číslo jednací: 22338/2020/542/MKd
spisová značka: S0231/2020/VZ

• Instance: I.
• Věc: R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2020
• Datum nabytí právní moci: 16. 10. 2020
• Související rozhodnutí: 22338/2020/542/MKd; 31459/2020/323/PBl

Spisová značka:
ÚOHS-S0231/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-22338/2020/542/MKd		Brno: 22. července 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 6. 2020 z moci úřední, jehož účastníkem je

· Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným učiněného v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí -Řevničov“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup pro zadávání veřejných zakázek stanovený v § 44 odst. 1 citovaného zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když předmět veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017, nevymezil transparentně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť v zadávací dokumentaci na citovanou veřejnou zakázku uvedl, že položka stavebního objektu s označením SO 1 185 je  uvedena pouze jako související stavba, která není předmětem veřejné zakázky, a zároveň, na jiném místě v zadávací dokumentaci na citovanou veřejnou zakázku, stanovil povinnost ocenit všechny položky v soupisu prací, včetně položky stavebního objektu s označením SO 1 185 celkovými jednotkovými cenami jakožto závaznými cenami pro všechny práce prováděné v rámci zakázky po celou dobu plnění jejího předmětu, kdy součet všech těchto položek soupisu prací dle zadávací dokumentace tvořil celkovou nabídkovou cenu na veřejnou zakázku, čímž se stalo vymezení předmětu uvedené veřejné zakázky nejednoznačné, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel dne 12. 12. 2017 s vybraným uchazečem – Společnost R6 (D6) Nové Strašecí – Revničov, jejímiž společníky jsou BERGER BOHEMIA a. s., IČO 45357269, se sídlem Klatovská 410/167, 321 00 Plzeň, HABAU CZ s. r. o., IČO 26068338, se sídlem Žižkova tř. 1321/1, 370 01 České Budějovice, ALPINE Bau CZ a. s., IČO 02604795, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí a Berger Bau GmbH, ÄußereSpitalhofstrafte 19, 940 36 Passau, Spolková republika Německo, smlouvu o dílo.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1.000,- Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jakožto orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k vedení tohoto řízení o přestupku, obdržel dne 8. 4. 2020 podnět k přezkoumání postupu obviněného – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „obviněný“) – ve věci veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 9. 2016 pod ev. č. 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 11. 2016 a dne 5. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 11. 2016 a dne 3. 6. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřad přípisem ze dne 15. 4. 2020, č. j. ÚOHS-11286/2020/542/VHu, vyzval obviněného k vyjádření se k obsahu podnětu, jehož obsahovou součástí je mj. Zpráva o proběhnuvším auditu operace Dálnice D6 Nové Strašecí – Řevničov u obviněného ze strany Ministerstva financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo financí ČR“), který byl zahájen dne 24. 6. 2019, a který je Ministerstvem financí ČR evidován pod ev. č. OPD/2019/O/022 (dále jen „Audit operace D6 Nové Strašecí – Řevničov“).

Vyjádření obviněného ze dne 27. 4. 2020

3. Obviněný ve svém vyjádření uvádí, že v průběhu lhůty pro podání nabídek na předmětnou veřejnou zakázku obdržel od společnosti SKANSKA a. s., IČO 26271303, se sídlem Křižíkova 682/34a, 180 00 Praha 8 (dále jen „SKANSKA a. s.“), žádost o dodatečnou informaci týkající se pasportizace přístupových komunikací, a to konkrétně dotaz, zda je zhotovitel „[…] povinen ve své nabídce zohlednit případné opravy přístupových komunikací poškozených provozem stavby […]“. V reakci na tuto žádost obviněný v dodatečné informaci k zadávací dokumentaci č. 17. 9., vydané dne 5. 9. 2017 pod zn. 2831/17-34000/ŠD, dle svého vyjádření, vysvětlil, že pasportizace těchto komunikací není součástí stavby (tzn., že není součástí předmětné veřejné zakázky) s tím, že tato bude prováděna v rámci samostatné zakázky. Uvedená odpověď byla dle obviněného v souladu s Technickou zprávou SO 1 185, která tvoří součást zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku.

4. V dodatečné informaci k zadávací dokumentaci č. 19. 1., vydané obviněným dne 12. 9. 2017 pod zn. 3112/17-34000/ŠD na základě navazujícího dotazu společnosti SKANSKA a. s. ve znění „Dobrý den, 1) Rozumí uchazeč správně […] že předmětem veřejné zakázky není také provedení oprav přístupových komunikací poškozených provozem stavby […]“, dále obviněný rovněž potvrdil, že předmětem veřejné zakázky není provedení oprav přístupových komunikací poškozených provozem stavby.

5. Z odpovědí na dotazy společnosti SKANSKA a. s. dle obviněného vyplývá pouze to, že pasportizace není součástí předmětu plnění zakázky. Obviněný dle svých slov „[…] nikde neuvedl informaci o tom, že by SO 1 185 (označení přístupových komunikací na kterých měla probíhat uváděná pasportizace; dále v textu rozhodnutí jen „SO 1 185“ – pozn. Úřadu) neměl byt ze strany dodavatelů naceňován; v tomto smyslu nebyl upraven ani soupis prací, nebyl z něho SO 1 185 vyjmut ani v něm nebyla uvedena poznámka, že nemá být naceňován“. Tato informace přitom byla dle obviněného přístupna všem dodavatelům, kdy dle obviněného již na dané téma do konce lhůty pro podání nabídek nedošlo k žádným dalším dotazům.

6. Obviněný ve svém vyjádření upozorňuje, že před koncem lhůty pro podání nabídek došlo na jeho profilu zadavatele ke zveřejnění konsolidovaného soupisu prací, a to s uvedením všech změnových dodatečných informací k zadávací dokumentaci na předmětnou veřejnou zakázku, a dále také dodatečných informací výše uvedených (dodatečné informace č. 17. 9. a č. 19. 1.). Tyto ovšem nebyly na profilu zadavatele obviněným označeny jako změnové, tj. na základě těchto dodatečných informací dle obviněného nedošlo ke změně zadávacích podmínek: „[z]e strany Zadavatele nebylo v konsolidovaném soupisu prací stanoveno, že SO 1 185 nemá byt v soupisu prací naceňován; předmětný SO byl tedy v soupisu prací ponechán.“

7. V souvislosti s uvedeným obviněný připomíná čl. 15.2.1 zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku, dle kterého měli dodavatelé ocenit všechny položky soupisu prací, tj. včetně položky SO 1 185, přičemž tyto jednotkové ceny měli platit za závazné po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky a pro všechny práce prováděné v jejím rámci. Uvedené jednotkové ceny byly dle obviněného v tomto případě zásadní, „[…] neboť podle nich následně Zadavatel měl hradit skutečně vykonané činnosti (v rámci plnění zakázky).“

8. Obviněný ve svém vyjádření vzhledem k zadávacím podmínkám dále uvádí, že SO 1 185 mohl být v předmětné věci ze strany uchazečů oceněn i nulovou hodnotou, a to mj. v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, na kterou dále odkazuje. Dle obviněného je jednoznačné, že pokud je v zadávacích podmínkách uveden požadavek na nacenění všech položek soupisu prací, tak bude tato podmínka naplněna i v situaci, kdy některý z uchazečů ve své nabídce uvede nulovou hodnotu. V opačném případě pak dle obviněného (tj. při neuvedení ani nulové hodnoty) dochází k porušení zadávacích podmínek. Vzhledem k šetřené veřejné zakázce tedy měl každý uchazeč, s odkazem na čl. 15. 2. 1 zadávací dokumentace, povinnost předložit nabídku, jejíž součástí je soupis prací, v němž budou oceněny všechny položky stavebních objektů, včetně SO 1 185.

