číslo jednací: 31191/2020/323/VVá
spisová značka: R0163/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: Rokycany (mimo) - Cheb (mimo)
• Účastníci:
  1. Správa železnic, státní organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 15. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 23709/2020/531/MKe; 31191/2020/323/VVá

Spisová značka:  ÚOHS-R0163/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31191/2020/323/VVá

Brno 15. 10. 2020

V řízení o rozkladu ze dne 18. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 8. 2020 obviněným –

• Správa železnic, státní organizace (v době zadávání veřejné zakázky s názvem Správa železniční dopravní cesty, státní organizace), IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0264/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23709/2020/531/MKe ze dne 3. 8. 2020, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „DOZ Rokycany (mimo) – Cheb (mimo)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 9. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024620, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 9. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 173-355073, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 184-377714, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-520835,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0264/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23709/2020/531/MKe ze dne 3. 8. 2020 podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

m ě n í m

tak, že tento nově zní:

Obviněný – Správa železnic, státní organizace (v době zadávání veřejné zakázky s názvem Správa železniční dopravní cesty, státní organizace), IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha – se při zadávání veřejné zakázky „DOZ Rokycany (mimo) - Cheb (mimo)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 9. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024620, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 9. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 173-355073, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 184-377714, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-520835, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 57 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, když v otevřeném řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 35 dnů od zahájení zadávacího řízení (jelikož neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje), neboť zadávací řízení zahájil dne 6. 9. 2017, a v čl. 12 „OBSAH A PODÁVÁNÍ NABÍDEK“, bodu 12.1, dílu 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, části 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, zadávací dokumentace v souvislosti se stanovením lhůty pro podání nabídek odkázal na oznámení o zahájení zadávacího řízení, v jehož bodu IV.2.2) stanovil lhůtu pro podání nabídek do dne 11. 10. 2017 do 9:00 hod., a dne 14. 12. 2017 zadal veřejnou zakázku, když na předmět jejího plnění uzavřel s vybraným dodavatelem – AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3146/2, 106 00 Praha – „Smlouvu o dílo na ZHOTOVENÍ PROJEKTU A STAVBY (P+R)“.

II.

Výroky II a III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0264/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23709/2020/531/MKe ze dne 3. 8. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 12. 6. 2020 podnět týkající se postupu obviněného – Správa železnic, státní organizace (v době zadávání veřejné zakázky s názvem Správa železniční dopravní cesty, státní organizace), IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha, (dále jako „obviněný“ nebo „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „DOZ Rokycany (mimo) – Cheb (mimo)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 9. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024620, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 9. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 173-355073, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 184-377714, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-520835 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V rámci podaného podnětu stěžovatel namítal, že obviněný při stanovení délky lhůty pro podání nabídek nepostupoval v souladu se zákonem. Podnět byl Úřadem, zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P0295/2020/VZ.

3. Dne 14. 7. 2020 vyjádřil obviněný své stanovisko k možnému spáchání přestupku, když uvedl, že dle něj došlo k marginálnímu zkrácení lhůty pro podání nabídek, které nemohlo ohrozit možnost dodavatelů řádně podat nabídku. Stejně tak nebylo lze dle obviněného s ohledem na specifičnost plnění důvodně předpokládat, že by se na trhu objevil nový uchazeč, kterému by zkrácení lhůty zkomplikovalo možnost podat nabídku. Dle obviněného se také Úřad odchyluje od rozhodovací praxe při stanovení výše pokuty. Dále obviněný poukázal na svoji ekonomickou situaci, ke které by měl Úřad přihlédnout.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 3. 8. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0264/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23709/2020/531/MKe (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v otevřeném řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 35 dní, když neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje. Úřad uvedl, že ani zkrácení lhůty pro podání nabídek o 15 hodin nelze tolerovat, protože každé zkrácení této lhůty představuje zásah do práv dotčených subjektů (potenciálních dodavatelů), kteří se rozhodují podat nabídku, což může negativně ovlivnit jejich rozhodnutí. Relevantním argumentem Úřad neshledal ani to, že k plnění předmětu veřejné zakázky existuje pouze omezený počet dodavatelů a nelze očekávat, že by se objevil nový, kterému by zkrácení lhůty uškodilo. Úřad k tomu uvedl, že potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky není součástí skutkové podstaty daného přestupku.

