteří dodavatele rozhodli nabídku na plnění předchozí veřejné zakázky nepodat vzhledem k možnosti legislativního navýšení povinného obsahu biopaliva, zatímco při podmínkách nově nastavených ve smlouvě na veřejnou zakázku zadávanou v JŘBU by svou nabídku podali. Takto nastavené zadávací podmínky přímo označili dodavatelé ARMEX Oil s.r.o., IČO 25403460 (dále jen „ARMEX Oil s.r.o.“) s.r.o., a EG Energie, a.s. za jeden z důvodů své neúčasti v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku.

34. Vybraný dodavatel si až v rámci JŘBU s obviněným sjednal podobu vzorce pro výpočet ceny předmětu veřejné zakázky, dle kterého je schopen sestavit cenu předmětu veřejné zakázky tak, že pro každý druh pohonné látky stanoví rozdílnou IP hodnotu, a rovněž si sjednal podmínky, za kterých nebude nést riziko případné legislativní změny. Úřad správně dospěl k závěru, že tyto změny zadávacích podmínek byly změny podstatné, neboť nešlo jen o upřesnění požadavků zadavatele na zpracování nabídkové ceny, ale o takové změny zadávacích podmínek, za kterých již mohlo být atraktivnější podat nabídku i pro jiné dodavatele. Nelze tak souhlasit s argumentací obviněného, že se dodavatelé nepřihlásili do předchozího zadávacího řízení z toho důvodu, že množství nafty nebylo pro distributory natolik zajímavé. Úřad toto tvrzení obviněného vyvrátil sdělením dodavatelů ARMEX Oil s.r.o. a EG Energie, a.s., kteří uvedli, že je odradil způsob, jakým byly zadávací podmínky stanoveny, nikoli množství nafty. Obviněný ani své tvrzení ohledně nezájmu dodavatelů o veřejnou zakázku nepodložil žádným důkazem. V případě použití JŘBU jako výjimečného typu zadávacího řízení nese důkazní břemeno o oprávněnosti využití JRBÚ zadavatel, proto veškerá své tvrzení, které potvrzují dodržení zákonných podmínek aplikace JŘBU musí obviněný prokázat relevantním důkazem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 As 292/2017 ze dne 28. 3. 2018).

35. S ohledem na dosud uvedené, je zřejmé, že tyto dvě změny zadávacích podmínek byly podstatného charakteru. Nelze tak souhlasit s názorem obviněného, že k podstatné změně zadávacích podmínek nedošlo. Lze souhlasit s tím, že JŘBU je dynamickým procesem. Ovšem jeho použití je zákonem omezeno a podmínky pro to jasně stanoveny. Změny zadávacích podmínek, jak již Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, nesmí s ohledem na § 63 odst. 1 písm. a) zákona být podstatného charakteru. Podstatný charakter změny v tomto případě spočíval v  obsahu těchto změn: byla nově upravena pravidla pro utvoření vzorce pro výpočet ceny předmětu veřejné zakázky, jak bylo výše podrobně popsáno. Vzorec pro výpočet nabídkové ceny přímo ovlivňoval výslednou výši této ceny. Změny tohoto vzorce tedy zasáhly do klíčových ujednání původně uzavírané smlouvy, přičemž tato ujednání upravovala otázku, za jakou cenu má být plnění poskytnuto. Na těchto ujednáních tedy závisela hospodářská výhodnost a vyváženost smlouvy. Fakt, že kdyby byla později změněná pravidla užita již v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku, otevřelo by to potenciální prostor k účasti více dodavatelů, je potom až vnějším projevem podstatného charakteru provedené změny zadávacích podmínek. V šetřeném případě Úřad správně učinil závěr, že pro zadání veřejné zakázky dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona nebyly z důvodu provedení podstatné změny zadávacích podmínek splněny podmínky pro jeho užití.

