číslo jednací: 31459/2020/323/PBl
spisová značka: R0156/2020/VZ

• Instance: II.
• Věc: R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 22338/2020/542/MKd; 31459/2020/323/PBl

Spisová značka:  ÚOHS-R0156/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31459/2020/323/PBl

Brno 15. října 2020

V řízení o rozkladu ze dne 5. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 8. 2020 obviněným –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22338/2020/542/MKd ze dne 22. 7. 2020, vydanému v řízení o přestupku zahájeném dne 10. 6. 2020 z moci úřední,

ve věci možného spáchání přestupku obviněným v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017,

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22338/2020/542/MKd ze dne 22. 7. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

m ě n í m

tak, že nově zní takto:

„Obviněný– Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 –se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel postup pro zadávání veřejných zakázek stanovený v § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 téhož zákona, když předmět veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017, nevymezil transparentně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť v zadávací dokumentaci na citovanou veřejnou zakázku uvedl, že položka stavebního objektu s označením SO 1 185 je  uvedena pouze jako související stavba, která není předmětem veřejné zakázky, a zároveň na jiném místě v zadávací dokumentaci na citovanou veřejnou zakázku stanovil povinnost ocenit všechny položky soupisu prací včetně položky stavebního objektu s označením SO 1 185 celkovými jednotkovými cenami jakožto závaznými cenami pro všechny práce prováděné v rámci zakázky po celou dobu plnění jejího předmětu, kdy součet všech těchto položek soupisu prací dle zadávací dokumentace tvořil celkovou nabídkovou cenu na veřejnou zakázku, čímž se stalo vymezení předmětu uvedené veřejné zakázky nejednoznačné, přičemž veřejnou zakázku zadal dne 12. 12. 2017 uzavřením smlouvy o dílo s vybraným uchazečem „Společnost R6 (D6) Nové Strašecí – Revničov“, jejímiž společníky byly společnost BERGER BOHEMIA a. s., IČO 45357269, se sídlem Klatovská 410/167, 321 00 Plzeň, společnost HABAU CZ s. r. o., IČO 26068338, se sídlem Žižkova tř. 1321/1, 370 01 České Budějovice, společnost ALPINE Bau CZ a. s., IČO 02604795, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí a společnost Berger Bau GmbH, ÄußereSpitalhofstrafte 19, 940 36 Passau, Spolková republika Německo.“

II.

Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22338/2020/542/MKd ze dne 22. 7. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

m ě n í m

tak, že nově zní takto:

„Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I tohoto rozhodnutí se obviněnému – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

III.

Výrok III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22338/2020/542/MKd ze dne 22. 7. 2020 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

p o t v r z u j i

a podaný rozklad v tomto rozsahu

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované obviněným

1. Obviněný Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, (dále jen „obviněný“) zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)[1] zadávací řízení na veřejnou zakázku „R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017, (dále jen „zadávací řízení“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo zhotovení stavby „R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 1 153 239 377 Kč bez DPH.

4. Dne 12. 12. 2017 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem – „Společnost R6 (D6) Nové Strašecí – Revničov“, jejímiž společníky byly společnost BERGER BOHEMIA a. s., IČO 45357269, se sídlem Klatovská 410/167, 321 00 Plzeň, společnost HABAU CZ s. r. o., IČO 26068338, se sídlem Žižkova tř. 1321/1, 370 01 České Budějovice, společnost ALPINE Bau CZ a. s., IČO 02604795, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí [zanikla bez likvidace fúzí sloučením se společností PORR a.s., IČO 430 05 560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10, pozn. předsedy Úřadu] a společnost Berger Bau GmbH, ÄußereSpitalhofstrafte 19, 940 36 Passau, Spolková republika Německo, (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“).

II.             Řízení o přestupku vedené Úřadem

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) k projednávání přestupků podle ZZVZ a ukládání pokut za jejich spáchání obdržel dne 8. 4. 2020 podnět k přezkoumání postupu obviněného v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

6. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od obviněného jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání obdržené dokumentace Úřad získal pochybnosti o tom, zda obviněný v souvislosti se zadávacím řízení na veřejnou zakázku nespáchal přestupek, a proto v této věci dne 10. 6. 2020 zahájil podle § 113 ZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, jehož účastníkem je podle § 116 ZVZ pouze obviněný, (dále jen „řízení o přestupku“).

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 7. 2020

7. Dne 22. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0231/2020/VZ, č. j. ÚOHS-22338/2020/542/MKd (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup pro zadávání veřejných zakázek stanovený v § 44 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když předmět veřejné zakázky nevymezil transparentně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku uvedl, že položka stavebního objektu s označením SO 1 185 je uvedena pouze jako související stavba, která není předmětem veřejné zakázky, a zároveň na jiném místě v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku stanovil povinnost ocenit všechny položky v soupisu prací, včetně položky stavebního objektu s označením SO 1 185, celkovými jednotkovými cenami jakožto závaznými cenami pro všechny práce prováděné v rámci zakázky po celou dobu plnění jejího předmětu, kdy součet všech těchto položek soupisu prací tvořil celkovou nabídkovou cenu na veřejnou zakázku, čímž se stalo vymezení předmětu veřejné zakázky nejednoznačné, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel smlouvu o dílo.

9. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 200 000 Kč.

10. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 95 odst. 1 ZOP, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

11. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky je na jednu stranu opakovaně uvedeno, že oprava objektu SO 1 185 není součástí předmětu jejího plnění, na druhou stranu však tato položka figuruje v soupisu prací s tím, že dodavatelé byli povinni tuto položku nacenit jako součást nabídkové ceny. Dle Úřadu je z pohledu cílů zákona neakceptovatelné, aby zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval nacenit plnění, které výslovně vymezil jakožto stojící vně dané veřejné zakázky. Podle Úřadu přístup zadavatele vedl jednak k porušení zásady transparentnosti skrze tvorbu nejasné poptávky z jeho strany, která mohla oprávněně vzbuzovat vážné pochyby o jeho reálných záměrech, a skrze eventuální tvorbu různých, vzájemně neporovnatelných nabídek ze strany soutěžitelů, a k potenciálnímu či reálnému odrazení určitého okruhu uchazečů o veřejnou zakázku jako takovou a rovněž mohl mít nepochybně vliv i na výslednou vysoutěženou výši finančního protiplnění za realizaci veřejné zakázky.