6. Výrokem II napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 100.000 Kč. Výši pokuty Úřad stanovil s ohledem na cenu veřejné zakázky, závažnost přestupku, analogické užití institutu souběhu s dalšími přestupky a ekonomickou situaci zadavatele. Výrokem III uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1.000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

7. Dne 19. 8. 2020 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 18. 8. 2020. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 8. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8. Zadavatel namítá, že marginální zkrácení lhůty pro podání nabídek nemohlo ohrozit možnost dodavatelů řádně podat nabídku na veřejnou zakázku. K tomu opakuje argument o specifičnosti plnění a omezeném okruhu možných dodavatelů, když tvrdí, že je takřka vyloučené, že by se najednou objevil nový uchazeč, kterému by zkrácení lhůty pro podání nabídek zkomplikovalo možnost podat nabídku. Z toho zadavatel usuzuje, že intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných zájmů, nekoresponduje s přiměřeností uloženého trestu a udělená pokuta je zcela nepřiměřená. Represe je tak dle zadavatele přehnaná.

9. Zadavatel dále rozepisuje svoji ekonomickou situaci, když odkazuje na záporný výsledek hospodaření za rok 2019. Z toho důvodu by dle něj měla být výše pokuty podstatně snížena. Zadavatel uvádí, že se Úřad odchyluje od své rozhodovací praxe, když běžně za obdobné přestupky udílí pokuty v řádu několika tisíců. Napadené rozhodnutí je tak v rozporu se zásadami rovnosti a předvídatelnosti rozhodnutí.

10. Zadavatel nesouhlasí s tím, že Úřad při rozhodování o výši pokuty zohlednil dva sbíhající přestupky, za které již byly uloženy pokuty. K tomu uvádí, že rozhodnutí o prvním sbíhajícím přestupku nabylo právní moci půl roku po domnělém spáchání přestupku a rozhodnutí o druhém sbíhajícím přestupku právní moci dosud nenabylo. Zadavatel dodává, že se nemůže jednat o přitěžující okolnost podle § 40 písm. b) přestupkového zákona, neboť tato přitěžující okolnost je aplikovatelná pouze při ukládání souhrnného trestu ve společném řízení. Nejde ani o přitěžující okolnost podle § 40 písm. c) téhož zákona, protože v případě recidivy je nutno, aby bylo původní rozhodnutí již pravomocné.

Závěr rozkladu

11. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu změnil výrok II napadeného rozhodnutí tak, že zadavateli bude uložena pokuta ve výši 11.500 Kč.

IV.          Řízení o rozkladu

12. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), přezkoumal zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, stejně jako postup Úřadu, který předcházel jeho vydání, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

14. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí a uložil obviněnému výrokem II napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 100.000 Kč.

15. Vzhledem ke znění  výroku I, když jsem shledal, že jeho formulace Úřadem může být považována za nejasnou, přistoupil jsem ke změně tohoto výroku spočívající v úpravě pořadí vedlejších vět tak, aby byly odstraněny možné pochybnosti o kvalitě výroku při ponechání jeho věcných závěrů.

16. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroku I napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí ve vztahu k výrokům II a III napadeného rozhodnutí.

V.            Ke změně výroku I napadeného rozhodnutí

17. Předmětná část výroku I v napadeném rozhodnutí zní tak, že se obviněný „dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 57 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jelikož neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje, když v otevřeném řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 35 dnů od zahájení zadávacího řízení, neboť zadávací řízení zahájil…“.

18. Formulace po změně výroku zní tak, že se obviněný „dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 57 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, když v otevřeném řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 35 dnů od zahájení zadávacího řízení, (jelikož neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje), neboť zadávací řízení zahájil…“.

19. Je tedy zřejmé, že změna výroku I tkví pouze ve zvolení jiné formulace části výroku. Vedlejší věta „jelikož neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje“ je přesunuta na místo, které odstraňuje jakékoliv pochybnosti o znění a výkladu výroku I napadeného rozhodnutí. Účelem této změny je zpřehlednit, že zadavatel měl stanovit lhůtu v minimální délce 35 dní, jelikož neumožnil podávat nabídky prostřednictvím elektronického nástroje.