36. K námitce obviněného, že v daném případě mohl využít svého oprávnění dle § 19 odst. 3 zákona a nakupovat dodávky s proměnlivou cenou dle svých potřeb, předseda Úřadu uvádí, že pokud si zadavatel před zahájením zadávacího řízení zvolí, že bude postupovat podle pravidel platných pro JŘBU, ačkoli nebyl povinen veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení podle zákona zadávat, vztahují se na něj zákonná ustanovení platná pro zvolený druh řízení bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Zákon explicitně toto pravidlo stanoví v § 4 odst. 4 zákona, kde je uvedeno, že „pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k veřejné zakázce dodržovat zákon.“. Následně se tak nemůže dovolávat jakýchkoliv úlev z těchto pravidel s ohledem na to, že měl možnost postupovat dle mírnější právní úpravy, již však na základě vlastní volby nevyužil. V otázce, zda se obviněný přestupku dopustil, tato námitka nemůže na závěrech Úřadu ničeho změnit.

37. Dále, tvrzení obviněného, že jelikož je vybraný dodavatel jako akciová společnost vlastněná státem, její zisky jsou vraceny zpět do státního rozpočtu, je irelevantní. Skutečnost, že vybraného dodavatele vlastní stát (jiný veřejný zadavatel) by v teoretické rovině mohla být důvodem pro aplikaci některé z tzv. in-house výjimek dle § 11 zákona, které představuji výjimky z toho, co se rozumí zadáním veřejné zakázky, a v důsledku proto i výjimky z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení (logikou: není-li zde zadání veřejné zakázky, nemůže zde být dána ani povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení). Taková argumentace by však vedla pouze k případnému dovození, že zadavatel nebyl povinen zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. To by však ve zdejším případě bylo irelevantní, neboť zadavatel ve zdejším případě zadávací řízení použil, a tak na sebe dle § 4 odst. 4 zákona vztáhl povinnost dodržet zákonný režim.

K otázce vlivu na výběr dodavatele

38. K naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nepostačuje pouze porušení zákona obviněným, ale je také nutno zkoumat, zda postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele. Zákon vymezením skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nevyžaduje skutečné ovlivnění výběru dodavatele. Postačí takové jednání zadavatele, které pouze mohlo mít vliv na výběr dodavatele (potencialita vlivu).

39. To vyplývá například z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, kde se uvádí: „pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Přestože závěry citovaného rozsudku dopadají na předešlou právní úpravu, jsou plně aplikovatelné i za účinnosti zákona.

40. Úřad v bodě 86. odůvodněné napadeného rozhodnutí posoudil tento znak skutkové podstaty a správně dovodil, že potenciální možnost ovlivnění výběru dodavatele vyplývá již ze samotné skutečnosti, že obviněný neumožnil potenciálním dodavatelům otevřenou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Pokud by však obviněný umožnil více dodavatelům (nikoli pouze vybranému dodavateli) účastnit se otevřenější formy zadávacího řízení na předmět plnění veřejné zakázky (za nově upravených podmínek), mohl uvedenou smlouvu uzavřít za ekonomicky výhodnějších podmínek, než tomu bylo v posuzovaném případě. V daném případě došlo k potenciálnímu ovlivnění výběru dodavatele.

41. Námitce obviněného, že předchozího zadávacího řízení se nikdo nezúčastnil z důvodu, že množství nafty, jež obviněný plánoval odebrat, nebylo pro distributory zajímavé, nelze přisvědčit, neboť obviněný nemohl předvídat, jestli se postoj dodavatelů v dané otázce nezmění. Nadto lze podotknout, že jak dodavatel Armex Oil s.r.o., tak i dodavatel EG Energie, a.s. ve sděleních zaslaných Úřadu v reakci na průzkum trhu uvedli, že by o plnění předchozí veřejné zakázky zájem měli, byť se ovšem tehdy zadávacího řízení z různých důvodů nezúčastnili. K těmto důvodům viz body 44. a 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

42. Nad rámec předseda Úřadu doplňuje, že obviněný na konci podaného rozkladu vyvrací celou svoji argumentaci o tom, že se přestupku nedopustil, když přiznává, že přestupek spáchal, a že se do budoucna vynasnaží chyby v zadávacím řízení již nezopakovat.