12. Úřad v odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí dále uvedl, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by byla zadávací dokumentace zpracována v souladu se zákonem, mohl obdržet další a eventuálně i výhodnější nabídky. Úřad dále konstatoval, že postupem obviněného došlo také k možnému ovlivnění cenotvorby v rámci jednotlivých podaných nabídek, jelikož svým přístupem zavdal k možnosti spekulací s výší nabízené ceny za položku SO 1 185, kdy tato, jelikož neměla být reálně provedena, nemusela odrážet reálné náklady spojené s její realizací, skrze což mohlo dojít k ovlivnění výsledných nabízených cen, resp. výsledné vysoutěžené ceny. Porušením ustanovení zákona citovaných ve výroku I napadeného rozhodnutí došlo dle Úřadu k narušení hospodářské soutěže.

13. V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v posuzovaném případě činí horní hranice sazby pokuty částku ve výši 90 144 980,40 Kč. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl k faktu, že nezákonný postup obviněného nevedl k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, resp. že obviněný zajistil relativně vysokou míru hospodářské soutěže. Úřad do výše vyměřené pokuty promítl rovněž délku doby mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním a ověřil ekonomickou situaci obviněného a po zvážení všech okolností případu dospěl k závěru, že  pokuta ve výši 200 000 Kč naplňuje represivní i preventivní funkci právní odpovědnosti.

IV.          Rozklad obviněného ze dne 5. 8. 2020

14. Dne 6. 8. 2020 Úřad obdržel rozklad obviněného ze dne 5. 8. 2020 proti všem výrokům napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 22. 7. 2020. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na čtvrtek 6. 8. 2020. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

15. Obviněný v rozkladu namítá, že neexistuje žádné ustanovení zákona, které by porušil tím, že požadoval nacenit položku, která netvoří předmět plnění. Odkaz Úřadu na obecnou zásadu transparentnosti je dle obviněného naprosto nepřesvědčivý a nepřezkoumatelný a výklad zásady transparentnosti v posuzovaném případě nepřípustně extenzivní a nezákonný. Obviněný namítá, že dodavatelé věděli, co mají nacenit, a proto skutečnost, že položka výkazu výměr SO 1 185 nebyla předmětem plnění, neměla vliv na jednoznačnost a transparentnost zadávacích podmínek. Úřad dle obviněného zcela nedůvodně spojil předmět plnění veřejné zakázky s tím, co měli dodavatelé nacenit; dle obviněného mohou tyto dvě kategorie existovat vedle sebe a nemusí se stoprocentně překrývat. Obviněný uvádí, že proti zadávacím podmínkám nebyly podány námitky, což je dle jeho názoru důkaz toho, že položka SO 1 185 nikoho nezmátla, žádnému dodavateli nevznikly pochybnosti či nejistota, a tedy nebyla dotčena transparentnost postupu zadavatele. Zadávací podmínky se jeví problematickými pouze Úřadu, nikoliv však dodavatelům. Pokud skutečně existoval dodavatel, který byl odrazen od podání nabídky, ale nebránil se, není dle obviněného ve veřejném zájmu jeho práva hájit a rušit kvůli němu zadávací řízení či ukládat zadavateli sankci.

16. Úřad dle obviněného zcela opomenul skutečnost, že pokud by obviněný položku SO 1 185 označil jako součást předmětu plnění, nechal si ji ocenit a následně by ji jako méněpráce vypustil, pak by v základních bodech byla situace úplně stejná – dodavatel by ocenil v rámci celkové nabídkové ceny něco, co by následně nebylo předmětem plnění, přičemž však tento postup by byl plně v souladu se zákonem. Pokud by se aplikovaly úvahy Úřadu uvedené v bodě 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí na měněpráce, pak by byl dle názoru obviněného postup dle § 222 ZZVZ rovněž nezákonný, neboť i v takovém případě dochází k nacenění prací, které následně nejsou realizovány. Ze skutečnosti, že postup dle § 222 ZZVZ je naopak zákonný a řádný, je dle obviněného nutné učinit závěr, že argumentace Úřadu v bodě 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí je zcela mylná, stejně jako jeho tvrzení v bodě 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že cílem zákona není naceňovat něco, co nebude realizováno. Obviněný dále uvádí, že pokud by naopak nechtěl SO 1 185 nacenit a nebyl by předmětem veřejné zakázky, přestože by se nakonec realizoval, jednalo by se o vícepráce, a také tento postup by byl v pořádku. Obviněný v posuzovaném případě tím, že si nechal SO 1 185 nacenit, pouze předešel méněpracím a vícepracím; zda se bude tento stavební objekt nakonec realizovat, je otázkou budoucnosti. Obviněný tedy nevidí z pohledu transparentnosti žádný rozdíl mezi posuzovaným případem a méněpracemi a vícepracemi.

17. Obviněný dále v rozkladu namítá, že Úřadem konstatované porušení zákona nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obviněný v této souvislosti odmítá „obecnou teorii Úřadu“, že nelze vyloučit existenci hypotetického dodavatele, který se zadávacími nabídkami cítil jakkoliv dotčen či diskriminován, a proto nepodal nabídku, aniž by se ale jakkoliv pokusil bránit např. formou žádosti o vysvětlení či námitek. Dle obviněného je dnes tato „teorie“ naprosto zastaralá. Obviněný uvádí, že pokud v posuzovaném případě neobdržel žádné námitky, je to důkaz toho, že dodavatelé žádné porušení zákona nepociťovali. Zejména v případě vytýkaného snížení jednoznačnosti, jasnosti, čitelnosti a obecně transparentnosti je dle obviněného absence námitek jasným důkazem, že k žádnému takovému porušení zákona nedošlo. Dle obviněného „[a]plikovat tuto zastaralou výkladovou metodu na tento konkrétní případ je tak naprosto neúnosné, nerealistické, věcně nesprávné a tedy nezákonné“. Obviněný dále namítá, že nabídku podal vysoký počet (11) uchazečů, což samo o sobě dokládá transparentnost a férovost celého zadávacího řízení. Obviněný v této souvislosti poukazuje na dřívější rozhodnutí Úřadu, v němž Úřad uvedl, že zadavatel obdržel dostatečný počet nabídek od 5 uchazečů. V jiném případě byl tedy pro Úřad dostatečný počet 5 nabídek, v právě šetřeném případě však Úřadu „nestačilo“ ani 11 podaných nabídek a dále dovozuje další potenciální nabídky. Obviněný rovněž podotýká, že i po odečtení sporné položky SO 1 185 by pořadí nabídek zůstalo stejné. Cena uvedená jednotlivými účastníky zadávacího řízení u SO 1 185 tedy neměla žádný vliv na konečné pořadí jednotlivých nabídek.