20. Přes uvedenou formulační vadu je napadené rozhodnutí správné, neboť je z něj zcela zřejmé, jakého nezákonného jednání se zadavatel dopustil. Věcné závěry výroku I shledává předseda Úřadu jako správné a k vypořádání rozkladové argumentace navrhovatele odkazuje na odůvodnění níže.

21. Změnu výroku napadeného rozhodnutí lze podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení opravuje formulace výroku. Zadavateli tak ani nehrozí újma z důvodu ztráty možnosti se odvolat. Podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož žádné další podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

VI.          K námitkám rozkladu

K porušení zákona obviněným

22. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 6. 9. 2017. Tento den je tedy v souladu s § 56 odst. 1 považován za den zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku. V bodě IV.2.2) tohoto oznámení stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do 9:00 dne 11. 10. 2017. Tuto lhůtu později prodloužil do 9:00 dne 18. 10. 2017.

23. Jak uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, lhůta pro podání nabídek v otevřeném řízení činí podle § 57 odst. 1 zákona nejméně 30 dnů, přičemž tato lhůta musí být podle § 57 odst. 1 písm. a) zákona prodloužena o 5 dnů, jestliže zadavatel neumožní podání nabídky prostřednictvím elektronického nástroje. To byl i případ tohoto zadávacího řízení a minimální lhůta pro podání nabídek tak měla činit 35 dnů.

24. Jestliže je takto jednoznačně stanoven zákonný požadavek upravující minimální lhůtu pro podání nabídek v řádu dnů, v daném případě 35 dnů, je třeba na něm bez výjimky trvat. Podotýkám, že jeden z hlavních cílů zákona spočívá v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného zájmu. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

25. Lhůta pro podání nabídek na veřejnou zakázku počala běžet dne 7. 9. 2017 a měla dle § 57 odst. 1 písm. a) zákona končit uplynutím dne 11. 10. 2017. Pokud tedy zadavatel stanovil konec lhůty na 9:00 dne 11. 10. 2017, zkrátil tuto lhůtu o 15 hodin. Dodávám, že tuto skutečnost zadavatel v rozkladu ani výslovně nerozporoval.

26. V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona ve spojení s § 57 odst. 1 písm. a) tím, že zadavatel nestanovil lhůtu pro podání nabídek v minimální délce požadované zákonem a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem, přičemž zadal veřejnou zakázku.

27. Nelze tedy než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil přestupku vymezeného ve výroku I napadeného rozhodnutí.

K intenzitě porušení zákona

28. Zadavatel namítá, že marginální zkrácení lhůty pro podání nabídek nemohlo ohrozit možnost dodavatelů řádně podat nabídku na veřejnou zakázku. K tomu opakuje argument o specifičnosti plnění a omezeném okruhu možných dodavatelů, když tvrdí, že je takřka vyloučené, že by se najednou objevil nový uchazeč, kterému by zkrácení lhůty pro podání nabídek zkomplikovalo možnost podat nabídku. Z toho zadavatel usuzuje, že intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných zájmů, nekoresponduje s přiměřeností uloženého trestu a udělená pokuta je zcela nepřiměřená. Represe je tak dle zadavatele přehnaná.

29. Předseda Úřadu předně uvádí, že s touto argumentací obviněného se Úřad vypořádal již v napadeném rozhodnutí a obviněný oproti svému stanovisku ze dne 14. 7. 2020 nepřináší v této části nic nového. S tímto odůvodněním, které Úřad k výroku I napadeného rozhodnutí vyslovil, se plně ztotožňuji.

30. K námitce zadavatele, že se jedná o marginální zkrácení lhůty, které nemohlo ohrozit možnost dodavatelů řádně podat nabídku na veřejnou zakázku, odkazuji předně na bod 32 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad podrobně vylíčil, že není možné se odchylovat od požadavku zákona na minimální délku lhůty pro podání nabídek. S tímto zdůvodněním Úřadu se ztotožňuji a doplňuji následující.