K okruhu námitek týkajících se výše pokuty

43. Úřad zdůvodnil výši uložené sankce v bodech 91. – 111. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z této části odůvodnění jasně vyplývá, že Úřad zohlednil celou řadu okolností, za kterých byl přestupek spáchán. Úřad pro určení výše pokuty vzal v úvahu závažnost přestupku, která dle jeho posouzení dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť obviněný zcela vyloučil soutěž, dále dobu která uplynula mezi spáchání přestupku a samotným potrestáním obviněného. Dále Úřad určil horní hranici možné pokuty částku ve výši 20 000 000,- Kč, neboť plnění veřejné zakázky na základě uzavřené smlouvy nebylo dosud ukončeno a cenu veřejné zakázky vzhledem k předpokládanému kolísání hodnot uvedených proměnných v průběhu plnění veřejné zakázky nelze zjistit (podrobněji bod 96. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Rovněž Úřad posoudil, zda byl v šetřeném případě dán souběh přestupků (viz bod. 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a ekonomickou situaci obviněného (viz bod. 109. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tyto všechny okolnosti měly vliv na výši pokuty.

44. Obviněný v rozkladu namítal nesprávnou aplikaci zásady absorpce. Obviněný je toho názoru, že pokud Úřad chtěl v předmětném řízení aplikovat zásadu absorpční, měl povinnost dle § 88 odst. 1 zákona o přestupcích řízení sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173, S0178/2020/VZ ze dne 25. 6. 2020 a nyní projednávané správní řízení o přestupku spojit do jednoho společného řízení. Obviněný podal žádost dne 22. 6. 2020 o spojení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0198/2020/VZ se správním řízením sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162, S0173,S0178/2020/VZ. Úřad nevyhověl této žádostí, neboť považoval za neúčelné, aby tyto předmětná správní řízení spojoval (podrobně bod 88. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

45. Úřad nemá povinnost postupovat dle § 88 odst. 1 a 2 zákona o přestupcích a výše uvedená správná řízení tak spojit nemusel. Podle § 270 odst. 11 zákona se na postup Úřadu podle tohoto předpisu ustanovení totiž § 88 odst. 1 a 2 zákona o přestupcích, který upravuje povinnost vést společné řízení, nepoužije. Tedy zákonná povinnost vést společné řízení dána není.

46. Obecná úprava správního řízení, tedy správní řád však obsahuje úpravu institutu společného řízení v ustanovení § 140, přičemž podle odstavce 1 tohoto ustanovení platí, že správní orgán může na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků. Je tedy čistě na uvážení správního orgánu, zda řízení spojí do společného řízení či nikoliv a na spojení řízení není právní nárok. Obecná úprava správního řízení chápe spojení správních řízení jako možnost správního orgánu, která představuje nástroj k efektivnějšímu vedení správního řízení, nikoliv jako povinnost správního orgánu.

47. Lze rovněž odkázat na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. 9. 2017, č. j. 9 A 337/2014 - 41: „Předně je třeba zdůraznit, že již ze samotného znění shora citovaného ustanovení § 140 odst. 1 správního řádu jednoznačně plyne, že spojení více různých řízení, která se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají téhož účastníka (týchž účastníků), není zákonem stanovenou povinností. Jedná se o dispozitivní oprávnění správního orgánu vést za určitých podmínek společné řízení. Na spojení více různých řízení, byť se týkají téhož účastníka (zde žalobce), není právní nárok, a je tedy na správním orgánu, zda ke spojení věcí přistoupí či nikoliv.“. Obdobně lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 7. 2017 č. j. 6 As 116/2017 – 53: „Nejvyšší správní soud proto jen stručně upozorňuje, že podle § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní orgán může za určitých podmínek vést společné řízení, není to však jeho povinností.“.