9. Obviněný je i s ohledem na výše uvedené přesvědčen, ze zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku obsahovaly jednoznačnou a srozumitelnou informaci o tom, že každý dodavatel je povinen ve své nabídce předložit soupis prací, v němž bude mimo jiné uveden i SO 1 185, a že tento bude z jeho strany oceněn. Ze strany všech uchazečů o veřejnou zakázku, bylo dle obviněného uvedené respektováno, kdy výjimkou měla být dle obviněného pouze nabídka společnosti SKANSKA a. s., která dle obviněného SO 1 185 ve své nabídce (jako jediná) neocenila vůbec: „[…] [s]polečnost Skanska a. s. tuto zadávací podmínku jako jediná nerespektovala, když předložila soupis prací, v němž nebyl SO 1 185 oceněn vůbec (ani nulovou hodnotou).“

10. Další část vyjádření obviněného se věnuje rekapitulaci jeho úkonů v rámci předmětného zadávacího řízení a důvodům, pro které k nim měl přistoupit, a to jeho postupu vedoucího k vyloučení nabídky společnosti SKANSKA a. s. ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku[1], a jeho částečnému vyhovění námitkám společnosti SKANSKA a. s. proti tomuto vyloučení v rámci rozhodnutí o námitkách[2]. Pozornost obviněného je dále upřena k institutu vysvětlení nabídky dodavatele (§ 76 odst. 3 zákona), kdy ve svém vyjádření obviněný nejprve přistupuje k výkladu jeho funkce a možností jeho aplikace, a dále, vzhledem k trvajícímu důvodu absence části návrhu smlouvy o dílo v nabídce společnosti SKANSKA a. s. na předmětnou veřejnou zakázku, k vymezení důvodů pro které se dle jeho názoru v daném případě nebylo možné cestou jeho použití ubírat.

11. V navazující pasáži svého vyjádření obviněný opětovně připomíná, že zadávací podmínky byly v případě předmětné veřejné zakázky nastaveny srozumitelně a jednoznačně, což má dokládat i ta skutečnost, že obviněný „[…] obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 11 nabídek, přičemž všichni tito uchazeči, kromě společnosti Skanska a.s., si vyložili znění zadávacích podmínek totožně, a to tak, že SO 1 185, který byl uveden v soupisu prací, má být oceněn (a to i přesto, že tento SO nebude v rámci veřejné zakázky realizován).“ Dle obviněného špatné pochopení zadávacích podmínek nemůže vést ke konstataci, že  při zadávání veřejné zakázky, resp. při nastavení zadávacích podmínek, došlo z jeho strany k porušení zákona, ani nemůže jít k tíži ostatních uchazečů o veřejnou zakázku.

12. Závěrem svého vyjádření obviněný ke svému postupu ve věci dále dodává, že v rámci zadávacího řízení byly (po vyloučení nabídky společnosti SKANSKA a. s.) předloženy pouze nabídky, které byly vzájemně porovnatelné a že v žádném případě nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Na podporu svého postoje obviněný upozorňuje na skutečnost, že v rámci hodnocení nabídek jednotlivé nabídky posoudil i vtom směru, zda nacenění SO 1 185 může mít dopad na pořadí jednotlivých uchazečů: „[…] Zadavatel, resp. jím ustanovená komise, od celkové nabídkové ceny každého uchazeče odečetl nabídkovou cenu SO 1 185, přičemž dospěl k závěru, že pořadí nabídek po tomto odečtu zůstalo beze změny. Jinými slovy, cena uvedená u SO 1 185 neměla žádný vliv na konečné pořadí jednotlivých nabídek. Hodnotící komise při hodnocení a posuzování nabídek postupovala zcela transparentně a v souladu se zásadou rovného zacházení a v souladu se zadávacími podmínkami […] v případě veřejné zakázky byla Zadavatelem zajištěna a současně i proběhla férová soutěž.“

13. Obviněný konečně odmítá tvrzení o nutnosti vyřazení nabídky vybraného uchazeče – Společnost R6 (D6) Nové Strašecí – Revničov, jejímiž společníky jsou BERGER BOHEMIA a. s., IČO 45357269, se sídlem Klatovská 410/167, 321 00 Plzeň, HABAU CZ s. r. o., IČO 26068338, se sídlem Žižkova tř. 1321/1, 370 01 České Budějovice, ALPINE Bau CZ a. s., IČO 02604795, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí [zanikla bez likvidace fúzí sloučením se společností PORR a.s., IČO 430 05 560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10, pozn. Úřadu] a Berger Bau GmbH, ÄußereSpitalhofstrafte 19, 940 36 Passau, Spolková republika Německo (dále jen „vybraný uchazeč“) – i ostatních uchazečů ze zadávacího řízení z důvodu údajného nesplnění požadavků týkajících se (ne)nacenění položky SO 1 185, uvedených v zadávacích podmínkách. Obviněný je totiž dle svého vyjádření jednoznačně přesvědčen, že postupoval v souladu se zněním zadávacích podmínek, „[…] přičemž tyto byly nastaveny správně, jednoznačně a srozumitelně; každý uchazeč si tyto zadávací podmínky vyložil správně a Zadavatel tak obdržel vzájemně porovnatelné nabídky, které byly předmětem hodnocení.“ Obviněný je současně přesvědčen, že vyloučení uchazečů z důvodu ocenění položky SO 1 185 by bylo v rozporu se závazně stanovenými zadávacími podmínkami a v návaznosti na to i se zákonem.

II.             SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

K právní úpravě vztahující se na šetřený případ

14. Úřad již na tomto místě předně uvádí, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), pročež se Úřad, v souladu s čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb, Listina základních práv a svobod České republiky, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb., kterým se mění Listina základních práv a svobod (dále jen „LZPS“), nejprve zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem jak podle zákona, tak i podle ZZVZ, tedy podle obou právních předpisů (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona; § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ). Obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta (srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ) jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě (srov ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona). Co se týče merita vedeného řízení o přestupku, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 36 odst. 3 ZZVZ stanovuje v kontextu šetřené věci shodné požadavky, jako 44 odst. 1 zákona. Shodně pak nedošlo k žádným změnám v pojetí zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, resp. § 6 odst. 1 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 LZPS podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012[3], v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. 4. 2013[4]).

15. Obdobně pak Úřad přistupuje ke skutečnosti, že dne 1. 8. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), dle kterého je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na jiné správní delikty, tedy i na správní delikty spáchané za účinnosti zákona, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, bude zadavatel označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání zadavatele, resp. obviněného).

16. Pro úplnost Úřad taktéž doplňuje, že při posuzování šetřeného případu odkazuje mj. na konkrétní závěry soudních rozhodnutí, které byly přijaty za účinnosti ZZVZ. Právní závěry přijaté za účinnosti ZZVZ lze využít i v nyní posuzované věcí, která se jinak řídí právní úpravou dle zákona, jelikož koncepce i smysl dotčené právní úpravy u obou citovaných norem zůstává shodná s tím, že tato „novější“ rozhodovací praxe vychází z doktríny formulované za účinnosti zákona.

Průběh vedeného správního řízení

17. Dne 10. 6. 2020 bylo obviněnému odesláno oznámení o zahájení řízení o přestupku, a to přípisem z téhož dne, č. j. ÚOHS-17440/2020/542/MCi, ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky.

18. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona, ve spojení s § 78 odst. 2 zákona o přestupcích, dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, tj. dne 10. 6. 2020.

19. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona obviněný.