31. Zákonem kogentně stanovená minimální lhůta pro podání nabídek má zaručovat dostatečný časový prostor k tomu, aby se dodavatelé o veřejné zakázce dozvěděli a také dostatečný čas ke zpracování nabídky tak, aby co nejlépe odpovídala požadavkům zadavatele. V případě, že zadavatel lhůtu pro podání nabídek zkrátí, nelze vyloučit, že znemožní potenciálním dodavatelům připravit včas jejich nabídku, přičemž současně nelze vyloučit ani to, že nabídka některého z těchto dodavatelů může být výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče. Proto konstatuji, že jakékoliv zkrácení zákonem stanovené minimální lhůty je v rozporu se zákonem (i kdyby se mělo jednat o zkrácení např. toliko v řádu hodin), neboť jednoznačně limituje potenciální dodavatele v účasti v předmětném zadávacím řízení.

32. Nelze navíc říci, že zkrácení lhůty pro podání nabídek o určitý počet hodin (v daném případě 15 hodin) je marginální. Pokud zákon stanoví minimální lhůtu pro podání nabídek v délce 35 dnů, musí ji zadavatel skutečně stanovit alespoň v této délce. Není možné rozlišovat, jaké zkrácení lhůty (v tomto případě o kolik hodin) je ještě akceptovatelné a jaké již nikoliv.

33. V důsledku uvedeného postupu zadavatele, když v šetřeném případě nebyla dodržena zákonem stanovená minimální délka lhůty pro podání nabídek, mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří se mohli o veřejnou zakázku ucházet a případně nabídnout i výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Nelze totiž zcela vyloučit, že se za dané situace nemuseli všichni v úvahu přicházející dodavatelé o veřejné zakázce dozvědět, případně nemuseli stihnout ve zkrácené lhůtě zpracovat konkurenceschopnou či úplnou nabídku, nebo je takto zkrácená lhůta mohla od podání nabídky odradit.

34. Ani námitka zadavatele, že je takřka vyloučené, že by se najednou objevil nový uchazeč, kterému by zkrácení lhůty pro podání nabídek zkomplikovalo možnost podat nabídku, nemůže být důvodem pro (byť několikahodinové) zkrácení lhůty pro podání nabídek.

35. Námitku zadavatele týkající se intenzity jím spáchaného přestupku je tak pro nedůvodnost nutno odmítnout.

K ekonomické situaci obviněného a výši pokuty

36. Zadavatel dále rozepisuje svoji ekonomickou situaci, když odkazuje na záporný výsledek hospodaření za rok 2019. Z toho důvodu by dle něj měla být výše pokuty podstatně snížena. Zadavatel uvádí, že se Úřad odchyluje od své rozhodovací praxe, když běžně za obdobné přestupky udílí pokuty v řádu několika tisíců. Napadené rozhodnutí je tak v rozporu se zásadami rovnosti a předvídatelnosti rozhodnutí.

37. Konstatuji, že Úřad při určení výše sankce postupoval v souladu se zákonem a zákonem o odpovědnosti za přestupky, když přihlédl k závažnosti přestupku, jeho následkům a k okolnostem, za kterých byl přestupek obviněným spáchán. Úřad vedle toho přihlížel také k ekonomické situaci obviněného, přičemž dbal na to, aby uložená pokuta plnila obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci preventivní a represivní.

38. Úřad v napadeném rozhodnutí a stejně tak předseda Úřadu posuzoval ekonomickou situaci obviněného podle poslední zveřejněné výroční zprávy za rok 2019 na webových stránkách obviněného, z níž bylo zjištěno, že má obviněný příjmy v řádu miliard korun. Obviněný v rozkladu tvrdí, že převážná většina zdrojů je poskytována formou dotací a Úřad by měl přihlížet zejména k výsledku hospodaření za účetní období 2019, který je záporný.

39. Dle § 19 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o akciové společnosti ČD“), je obviněný právnickou osobou, která je způsobilá vlastními právními úkony nabývat práv a brát na sebe povinnosti; jedná-li se však o závazky na financování nákladů výstavby a modernizace železniční dopravní cesty, ručí stát, jen stanoví-li tak zvláštní zákon. Za její závazky ručí stát. Jménem státu jako ručitele je příslušné jednat Ministerstvo financí.