48. Úřad se tak nedopustil pochybení, když výše zmíněná správní řízení nespojil. Nicméně, i za situace, že Úřad správní řízení nespojil, byl povinen aplikovat při výměře trestu zásadu absorpce, neboť společné řízení je „pouhou procesní cestou, která mimo jiné může vést k naplnění principu absorpce, nejde však o možnost jedinou“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 7. 2017, č. j. 6 As 116/2017-53).

49. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 As 164/2018 - 36 ze dne 5. 12. 2019 uvedl: „[v] souladu se zásadou absorpce (tedy přísnější trest pohlcuje mírnější) je účelem společného řízení uložení pouze jedné pokuty, přičemž pro určení její výše se použije sazba pokuty za správní delikt nejpřísněji postižitelný. (…) Zákonná úprava je však neúplná, jelikož (vedle jiného) neřeší, jak postupovat, není-li z jakýchkoli důvodů společné řízení vedeno. Judikatura Nejvyššího správního soudu v této souvislosti dospěla k závěru, že se při správním trestání přiměřeně uplatní principy ovládající souběh trestných činů (viz citovaný rozsudek č.j. 1 As 28/2009-62, odstavec 28, a tam citovaná judikatura; srov. též např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2018, č.j. 2 As 426/2017-62, odstavce 22 až 31). V souladu s nimi nesmí být pachateli trestného činu ani ku prospěchu, ani na újmu, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, proto není pro trestání souběhu trestných činů bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, nýbrž použití absorpční zásady (viz citovaný rozsudek č.j. 1 As 28/2009-62, odstavec 31). (…) Je třeba bezpodmínečně trvat na aplikaci zásady absorpce, nikoli na vedení společného řízení, přičemž i bez vedení společného řízení lze naplnění zásady absorpce docílit. Až v pořadí druhým (popř. dalším) správním rozhodnutím o jiném z více sbíhajících se správních deliktů by správní orgán mohl absorpční zásadu porušit, a to tehdy nepřihlížel-li by k sankcím uloženým dříve za sbíhající se správní delikty."

50. Předseda Úřadu přezkoumal, jak Úřad aplikoval zásadu absorpce ve zdejším případě a shledal, že se Úřad nedopustil procesního pochybení při výměře výše správního trestu, neboť přihlížel k sankcím uloženým dříve za spáchané přestupky, jež byly s projednávaným přestupkem v souběhu, tudíž aplikoval absorpční zásadu. Z bodů 104. - 105. odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, jaký způsobem Úřad aplikoval absorpční zásadu, a proto nelze souhlasit s tvrzením obviněného, že by Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvedl žádné úvahy o použití zásady absorpce.

51. Namítá-li obviněný, že Úřad porušuje zásadu absorpční, neboť vede s obviněným několik správních řízení a uložené pokuty napříč řízeními kumuluje, není tato námitka důvodná. S obviněným byla vedena správní řízení, která obviněný v rozkladu jmenuje, nicméně rozhodnutí v těchto správních řízeních byla již vydána, Úřad k tam stíhaným přestupkům a za ně uloženým pokutám přihlížel a zohlednil je ve výši pokuty za nyní projednávaný přestupek.

52. Rovněž Úřad přihlížel ke skutečnosti, že předmětná správní řízení nebyla spojena a že v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0150,S0157,S0162,S0173, S0178/2020/VZ ze dne 25. 6. 2020 již byla stanovena povinnost k náhradě nákladů řízení podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku. Proto přistoupil i s ohledem na žádost ze dne 22. 6. 2020 ke snížení paušální částky nákladů řízení ve smyslu § 79 odst. 5 správního řádu a uložil náklady řízení ve výši 100 Kč. Předseda neshledává snížení povinnosti k náhradě nákladů řízení rozporným se zákonem.