18. Obviněný rovněž namítá, že Úřad nepostupoval přiměřeně, když kvůli tomu, že není každá jednotlivá položka projektové dokumentace, která je součástí zadávacích podmínek 3leté stavební zakázky, zcela korektní, pak je celá veřejná zakázka nezákonná a je to důvod pro její zrušení, a to s odůvodněním porušení zásady transparentnosti. Takový výklad je dle obviněného naprosto nereálný a způsobuje problémy v praktickém vynakládání veřejných prostředků, kdy zadání veřejné zakázky není už jen formalizovaný postup, ale doslova „noční můra“.

Závěr rozkladu

19. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

V.            Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal napadené rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k námitkám obviněného a návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že obviněný tam popsaným skutkem spáchal přestupek, a výrokem II napadeného rozhodnutí uložil za jeho spáchání pokutu ve správné výši. Úřad však skutek obviněného kvalifikoval a pokutu mu uložil podle nesprávného právního předpisu – ZVZ místo ZZVZ – a proto jsem výroky I a II napadeného rozhodnutí změnil. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, a proto jsem tento výrok potvrdil.

23. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroků I a II a potvrzení výroku III napadeného rozhodnutí.

VI.          K důvodům změny výroků I a II napadeného rozhodnutí

24. Podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený ZVZ pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

25. Podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Podle § 2 odst. 1 ZZVZ se zadáním veřejné zakázky pro účely ZZVZ rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

26. Podle § 2 odst. 2 ZOP je přestupek spáchán v době, kdy pachatel konal nebo v případě opomenutí byl povinen konat; není rozhodující, kdy následek nastane nebo kdy měl nastat. Dle komentáře k § 2 odst. 2 ZOP „[u]rčujícím okamžikem pro posouzení odpovědnosti za přestupek je […] okamžik dokončení jednání, kterým byly naplňovány znaky přestupku“ (Jemelka, L., Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

27. V souladu s citovaným § 2 odst. 2 ZOP je tedy jak přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, tak přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ ve spojení s § 2 odst. 1 ZZVZ spáchán uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Až uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku jsou totiž naplněny všechny znaky skutkové podstaty těchto přestupků.

28. Stanovení zadávacích podmínek v  rozporu se zákonem tedy samo o sobě podle ZVZ nebylo a ani nyní podle ZZVZ není přestupkem ve smyslu § 5 ZOP, podle něhož je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin. Přestupkem je až případné uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, v rámci jejíhož zadávání byly zadávací podmínky stanoveny nezákonným způsobem.

29. Až uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku dojde k dokončení protiprávního jednání, které je společensky škodlivé natolik, že ho zákon označil za přestupek. Zadavatel má totiž možnost do doby, než je smlouva na veřejnou zakázku uzavřena, pochybení spočívající v nezákonném stanovení zadávacích podmínek napravit (učinit opatření k nápravě dle § 111 odst. 6 ZVZ, resp. podle § 49 odst. 1 ZZVZ). Dokud není smlouva na veřejnou zakázku uzavřena, nedodržení postupu pro zadání veřejné zakázky se rovněž nijak nepromítne na relevantním trhu, protože žádný jeho účastník tuto veřejnou zakázku nezíská. Před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku nenastane v případě přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ a podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ následek na objektu přestupku, kterým je právem chráněný zájem na zachování hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Hrozbou trestem se má v případě obou přestupků ovlivnit jednání zadavatele tak, aby při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v rozporu se zákonem, a když už k porušení ZVZ nebo ZZVZ z jeho strany došlo, aby své pochybení napravil, a nikoliv uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

30. Lze tedy učinit dílčí závěr, že přestupky podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ i podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ jsou spáchány uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (případně uzavřením rámcové dohody nebo když se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou – viz bod 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento právní výklad zastával i Úřad v rámci napadeného rozhodnutí (viz např. body 87 nebo 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

31. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod České republiky, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb., kterým se mění Listina základních práv a svobod, (dále jen „LZPS“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z této ústavní zásady vychází § 2 odst. 1 ZOP, podle něhož se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

32. V komentáři k § 2 odst. 1 ZOP je uvedeno, že „[p]odle ustanovení § 2 odst. 1 se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, které tak vyjadřuje zásadu zákazu retroaktivity k tíži pachatele přestupku a zásadu zákazu zpětného působení zákonů. Zmíněné ustanovení zákona o přestupcích tedy stanovuje správnímu orgánu povinnost použít platného a účinného zákona v době spáchání přestupku, kdy určujícím okamžikem je doba spáchání přestupku.“ (Jemelka, L., Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

33. K uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, tj. smlouvy o dílo, došlo dne 12. 12. 2017. Jestliže zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, podle kterého byl povinen v zadávacím řízení postupovat (k tomu viz odůvodnění níže), spáchal tento den přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., který byl účinný v době spáchání přestupku, tj. uzavření smlouvy o dílo. Za tento přestupek lze uložit pokutu podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

34. Vzhledem k tomu, že se uvedená ustanovení ZZVZ po dni spáchání přestupku nezměnila, ve smyslu čl. 40 odst. 6 in fine LZPS, resp. § 2 odst. 1 in fine ZOP neexistuje v tomto ohledu nová právní úprava, která by mohla být pro obviněného příznivější, a proto je třeba skutek obviněného kvalifikovat a pokutu uložit podle zákona účinného v době spáchání přestupku.

35. Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí uvedl, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, za což mu výrokem II napadeného rozhodnutí uložil pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ. Úřad tak posuzovaný skutek právně kvalifikoval a pokutu uložil podle ZVZ, který byl zrušen ke dni 30. 9. 2016, místo toho, aby odpovědnost za přestupek a výměru sankce posoudil podle ZZVZ, který byl účinný v době spáchání přestupku. Úřad tedy nepostupoval v souladu s čl. 40 odst. 6 LZPS a § 2 odst. 1 ZOP (viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a proto jsem tímto rozhodnutím o rozkladu výroky I a II napadeného rozhodnutí změnil tak, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ [nikoliv podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ], za což mu byla uložena pokuta podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ [nikoliv podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ].