40. Z výroční zprávy za rok 2019 lze zjistit, že příjmy obviněného za použití železniční dopravní cesty dosahovaly 3.679 mil. Kč, tržby za přidělenou kapacitu 114 mil. Kč, tržby za elektrickou energii 3.457 mil. Kč, tržby za pronájmy 591 mil. Kč, tržby od cizích dopravců za poskytnuté služby (mimořádné zásilky, apod.) 3 mil. Kč a tržby za ostatní externí služby 473 mil. Kč. Je třeba říci, že oproti těmto částkám se újma způsobená stanovenou pokutou dotkne pouze marginální části možných výnosů obviněného. S ohledem na výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého hospodaření disponuje, jsem toho názoru, že uložená pokuta nepředstavuje takový zásah do majetkové základny obviněného, jež by měl likvidační charakter.

41. Je třeba dále konstatovat, že: „[s]amotný záporný výsledek hospodaření však není překážkou pro uložení pokuty a neznamená ani, že uložená pokuta je likvidační“, jak opakovaně dovodil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 4 As 53/2015 – 26 ze dne 18. 6. 2015. Byť se citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu vztahuje k podnikatelskému subjektu, je přiléhavé obdobné závěry aplikovat též na zadavatele, jakožto státní organizaci. Povinností obviněného, který je právnickou osobou veřejného práva zřízenou k plnění úkolů ve veřejném zájmu, není a priori tvorba zisku, nýbrž poskytování služeb či činností, za jejichž účelem byl zřízen. Stát, který obviněného zřídil zákonem, má nepochybně zájem na tom, aby obviněný v plnění svých veřejných úkolů pokračoval. To se ostatně promítá i do ustanovení § 19 zákona o akciové společnosti ČD, dle kterého za závazky obviněného stát ručí. Proto i kdyby obviněný neměl finanční prostředky na uhrazení pokuty, lze důvodně očekávat, že mu stát poskytne finance na to, aby zajistil, že úhrada pokuty neovlivní plnění jeho veřejných úkolů. Ve výsledku tak mohou být finanční dopady uložené pokuty na zadavatele de facto „mírnější“, než na podnikající právnickou, popřípadě podnikající fyzickou osobu. O tom, že by uložená pokuta obviněného zlikvidovala, proto nelze rozumně uvažovat.

42. Na základě výše uvedeného mám za odůvodněné, proč je třeba i v tomto případě aplikovat závěry Nejvyššího správního soudu, tedy že překážkou uložení pokuty v odpovídající výši není sám o sobě záporný výsledek hospodaření. Pouhé zjištění, že se obviněný nachází v ztrátové finanční situaci, nepostačí k rozhodnutí o snížení pokuty za situace, kdy pokuta uložená v předmětné výši evidentně a zcela jistě nepovede k závratnému ani nezvratnému ohrožení ekonomické „životaschopnosti“ zadavatele.

43. Z výkazu zisku a ztrát předseda Úřadu dále zjistil, že Výsledek hospodaření za běžný rok za rok 2019 představoval -1.079 mil. Kč, za rok 2018 - 529 mil. Kč, za rok 2017 -1.093 mil. Kč a za rok 2016 -2.100 mil. Kč. Přestože předchozí roky efektivně umořovaná ztráta za poslední rok znovu vzrostla, neshledává předseda Úřadu, že by pokuta ve výši 100.000 Kč měla při takových výších ztráty a v celkovém kontextu částek obsažených ve výročních zprávách obviněného jakýkoliv vliv na hospodaření obviněného.

44. Vzhledem k uvedenému nemůže mít Úřadem uložená pokuta (v porovnání s maximálně možnou uložitelnou pokutou je na zcela opačné straně představitelného spektra) zásadní negativní dopady na hospodaření obviněného, neboť tvoří v porovnání se ztrátou obviněného za rok 2019 zanedbatelnou částku zcela jistě zásadním způsobem nezhoršující ekonomickou situaci obviněného.