53. Námitka obviněného, že Úřad nereflektoval polehčující okolnost spočívající v tom, že obviněný nemusel veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení, a přesto tak učinil veden snahou zajistit ekonomicky výhodnou nabídku, je nedůvodná. V určitých případech lze za polehčující okolnost považovat, se zadavatel zavázal k postupu, ke kterému by dle zákona přistupovat nemusel. Např. pokud zadavatel použije v rozporu se zákonem JŘBU, ačkoliv by legálně mohl zadat veřejnou zakázku mimo jakékoliv zadávací řízení. Nicméně, fakt, že se obviněný rozhodl zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle zákona, ačkoliv k tomu nebyl povinen, není sám důvodem pro snížení ukládané pokuty ze strany Úřadu. Jeho případné zohlednění jakožto polehčující okolnosti plně závisí na posouzení individuálních okolností případu. Pokuta Úřadem uložená ve zdejším případě je již natolik nízká, že ještě nižší pokuta by již neplnila svůj účel, proto předseda Úřadu, ačkoliv připouští, že obviněným namítanou polehčující okolnost shledal, pokutu nesnížil.

54. K další námitce obviněného, že výše uložené pokuty skutečně znamená pro obviněného velmi citelný a nepřiměřený zásah do hospodaření, je nutné uvést, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kdyby uložení peněžité sankce nemělo být pro zadavatele „nepříjemné“ či „zatěžující“, ztrácelo by ukládání pokut vlastně smysl, protože by neplnily žádnou ze svých funkcí (represivní a preventivní). Obviněný má jistě pravdu v tom, že jej nelze srovnávat s právnickými osobami soukromého práva (např. obchodními korporacemi). Faktem ovšem je, že toto nelze činit u velké většiny veřejných zadavatelů. Má-li snad obviněný na mysli, že touto logikou by mu měl být uložen správní trest řádově nižší, nelze tomu přisvědčit. Takový správní trest by pak neplnil svůj účel. Je pravidelným jevem, že veřejní zadavatelé hospodaří s rozpočty, které neskýtají velký prostor dalším výdajům. Má-li správní trest splnit svůj účel, totiž způsobit negativní zásah do majetkové sféry obviněného, nemůže být pro Úřad „napjatý“ rozpočet zadavatele rozhodujícím kritériem pro výši uložené pokuty. Důvodem pro snížení pokuty tedy nemůže být samo o sobě fakt, že dochází k nepříznivému zásahu do majetkové sféry obviněného, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Předseda Úřadu přitom musí setrvat na názoru, že pro organizaci hospodařící s výnosy v řádu miliardy korun nemůže být pokuta uložená v řádech (spíše nižších) desítek tisíc korun likvidační (o schopnosti obviněného hradit závazky ve výši milionů korun ostatně hovoří i jím předložený výpis z účtu).

55. Nad rámec uvedeného pak předseda Úřadu dodává, že uložená pokuta by neměla být ani ze své podstaty pro obviněného likvidační, když si lze u obviněného jakožto příspěvkové organizace ústředního orgánu státní správy stěží představit, že by upadl do insolvence. Pro úplnost předseda Úřadu uvádí, že zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, zřizovateli obviněného dává v § 54 nástroje, kterými může příp. špatnou finanční situaci upravit a zabránit tak situacím, kdy by obviněný nebyl schopen plnit úkoly veřejného zájmu, ke kterým byl zřízen. Podle § 74 výše citovaného zákona za závazky příspěvkových organizací vzniklé v souvislosti s provozováním hlavní činnosti ručí stát.

56. Úřad správně shledal, že jelikož nebyla dosud ukončena smlouva, horní hranice možné pokuty činila 20 000 000 Kč ve smyslu § 268 odst. 2 písm. a) zákona. Pokuta stanovená ve výši 50 000 Kč v daném případě činí 0,25 % v poměru k maximálně možné výši pokuty, kterou by Úřad mohl uložit, což je naprosto minimální výše. Předmětnou výši pokuty uložené Úřadem je tedy třeba označit za zcela přiměřenou a námitce nepřiměřenosti pokuty nelze přisvědčit.

Shrnutí

57. Ve světle výše uvedeného shrnuji, že Úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění, v čem spatřuje spáchaný přestupek a jakými úvahami se řídil při stanovení výše pokuty, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal.

K důvodům změny výroku I. napadeného rozhodnutí

58. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

59. Výše uvedené ustanovení správního řádu umožňuje odvolacímu správnímu orgánu provést změnu rozhodnutí vydaného I. stupněm za situace, kdy dospěje k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo je nesprávné, tedy pokud po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěje k odlišnému právnímu závěru s ohledem na skutková zjištění obsažená ve správním spisu či zjištěná v průběhu odvolacího řízení. Za těchto podmínek je oprávněn změnit napadené rozhodnutí tak, že celé výroky či jejich část nahradí vlastním rozhodnutím. Je však nutno poznamenat, že ke změně není odvolací správní orgán oprávněn přistoupit kdykoliv, neboť je v této možnosti omezen. Například tak nemůže dojít ke změně napadeného rozhodnutí za situace, kdy by byla účastníku řízení odňata možnost odvolat se proti změněnému rozhodnutí. K této problematice se obdobně vyjadřuje i odborná literatura, např. publikace Jemelka, L., Pondělíčková, K., Bohadlo, D.: Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 503 a násl. k § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu.

60. Výrok I. napadeného rozhodnutí pak byl čistě formálně změněn z důvodu nepřesné formulace výroku, neboť původní výrok napadeného rozhodnutí vyznívá tak, že porušení § 63 odst. 1 zákona obviněným spočívá už v tom, že uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, což však dikci § 63 odst. 1 zákona neodpovídá. Uvedené ustanovení je formulováno tak, že zadavateli dává právo použít JŘBU, jsou-li splněny určité podmínky. Jeho porušení proto logicky spočívá v užití tohoto zadávacího postupu, ačkoliv proto tam uvedené podmínky splněny nejsou. Uzavření smlouvy je až dalším znakem skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, který stojí vedle porušení příslušného zákonného ustanovení a který musí být spolu s porušením zákonných pravidel naplněn kumulativně. Z toho důvodu byl výrok I. napadeného rozhodnutí změněn tak, aby bylo zřejmé, že obviněný se dopustil přestupku tím, že v rozporu s § 63 odst. 1 písm. a) zákona použil JŘBU, ačkoliv podstatně změnil zadávací podmínky v rámci smlouvy uzavřené s vybraným dodavatelem oproti předchozímu zadávacímu řízení, přičemž právě tímto jednáním se dopustil porušení zákona. Taková formulace lépe odpovídá veřejné subjektivní povinnosti, kterou zadavatel porušil.

61. Výše popsaná změna je změnou čistě formulační. Obviněný je stále stíhán za užití téhož zadávacího postupu, za uzavření téže smlouvy, na totéž plnění, za porušení téhož právního ustanovení [§ 63 odst. 1 písm. a) zákona], za spáchání přestupku dle téže skutkové podstaty [§ 268 odst. 1 písm. a) zákona] a za poskytnutí téhož prostoru pro potenciální ovlivnění výběru dodavatele. S ohledem na tyto skutečnosti je nutné říct, že změnou výroku I. napadeného rozhodnutí došlo pouze k upřesnění formulace výroku. Touto změnou napadeného rozhodnutí nebyla obviněnému způsobena újma spočívající v tom, že by mu byla odňata možnost podat proti takové změně odvolání, a rovněž se nejedná ani o rozhodnutí, které by pro obviněného mohlo být překvapivé.

VI.          Závěr

62. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupcích, jsem dospěl k závěru, že jsou dány podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí a pro zamítnutí rozkladu, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí. Změnou výroku I. napadeného rozhodnutí došlo pouze z formálního důvodu, což nemá žádný vliv na fakt, že přestupek spáchán byl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Psychiatrická nemocnice Bohnice, Ústavní 91/7, 181 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 67 zákona v návaznosti na § 273 zákona.