20. Usnesením ze dne 11. 6. 2020, č. j. ÚOHS-17574/2020/542/MCi, Úřad obviněnému stanovil lhůtu pro navrhování důkazů, k podávání jiných návrhů a k vyjádření svého stanoviska v rámci řízení o přestupku. Dne 17. 6. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření obviněného z téhož dne, v rámci kterého obviněný uvedl, že v dané věci odkazuje v plném rozsahu na své předešlé vyjádření ze dne 27. 4. 2020, a mimo něj také „[…] na své dřívější vyjádření, které bylo součástí Zprávy o auditu operace (číslo auditu: OPD/2019/O/022), v části označené Stanovisko auditovaného subjektu (obviněného – pozn. Úřadu).“

Stanovisko obviněného k Auditu operace D6 Nové Strašecí – Řevničov

21. Obviněný v rámci svého stanoviska k Auditu operace D6 Nové Strašecí – Řevničov uvádí, že v rámci odpovědi na dotaz č. 17.9 reagoval na dotaz ohledně položky SO 1 185 tak, že „[p]asportizace komunikací užívaných stavbou (položka SO 1 185 – pozn. Úřadu) před zahájením stavby a po jejím dokončení není součástí stavby“, s tím, že touto odpovědí mělo být dle obviněného vysvětleno, že „[…] soupis prací tuto položku (položka SO 1 185 – pozn. Úřadu) neobsahuje.“ Obviněný k této věci rekapituluje, že nikde neuvedl informaci, že by položka SO 1 185 neměla být ze strany dodavatelů naceňována, že nebyl „[…] upraven soupis prací tak, že by byl tento SO vyjmut“, že v dostatečné lhůtě před otevíráním obálek s nabídkami uveřejnil konsolidovaný soupis prací, v rámci kterých nebylo stanoveno, že by položka SO 1 185 nemá být v soupisu prací naceňována, a že „[…] z tohoto důvodu byl předmětný SO ponechán v soupisu prací k ocenění.“

22. Obviněný dále popisuje důvody pro svůj postup vedoucí k vyloučení společnosti SKANSKA a. s. ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, stejně tak jako důvody pro své následné rozhodnutí o částečném vyhovění námitkám společnosti SKANSKA a. s., a to de facto shodně jako v případě svého vyjádření ze dne 27. 4. 2020 (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto dále opakuje své důvody, pro které u neúplné nabídky společnosti SKANSKA a. s. nemohl využít institutu žádosti o písemné vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona.

23. K možnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky způsobem zpracování zadávací dokumentace na veřejnou zakázku a způsobem, jakým obviněný postupoval při vedení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, obviněný uvádí, že „[…] odečetl finanční hodnoty SO 1 185 ze všech předložených nabídek zadávacího řízení. Hodnota představovala 1,56% – 2,21% předložených nabídkových cen. Pořadí nabídek s oceněným SO 1 185 a bez ocenění SO 1 185 se nemění […] byly hodnoceny pouze nabídky obsahující oceněný SO 1 185. Případné ocenění či neocenění SO 1 185 nemělo vliv na pořadí uchazečů. Zadavatel tedy svým postupem nemohl v žádném případě ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“

24. Závěrem svého stanoviska obviněný argumentuje ve prospěch transparentnosti jím vedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a to následujícím způsobem: „Nenapadnutí veřejné zakázky vyloučeným uchazečem či i ze strany dalších dodavatelů proti údajně nejasným zadávacím podmínkám indikuje, že zadávací řízení bylo transparentní a zadavatel i hodnotící komise postupovali zcela v intencích zásad uvedených v § 6 ZVZ. Zadávací podmínky byly vymezeny zcela jasně - dodatečné informace nebyly jako změnové označeny, resp. bylo zadavatelem uvedeno, že se nejedná o změnu zadávacích podmínek […] ze strany zadavatele nebylo stanoveno, že SO 1 185 nemá být v soupisu prací naceňována, z tohoto důvodu byl předmětný SO ponechán v soupisu prací k ocenění. […] Hodnotící komise postupovala při svém hodnocení a posuzování nabídek zcela transparentně a v souladu se zásadou rovného zacházení […]. Údajná nejasnost zadávacích podmínek by zcela jistě dodavatelé vedla ke kladení dalších dotazů, neboť je zřejmé, že jakákoliv chyba v nabídce (mimo kvalifikaci) s ohledem na textaci „starého“ ZVZ vede k vyloučení jejich nabídky. „[…] Zadavatel se závěrem domnívá, že z nastalé situace […] (nelze – pozn. Úřadu) vyvozovat ovlivnění pořadí nabídek a následně stanovit finanční korekci pouze na základě nepodložených hypotéz […].“

Další průběh správního řízení

25. Usnesením ze dne 22. 6. 2020, č. j. ÚOHS-18644/2020/542/MCi, byl obviněný informován o tom, že v řízení o přestupku bylo ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a zároveň mu byla stanovena lhůta pro vyjádření se k těmto podkladům. Obviněný se ve vymezené lhůtě, ani později v rámci řízení o přestupku již dále k šetřené věci nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

26. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

Posouzení právního postavení obviněného jako zadavatele

27. Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil postavení obviněného ve smyslu § 2 zákona.

28. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

29. Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

30. Ze článku I., „Základní údaje“, a z bodu 1., článku IV., „Právní postavení organizace“, Zřizovací listiny obviněného ze dne 21. 2. 2020, vydané pod č. j. 21/2020-410-PRIV/2, ve znění dodatku č. 14 z téhož dne, vyplývá, že obviněný byl zřízen jakožto státní příspěvková organizace ve smyslu § 54 a násl. zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, a to Ministerstvem dopravy České republiky, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo dopravy ČR“).[5]

31. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že obviněný je coby státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem dopravy ČR veřejný zadavatel ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

32. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

33. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

34. Podle § 9 odst. 1 písm. a) zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona.

35. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

36. Podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny.

37. Podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň podmínky a požadavky na zpracování nabídky.

38. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu (přestupku) tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. rozhodnutí – právní posouzení věci

Dokumentace o veřejné zakázce

39. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil následující skutečnosti.

40. Do zadávacího řízení na poptávaný předmět plnění veřejné zakázky se se svými nabídkami přihlásilo 11 uchazečů, a to:

a. „SPOLEČNOST PRO R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“[6]

b. STRABAG a. s. IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 160 00 Praha 6

c. „Společnost Nové Strašecí – Řevničov“[7]

d. „Společnost „R6 (D6) Nové Strašecí – Řevničov“[8]

e. „Společnost R6 Nové Strašecí - Řevničov" Eurovia - Metrostav - Swietelsky[9]

f. Společnost „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov"[10]

g. Společnost D6 Nové Strašecí – Řevničov“[11]

h. vybraný uchazeč

i. Doprastav, a. s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika

j. Společnost SKANSKA a. s.

k. „Společnost R6 Nové Strašecí"[12]

41. Dle bodu 11. „Stanovení hlavních objemů“, „Technické zprávy Zásady organizace výstavby“, která je součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, může do doby realizace stavby „[…] dojít k úpravám v množství nabízených zemin, v cenách i v přístupu majitelů lomů k prodeji. Dodavatel si musí prověřit aktuální stav v době podávání nabídky a přizpůsobit rozvozné vzdálenosti a ceny za nákup případným jiným zdrojům. Jiné přístupové trasy musí projednat s jejich správci a ve své nabídce případně zohlednit další opravy komunikací zničených provozem stavby.“

42. Dle Bodu 4.3, „ČLENĚNÍ STAVBY“ – „Členění stavby na části stavby, stavební objekty a provozní soubory“, „PRŮVODNÍ ZPRÁVY“, která je součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, je stavba členěna na jednotlivé stavební skupiny (řady), mj. obsahující i „Řadu 100 – Objekty pozemních komunikací“, která obsahuje mj. následující položku:

SO 1 185

Úpravy na komunikacích během výstavby

43. Dle bodu 8.2 „SOUHRNNÝ TECHNICKÝ POPIS STAVBY“ – „Stručný popis technického řešení jednotlivých stavebních objektů“, „PRŮVODNÍ ZPRÁVY“, která je součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, je položka SO 1 185; Úpravy na komunikacích během výstavby, „[…] v zadávací dokumentaci uvedena pouze jako související stavba z důvodu koordinace a není předmětem realizace stavby.“