45. Úřad zdůvodnil výši uložené sankce v bodech 36 až 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad jasným, dostatečně podrobným a přezkoumatelným způsobem uvedl, co vzal při posuzování výše ukládané sankce v úvahu. Horní hranice pro uložení sankce činí 21.640.256 Kč, tudíž je zřejmé, že Úřad nepřekročil zákonný rámec pro hodnotu uložené sankce. Naopak lze zopakovat, že se jedná o pokutu při spodní části přípustného spektra. S ohledem na nominální hodnotu uložené pokuty, povahu a závažnost přestupku, jsem pak toho názoru, že se nejedná o pokutu nepřiměřenou, ale naopak o účinný postih nezákonného postupu obviněného, který naplňuje funkce právní odpovědnosti ve vztahu ke spáchanému přestupku.

46. Tvrzení obviněného, že se za přestupky tohoto charakteru běžně udílí pokuty v řádu několika tisíců, není pro daný případ relevantní. V ustanovení § 268 odst. 2 zákona jsou přehledně uvedené maximální sazby pokut pro jednotlivé přestupky. Při stanovení konkrétní výše pokuty se Úřad tímto řídil a taktéž pravidly stanovenými v § 37 a násl. zákona o odpovědnosti za přestupky, což také odůvodnil. V napadeném rozhodnutí Úřad při uložení pokuty ve výši 100.000 Kč pokutu dostatečně individualizoval ve vztahu k obviněnému jednání s ohledem na způsob spáchání přestupku, jeho následek, stupeň závažnosti, polehčující okolnosti i ekonomickou situaci obviněného, jak bylo podrobně specifikováno výše. Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Ukládáním sankcí se zabýval i Nejvyšší správní soud. V rozsudku ze dne 15. 2. 2017, č. j. 6 As 214/2016–38, připomněl, že „ukládání sankcí a její výše je věcí správního uvážení, jehož přezkum je soudně omezen (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 1. 2015, čj. 1 Azs 200/2014-27), neboť zákon v takovém případě správnímu orgánu stanoví pouze mantinely pro jeho rozhodování. Nelze tak dovodit, že ukládání sankce je věcí jednoduchého matematického postupu, kdy se sečtou jednotlivé prvky mající vždy a za všech okolností stejnou hodnotu a váhu v jednotlivé věci, a to i s přihlédnutím k základním zásadám činnosti správních orgánů dle § 2 a násl. správního řádu.“.

47. Po přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí jsem tedy dospěl k jednoznačnému závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. Vzhledem k výše uvedenému jsem neshledal ani důvody pro snížení Úřadem uložené pokuty obviněnému.

48. Dodávám, že Úřad se vypořádáním této námitky zabýval v bodě 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Rozkladová námitka navrhovatele pak nepřináší žádnou novou argumentaci. Proto předseda Úřadu nad rámec výše uvedeného opakuje, že v rozhodnutích, které cituje obviněný, nedosahovala maximálně možná uložitelná částka za přestupek ani desetiny toho, kolik taková částka činí v tomto případě. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-10009/2020/513/IHl ze dne 1. 4. 2020 byla horní hranice možné pokuty 1.180.654 Kč, v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0471/2016/VZ-27566/2016/551/DBo ze dne 30. 6. 2016 to bylo 113.580 Kč, v aktuálně řešeném případě 21.640.256 Kč. Při porovnávání výší uložených sankcí však nelze přihlížet pouze k výši pokuty, ale celkovému kontextu přestupku a dané veřejné zakázky.

49. Ve světle výše uvedeného shrnuji, že Úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se řídil při stanovení výše pokuty, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty.

50. Nelze tak s ohledem na dosavadní zjištění souhlasit s tím, že by uložená pokuta byla „zcela nepřiměřená“. Opakuji, že se Úřad při ukládání pokuty držel při spodní hranici uložitelné částky a podrobně odůvodnil, jakými myšlenkovými pochody byl při rozhodování o výši pokuty veden. S odůvodněním Úřadu v této části se předseda Úřadu plně ztotožňuje.