36. K uvedeným právním závěrům podotýkám, že z čl. 40 odst. 6 LZPS i § 2 odst. 1 ZOP vyplývá nejen to, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější, ale současně i to, že přestupky spáchané za účinnosti nového zákona nelze nikdy posuzovat podle zákonů účinných dříve.K tomu viz i komentář k § 2 odst. 1 ZOP, podle něhož „[p]řestupky spáchané za účinnosti nového zákona tak nelze posuzovat podle zákona dřívějšího, a to ani pokud by dřívější zákon byl pro pachatele přestupku příznivější“ (Jemelka, L., Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

37. Dále podotýkám, že skutečnost, že se odpovědnost obviněného za přestupek posuzuje podle ZZVZ, jakožto zákona účinného v době spáchání přestupku, nemá vliv na to, že zákonnost zadávacích podmínek veřejné zakázky je třeba posoudit podle ZVZ, za jehož účinnosti obviněný zadávání veřejné zakázky zahájil, a podle něhož její zadávání v souladu s přechodným ustanovením § 273 odst. 1 ZZVZ[2] rovněž dokončil. Jak už bylo vysvětleno výše, je třeba rozlišovat stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, podle něhož měl zadavatel postupovat, a spáchání přestupku, které je navázáno až na případné následné zadání veřejné zakázky, tj. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. V žádném případě se tedy v posuzovaném případě nejedná o zpětné (retroaktivní) působení ZZVZ na jednání, ke kterému došlo již za účinnosti ZVZ, protože ke spáchání přestupku došlo až uzavřením smlouvy o dílo. Samotné stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem nebylo podle ZVZ a není ani nyní podle ZZVZ protiprávním činem natolik společensky škodlivým, aby se jednalo o přestupek. Přestupkem se toto protiprávní jednání stává až případným uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, ke kterému však zadavatel vůbec přistoupit nemusí (zadavatel má možnost volby), a je nutno zdůraznit, že by ani neměl, protože tím spáchá přestupek.

38. K řešené problematice dále pro úplnost uvádím, že podle přechodného ustanovení § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ platí, že „podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona“.

39. Ustanovení § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ, vztaženo k právě šetřené věci, stanoví, že Úřad má v řízení o přestupku postupovat podle ZVZ, protože se týká veřejné zakázky, která byla zadávána podle ZVZ. Citované ustanovení ZZVZ tedy určuje, podle jakých procesních pravidel má Úřad přestupek projednat.

40. V některých komentářích k § 274 odst. 1 ZZVZ se uvádí či naznačuje, že by toto ustanovení zákona mělo upravovat i to, podle jakého právního předpisu se má posoudit trestnost činu a uložit trest. To dle mého názoru z § 274 odst. 1 ZZVZ v žádném případě nevyplývá, když se zde opravdu hovoří pouze o „postupu v řízení“, nikoliv o právní úpravě, podle níž se má posoudit odpovědnost za přestupek nebo určit druh a výměra sankce. Výklad zvolený v předmětných komentářích k ZZVZ rovněž naráží na čl. 40 odst. 6 LZPS (viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí), s nímž musí být ZZVZ, jakožto právní předpis nižší právní síly, v souladu. Úřad tedy v tomto řízení o přestupku postupuje v souladu s § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ podle ZVZ a dále podle obecných procesních pravidel upravených v ZOP a správním řádu.

41. Z výše uvedených důvodů jsem tedy dospěl k závěru, že Úřad konstatoval spáchání přestupku a uložil pokutu podle nesprávného právního předpisu. V rámci úvah, zda je třeba napadené rozhodnutí z tohoto důvodu zrušit a vrátit Úřadu k novému projednání, anebo postačí výroky I a II napadeného rozhodnutí změnit, jsem dospěl k závěru, že lze změnu těchto výroků napadeného rozhodnutí provést, protože ve smyslu § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu tím obviněnému nevznikne žádná újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se (podat rozklad). Tímto rozhodnutím o rozkladu rovněž neměním výši pokuty, takže nedochází k porušení § 98 odst. 2 ZOP, podle něhož odvolací správní orgán nemůže změnit výrok napadeného rozhodnutí o správním trestu nebo výrok o náhradě škody anebo výrok o vydání bezdůvodného obohacení v neprospěch obviněného.

42. Závěr, že změnou výroků I a II napadeného rozhodnutí nevznikne obviněnému žádná újma, opírám o skutečnost, že podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, tak i podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ (viz body 24 a 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je rozhodné, že zadavatel při vymezení zadávacích podmínek nedodržel postup stanovený zákonem a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. V tomto ohledu jsou skutkové podstaty obou přestupků stejné. Jak bude dále odůvodněno, s Úřadem se ztotožňuji v tom, že obviněný nevymezil předmět veřejné zakázky transparentně, čímž nedodržel postup stanovený ZVZ pro zadání veřejné zakázky, resp. stanovil zadávací podmínky v rozporu se ZVZ. Smlouvu na veřejnou zakázku (smlouvu o dílo) uzavřel obviněný dne 12. 12. 2017.

43. Jediný rozdíl mezi předmětnými skutkovými podstatami je v tom, že podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, na rozdíl od § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, muselo mít nedodržení postupu stanoveného zákonem alespoň potenciálně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V posuzovaném případě tedy Úřad navíc posoudil, zda jím zjištěné netransparentní vymezení zadávacích podmínek mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a jak bude dále uvedeno, dospěl ke správnému závěru, že v šetřeném případě mohlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky opravdu dojít.

44. Posouzení odpovědnosti za přestupek podle 120 odst. 1 písm. a) ZVZ místo podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ tedy nemělo žádný faktický dopad na právní postavení obviněného, protože skutek spáchaný obviněným je přestupkem podle ZVZ i ZZVZ.

45. Co se týká druhu a výměry sankce, podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ se za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

46. Z právě uvedeného je patrné, že za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ i podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ lze uložit identickou sankci, takže skutečnost, že Úřad uložil obviněnému pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ místo § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ neměla na právní postavení obviněného žádný vliv, a to i vzhledem k tomu, že Úřad při jejím stanovení přihlédnul ke všem rozhodným skutečnostem, ke kterým měl přihlédnout i podle ZZVZ (srov. zejména § 121 odst. 2 ZVZ a § 37 ZOP – viz odůvodnění níže).

47. Lze tedy uzavřít, že změnou výroků I a II napadeného rozhodnutí nehrozí obviněnému žádná újma (ve srovnání s jejich zrušením a vrácením Úřadu k novému projednání), protože protiprávní jednání obviněného je přestupkem podle ZVZ i ZZVZ, za jehož spáchání se podle obou právních předpisů ukládá identická sankce. Z tohoto důvodu, z důvodu procesní ekonomie a rovněž v návaznosti na judikaturu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) – srov. rozsudek č. j. 2 Afs 132/2009-275 ze dne 26. 1. 2011 nebo č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 – podle níž rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek, jsem výroky I a II napadeného rozhodnutí změnil, místo toho abych je zrušil a vrátil Úřadu k novému projednání. Pokud bych tak učinil, Úřad by byl povinen respektovat zde vyjádřený právní názor, a proto by rozhodl shodně s výroky I a II tohoto rozhodnutí o rozkladu.

K přestupku spáchanému obviněným

48. Obviněný v bodě 4.3 průvodní zprávy, která byla součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, uvedl, že součástí stavby (tj. předmětu plnění veřejné zakázky) je mj. stavební objekt SO 1 185 „Úpravy na komunikacích během výstavby“ (dále jen „objekt SO 1 185“). Objekt SO 1 185 byl obsažen v soupisu prací, který byl součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, jako jedna z jeho položek, kterou obviněný požadoval ocenit, a která měla být zahrnuta do celkové nabídkové ceny na veřejnou zakázku (srov. body 45 a 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Cena za objekt SO 1 185 ve výši 15 257 012,46 Kč bez DPH, uvedená vybraným uchazečem v jeho nabídce, se stala součástí celkové ceny díla dle smlouvy o dílo uzavřené mezi tímto uchazečem a obviněným.

49. Obviněný v jiných částech zadávací dokumentace, a to v bodě 8.2 průvodní zprávy a rovněž v technické zprávě pro objekt SO 1 185, uvedl, že objekt SO 1 185 „není předmětem realizace stavby“ (blíže viz body 43 a 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Obviněný potvrdil tuto zadávací podmínku i v rámci dodatečných informací č. 19 ze dne 12. 9. 2017 (dále jen „dodatečné informace č. 19“; blíže viz bod 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

50. Obviněný tedy v zadávacích podmínkách veřejné zakázky na jednu stranu stanovil, že objekt SO 1 185 není součástí předmětu plnění veřejné zakázky, na druhou stranu však byl tento objekt uveden v soupisu prací a obviněný požadoval jeho ocenění a zahrnutí do celkové nabídkové ceny, která byla jedním z dílčích hodnotících kritérií s vahou 90 %. Zadavatel tuto skutečnost nepopírá a přiznává ji ve vyjádření k podnětu ze dne 27. 4. 2020 (blíže viz body 9 a 11 odůvodnění napadeného rozhodnutí), tak i např. nyní v rozkladu (blíže viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51. Obviněný však nesouhlasí se závěrem Úřadu přijatým ve výroku I napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, že takto vymezenými zadávacími podmínkami porušil zákon, a protože následně uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, spáchal přestupek. Jak bude dále podrobně odůvodněno, obviněný svými kroky v zadávacím řízení (způsob stanovení zadávacích podmínek, dodatečné informace č. 19, vyloučení uchazeče SKANSKA a rozhodnutí o námitkách tohoto uchazeče) a následnou argumentací v rámci prověřování přestupku a řízení o něm vyvolal značné pochybnosti o pravých důvodech, které ho vedly ke stanovení zadávacích podmínek ohledně objektu SO 1 185, a o transparentnosti zadávacího řízení jako takového. Nejednoznačné vymezení zadávacích podmínek v části veřejné zakázky hodnotou nikoliv marginální mohlo mít z níže uvedených důvodů vliv na porovnatelnost podaných nabídek a mohlo rovněž některé dodavatele odradit od účasti v zadávacím řízení, a tedy mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

52. Obviněný v rozkladu předně namítá, že neexistuje žádné ustanovení zákona, které by porušil tím, že požadoval nacenit položku, která netvoří předmět plnění, a že odkaz Úřadu na obecnou zásadu transparentnosti je nepřesvědčivý, nepřezkoumatelný, extenzivní a nezákonný.

53. K námitce obviněného uvádím, že Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval, že obviněný nevymezil předmět veřejné zakázky jednoznačně, čímž nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ZVZ ve spojení s § 6 odst. 1 ZVZ. Není tedy pravdou, že neexistuje žádné ustanovení zákona, které by obviněný porušil způsobem stanovení zadávacích podmínek.

54. Podle § 44 odst. 1 ZVZ je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

55. V první větě § 44 odst. 1 ZVZ sice není explicitně uvedeno, že „zadavatel je povinen“ vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, tato povinnost však vyplývá zadavateli z toho, že pouze on odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, které umožní dodavatelům zpracovat porovnatelné nabídky.

56. Podle § 6 odst. 1 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle ZVZ dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada transparentnosti tedy za účinnosti ZVZ patřila (a i za účinnosti ZZVZ patří) k základním zásadám zadávání veřejných zakázek.

57. Úřad v bodě 56 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že veškeré zdroje informací o předmětu veřejné zakázky, o způsobu jejího plnění, i o způsobu nacenění nabídky na její plnění, musí být ve vzájemném souladu, aniž by si tyto zdroje či informace v nich obsažené vzájemně přímo či nepřímo odporovaly, a aniž by objektivně připouštěly možnost různého výkladu. Podle rozsudku NSS č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008 „[k] porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení může dojít tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“ (srov. rovněž rozsudek NSS č. j. 3 As 372/2017-44 ze dne 20. 1. 2020 nebo č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010).

58. Jak bylo Úřadem odůvodněno v napadeném rozhodnutí a bude dále odůvodněno i v rámci tohoto rozhodnutí o rozkladu, zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky si vzájemně odporovaly a připouštěly možnost různého výkladu, což způsobilo objektivní nečitelnost zadávacího řízení a vzbudilo oprávněné pochybnosti o pravých důvodech předmětných kroků obviněného. Zcela tedy souhlasím s Úřadem v tom, že obviněný tím, že předmět veřejné zakázky nevymezil jednoznačně, porušil § 44 odst. 1 ZVZ ve spojení s § 6 odst. 1 ZVZ.

59. Obviněný v rozkladu namítá, že dodavatelé věděli, co mají nacenit a nepodali v této souvislosti žádné námitky, a proto skutečnost, že objekt SO 1 185 nebyl předmětem plnění veřejné zakázky, neměla vliv na jednoznačnost a transparentnost zadávacích podmínek.

60. K tomu předně uvádím, že na případu uchazeče SKANSKA a. s., IČO 26271303, se sídlem Křižíkova 682/34a, 180 00 Praha 8, (dále jen „SKANSKA“) je zřejmé, že všichni účastníci zadávacího řízení nepochopili zadávací podmínky stejným způsobem. Uchazeč SKANSKA na zadávací podmínku, že objekt SO 1 185 není předmětem realizace stavby, kterou mu navíc obviněný potvrdil prostřednictvím dodatečných informací č. 19 (blíže viz bod 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí), zareagoval tak, že tuto položku ve své nabídce neocenil. Obviněný vyloučil uchazeče SKANSKA mimo jiné z tohoto důvodu z účasti v zadávacím řízení (blíže viz bod 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí), následně však od tohoto důvodu v rámci rozhodnutí o námitkách upustil (blíže viz bod 52 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

61. Ostatní účastníci zadávacího řízení položku SO 1 185 ve svých nabídkách ocenili cenami v rozmezí od 12 435 176,33 Kč bez DPH do 19 005 880,25 Kč bez DPH. Vzhledem k nejednoznačnosti zadávacích podmínek nelze říci, kdo porušil zadávací podmínky. Jestli uchazeč SKANSKA tím, že nesplnil povinnost ocenit jednu z položek soupisu prací, anebo ostatní uchazeči tím, že do nabídkové ceny zahrnuli cenu objektu, který výslovně nebyl součástí předmětu plnění veřejné zakázky.

62. Ani sám obviněný si svým postupem nebyl jistý – na jednu stranu tvrdí, že je jasné, že uchazeči měli objekt SO 1 185 ocenit, přestože nebyl předmětem veřejné zakázky, na druhou stranu v rozhodnutí o námitkách akceptoval skutečnost, že uchazeč SKANSKA tento objekt „ocenil nulovou hodnotou“. Následná argumentace obviněného, že to udělal z praktických důvodů, nepůsobí věrohodně a prohlubuje netransparentnost zadávacího řízení, protože není zřejmé, které úkony a tvrzení obviněného byly učiněny a myšleny vážně, a které účelově.

63. Již z uvedeného je patrné, že zadávací podmínky objektivně připouštěly možnost různého výkladu, což mohlo mít vliv na férovost hospodářské soutěže.

64. Ani ocenění objektu SO 1 185 všemi uchazeči by však neznamenalo, že zadávací podmínky byly vymezeny transparentně. Zadavatel totiž způsobem jejich stanovení poskytnul uchazečům příležitost spekulovat při kalkulaci ceny objektu SO 1 185 a nabídnout nereálně nízké ceny, které by nenabídli, pokud by byl tento objekt součástí předmětu plnění veřejné zakázky.

65. V případě cen nabídnutých jednotlivými uchazeči za objekt SO 1 185 tak vyvstávají důvodné pochybnosti o jejich porovnatelnosti jednak proto, že předmět veřejné zakázky byl specifikován nejednoznačně a uchazeči mohli požadavky obviněného pochopit různě – viz případ uchazeče SKANSKA, a jednak proto, že uchazeči nebyli motivováni nabídnout za provedení, resp. za neprovedení objektu SO 1 185 tržní ceny. Těžko po uchazečích požadovat, aby korektně nacenili práce, o kterých vědí, že nejsou předmětem realizace veřejné zakázky, když i minimální rozdíl v cenách mohl rozhodnout o jejich úspěchu či neúspěchu v zadávacím řízení [když pomineme společnost SKANSKA (viz výše), nejnižší cena za objekt SO 1 185 nabídnutá jedním z uchazečů činila 12 435 176,33 Kč bez DPH, nejvyšší 19 005 880,25 Kč bez DPH, což činí rozdíl cca 6,6 mil. Kč bez DPH, zatímco rozdíl v celkových nabídkových cenách mezi prvním a druhý uchazečem činil „pouze“ cca 1,9 mil. Kč bez DPH].

66. Úřad má tedy pravdu, když v bodě 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že způsob, jakým byla obviněným zpracována zadávací dokumentace, tedy povinnost nacenění položky SO 1 185, a zároveň opakovaná proklamace o jejím vyčlenění z předmětu plnění veřejné zakázky, mohl mít nepochybně vliv i na výslednou vysoutěženou výši finančního protiplnění za realizaci veřejné zakázky, a tedy i vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

67. Ani ze skutečnosti, že proti zadávacím podmínkám nebyly podány námitky, nelze dovozovat jejich transparentnost. Různí dodavatelé mohli nejednoznačné zadávací podmínky interpretovat různě, aniž by věděli, že jiní dodavatelé zastávají výklad odlišný. Např. se lze důvodně domnívat, že kdyby uchazeč SKANSKA věděl, jak obviněný vykládá zadávací podmínku, že objekt SO 1 185 není předmětem realizace stavby, námitky by podal a nespolehnul by se na „zdravý úsudek“, jehož následkem bylo vyloučení ze zadávacího řízení.

68. Některým dodavatelům mohly takto stanovené zadávací podmínky vyhovovat, a proto námitky nepodali, protože jim na úkor řádné hospodářské soutěže umožňovaly nabídnout nižší cenu objektu SO 1 185, než by nabídli v případě, kdyby tento objekt byl součástí předmětu plnění veřejné zakázky.

69. K námitce obviněného, že pokud skutečně existoval dodavatel, který byl odrazen od podání nabídky, ale nebránil se, není ve veřejném zájmu hájit jeho práva a rušit kvůli němu zadávací řízení či ukládat zadavateli sankci, uvádím, že úkolem a pravomocí Úřadu je vykonávat dozor nad zadáváním veřejných zakázek a chránit hospodářskou soutěž i v situaci, kdy žádný dodavatel postup zadavatele nenapadl. Ve veřejném zájmu je, aby byl způsob vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím zadávání veřejných zakázek kontrolován nejen samotnými soutěžiteli, ale i Úřadem jakožto specializovaným státním orgánem.

70. Obviněný ani nesoutěžil jednotkové ceny ve vztahu k předpokládanému množství, ale výslovně zdůrazňoval, že objekt SO 1 185 není předmětem realizace stavby, tj. v žádném množství. Je otázkou, z jakého důvodu je cena SO 1 185 součástí ceny díla dle smlouvy o dílo, když provedení tohoto objektu není součástí díla. Obviněný nijak nevysvětlil, proč chtěl objekt SO 1 185 ocenit v rámci zadávané veřejné zakázky, když tento objekt, pokud se ho v budoucnu rozhodne (příp. rozhodl) zadat, by měl jako řádný hospodář zadat jako samostatnou veřejnou zakázku, a to dodavateli, který mu nabídne ekonomicky nejvýhodnější nabídku, což rozhodně nemusí být ceny nabídnuté vybraným uchazečem v šetřeném zadávacím řízení.

71. Obviněný prohlášením v rozkladu, že „položka SO 1 185 je sice označena, že nebude předmětem plnění, nicméně s předmětem plnění evidentně souvisí, nejedná se o nesmyslnou, naprosto cizí položku, ale zjevně ji reálně ‚někdy někdo‘ bude realizovat, přičemž není vyloučeno, že to bude i vybraný dodavatel postupem formou JŘBU“, nejasnosti ohledně jeho záměrů nijak nerozptýlil, ale ještě je více prohloubil. Obviněný požadoval, aby uchazeči zahrnuli do svých nabídkových cen cenu za objekt SO 1 185, který bude „někdy někdo“ realizovat (možná vybraný uchazeč) na základě zadání v jiném než posuzovaném zadávacím řízení (jednacím řízení bez uveřejnění).

72. Jak správně uvedl Úřad v bodě 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí, obviněný výše popsaným jednáním vnesl do věci nejasnost, která vzbuzuje vážné pochyby o jeho reálných záměrech. Nesouhlasím proto s námitkou obviněného, že Úřad zcela nedůvodně spojil předmět plnění veřejné zakázky s tím, co měli dodavatelé nacenit, a neztotožňuji se s jeho názorem, že tyto dvě kategorie mohou existovat vedle sebe a nemusí se stoprocentně překrývat. Obviněný nemůže hodnotit nabídky podle ceny, jejíž součástí je cena plnění, které není předmětem zadávané veřejné zakázky.

73. Vzhledem k uvedenému souhlasím s tím, co Úřad uvedl v bodě 59 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že přístup obviněného vedl jednak k porušení zásady transparentnosti skrze tvorbu nejasné poptávky z jeho strany, a skrze eventuální tvorbu různých, vzájemně neporovnatelných nabídek ze strany soutěžitelů, a dále také k potenciálnímu či reálnému odrazení některých uchazečů o veřejnou zakázku jako takovou.

74. K námitce obviněného, že Úřad zcela opominul, že pokud by obviněný označil položku SO 1 185 jako součást předmětu plnění, nechal ji ocenit a následně by ji jako méněpráce vypustil, pak by v základních bodech byla situace úplně stejná, předně uvádím, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nejen v případě rozšíření jejího předmětu („víceprací“), ale ani v případě jeho zúžení („méněprací“), tedy i méněpráce mají zákonné limity a zadavatelé je nemohou sjednávat libovolně.

75. Mezi právě posuzovaným případem a méněpracemi je zásadní rozdíl v tom, že v posuzovaném případě měli uchazeči ocenit stavební objekt, který neměl být v rámci veřejné zakázky realizován, což mělo za následek výše popsané negativní dopady na hospodářskou soutěž (obviněný mimo jiné poskytl dodavatelům příležitost k nacenění objektu SO 1 185 netržním, spekulativním způsobem).

76. Naopak, pokud by bylo v zadávacích podmínkách uvedeno, že objekt SO 1 185 je součástí předmětu plnění veřejné zakázky, byla by jeho cena stanovena v rámci řádné hospodářské soutěže, protože účastníci zadávacího řízení by v době sestavování nabídky, stejně jako obviněný, nevěděli, že tento objekt nakonec realizován nebude. Shledávám tedy významný rozdíl v tom, jestli dodavatel naceňuje SO 1 185, o kterém ví, že nebude realizován, a mezi jeho oceněním v situaci, kdy s jeho realizací důvodně počítá.

77. Námitku obviněného, že posuzovaný případ je v základních bodech srovnatelný s méněpracemi, proto shledávám nedůvodnou, stejně jako jeho odkaz na vícepráce – pokud by obviněný nepožadoval objekt SO 1 185 v rámci posuzované veřejné zakázky nacenit a zahrnout do celkové nabídkové ceny, avšak požadoval by ho provést až v rámci „víceprací“, nedopustil by se přestupku specifikovaného ve výroku I napadeného rozhodnutí a předmětem případného přezkumu by mohlo být až posouzení toho, zda vícepráce zadal v souladu s § 222 ZZVZ.

78. K námitce obviněného, že Úřadem konstatované porušení zákona nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, předně uvádím, že skutková podstata § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, podle něhož je třeba skutek obviněného posoudit (viz odůvodnění výše), neobsahuje podmínku, že porušením zákona muselo dojít alespoň k potenciálnímu ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad se tedy v rámci posuzování odpovědnosti obviněného za přestupek nemusel zabývat tím, zda způsob, jakým obviněný stanovil zadávací podmínky ohledně objektu SO 1 185, podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Protože však Úřad na skutek obviněného nesprávně aplikoval § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, který tuto podmínku – na rozdíl od § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ – obsahuje (srov. body 24 a 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí tuto podmínku rovněž posoudil.

79. Jak již vyplývá z předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný tím, že požadoval ocenit objekt SO 1 185 a jeho cenu zahrnout do celkové nabídkové ceny, která byla dílčím hodnotícím kritériem s vahou 90 %, a současně stanovil, že tento objekt není součástí předmětu plnění veřejné zakázky, narušil hospodářskou soutěž, což jednoznačně mohlo mít vliv na výši nabídkových cen za objekt SO 1 185, a tedy i celé veřejné zakázky, a tudíž i na výběr nejvhodnější nabídky. Jak Úřad správně uvedl v bodě 74 odůvodnění napadeného rozhodnutí, obviněný svým přístupem mimo jiné zavdal k možnosti spekulací s výší nabízené ceny za položku SO 1 185, kdy tato, jelikož neměla být reálně provedena, nemusela odrážet nutné reálné náklady spojené s její realizací, skrze což mohlo dojít k ovlivnění výsledných nabízených cen, resp. výsledné vysoutěžené ceny a pořadí nabídek.

80. K námitce obviněného, že „teorie“ Úřadu, že nelze vyloučit existenci hypotetického dodavatele, který se zadávacími podmínkami cítil jakkoliv dotčen či diskriminován, je naprosto zastaralá, již Úřad v bodě 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je legální součástí správního uvážení, a v případě některých přestupků je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání přestupku [srov. § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ nebo § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ]. V případě přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, který dopadá na šetřený případ, má při posuzování jednání obviněného rovněž svůj význam, i když se nejedná o samostatnou součást skutkové podstaty tohoto přestupku. Míra vlivu na výběr nejvhodnější nabídky hraje rovněž důležitou roli při určení výměry pokuty. Nelze tedy souhlasit s obviněným v tom, že by se Úřad neměl zabývat tím, zda porušení zákona mohlo mít vliv na výběr nabídky.

81. K námitce obviněného, že nabídku podal vysoký počet uchazečů, což samo o sobě dokládá transparentnost a férovost celého zadávacího řízení, uvádím, že mu Úřad nevyčítal, že obdržel nedostatečný počet nabídek, ale že jich mohl potenciálně obdržet více, a hlavně, že u podaných nabídek existují důvodné pochybnosti o porovnatelnosti cen nabídnutých jednotlivými uchazeči za objekt SO 1 185 (viz odůvodnění výše). Vzhledem k tomu ztrácí na významu argument obviněného, že i po odečtení sporné položky SO 1 185 by pořadí nabídek zůstalo stejné, protože není vyloučeno, že kdyby uchazeči oceňovali objekt SO 1 185 s vědomím, že jeho provedení je součástí realizace veřejné zakázky, tak by nabídli za jeho provedení jiné ceny, než nabídli za jeho „neprovedení“, a tedy že by pořadí nabídek mohlo být jiné.

82. K námitce obviněného, že Úřad nepostupoval přiměřeně, když kvůli tomu, že „není každá jednotlivá položka projektové dokumentace, která je součástí zadávacích podmínek 3leté stavební zakázky, zcela korektní, pak je celá veřejná zakázka nezákonná“, uvádím, že pochybení obviněného, kterým spáchal přestupek specifikovaný ve výroku I napadeného rozhodnutí, rozhodně nelze považovat za marginální. Způsob, jakým obviněný stanovil zadávací podmínky v případě objektu SO 1 185, byl způsobilý ovlivnit výběr nabídky na veřejnou zakázku s vysokou přepokládanou hodnotou ve výši 1 153 239 377 Kč bez DPH. Hodnota nezákonně stanovené položky SO 1 185 vyjádřená v penězích byla rovněž vysoká (nabídková cena uvedená vybraným uchazečem za objekt SO 1 185 činila částku 15 257 012,46 Kč bez DPH). I vzhledem k těmto skutečnostem spáchal obviněný spíše závažnější přestupek. V tomto kontextu shledávám nepřiměřenost v postupu Úřadu spíše v tom, že obviněnému uložil příliš nízkou pokutu. Dle mého názoru by pokuta ve vyšší výměře více odpovídala závažnosti přestupku a lépe naplnila represivní a preventivní funkci právní odpovědnosti. Vzhledem k tomu, že § 98 odst. 2 ZOP neumožňuje odvolacímu správnímu orgánu změnit výrok napadeného rozhodnutí o správním trestu v neprospěch obviněného, mohl jsem výši pokuty v rámci změněného výroku II napadeného rozhodnutí pouze zachovat.

83. Lze tedy uzavřít, že všechny rozkladové námitky obviněného považuji z výše uvedených důvodů za nedůvodné, přičemž se zcela ztotožňuji s Úřadem v závěru, že obviněný nevymezil předmět veřejné zakázky jednoznačně a transparentně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž porušil § 44 odst. 1 ZVZ ve spojení s § 6 odst. 1 ZVZ. Obviněný následně uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, čímž spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ.

K uložené pokutě

84. Obviněný proti výroku II napadeného rozhodnutí, jímž mu Úřad uložil pokutu ve výši 200 000 Kč za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí, nevznesl v rozkladu žádné námitky. Výrok II napadeného rozhodnutí jsem i přesto přezkoumal, a to v souladu s § 98 odst. 1 ZOP, podle něhož odvolací správní orgán přezkoumává napadené rozhodnutí v plném rozsahu.

85. Kromě toho, že Úřad uložil pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ, místo aby ji uložil podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, jsem ve výroku II napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění neshledal žádné nedostatky, které by měly za následek jeho nezákonnost. Jak jsem již uvedl v bodech 45 a 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí, v § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ je stanovena identická pokuta jako v 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, takže z tohoto pohledu nemělo pochybení Úřadu, spočívající v aplikaci nesprávného právního předpisu, na právní postavení obviněného žádný vliv.

86. Ani skutečnost, že Úřad na určení výměry pokuty aplikoval § 121 odst. 2 ZVZ místo § 37 a následujících ZOP neměla za následek nezákonnost stanovení výměry pokuty uložené obviněnému, protože Úřad při jejím stanovení zohlednil všechny relevantní skutečnosti vyplývající z relevantních ustanovení právních předpisů a judikatury. Úřad byl povinen podle § 37 ZOP při určení výměry pokuty přihlédnout zejména k povaze a závažnosti přestupku (§ 38 ZOP) a k přitěžujícím (§ 40 ZOP) a polehčujícím (§ 39 ZOP) okolnostem, což v rámci odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí učinil.

87. V bodě 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad správně uvedl, že cena díla dle smlouvy o dílo činila 901 449 804 Kč vč. DPH, a proto horní hranice sazby pokuty činí v šetřeném případě 90 144 980,40 Kč.

88. Jako polehčující okolnost Úřad v bodě 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí zohlednil skutečnost, že se zadávacího řízení zúčastnil větší počet uchazečů, takže nezákonné stanovení zadávacích podmínek nevedlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže.

89. V bodech 96 a 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním a v bodě 98 odůvodnění napadeného rozhodnutí neopomenul zjistit ekonomickou situaci obviněného, protože pokuta, ač jinak řádně stanovena podle zákonem stanovených kritérií, může být nespravedlivá, pokud by byla pro obviněného likvidační.

90. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad pokutu, kterou uložil obviněnému ve výroku II napadeného rozhodnutí, stanovil se zohledněním všech zákonem i judikaturou vymezených relevantních kritérií. Úřad dle mého názoru uložil s ohledem na závažnost přestupku a na to, že pokuta má plnit represivní a preventivní funkci právní odpovědnosti, spíše nižší pokutu, ustanovení § 98 odst. 2 ZOP mi však neumožňuje pokutu zvýšit, a proto jsem její výměru v rámci změněného výroku II napadeného rozhodnutí zachoval.

91. Protože Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí odkázal na nesprávný právní předpis, tento výrok jsem změnil tak, že se obviněnému ukládá pokuta ve výši 200 000 Kč podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, a nikoliv podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ.

VII.        K důvodům potvrzení výroku III napadeného rozhodnutí

92. V návaznosti na § 98 odst. 1 ZOP jsem rovněž přezkoumal výrok III napadeného rozhodnutí, přestože obviněný vůči němu v rozkladu nevznesl žádné námitky.

93. Dospěl jsem k závěru, že Úřad správně dostál své povinnosti vyplývající z § 95 odst. 1 ZOP, § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, když výrokem III napadeného rozhodnutí uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč, a proto jsem tento výrok výrokem III tohoto rozhodnutí potvrdil.

VIII.      Závěr

94. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že obviněný tam popsaným skutkem spáchal přestupek, a výrokem II napadeného rozhodnutí za jeho spáchání uložil pokutu, při jejímž určení zohlednil všechna zákonná kritéria. Současně jsem dospěl k závěru, že Úřad v uvedených výrocích napadeného rozhodnutí odkázal na nesprávný právní předpis, když ve výroku I napadeného rozhodnutí uvedl, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ a výrokem II napadeného rozhodnutí za jeho spáchání uložil pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ. Z tohoto důvodu jsem výroky I a II napadeného rozhodnutí změnil tímto rozhodnutím o rozkladu tak, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, za což mu byla uložena pokuta podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Výrok III napadeného rozhodnutí jsem jako správný potvrdil a rozklad v této části zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 14000 Praha 4, datová schránka zjq4rhz

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na ZVZ, ve vztahu k posouzení postupu obviněného v zadávacím řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení.

[2] Podle § 273 odst. 1 ZZVZ, pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.