44. Dle „Technické zprávy pro stavební objekt SO 1 185; Úpravy na komunikacích během výstavby“, která je součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku je položka SO 1 185 „[…] v zadávací dokumentaci uvedena pouze jako související stavba z důvodu koordinace a není předmětem realizace stavby.“

45. Čistopis 05/2017 dokumentu „Soupis prací (objektů) s DPH“ na stavbu „15-499.202 - D6 - Nové Strašecí - Řevničov, VD-ZDS“ obsahuje mj. následující položku:

Objekt	Popis	OC	DPH	OC+DPH
SO 1 185	Úpravy na komunikacích během výstavby	0,00	0,00	0,00

46. Dle bodu 15.1, „STANOVENÍ NABÍDKOVÉ CENY“, zadávací dokumentace na veřejnou zakázku jsou „[…] dodavatelé […] odpovědni za správnost a úplnost ocenění položek v soupisu prací – výkazu výměr. Dodavatelé jsou povinni zohlednit a ocenit v jednotkových sazbách a cenách položek uvedených v soupisu prací – výkazu výměr veškeré práce, dodávky, služby, jejichž provedení je nezbytné pro řádné provedení díla dle Smlouvy a poskytnuté dokumentace.“

47. Dle bodu 15.2, „STANOVENÍ NABÍDKOVÉ CENY“, zadávací dokumentace na veřejnou zakázku „[…] Dodavatelé ocení všechny položky soupisu prací - výkazu výměr poskytnutého v dílu 4 zadávací dokumentace jejich celkovými jednotkovými cenami. Jednotkové ceny položek se uvedou v soupisu prací - výkazu výměr v Kč bez DPH. Tyto jednotkové ceny jsou závazné po celou dobu plnění předmětu zakázky a pro všechny práce prováděné v rámci zakázky. Nabídkovou cenu tvoří součet všech položek soupisu prací – výkazu výměr.“

48. Dle „Dodatečné informace č. 17, bodu 17.9, k zadávacím podmínkám pro druhou fázi zadávacího řízení veřejné zakázky R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“, vydané dne 5. 9. 2017 pod zn. 2831/17-34000/ŠD, obviněný na dotaz uchazeče Skanska a. s. ve znění „Dobrý den, v TZ ZOV (Zásady organizace výstavby) je uvedeno, že ‚Zhotovitel je povinen ve své nabídce zohlednit případné opravy přístupových komunikací poškozených provozem stavby.’ Jakým-způsobem má uchazeč tuto skutečnost zohlednit v nabídce? Žádná položka v soupisu prací na tyto náklady není stanovena. Bude zadavatel postupovat stejně jako v případě veřejné zakázky na akci R6 (D6) Lubenec, obchvat, ev., č. 632637, u které zadavatel v rámci dodatečných informací uvedl, že tyto práce nejsou předmětem veřejné zakázky, a že budou zajištěny Zadavatelem vč. pasportizace stavu Zhotovitelem vydefinovaných přístupových komunikací?“, odpověděl následujícím způsobem: „Před zahájením stavby a po jejím dokončení bude provedeno zdokumentování přístupových tras za přítomnosti zástupců objednatele, zhotovitele a správců příslušných komunikací. Po dokončení stavby na základě vyhodnocení pasportů (fotodokumentace, videozáznamů) komunikací užívaných stavbou a určení poškození stávajících vozovek bude rozhodnuto o přesném rozsahu oprav přístupových komunikací. Pasportizace komunikací užívaných stavbou před zahájením stavby a po jejím dokončení není součástí stavby R6 (D6) Nove Strašecí - Řevničov. Pasportizace se bude provádět v rámci samostatné zakázky na základě určení užívaných komunikaci konkrétního Zhotovitele.“

49. Dle „Dodatečné informace č. 19, bodu 19.1, k zadávacím podmínkám pro druhou fázi zadávacího řízení veřejné zakázky vydané dne 12. 9. 2017 pod zn. 3112/17-34000/ŠD obviněný na dotaz společnosti Skanska a. s. ve znění: „Dobrý den, 1) Rozumí uchazeč správně dodatečné informaci č. 17, bod 17.9, že předmětem veřejné zakázky není také provedení oprav přístupových komunikací poškozených provozem stavby, kdy Zadavatel potvrdil, že provedení pasportizace těchto cest není předmětem této veřejné zakázky?“, odpověděl následujícím způsobem: „Ano, uchazeč uvažuje správně.“

50. Dle rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 11. 10. 2017 došlo k vyloučení společnosti SKANSKA a. s. ze soutěže o veřejnou zakázku, a to mj. z důvodu nenacenění nabídky „[…] v souladu s požadavky zadavatele, jelikož nabídka obsahuje objekt kompletně bez cen. Jedná se o ‚SO 1 185 – Úpravy na komunikacích během výstavby’. Zadavatel se tedy rozhodnul vyloučit tohoto uchazeče v souladu s § 76 odst. 6 zákona.“

51. V rámci námitek ze dne 26. 10. 2017 podaných společností SKANSKA a. s. proti důvodu vyloučení její nabídky z předmětného zadávacího řízení tento uchazeč uvedl mj. následující: „Na základě technické zprávy pro SO 1 185 Úpravy na komunikacích během výstavby a na základě dodatečných informaci zadavatele stěžovatel nenacenil žádnou z položek ‚SO 1 185 - Úpravy na komunikacích během výstavby‘, neboť práce obsažené v tomto stavebním objektu nejsou předmětem a součástí stavby R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov, zhotovitel je nebude provádět, tudíž stěžovatel nemohl provést ocenění prací, protože se nebudou realizovat v rámci této stavby. Stěžovatel je toho názoru, že vyloučení stěžovatele z důvodu, že nenacenil žádnou z položek ‚SO 1 185 - Úpravy na komunikacích během výstavby‘ obsahující práce, které nejsou předmětem a součásti stavby R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov, je v rozporu s ustanovením § 76 odst. 1 a 6.“

52. Obviněný v rámci rozhodnutí o námitkách společnosti SKANSKA a. s. ze dne 6. 11. 2017 rozhodnul tak, že jim částečně (vzhledem k argumentaci společnosti SKANKSA a. s. co do neoprávněného vyloučení její nabídky ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu nenacenění prací SO 1 185) vyhovuje: „Po opětovném prostudování zadávací dokumentace veřejné zakázky, včetně všech žádostí o dodatečné informace a odpovědí na ně, došel zadavatel k závěru, že námitky stěžovatele směřující proti uvedení nulové hodnoty v jeho rozpočtu u položky ‚SO 1 185 - Úpravy na komunikacích během výstavby’ jsou důvodné. Dle informací, které zadavatel uvedl v dodatečných informacích č. 17, ze dne 5. 9. 2017, a dodatečných informacích č. 19, ze dne 12. 9. 2017, není plnění v rámci položky ‚SO 1 185 - Úpravy na komunikacích během výstavby’ součástí předmětu veřejné zakázky a stěžovatel tedy mohl u této položky uvést nulovou hodnotu. S ohledem na důvody shora uvedené zadavatel rozhodl tak, že podaným námitkám částečně vyhovuje, a to v části týkající se uvedení nulové hodnoty v rozpočtu u položky ‚SO 1 185 - Úpravy na komunikacích během výstavby’.“

53. Dne 12. 12. 2017 uzavřel obviněný smlouvu o dílo na předmětné plnění dle veřejné zakázky, která v rámci „Rekapitulace úrovní členění stavby“ obsahuje mj. také položku SO 1 185, vč. vyjádření její finanční hodnoty. Smluvní cena za tento objekt (SO 1 185) činí 15.257.012,46 Kč bez DPH. Celková smluvní cena za všechny smluvené položky dle soupisu prací (výkazu výměr) pak činila 744.999.838,- Kč bez DPH (901.449.804,- Kč vč. DPH).

Právní posouzení věci

54. Praxe veřejného zadávání bere za nesporný základ každého zadávacího řízení na veřejnou zakázku (relativně) širokou autonomii vůle zadavatele co do obsahu a způsobu zpracování zadávací dokumentace, neboť platí, že zadavatel sám nejlépe zná cíle, které zadáváním veřejné zakázky sleduje, a způsoby, jak těchto cílů dosáhnout. Uvedené pravidlo je však omezeno zákonnou regulací, která aspiruje na nastavení spravedlivých podmínek existence hospodářské soutěže s vyloučením libovůle zadavatelova počínání. K základním mantinelům pro zadavatele lze řadit zásady pro vedení zadávacího řízení dle § 6 zákona, které tvoří pomyslnou páteř pro „zbývající“ ustanovení citovaného zákona. Vztáhnuto k nyní šetřené věci musí tvorba zadávací dokumentace, stejně tak jako cesty jejího možného výkladu, odpovídat konkrétně vymezeným hlediskům § 44 zákona, a zároveň také obecným pravidlům dle § 6 zákona.

55. Úřad v dané věci posuzoval vyvstanuvší otázku, zda ze strany obviněného došlo k naplnění zákonných povinností vztahujících se k řádnému vedení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, konkrétně k dostatečnému a transparentnímu vymezení předmětu její realizace, a k zákonnému způsobu, jakým měla být hodnota finančního protiplnění za takovou realizaci ze strany soutěžitelů konstruována.

56. V šetřeném případě jsou zadávací podmínky obviněným rozčleněny do širšího množství dokumentů, které jako celek tvoří výčet všech známých požadavků obviněného (zadavatele) na veřejnou zakázku. Součástí těchto podmínek je také společný „dialog“ mezi obviněným jako zadavatelem a mezi uchazeči o veřejnou zakázku ve formě dodatečných informací dle § 49 zákona (viz body 48. a 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro uvedenou situaci platí, že veškeré zdroje informací o předmětu veřejné zakázky, o způsobu jejího plnění, i o způsobu nacenění nabídky na její plnění, musí být ve vzájemném souladu, aniž by si tyto zdroje či informace v nich obsažené vzájemně přímo či nepřímo odporovaly a aniž by objektivně připouštěly možnost různého výkladu: „Zadávací dokumentace představuje soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které společně tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz musí být kladen na specifikaci předmětu veřejné zakázky, neboť ten má vliv na výši nabídkové ceny. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně […] Nadto musí být požadavky zadavatele stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad […]“ (Rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 1. 2014, č. j. ÚOHS-S321/2013/VZ-98/2014/​514/AŠu[13]).

57. Ze zadávacích podmínek na šetřenou veřejnou zakázku mj. vyplývá, že oprava objektu SO 1 185 není součástí předmětné veřejné zakázky (viz body 43. a 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Položka SO 1 185 však dále figuruje ve výkazu výměr stavebních prací s tím, že na jiném místě zadávací dokumentace je jakožto nutná podmínka pro naplnění požadavků na podání řádné nabídky stanoven požadavek na nacenění všech položek v uváděném výkazu (viz body 46. a 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy včetně nacenění zmiňované položky objektu SO 1 185.

58. Shora popisované zadávací podmínky se obviněnému sice, dle jeho vlastních uvážení, mohou jevit jako bezesporné a jejich vyznění jako předem zamýšlené (blíže bod 5. a 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve spojení s bodem 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak z pohledu zákona je jako celek nelze akceptovat. Úřad si je vědom argumentace obviněného, dle které tento od počátku zadávacího řízení na veřejnou zakázku nemění svůj přístup k položce stavebního objektu SO 1 185, tedy že „[…] nikde neuvedl informaci o tom, že by SO 1 185neměl byt ze strany dodavatelů naceňován; v tomto smyslu nebyl upraven ani soupis prací, nebyl z něho SO 1185 vyjmut ani v něm nebyla uvedena poznámka, že nemá být naceňován“. Obviněný však touto svojí a stejně tak i navazující obdobnou argumentací míjí pravou podstatu svého pochybení, a to fakt, že zvoleným způsobem zpracování zadávacích podmínek na veřejnou zakázku (předně jejich celkovým obsahem) dochází z jeho strany k devalvaci celého zadávacího řízení.[14]

59. Ustanovení § 44 zákona pod odstavcem 1 uvozuje problematiku tvorby zadávací dokumentace na veřejnou zakázku jakožto hlavního „média“ pro komunikaci poptávaných záměrů zadavatelů směrem k soutěžitelům. Každý zadavatel při svém postupu dle zákona musí do této dokumentace uvést veškeré potřebné údaje (z pohledu jejich minimální nutné kvality i kvantity), které uchazečům o veřejnou zakázku umožní předložit relevantní koncept poptávaného řešení ve formě vzájemně porovnatelných nabídek. Taktéž platí, že každý zadavatel je odpovědný za správnost a úplnost těchto údajů. Úřad připouští, že mohou nastat atypické situace, při kterých není z různých důvodů možno veškeré potřebné údaje k poptávce zadavatele obsáhnout do zadávací dokumentace „zcela perfektně“, případně kdy je do zadávací dokumentace nutno zahrnout doprovodné informace a údaje pro objasnění celkového kontextu širších záměrů zadavatele. V takových případech je však vždy nezbytné, aby zadavatel postupoval souladně se zákonnou úpravou; např. určením alespoň předpokládaného rozsahu plnění ve spojení s pravidlem jeho postupné konkretizace dle později nastanuvších potřeb zadavatele; určení výše plateb až dle reálně provedené práce v případě, kdy tento rozsah není možné předem stanovit; jasné rozlišení doprovodných informací od údajů a informací pro danou veřejnou zakázku a její plnění definičních. Zadavatel však rozhodně nemůže (byť třebas pouze z nedbalosti) zůstat balancovat na pomezí mezi určením povinnosti naceňování určitých prací, a zároveň odmítnutím jejich realizace tak, jako je tomu v nyní šetřené věci. Uváděný přístup vede jednak k porušení zásady transparentnosti skrze tvorbu nejasné poptávky ze strany zadavatele, a skrze event. tvorbu různých, vzájemně neporovnatelných nabídek ze strany soutěžitelů, a dále také k (potenciálnímu či reálnému) odrazení určitého okruhu uchazečů o veřejnou zakázku jako takovou.

60. Z pohledu ochrany hospodářské soutěže je totiž nepřípustná situace, při které zadavatelé požadují v rámci konkrétních zadávacích podmínek nacenění určitého plnění, aniž by u takového plnění požadovali jeho splnění, tedy aniž by toto bylo reálně předmětem dané veřejné zakázky. Uvedená hypotéza převedená do praxe by jinak připouštěla separaci „určení ceny za práci“ na základě „reálně odvedené práce“, které jedna druhou musí reflektovat. Opačný přístup by tak vedl k absurdním situacím rozpadu přirozeného vztahu poptávka-nabídka a k potenciální libovůli zadavatelů v tomto směru. Zadávací dokumentace proto musí stanovovat jasná a se zákonem souladná pravidla pro postup při poptávání určitého plnění, kdy v šetřeném případě, Úřad opakuje, tato naopak působí netransparentním a nejasným (až kontradiktorním) dojmem.