51. Námitku obviněného je tak nutno odmítnout.

K zohlednění souběhu

52. Zadavatel nesouhlasí s tím, že Úřad při rozhodování o výši pokuty zohlednil dva sbíhající přestupky, za které již byly uloženy pokuty. K tomu uvádí, že rozhodnutí o prvním sbíhajícím přestupku nabylo právní moci půl roku po domnělém spáchání přestupku a rozhodnutí o druhém sbíhajícím přestupku právní moci dosud nenabylo. Zadavatel dodává, že se nemůže jednat o přitěžující okolnost podle § 40 písm. b) přestupkového zákona, neboť tato přitěžující okolnost je aplikovatelná pouze při ukládání souhrnného trestu ve společném řízení. Nejde ani o přitěžující okolnost podle § 40 písm. c) téhož zákona, protože v případě recidivy je nutno, aby bylo původní rozhodnutí již pravomocné.

53. S ohledem na znění námitky obviněného považuje předseda Úřadu za účelné předestřít nejdříve obecné závěry týkající se souběhu ve správním řízení a ty následně aplikovat na tento případ.

54. Jak již obdobně uvedl Úřad v bodě 51 odůvodnění napadeného rozhodnutí, platí, „že souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo vice trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení (…) V daném případě žalobce více skutky naplnil skutkové podstaty různých přestupků. Protože se těchto přestupků dopustil v období před oznámením rozhodnutí, jímž byl za některý z nich potrestán, jednalo se o jejich vícečinný souběh nestejnorodý…“ (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33, a ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62).

55. Trestněprávní doktrína potvrzuje, že souběhem (konkurencí) nazýváme případ, kdy pachatel spáchal dva nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich odsouzen, tj. než byl za takový čin vyhlášen odsuzující rozsudek soudem prvního stupně, nebo dříve, než byl obviněnému doručen trestní příkaz (viz JELÍNEK, J. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. Vyd. 2. Praha: Leges, 2010, s. 324).

56. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 8. 10. 2015, č. j. 34 Af 47/2013-102 uvádí, „že zákon o veřejných zakázkách ani správní řád výslovně neupravují případ souběhu správních deliktů, otázku úhrnného či souhrnného trestu ani uplatnění zásady absorpce. Zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚zákon o přestupcích‘) hovoří v § 57 odst. 1 o vedení společného řízení, jestliže se pachatel dopustil více přestupků, které je příslušný projednávat týž orgán. V § 12 odst. 2 zákona o přestupcích je pak vyjádřená zásada absorpce ovládající ukládání sankcí za více přestupků s tím, že za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. Přestože se právní úprava zákona o přestupcích vztahuje přímo jen na přestupky a nikoli tzv. jiné správní delikty a přestože je tato úprava neúplná, je nepochybné, že zásada absorpce se uplatní v oblasti správního práva trestního jako celku. V této souvislosti lze ostatně znovu odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, publikovaný pod č. 1338/2007 Sb․ NSS), podle kterého se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Ve vztahu k řešené otázce souběhu správních deliktů pak lze odkázat zejména na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, kde Nejvyšší správní soud dovodil, ‚že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní principy ovládající souběh trestných činů‘.“

57. Tyto závěry byly potvrzeny rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015-33, který je citován Úřadem v napadeném rozhodnutí. K přípustnosti analogie ve správním trestání se konstantně vyjadřuje Nejvyšší správní soud. Např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil i v rozsudku ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, publikovaném pod č. 1338/2007 Sb. Uvedené závěry jsou plně aplikovatelné i za účinnosti zákona a zákona o odpovědnosti za přestupky.

58. Na rozdíl od trestního řízení, kde soud při ukládání souhrnného trestu za sbíhající se trestné činy zruší předchozí výrok o trestu a ukládá nový souhrnný trest, správní právo takový postup nezná. Správní orgán tedy v takovém případě musí uložit zcela novou pokutu a případné předchozí uložené sankce za sbíhající se přestupky v souladu se zásadou absorpce zohlednit.

59. V návaznosti na tyto obecné závěry předseda Úřadu předně konstatuje, že se v případě sankce uložené Úřadem v napadeném rozhodnutí jedná o ukládání správní sankce za vícečinný souběh přestupků jednoho pachatele, o kterých však nebylo vedeno společné správní řízení. Při ukládání sankce za přestupky ve vícečinném souběhu je správní orgán povinen použít zásadu absorpční. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015, č. j. 34 Af 47/2013-102 vyplývá, že „[p]ro trestání sbíhajících se trestných činů pak jako základ platí zásada absorpce. Přesněji řečeno hovoříme o absorpci trestních sazeb, tedy že trestní sazba mírnější je absorbována tou trestní sazbou, která je u sbíhajících se trestných činů nejpřísnější.Jedná se o zvýhodněný postih souběhu, a tudíž o úpravu příznivější pro pachatele“ (zvýraznění doplněno předsedou Úřadu).