61. Důkazem zmatečnosti postavení položky stavebních prací SO 1 185 v rámci zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku je v dané věci mj. také charakter a posloupnost jednotlivých obviněným provedených úkonů při zadávání veřejné zakázky, kdy obviněný nejprve na dotazy jednoho z uchazečů na veřejnou zakázku – společnosti SKANSKA a. s., ohledně povahy položky SO 1 185 (způsobu, jakým má být zohledněna v nabídce), reagoval vydáním dodatečných informací k zadávací dokumentaci, v rámci kterých potvrdil, že položka SO 1 185 není součástí veřejné zakázky (viz bod 48. a 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále nabídku téhož uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení pro chybějící nacenění této položky (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí), toto své rozhodnutí následně zvrátil částečným vyhověním námitkám společnosti SKANSKA a. s. a opětovným potvrzením, že položka SO 1 185 není součástí veřejné zakázky (viz bod 51. a 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), aby nakonec přistoupil k hodnocení nabídek, které ocenění SO 1 185 obsahují, přičemž tato položka tedy má vliv na jednotlivé celkové nabídkové ceny. Z uvedené rekapitulace postupů v zadávacím řízení je jasně patrná snaha obviněného určitým způsobem sanovat nejasnosti vyplynuvší z protichůdnosti jednotlivých požadavků dle zadávací dokumentace. Taková situace pak poukazuje na nedostatek transparentnosti zadávací dokumentace ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Blíže např. rozhodnutí Úřadu ze dne 25. 11. 2014, č. j. ÚOHS-S717,718/2014/VZ-25041/2014/512/MHr[15]: Nedílnou součástí přezkumu postupu zadavatele musí rovněž být otázka, zda zadavatel již v zadávacích podmínkách náležitým způsobem vymezil […] jednotlivé položky výkazu výměr, respektive souhrnného rozpočtu nákladů, a zda jej stanovil tak, aby bylo […] dostatečně zřejmé, jakým způsobem mají (uchazeči – pozn. Úřadu) zpracovat svoji nabídku, resp. zpracovat nabídkovou cenu, aby vyhověla požadavkům zadavatele. Není přípustná situace, kdy zadávací dokumentace umožňuje dvojí výklad […] požadavků zadavatele.“

62. Světlo do nyní šetřené věci nevnáší obviněný ani nyní (tj. v rámci předmětného řízení o přestupku). Obviněný na jednu stranu tvrdí, že z odpovědi na dotaz společnosti SKANSKA a. s. uveřejněné v rámci „Dodatečné informace č. 17, bodu 17.9“, vyplývá, že soupis prací na veřejnou zakázku položku SO 1 185 neobsahuje, ovšem vzápětí (v následujícím odstavci textu svého stanoviska k auditu) konstatuje, že nikde neuvedl informaci, že soupis prací nebyl žádným způsobem upraven tak, že by snad mělo dojít k vyjmutí položky SO 1 185 z jeho obsahu (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle dalšího nynějšího tvrzení obviněného pak byla nabídka společnosti SKANSKA a. s. vyloučena ze zadávacího řízení pro zcela chybějící nacenění položky SO 1 185 (bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v rozhodnutí o námitkách společnosti SKANSKA a. s. ze dne 6. 11. 2017 obviněný naopak uvádí, že citovaná nabídka nacenění položky SO 1 185 (nulovou hodnotou) obsahovala, pročež v této části podaným námitkám vyhovuje (bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Samostatnou kapitolou pak zůstává také otázka smluvně ujednané celkové ceny za plnění veřejné zakázky dle smlouvy o dílo ze dne 12. 12. 2017, kdy tato je dle výslovného znění smlouvy „[…] spočtena na základě závazných jednotkových cen dle oceněného soupisu prací“, tvořícího přílohu této smlouvy, a kdy částka za objekt SO 1 185 je do ni promítnuta, a to vše ve světle opakujících se tvrzení obviněného, že položka SO 1 185 nebude v rámci veřejné zakázky realizována (obviněný je chycen v situaci, kdy má dle uzavřeného soukromoprávního vztahu s dodavatelem vyplatit [mj.] částku 15.257.012,46 Kč bez DPH za objekt SO 1 185, a zároveň, ve sféře veřejnoprávní, vysoutěžil, že práce dle položky SO 1 185 nebudou prováděny).

63. Úřad dále, vzhledem k výkladu zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona uvádí, že jejím posláním je zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. K uvedenému blíže např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2020, č. j. 3 As 372/2017-44[16], dle kterého „[t]ransparentní postup nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků; naopak za takový nelze označit postup, který činí zadávací řízení nekontrolovatelným nebo hůře kontrolovatelným. Krajský soud zdůraznil, že povinnost zabezpečit, aby veškeré kroky v zadávacím řízení probíhaly férově a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti, spočívá na zadavateli; v tomto ohledu zadavatel také nese důkazní břemeno“, či rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131[17], ve kterém soud mimo jiné uvedl, že „[k] porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení může dojít tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“

64. Z oblasti rozhodovací praxe Úřadu pak lze k zásadě transparentnosti zmínit např. rozhodnutí Úřadu ze dne 20. 7. 2015, č. j. ÚOHS-S207/2015/VZ-18671/2015/543/JNe: „K posouzení nabídek uchazečů i z hlediska aplikace zásad dle § 6 odst. 1 zákona Úřad konstatuje, že požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem zásady transparentnosti ze strany Soudního dvora Evropské unie, neboť stanovisko generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora Evropské unie k problému zásady transparentnosti, mimo jiné uvádí, že princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, a k tomu patří rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení. Za netransparentní lze dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 tedy považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

65. Ve světle výše uvedených závěrů orgánů veřejné moci, a ve světle Úřadem provedené rekapitulace šetřené situace pak tvrzení zadavatele o srozumitelnosti, jednoznačnosti a férovosti zadávací dokumentace a celého průběhu zadávacího řízení (viz body 13. a 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nemůže obstát. Jak již bylo formulováno v textu rozhodnutí výše, z pohledu cílů zákona je neakceptovatelné, aby zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval nacenit plnění, které jím tamtéž bylo výslovně vymezeno jakožto stojící vně dané veřejné zakázky. Takovým chováním zadavatel vnáší do věci nejasnost, která může oprávněně vzbuzovat vážné pochyby o jeho reálných záměrech.

66. Vzhledem k argumentaci obviněného připuštěním nacenění položky SO 1 185 třebas i nulovou hodnotou (viz bod 8., bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad předně uvádí, že, eventualita a důvody pro takový postup nejsou ze zadávací dokumentace bez dalšího nijak zřejmé. Nadto platí, že uváděná možnost nulového nacenění soutěžitelům nepřináší v kontextu šetřené věci nic jiného, nežli další důvod pro spekulace nad úmyslem obviněného při následném procesu hodnocení nabídek. Obviněný tímto svým přístupem u stanovené povinnosti nacenění položky SO 1 185 totiž na jednu stranu nutně vzbuzuje dojem jejího čistého formalismu – obviněný ani nepožaduje nacenění kladnou finanční hodnotou, nýbrž mu stačí jakékoliv (nezáporné) „číslo“; obviněný zároveň tvrdí, že položka SO 1 185 nebude realizována – avšak dále v zadávací dokumentaci se obviněný přímo zavazuje, že (mj.) z této finanční hodnoty bude vycházet při hodnocení nabídek (viz body 46. a 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí; body 7. a 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

67. Obviněný se ve svém vyjádření ze dne 27. 4. 2020 a také ve svém vyjádření ze dne 17. 6. 2020 skrze odkaz na Stanovisko obviněného k Auditu operace D6 Nové Strašecí – Řevničov (viz body 21. až 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále nejprve věnuje argumentům stran možné aplikace § 76 odst. 3 zákona, § 76 odst. 1 zákona a § 76 odst. 6 zákona ve vztahu k nabídce společnosti SKANSKA a. s. (a event. i dalším jiným nabídkám), a následně rozvádí obhajobu jím vedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku jakožto transparentního, tj. souladného s § 6 odst. 1 zákona.

68. K prvně uvedeným argumentům, tj. k institutu písemného objasnění nabídky dle § 76 odst. 3 zákona; k podmínkám vedoucím k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení dle § 76 odst. 1 zákona a § 76 odst. 6 zákona Úřad ve zkratce uvádí, že (ne)aplikace uvedených ustanovení zákona při posuzování jednotlivých nabídek na veřejnou zakázku obviněným sice byla stěžejní částí obsahu podnětu dále vedoucího k Úřadem prováděnému výkonu dohledu, avšak není předmětem zahájeného a nyní vedeného řízení o přestupku, neboť předmětné řízení o přestupku bylo zahájeno pro podezření z porušení odlišných norem zákona (porušení § 44 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona). Argumenty obviněného na toto téma, uvedené v rámci vyjádření obviněného ze dne 27. 4. 2020, i v rámci Stanoviska obviněného k Auditu operace D6 Nové Strašecí – Řevničov, je proto nutné považovat za bezpředmětné, přičemž z pohledu povinnosti Úřadu řádně odůvodnit vydávané rozhodnutí ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu je tímto Úřad dále považuje za vypořádané.

69. K argumentaci obviněného ohledně jím tvrzené transparentnosti zadávací dokumentace i jeho postupů při vedení zadávacího řízení (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad v obecnosti odkazuje na své výše v textu formulované závěry (viz body 58. až 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále jednotlivě uvádí následující:

70. Indukce transparentnosti zadávacího řízení na veřejnou zakázku pouze skrze fakt, že nedošlo k napadnutí veřejné zakázky vyloučeným uchazečem či jinými nevybranými uchazeči je ze strany obviněného čistě spekulativní. Obviněný tuto svoji konstataci staví na subjektivní domněnce, kdy „zadávací řízení je transparentní jednoduše proto, že nikdo nenamítal opak“. Uvedenou argumentace lze považovat za „důkaz kruhem“ a z pohledu povinnosti zadavatele zajistit vedení zadávacího řízení transparentním způsobem a v návaznosti nato i povinnosti Úřadu dozorovat dodržování zákonných ustanovení při zadávání veřejných zakázek, ji nelze hodnotit jinak než jako nedostačující. Analogicky je pak třeba hodnotit i navazující argument obviněného, dle kterého by „[ú]dajná nejasnost zadávacích podmínek zcela jistě dodavatelé vedla ke kladení dalších dotazů […].“

71. Tvrzení obviněného o „zcela jasném vymezení“ zadávacích podmínek na veřejnou zakázku taktéž nelze přijmout, jelikož na zadávací podmínky je třeba hledět jako na komplex vzájemně se dotvářejících a ovlivňujících informací. To, že zapracování jednotlivých údajů do jednotlivých dokumentů zadávací dokumentace zadavatelem (srov. bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále jejich dílčí, izolovaná interpretace, nemusí na první pohled působit problémy, automaticky neindikuje, že zadávací dokumentace jako celek z pohledu zákona obstojí. V šetřeném případě se z hlediska transparentnosti jako problematická jeví právě protichůdnost jednotlivých údajů až při jejich vzájemné konfrontaci (tedy při pohledu na zadávací dokumentaci jako na celek), tak jak je uvedeno již výše v textu tohoto rozhodnutí (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

72. Obviněný se dále domnívá, že pouze z hypotéz ohledně ovlivnění pořadí nabídek nelze vyvozovat „finanční korekce“, tedy, optikou nyní vedeného řízení o přestupku, naplnění skutkové podstaty přestupku a následného uložení pokuty za tento přestupek dle zákona. K možnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky obviněný uvádí, že provedl odečet finanční hodnoty položky SO 1 185 ze všech předložených nabídek zadávacího řízení, a že případné ocenění či neocenění SO 1 185 nemělo vliv na pořadí uchazečů. Zadavatel tedy svým postupem údajně nemohl v žádném případě ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz body 12. a 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

73. Úřad na jednu stranu kvituje snahu obviněného o vyhodnocení možných dopadů ceny položky SO 1 185 do celkové nabízené ceny v rámci jednotlivých podaných nabídek, resp. její možný dopad na výsledky hodnocení těchto nabídek (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak prostá konstatace obviněného, že není žádného rozdílu mezi výsledkem hodnocení nabídek se zohledněním ceny položky SO 1 185 a bez ní neodčiní netransparentnost celého procesu výběru dodavatele, resp. zadávací dokumentace, na základě které k takovému výběru dochází. Způsob jakým byla obviněným zpracována zadávací dokumentace, tedy povinnost nacenění položky SO 1 185, a zároveň opakovaná proklamace o jejím vyčlenění z předmětu plnění veřejné zakázky, mohla mít nepochybně vliv i na výslednou vysoutěženou výši finančního protiplnění za realizaci veřejné zakázky.

74. Obviněný se totiž mj. nijak nevyrovnal (a ani vyrovnat nemohl) s faktem, že z důvodu netransparentnosti jeho poptávky (zadávací dokumentace) se mohla část soutěžitelů rozhodnout o neúčast na zadávacím řízení jako takovém, přičemž za nijak ospravedlňující zde nelze brát tvrzení obviněného, dle kterého „[…] obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 11 nabídek, přičemž všichni tito uchazeči […] si (dle úsudku obviněného – pozn. Úřadu) vyložili znění zadávacích podmínek totožně, a to tak, že SO 1 185, který byl uveden v soupisu prací, má být oceněn (a to i přesto, že tento SO nebude v rámci veřejné zakázky realizován)“,(viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný také pomíjí skutečnost, že svým přístupem také zavdal k možnosti spekulací s výší nabízené ceny za uvedenou položku (SO 1 185), kdy tato, jelikož neměla být reálně provedena, nemusela odrážet nutné reálné náklady spojené s její realizací, skrze což mohlo dojít k ovlivnění výsledných nabízených cen, resp. výsledné vysoutěžené ceny. Závěrem zde tedy Úřad podotýká, že prostým odečtem nabízené ceny za uvedenou položku SO 1 185 od celkových nabízených cen u relevantních nabídek na veřejnou zakázku obviněný bez dalšího nevyloučil, že pro jeho předchozí netransparentní jednání (z důvodu netransparentní zadávací dokumentace) došlo, ať  již putativně či reálně, k omezení okruhu možných dodavatelů, příp. k ovlivnění výsledného pořadí nabídek.

75. S ohledem na výše uvedené Úřad dále konstatuje, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by byla zadávací dokumentace na veřejnou zakázku zpracována v souladu se zákonem, mohl obviněný obdržet další (a event. i výhodnější) nabídky od jiných dodavatelů. Úřad dále konstatuje, že postupem obviněného došlo také k možnému ovlivnění cenotvorby v rámci jednotlivých podaných nabídek na veřejnou zakázku (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Porušením ustanovení zákona citovaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo k narušení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně či nikoliv. Úřad dodává, že nemůže vyloučit, že by v případě zadání veřejné zakázky zákonem stanoveným způsobem umožnil podání nabídky širšímu okruhu dodavatelů, příp. že by podané nabídky obsahovaly jiné cenové rozpětí za poptávanou práci. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za přestupek nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Právě úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je však v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání přestupku.

76. V návaznosti na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup pro zadávání veřejných zakázek stanovený v § 44 odst. 1 citovaného zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když předmět veřejné zakázky nevymezil transparentně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku uvedl a dále potvrdil, že stavební objekt SO 1 185 je v zadávací dokumentaci uveden pouze jako související stavba, která není předmětem veřejné zakázky, a zároveň v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku stanovil povinnost ocenit všechny položky v soupisu prací, včetně položky stavebního objektu SO 1 185, která je jeho součástí, celkovými jednotkovými cenami, jakožto závaznými cenami pro všechny práce prováděné v rámci zakázky po celou dobu plnění jejího předmětu, kdy součet všech těchto položek soupisu prací (výkazu výměr) dle zadávací dokumentace tvoří celkovou nabídkovou cenu na veřejnou zakázku, čímž se stalo vymezení předmětu uvedené veřejné zakázky nejednoznačné, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku II. rozhodnutí – uložení pokuty

77. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěnému přestupku přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. V šetřeném případě se zadavatel dopustil přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

78. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

79. Úřad se v souladu s čl. 40 odst. 6 LZPS opětovně zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat v otázce týkající se uplynutí lhůt pro zánik odpovědnosti za přestupek, tedy ověřoval, zda právní úprava zániku odpovědnosti za přestupek obsažená v pozdějších právních předpisech neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně ve znění účinném v době spáchání přestupku.

80. Podle § 270 odst. 2 ZZVZ ve znění před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, odpovědnost zadavatele za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

81. Podle § 112 odst. 2 zákona o přestupcích se ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt nepoužijí, přičemž pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti zákonů, odpovědnost za přestupek nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle dosavadních zákonů.

82. Podle § 270 odst. 5 ZZVZ, ve znění novely č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, činí promlčecí doba 5 let.

83. Podle § 270 odst. 6 ZZVZ se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku, anebo vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

84. Podle § 270 odst. 7 ZZVZ přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

85. Podle § 270 odst. 8 ZZVZ byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

86. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

87. V šetřeném případě se Úřad o spáchání přestupku dozvěděl na základě podnětu ze dne 8. 4. 2020, který téhož dne obdržel. Z předložené dokumentace je zřejmé, že smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla uzavřena 12. 12. 2017. Úřad zahájil správní řízení dne 10. 6. 2020. S odkazem na výše uvedené lze dovodit, že ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 12. 12. 2017, přičemž promlčecí doba vzhledem k tomuto jednání počala běžet dne následujícího, tj. dne 13. 12. 2017 a uplynula by až dne 13. 12. 2022, Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za přestupek nezanikla.

88. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu (přestupku) tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

89. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt (přestupek) uloží pokuta do 10% ceny zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt (přestupek) podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

90. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

91. Cena veřejné zakázky činí dle smlouvy částku 901.449.804,- Kč vč. DPH (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že v daném případě činí horní hranici sazby pokuty 90.144.980,40 Kč.

92. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výše pokuty přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

93. Co se týče způsobu spáchání přestupku, Úřad neshledává žádné okolnosti (např. co do zjevného obcházení účelu zákona, či fingování právních úkonů), které by mohly mít vliv na výši vyměřené pokuty.

94. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl faktu, že postup obviněného při poptávání šetřeného plnění, přes výše popsané pochybní, nevedl k úplnému vyloučení hospodářské soutěže. Zadávacího řízení na veřejnou zakázku se účastnilo vícero subjektů s různými nabídkami (blíže bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a obviněný tak zajistil relativně vysokou míru hospodářské soutěže, a to i s mezinárodní účastí (i tak však nelze vyloučit, že při postupu souladně se zákonem mohla být její míra vyšší, příp. že subjekty byly účastny předmětného zadávacího řízení v jiných počtech a/či seskupeních). Tento závěr se, jako jeden z faktorů, dále promítne do výše vyměřené pokuty.

95. Vzhledem k výše uvedeným závěrům (bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí), při zohlednění zachování určité míry hospodářské soutěže (bod 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad konstatuje, že obviněným spáchaný přestupek lze z hlediska závažnosti považovat za středně závažný. Tento závěr se, jako jeden z faktorů, dále promítne do výše vyměřené pokuty.

96. Při stanovení konkrétní výše sankce má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „[…] hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

97. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku dne 12. 12. 2017 (dnem uzavření předmětné smlouvy na plnění veřejné zakázky), tj. před více než dvěma a půl lety, což se dále promítne do výše vyměřené pokuty.

98. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit svojí nepřiměřeností vzhledem k dalším okolnostem jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu obviněného na rok 2019, zveřejněného na jeho internetových stránkách, Úřad zjistil, že obviněný v roce 2019 hospodařil s částkou 45.197.897.257,- Kč. Úřad konstatuje, že stanovená výše pokuty 200.000,- Kč nemůže být vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými obviněný hospodaří, považována za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující jeho ekonomickou podstatu (a v tomto smyslu nespravedlivou).

99. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mj. dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

100. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výše uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 200.000,- Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti, přičemž odráží zejména funkci preventivní.

101. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

102. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, zřízeného u pobočky České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku III. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

103. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

104. Správní orgán podle ust. § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

105. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

106. Podle ust. § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v ust. § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1.000,- Kč.

107. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

108. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 20200231.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Obviněný k uvedenému dle svých slov přistoupil ze dvou důvodů, a to pro nepředložení povinné přílohy návrhu smlouvy o dílo v tištěné ani v elektronické podobě, a pro (již citované) nenacenění předmětu plnění v souladu s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci, „[…] když u „SO 1185 - Úpravy na komunikacích během výstavby" neuvedl žádnou cenu.“

[2] Obviněný dle svého vyjádření námitkám společnosti SKANSKA a. s. částečně vyhověl, a to v části týkající se nacenění SO 1 185. Důvod vyloučení spočívající v chybějící příloze k návrhu na smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky zůstal potvrzen, a to zejména z tvrzeného důvodu procesní ekonomie a z důvodů časových (obviněný shledal jako „účelné“ vyjmout důvod vyloučení spočívající v neocenění SO 1 185 a vyloučit společnost SKANSKA a.s. pouze z důvodu nepředložení příloh k návrhu smlouvy o dílo).

[3] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2011/0068​_5Afs_110_20120402123245_prevedeno.pdf.

[4] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2012/0064_​2Afs_120_20130416103442_prevedeno.pdf.

[5] Zřizovací listina Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, volně dostupná na webové stránce https://www.rsd.cz/wps/wcm/connect/d51341b3-43cb-46b0-af16-14122d58b748/​zrizovaci_listina_14-uplne_zneni.pdf?MOD=AJPERES.

[6] Tvořena společností COLAS CZ, a. s., Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9; HOCHTIEF CZ a. s., Plzeňská 16/3297, 150 00 Praha 5; M-SILNICE a. s., Husova 1697 530 03 Pardubice.

[7] Tvořena společností „EURO-ASFALT“, Rajlovac BB, 71 000 Sarajevo, Bosna a Hercegovina; Gardenline s. r. o., Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice; SYNER, s. r. o., Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec.

[8] Tvořena společností Vodohospodářské stavby, společnost s ručením omezeným, Křižíkova 2393, 415 01 Teplice; HERKUL a. s., Průmyslová 228, 435 21 Obrnice; BÓGL a KRÝSL, k. s., Renoirova 1051/2a, 152 00 Praha 5.

[9] Tvořena společností EUROVIA CS, a. s., Národní 138/10, 110 00 Praha 1; Metrostav a. s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8; SWIETELSKY stavební s. r. o., Sokolovská 192/79, 180 00 Praha 8.

[10] Tvořena společností OHL ZS, a. s., Burešova 938/17, 602 00 Brno; SMP CZ a. s., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8; FRONĚK, spol. s r. o., Zátiší 2488, 269 01 Rakovník.

[11] Tvořena společností Porr a. s., Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10; Porr Bau GmbH Absberggase 47, 1100 Vídeň, Rakouská republika.

[12] Tvořená společností SILNICE GROUP a. s., Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1; VÁHOSTAV - SK, a. s., Priemyselná 6,

821 09 Bratislava, Slovenská republika; EKOSTAVBY Louny s. r. o., Václava Majera 573, 440 01 Louny.

[13] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-11046.html.

[14] Úřad nezpochybňuje tvrzení obviněného stran konzistence jeho přístupu, tedy faktu, že obviněný od počátku vysílal jasný signál ohledně požadavku na nacenění položky SO 1 185, a zároveň jasný signál o tom, že položka SO 1 185 není součástí veřejné zakázky. Úřad naopak obviněnému vyčítá podstatu takového přístupu (těchto dvou současných signálů) per se.

[15] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-11988.html.

[16] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2017/0372​_3As__1700044_20200130115252_20200213152014_prevedeno.pdf.

[17] Citované rozhodnutí volně dostupné na webové stránce http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2007/0131_​5Afs_0700131A_prevedeno.pdf.