60. K výše uvedenému výkladu, který představuje uplatňování souběhu ve správním řízení a při správním trestání, a kterým předseda Úřadu vysvětluje obviněnému, proč byly zohledněny přestupky, za které již byly uloženy pokuty (v jednom případě nesprávně, viz níže), je možno ke konkrétní námitce obviněného doplnit následující.

61. Právní moc není pro určení sbíhajících se přestupků důležitým časovým okamžikem, neboť „souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo vice trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek“ (zvýraznění doplněno předsedou Úřadu). Námitka obviněného, že rozhodnutí, které považuje Úřad za rozhodné pro souběh přestupků, nabylo právní moci až po spáchání přestupku a rozhodnutí o druhém sbíhajícím se přestupku dosud právní moci nenabylo, není pro posouzení souběhu rozhodná.

62. K obviněným uváděné nemožnosti využít přitěžujících okolností odkazuji předně na výklad výše, který se věnuje uplatnění souběhu ve správním řízení. Opakuji, že vzhledem k tomu, že správní právo trestní neupravuje případ souběhu přestupků ani zásadu absorpce, dovozuje se tato možnost judikatorně, a to i bez konání společného řízení.

63. V  rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62 se uvádí, že „pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb“. Soud dále dodává, že „je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu (tedy současné zrušení výroku o trestu uloženém pachateli dřívějším rozhodnutím) chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky“.

64. Tak se stalo i v tomto případě. Úřad v napadeném rozhodnutí neuplatnil přitěžující okolnosti, jak se snaží navodit obviněný, ale postupoval v souladu s judikaturou dovozeným analogickým využitím institutů trestního práva. Úřad tak zohlednil již dříve uložený trest při určení maximální možné výše pokuty (fakticky o již uložený trest „ponížil“ horní hranici pro uložení pokuty). Tímto byl naplněn závěr Krajského soudu v Brně, dle kterého se v případě využití zásady absorpční jedná„o zvýhodněný postih souběhu, a tudíž o úpravu příznivější pro pachatele“.

65. Dodávám, že pokud Úřad shledal, že v souběhu s aktuálně projednávaným přestupkem je i přestupek spáchaný dne 8. 8. 2017, o němž bylo rozhodnuto rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0407/2017/VZ-35635/2017/533/PŠo ze dne 5. 12. 2017, je třeba konstatovat, že takový závěr je nesprávný, neboť o tomto přestupku bylo rozhodnuto dříve, než se přestupek nyní projednávaný vůbec stal.

66. Výše uvedené judikatorní závěry přitom souběh vymezují tak, že „souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek“. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí o výše uvedeném přestupku bylo vydáno dne 5. 12. 2017 a nyní projednávaný přestupek byl spáchán dne 14. 12. 2017, je třeba konstatovat, že v tomto případě nebyl přestupek dle uvedeného rozhodnutí v souběhu s nyní řešeným přestupkem, pročež není dán důvod zohlednit pokutu uloženou za přestupek dle výše uvedeného rozhodnutí v nyní řešeném případě.

67. Vzhledem k tomu, že tento závěr nemůže mít vliv na výši pokuty, neboť předseda Úřadu je při správním trestání vázán zásadou zákazu reformatio in peius, tedy zásadou zákazu změny rozhodnutí v neprospěch toho, kdo podal rozklad, nemohl jsem přistoupit k změně výroku II napadeného rozhodnutí, ačkoli jsem výše provedl jeho dílčí opravu odůvodnění.

68. Pro výše uvedené neshledávám ani tuto námitku obviněného důvodnou a odmítám ji.

VII.        Závěr

69. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že odpovědnost obviněného za spáchání přestupku je dána, avšak výrok I napadeného rozhodnutí obsahoval špatně zvolenou formulaci, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku I napadeného rozhodnutí, přičemž meritorně jsem napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

70. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy