číslo jednací: 36256/2020/321/ZSř
spisová značka: R0183/2020/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Lávka pro pěší Radotín |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2020 |
| Datum nabytí právní moci | 1. 12. 2020 |
| Související rozhodnutí | 27523/2020/511/MMi 36256/2020/321/ZSř |
| Dokumenty |  2020_R0183.pdf 484 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0183/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-36256/2020/321/ZSř
|
|
Brno 1. 12. 2020
|
V řízení o rozkladu ze dne 17. 9. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném zadavatelem -
-
hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupeným Mgr. Zuzanou Dohnalovou, advokátkou ev. č. ČAK 11320, se sídlem K dolům 1924/42, 143 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/S0281/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27523/2020/511/MMi ze dne 4. 9. 2020, vydanému ve společném správním řízení, zahájeném z moci úřední dne 20. 5. 2019 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ a dne 17. 7. 2020 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0281/2020/VZ a vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“ v užším řízení, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/S0281/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27523/2020/511/MMi ze dne 4. 9. 2020
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupený Mgr. Zuzanou Dohnalovou, advokátkou ev. č. ČAK 11320, se sídlem K dolům 1924/42, 143 00 Praha (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 22. 6. 2018 odesláním předběžného oznámení k uveřejnění užší řízení na zadání veřejné zakázky s názvem „Lávka pro pěší Radotín“, předběžné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle bodů II.1.4) a II.1.5) předběžného oznámení, bodů 2 a 4 výzvy k podání žádosti o účast v užším řízení na veřejnou zakázku (dále jen („výzva“) a čl. 5 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku měla být předmětem veřejné zakázky v předpokládané hodnotě 61 929 884 Kč bez DPH „výstavba nové lávky pro pěší přes řeku Berounku náhradou za stávající lávku v havarijním stavu“, v souladu s podmínkami uvedenými v projektové dokumentaci.
3. V rámci podmínek technické kvalifikace zadavatel v bodu 11.4.1 výzvy požadoval předložení seznamu významných stavebních prací podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, jímž účastník doloží, že v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku realizoval alespoň: a) dvě významné stavební práce spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty v minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH, a současně b) jednu významnou stavební práci spočívající ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce minimálně 150 m přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 m (dále též jen „speciální referenční zakázka“).
4. V bodu 11.4.3 výzvy zadavatel dále požadoval prokázání kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, v rámci které ve vztahu k osobě hlavního stavbyvedoucího mimo jiné stanovil podmínku prokázání odborné praxe spočívající ve výkonu funkce hlavního stavbyvedoucího na stavbě odpovídající svými parametry speciální referenční zakázce (dále jen „kvalifikace stavbyvedoucího“).
5. V bodu 9 výzvy stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do 18. 12. 2018 do 12 hodin.
6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, získal v návaznosti na obdržení podnětu ze dne 28. 1. 2019 (dále též jen „podnět“) pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek, konkrétně podmínek technické kvalifikace, v souladu se zákonem, načež si vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k obdrženému podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.
7. Na základě provedeného šetření a posouzení vyžádané dokumentace o zadávacím řízení získal Úřad pochybnost o tom, zda zadavatel stanovil požadavek na speciální referenční zakázku co do požadovaných parametrů referenční lávky (rozpětí jednoho pole vícepolové lávky nejméně 100 m, vedení přes vodní tok) v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace dle § 6 zákona. Přípisem č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-13625/2019/511/MMi ze dne 15. 5. 2019 oznámil Úřad zadavateli v této věci zahájení správního řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ.
8. S odkazem na zahájené správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ a pochybnost o zákonnosti stanovených zadávacích podmínek vydal zadavatel dne 8. 7. 2020 opatření k nápravě podle § 49 zákona (dále též jen „opatření k nápravě“), jímž zmírnil požadavek na speciální referenční zakázku tak, že ji splní dodavatel, který doloží alespoň jednu významnou stavební práci spočívající ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce minimálně 150 m, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 70,7 m (dále též jen „upravená speciální referenční zakázka“). Způsobem odpovídajícím upravené speciální referenční zakázce (vypuštění podmínky vedení referenční lávky přes vodní tok a snížení minimálního rozpětí jednoho pole) zadavatel zmírnil též požadavky na kvalifikaci stavbyvedoucího.
9. Zadavatel v opatření k nápravě současně stanovil novou lhůtu pro podání žádostí o účast v užším řízení na veřejnou zakázku do 14. 8. 2020 do 15 hodin.
10. V návaznosti na označený postup zadavatele získal Úřad dále pochybnost o tom, zda zadavatel opatřením k nápravě, jímž prodloužil lhůtu pro podání nabídek poté, co původně stanovená lhůta pro podání žádostí o účast uplynula, nepostupoval v rozporu s § 99 odst. 1 zákona. Přípisem č. j. ÚOHS-20874/2020/511/MMi ze dne 17. 7. 2020 oznámil Úřad zadavateli v této věci zahájení správního řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0281/2020/VZ.
11. Usnesením č. j. ÚOHS-22015/2020/511/MMi ze dne 22. 7. 2020 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S0281/2020/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/S0281/2020/VZ.
II. Napadené rozhodnutí
12. Dne 4. 9. 2020 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/S0281/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27523/2020/511/MMi (dále jen „napadené rozhodnutí“).
13. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím opatření k nápravě změnil požadavky na prokázání kvalifikace dle bodů 11.4.1 a 11.4.3 výzvy, která byla dodavatelům, kteří projevili předběžný zájem, odeslána dne 26. 11. 2018, a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 do 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast, stanovená v bodu 9 výzvy, uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
14. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 3 zákona opatření k nápravě a všechny následující úkony zadavatele zrušil.
15. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, když v bodu 11.4.1 výzvy stanovil požadavek na speciální referenční zakázku, definovanou jako výstavba ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 m přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 m, ačkoliv dle projektové dokumentace je předmětem veřejné zakázky trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 m, 70,7 m a 26,8 m, čímž došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
16. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, když v bodu 11.4.1 výzvy stanovil požadavek na speciální referenční zakázku, definovanou jako výstavba ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 m přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 m, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří realizovali stavební práci o zadaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody.
17. Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad uložil nápravné opatření podle § 263 odst. 3 zákona, jímž s odkazem na zjištěný nezákonný postup zadavatele dle výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil.
18. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného ukončení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ.
19. Výrokem VII. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 30 000 Kč.
III. Námitky rozkladu
20. Dne 17. 9. 2020 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 9. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
21. Zadavatel předně namítá, že pro vedení přezkumného řízení v nyní řešené věci absentuje zákonný podklad, neboť podnět podal subjekt, který v téže věci nevyužil možnost podat námitky, načež tento podnět vůbec neměl být vyřizován. Úřad proto dle názoru zadavatele porušil ustanovení § 258 odst. 2 zákona.
22. K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že nebyly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, neboť postupoval v souladu se speciálním ustanovením § 49 odst. 1 zákona, které mu umožňuje provést přiměřené a nezbytné opatření k nápravě kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, tedy i po skončení lhůty pro podání žádostí o účast. Zadavatel doplňuje, že tak učinil za situace, kdy podané žádosti o účast nebyly otevřeny, a vysvětluje, že v daném případě nemohlo dojít k vlivu na výběr dodavatele. Ustanovení § 99 odst. 1 zákona se tak dle názoru zadavatele nepoužije.
23. K výrokům III. až V. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že při formulaci zadávacích podmínek vycházel ze specifik a složitosti předmětu veřejné zakázky, jemuž dle jeho názoru podmínky technické kvalifikace odpovídají. Opačné závěry pak dle názoru zadavatele nelze dovodit ani z provedeného znaleckého posudku. Posuzovaná speciální referenční zakázka tak dle názoru zadavatele v žádné ze svých částí žádného dodavatele nediskriminovala a nebyla bezdůvodná ani nepřiměřená ve smyslu § 6 a § 36 odst. 1 zákona, přičemž ani její zmírnění nevedlo k rozšíření žádostí o účast.
24. Z důvodu tvrzené nezákonnosti předcházejících výroků má zadavatel za nezákonné i výroky VI. a VII. napadeného rozhodnutí.
Závěr rozkladu
25. Zadavatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.
IV. Řízení o rozkladu
26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
28. Úřad rozhodl ve všech výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu zadavatele a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K zákonnosti vedeného správního řízení
29. Zadavatel úvodem svého rozkladu uplatnil námitku, že pro nyní vedené správní řízení neexistuje zákonný podklad, neboť Úřad při vyřizování podnětu postupoval v rozporu s § 258 odst. 2 zákona.
30. Zadavatel svou námitku dále odůvodňuje tím, že podatel (zahraniční právnická osoba a účastník zadávacího řízení) nepodal v téže věci námitky, neboť takové námitky podala pouze organizační složka podatele (odštěpný závod v České republice), která nebyla aktivně legitimována, a proto byly její námitky v souladu se zákonem odmítnuty.
31. K námitkám zadavatele předně konstatuji, že zákonný podklad pro vedení správního řízení z moci úřední vyplývá přímo z právních předpisů, přičemž případné právní vady napadaného podnětu tuto skutečnost nemohou žádným způsobem relativizovat.
32. Podle § 2 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Úřad vytváří podmínky pro podporu a ochranu hospodářské soutěže, vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek a další působnosti stanovené zvláštními zákony.
33. Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami, při kterém mimo jiné podle písm. a) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, podle písm. c) ukládá nápravná opatření, a podle písm. e) kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek se zákonem.
34. Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.
35. Úřad je v souladu s ústavními předpisy a zásadou legality v rozsahu svěřené pravomoci povinen vykonávat svou činnost ex officio vždy, když nastane skutečnost předvídaná zákonem, a to bez ohledu na způsob, jakým se o této skutečnosti dozví (srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 ze dne 30. 10. 2019, bod 47).
36. V nyní řešené věci je vedeno správní řízení z moci úřední (v obou částech společného řízení). Správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0198/2019/VZ (které se věcně dotýká obsahu podnětu) Úřad řádně zahájil v souladu s § 46 odst. 1 správního řádu doručením oznámení o zahájení správního řízení zadavateli dne 20. 5. 2019. Před zahájením správního řízení Úřad nepostupoval jen na základě obsahu obdrženého podnětu, nýbrž provedl též vlastní šetření, včetně vyžádání stanoviska zadavatele. V nyní řešené věci tak bylo správní řízení zahájeno na základě důvodné pochybnosti Úřadu o souladu postupu zadavatele se zákonem.
37. Pro vyloučení pochybností pak podotýkám, že správní řízení z moci úřední není v žádném ohledu vedeno k ochraně subjektivních práv podatele a podanému podnětu neodpovídá nárok podatele, aby bylo takové správní řízení zahájeno (srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002 a nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 ze dne 30. 10. 2019, bod 35). V řízení z moci úřední jedná Úřad v rozsahu svěřené pravomoci vždy samostatně, na základě vlastních zjištění a existence důvodného podezření, že postup zadavatele odporuje zákonu, a to bez ohledu na způsob, jakým příslušné skutečnosti svědčící pro nezákonný postup zadavatele zjistí. Za daných okolností je tak zcela nerozhodné, zda se Úřad o možném nezákonném postupu zadavatele dozvěděl na základě podnětu, neoprávněného návrhu, z vlastní činnosti či jiným vhodným způsobem.
38. Zadavatel v uvedené souvislosti odkazuje na § 258 odst. 2 zákona, dle kterého se podnět k zahájení správního řízení podaný stěžovatelem, který v téže věci nevyužil možnosti podat námitky, nevyřizuje.
39. K významu ustanovení § 258 odst. 2 zákona konstatuji, že označené ustanovení primárně upravuje obsah právního vztahu mezi podatelem a Úřadem. V konkrétním případě tedy zejména subjektivní právo podatele na vyřízení podnětu ve smyslu § 42 správního řádu. V uvedeném smyslu má podatel právo na to, aby mu Úřad ve stanovené lhůtě 30 dnů sdělil, jakým způsobem bylo s podnětem naloženo, a zda Úřad shledal či neshledal důvody k zahájení správního řízení z moci úřední.
40. „Nevyřízení“ podnětu ve smyslu § 258 odst. 2 zákona však nelze v žádném případě vykládat jako zákaz Úřadu přihlédnout ke skutečnostem v podnětu uvedeným, neboť Úřad je při výkonu své pravomoci povinen zjišťovat skutečnosti svědčící pro nezákonný postup zadavatele z moci úřední, načež je oprávněn zohlednit všechny relevantní skutečnosti, s nimiž se seznámí a které má ve své dispozici. Uvedené stanovisko vyplývá též z četné judikatury soudů.
41. V této souvislosti odkazuji například na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 ze dne 30. 10. 2019, v němž bylo k možným zdrojům důvodného podezření o nezákonném postupu zadavatele konstatováno: „Pokud proto ÚOHS získá důvodné podezření, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona, je povinen zahájit správní řízení. Zákon pak v souladu se smyslem zásady oficiality blíže neupravuje zdroje, ze kterých je ÚOHS oprávněn informace o pochybení zadavatele získat. Půjde tak především o informace získané v rámci kontrolní činnosti vykonávané samotným ÚOHS, příp. na základě podnětu od jakékoliv fyzické nebo právnické osoby, popř. i jiného správního orgánu (např. Policie České republiky), ale také z dalších zdrojů (typicky z médií, návrhu, jenž nesplňuje zákonem požadované náležitosti, apod.).“
42. K výkladu pojmu „nevyřizování“ podnětu, který nesplňuje zákonné náležitosti, se obecně vyjádřil Krajský soud v Brně při posouzení obdobné právní otázky v rozsudku č. j. 62 Af 30/2018 - 101 ze dne 17. 10. 2019, v němž konstatoval: „“Nevyřízením“ („nevyřizováním“) se tu podle zdejšího soudu tedy nerozumí „zákaz“ zabývat se skutečnostmi, jež jsou v podnětu uvedeny, tj. „zákaz“ zabývat se postupem příslušného zadavatele v rámci příslušné zadávací procedury z moci úřední; „nevyřízení“ („nevyřizování“) podnětu nemůže znamenat, že skutečnosti, na které bylo v podnětu, jenž nebyl „vyřízen“, poukazováno, mají zůstat navždy mimo dohled žalovaného, a to tím spíše, bylo-li by z nich indikováno porušení zadávacích pravidel. Naopak žalovaný je tu právě od toho, aby i sám, nad rámec veškerých návrhů a podnětů, vykonával trvalý a efektivní dozor v oblasti zadávání veřejných zakázek, přitom přijímání podnětů mu výkon této působnosti a pravomoci usnadňuje a zefektivňuje.“
43. K výše uvedenému akcentuji, že skutečnost, že Úřad před zahájením správního řízení vycházel též ze skutečností uvedených v podnětu, se nijak nedotýká zákonnosti nyní vedeného řízení z moci úřední, neboť Úřad je oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední podle § 249 zákona i bez podnětu. Zákonný podklad pro vedení správního řízení v nyní projednávané věci tak vyplývá přímo ze zákona.
44. Za těchto okolností nepovažuji za účelné ani zabývat se tím, zda podatel podnětu využil v téže věci možnosti podat námitky, tj. zda by bylo možné podání námitek odštěpným závodem kvalifikovat jako jednání za podatele, neboť posouzení této otázky není pro řešení projednávané věci, jak jsem výše vysvětlil, rozhodné. Úřad se s označenou námitkou zadavatele vypořádal v bodech 124 - 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se zde uvedeným odůvodněním se rovněž ztotožňuji.
45. Námitky týkající se absence zákonného podkladu pro přezkumné řízení mám proto za zcela nedůvodné.
K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí
K zákonnosti opatření k nápravě podle § 49 zákona
46. V další části rozkladu zadavatel namítá, že opatření k nápravě, jímž zmírnil podmínku speciální referenční zakázky a jí odpovídající podmínku kvalifikace stavbyvedoucího, provedl v souladu se zákonem, na základě výslovného oprávnění zakotveného v § 49 odst. 1 zákona a v souladu se zásadami dle § 6 zákona.
47. Ustanovení § 99 odst. 1 zákona se dle názoru zadavatele nepoužije, neboť zadavatel neprovedl změnu zadávacích podmínek, nýbrž opatření k nápravě dle speciálního ustanovení zákona (byť s totožnými účinky). Zadavatel doplňuje, že v souladu s § 49 odst. 1 zákona byl oprávněn učinit přiměřené a nezbytné opatření k nápravě předchozího nezákonného postupu kdykoliv za řízení, tedy i po skončení lhůty pro podání nabídek, a dále vysvětluje, že opatřením k nápravě nemohlo dojít ke vlivu na výběr dodavatele.
48. Ke zjištěnému skutkovému stavu stručně shrnuji, že zadavatel závazně stanovil ve výzvě lhůtu pro podání žádostí o účast do 18. 12. 2018 do 12 hodin. Tato lhůta nebyla v průběhu svého trvání prodloužena a v označeném okamžiku uplynula, čímž se zadávací řízení posunulo do fáze posuzování kvalifikace účastníků. Po uplynutí původně stanovené lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel vydal dne 8. 7. 2020 opatření k nápravě, jímž změnil zadávací podmínky na veřejnou zakázku tak, že zmírnil podmínku speciální referenční zakázky a jí odpovídající podmínku kvalifikace stavbyvedoucího a v souvislosti s provedenou změnou prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 do 15 hodin. Zadavatel obdržel v zadávacím řízení dvě žádosti o účast, a to již v původně stanovené lhůtě, které však otevřel až (po uplynutí nově stanovené lhůty pro podání žádostí o účast) dne 9. 9. 2020.
49. Úřad se s námitkami zadavatele týkajícími se zákonnosti opatření k nápravě dle § 49 zákona a ukládaného nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona vypořádal v bodech 58 - 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Se zde uvedením posouzením věci se ztotožňuji a v podrobnostech na něj odkazuji.
50. K vypořádání rozkladových námitek zadavatele předesílám, že zadávací řízení na veřejnou zakázku představuje vysoce formalizovaný proces, v jehož rámci je zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem. Zákon poskytuje zadavateli rovněž určitou míru flexibility při volbě konkrétního postupu, i v takovém případě je však zadavatel povinen postupovat striktně v mezích zákona. Zákonnost přijatého opatření k nápravě je tak třeba posuzovat rovněž ve světle ostatních ustanovení zákona, jimiž mohou být některé konkrétní varianty nápravy nezákonného postupu zadavatele podle § 49 zákona limitovány, potažmo vyloučeny.
51. Podle § 49 odst. 1 zákona zadavatel kdykoliv v průběhu zadávacího řízení učiní nezbytné a přiměřené opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu se zákonem. Opatřením k nápravě se v uvedené souvislosti rozumí úkony zadavatele, které napravují předchozí postup, který je v rozporu se zákonem.
52. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
53. Podle § 36 odst. 7 zákona mohou být zadávací podmínky po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny pouze, stanoví-li tak zákon.
54. Podle § 99 odst. 1 zákona může zadavatel zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
55. Zadavatel v rozkladu uvádí, že z ustanovení § 49 odst. 1 zákona vyplývá, že opatření k nápravě je možné přijmout kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, tedy i po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast.
56. Zadavateli lze v obecné rovině přisvědčit, že opatření k nápravě podle § 49 zákona lze v souladu s jeho jazykovým zněním provést kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, tedy kdykoliv od zahájení zadávacího řízení do jeho ukončení. Možnost (ve smyslu ustanovení § 49 zákona fakticky povinnost, uvedené rozlišování však nemá na posouzení nyní řešené věci vliv) zadavatele přijmout opatření k nápravě po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast je obecně zákonem předvídaná a přípustná. Spornou otázkou však zůstává přípustnost konkrétní formy přijatého opatření k nápravě, neboť zadavatel svými úkony nesmí porušit jiná ustanovení zákona a je povinen volit konkrétní nástroje jen v mezích dalších obligatorních ustanovení zákona. Jak zadavatel sám poukazuje, ustanovení § 49 zákona dále stanoví požadavek, aby přijaté opatření bylo nezbytné a přiměřené.
57. Z jazykového výkladu ustanovení § 36 odst. 7 zákona ve spojení s § 99 odst. 1 zákona jednoznačně plyne, že zadavatel smí po zahájení zadávacího řízení změnit zadávací podmínky pouze v zákonem stanovených případech, přičemž ustanovení § 99 odst. 1 zákona změnu zadávacích podmínek připouští pouze před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast. Z uvedeného a contrario plyne, že zákon možnost zadavatele změnit zadávací podmínky v užším řízení po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast nestanoví, načež zadavatel není oprávněn takovou změnu provést, a to ani v režimu ustanovení § 49 zákona.
58. K naplnění požadavku nezbytnosti opatření k nápravě sděluji, že pozitivně kvituji preventivní snahu zadavatele o nápravu zjištěného nezákonného postupu dle výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí, a to ještě před vydáním byť nepravomocného napadeného rozhodnutí. Konkrétně zvolené řešení - změna podmínky speciální referenční zakázky a prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast - však nenaplňuje současně zakotvený požadavek přiměřenosti.
59. Jak jsem vysvětlil výše, zadavatel byl v souladu s ustanovením § 36 odst. 7 zákona ve spojení s § 99 odst. 1 zákona oprávněn změnit zadávací podmínky pouze do uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast. Uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast dne 18. 12. 2018 ve 12 hodin oprávnění zadavatele ke změně zadávacích podmínek zaniklo. Po uplynutí uvedené lhůty již zadavatel nebyl oprávněn ke změně zadávacích podmínek přistoupit, načež byl povinen hledat jiné způsoby zajištění nápravy svého předchozího nezákonného postupu. Zadavatel mohl nepochybně i po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast postupovat podle § 49 zákona, za daných okolností však byl povinen přijmout takové opatření k nápravě, které zákon dovoluje.
60. K tomu konstatuji, že s ohledem na fázi zadávacího řízení, v níž zadavatel k závěru o nezákonnosti svého postupu dospěl (fáze posuzování kvalifikace po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast), a povahu nezákonného úkonu (zadávací podmínky), se jako jediné přiměřené opatření k nápravě jeví zrušení zadávacího řízení na veřejnou otázku, neboť nápravy již nelze dosáhnout jiným (zákonným) způsobem. Dodržení ustanovení zákona pro změnu zadávacích podmínek (zde § 99 odst. 1 zákona) představuje současně elementární měřítko naplnění podmínky přiměřenosti, kterou je zadavatel v souladu s § 49 zákona rovněž povinen dodržet.
61. Obdobné stanovisko vyjadřuje i odborná literatura (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 314 - 316), v níž se uvádí: „V případě vady v zadávací dokumentaci zjištěné až po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast (v případě vady v kvalifikačních požadavcích) nebo lhůty pro podání nabídek, bude jediným možným opatřením k nápravě zrušení zadávacího řízení [blíže viz § 127 odst. 2 písm. d)]; obdobně by za daných okolností postupoval i ÚOHS (blíže viz § 263 odst. 3).“
62. Zadavatel v rozkladu namítá, že neměnil zadávací podmínky podle § 99 odst. 1 zákona, nýbrž vydal opatření k nápravě podle speciálního ustanovení § 49 odst. 1 zákona, které stanoví vlastní lhůtu pro provedení úkonu (kdykoliv v průběhu zadávacího řízení), ustanovení § 99 odst. 1 se tak dle jeho názoru nepoužije.
63. K označené námitce ve shodě se shora uvedeným výkladem konstatuji, že zadavatel je v souladu s § 49 zákona oprávněn (povinen) přijmout opatření k nápravě kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, nikoliv však jakékoliv opatření, nýbrž jen takové, které vyhoví ostatním ustanovením zákona. Zadavatel naopak nemůže předchozí nezákonný postup napravovat jiným nezákonným postupem, jak se tomu stalo v nyní řešené věci, v níž zadavatel opatřením k nápravě porušil ustanovení § 99 odst. 1 zákona. K tomu doplňuji, že zadavatel při učinění opatření k nápravě podle § 49 zákona v zásadě vždy podle povahy napravovaného úkonu postupuje podle dalších ustanovení zákona, která se k předmětnému úkonu vztahují. Námitku zadavatele mám tak za nedůvodnou a zavádějící.
64. K uvedenému výkladu doplňuji, že právní úprava ustanovení § 36 odst. 7 zákona ve spojení s § 99 odst. 1 zákona ve vztahu k limitaci změn zadávacích podmínek (a na ně navázaného prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast) má v zadávacím řízení své opodstatnění, neboť chrání právní jistotu účastníků a transparentnost zadávacího řízení.
65. V této souvislosti se zcela ztotožňuji s bodem 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad mimo jiné konstatoval: „Úřad dále uvádí, že výklad zadavatele, podle něhož lze změnit zadávací podmínky kdykoli, pokud je tak činěno v rámci opatření k nápravě, je v rozporu se základními zásadami zákona, a to zejména se zásadou transparentnosti, neboť by v podstatě umožnil libovůli zadavatele, který by mohl dle svého uvážení ovlivňovat průběh zadávacího řízení. To lze jasně demonstrovat například na situaci, kdy by zadavatel v zadávacím řízení neobdržel žádnou žádost o účast. Pro takový případ zákon v § 127 odst. 1 jednoznačně stanoví povinnost zadavatele zrušit zadávací řízení (což plyne z tam použitého výrazu „zruší“). Dle výkladu prezentovaného zadavatelem, tj. že opatření k nápravě spočívající ve změně zadávacích podmínek lze učinit kdykoli, by však zadavatel v takové situaci mohl přistoupit namísto zrušení zadávacího řízení ke změně zadávacích podmínek, kterou by označil jako opatření k nápravě, čímž by se fakticky vyhnul obligatornímu postupu stanovenému kogentním ustanovením zákona.“
66. Zadavatel k Úřadem prezentované hypotetické situaci namítá, že v takovém případě by nebyly splněny podmínky pro přijetí opatření k nápravě, neboť tím nedochází k porušení zákona a bylo by namístě postupovat podle výslovného znění zákona. Úřadem prezentovanou hypotetickou situaci mám za plně přiléhavou podstatě argumentace zadavatele, neboť jediný rozdíl mezi nyní projednávaným a hypotetickým případem představuje skutečnost, že v nyní řešené věci byly podány dvě žádosti o účast. Rovněž v hypotetické situaci by totiž zadavatel mohl dospět k závěru, že nepodání žádné nabídky bylo způsobeno nezákonnými zadávacími podmínkami, které by změnil s odůvodněním, že postupuje podle speciálního ustanovení § 49 odst. 1 zákona ve speciální lhůtě, a proto se obligatorní ustanovení § 127 odst. 1 zákona nepoužije. Úřadem prezentovaný výklad (ad absurdum) tak svědčí nejen o nesprávnosti výkladu zákona, ale též o nekonzistentnosti argumentace zadavatele.
67. K výše uvedenému konstatuji, že se plně ztotožňuji s právním závěrem Úřadu, že zadavatel vydáním opatření k nápravě postupoval v rozporu s § 99 odst. 1 zákona tím, že změnil zadávací podmínky po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast. Související námitky zadavatele týkající se zákonnosti opatření k nápravě mám pak souhrnně za nedůvodné.
K uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona
68. Zadavatel dále namítá, že nebyly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, neboť opatření k nápravě neovlivnilo ani nemohlo ovlivnit výběr dodavatele.
69. Zadavatel konkrétně poukazuje, že okruh možných dodavatelů byl předem vymezen účastníky zadávacího řízení, kteří vyjádřili předběžný zájem o veřejnou zakázku a jimž bylo opatření k nápravě zasláno, že podané žádosti o účast nebyly před vydáním opatření k nápravě otevřeny a že v důsledku postupu zadavatele nedošlo k porušení zásad dle § 6 zákona. Zadavatel doplňuje, že zmírnění zadávacích podmínek v rámci opatření k nápravě (ve smyslu Úřadem nastíněné pochybnosti) nevedlo k rozšíření žádostí o účast a že účastníci, kteří svou žádost o účast podali již v původní lhůtě, splnili původní i upravené podmínky kvalifikace.
70. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
71. Již výše jsem shledal, že zadavatel vydáním opatření k nápravě a související změnou zadávacích podmínek nedodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona. Současně není sporné, že zadavatel na veřejnou zakázku dosud neuzavřel smlouvu. Nezbytnou podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona však představuje současně skutečnost, že zjištěný nezákonný postup zadavatele ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.
72. K možnému vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr dodavatele konstatuji, že zadávací podmínky představují klíčovou okolnost při rozhodování dodavatelů o podání či nepodání žádosti o účast a případné nabídky. Jakákoliv nejednoznačnost či nesrozumitelnost zadávacích podmínek pak může vést k nižší kontrolovatelnosti postupu zadavatele a k pochybnostem o dalším průběhu zadávacího řízení. V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15. 9. 2010, v němž soud konstatoval: „Zásada transparentnosti (...) je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“
73. Netransparentnost zadávacích podmínek je pak obecně způsobilá odrazovat dodavatele od účasti v zadávacím řízení, neboť takové podmínky neposkytují dostatečnou právní jistotu ve vztahu k předvídatelnosti dalšího postupu zadavatele.
74. Nezákonný postup zadavatele v zadávacím řízení pak v zásadě vždy vyvolává pochybnosti o tom, jakým způsobem se tato nezákonnost projeví do práv a povinností účastníka, jakož i do dalšího osudu zadávacího řízení. Podmínka upravené speciální referenční zakázky, zavedená opatřením k nápravě, vedla k podstatnému zmírnění původně stanovených podmínek technické kvalifikace, načež byla nepochybně obecně způsobilá vést k rozšíření okruhu možných dodavatelů. Předběžný zájem o veřejnou zakázku vyjádřil relativně široký okruh dodavatelů (celkem 13 dodavatelů), kteří tak (s přihlédnutím k racionálnímu chování dodavatele) předběžně předpokládali, že budou pro její plnění dostatečně způsobilí, přičemž někteří dodavatelé v rámci žádostí o vysvětlení zadávacích podmínek usilovali též o zmírnění podmínky speciální referenční zakázky (srov. vysvětlení výzvy ze dne 21. 12. 2020).
75. Skutečnost, že žádný z těchto účastníků dodatečnou žádost o účast (v návaznosti na upravené podmínky technické kvalifikace, které by mohli nově splnit) nepodal, pak může být způsobena celou řadou důvodů. Takový důvod na straně dodavatele mohlo představovat prosté posouzení toho, že zadavatel nebyl oprávněn opatření k nápravě předmětným způsobem v souladu se zákonem učinit, a že tedy zadávací řízení, již s ohledem na současně vedené správní řízení, nesměřuje ke zdárnému konci. Věrohodnost postupu zadavatele a platnosti upravených podmínek technické kvalifikace tak byla zásadním způsobem narušena. Racionálně jednající dodavatel (očekávající zrušení předmětného nezákonného postupu zadavatele) pak žádost o účast nepodá, neboť se na jeho straně jedná o zcela zbytečně vynaložené náklady.
76. Pro úplnost doplňuji, že Úřad není povinen konkrétní důvody, pro které účastníci žádost o účast v nové lhůtě nepodali, pro účely posouzení alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele, podrobně zkoumat, neboť ve smyslu § 263 odst. 2 zákona zásadně postačuje zjištění, že postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, nikoliv, že k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo.
77. Již v této skutečnosti - nedůvěryhodnost zadávacích podmínek zakotvených nezákonným postupem - shledávám potenciální vliv na výběr dodavatele, dostatečný pro naplnění podmínky pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
78. K právě uvedenému se pak přidávají další související aspekty, zejména právní jistota účastníků po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast a tomu odpovídající přesunutí zájmu na jiné aktivity apod. V uvedeném kontextu je třeba přihlédnout též k tomu, že mezi uplynutím původní lhůty pro podání žádostí o účast a vydáním opatření k nápravě uplynulo více než 18 měsíců, načež po uplynutí takto dlouhé doby již - nad rámec zásadní netransparentnosti postupu zadavatele - nelze s jistotou předjímat důvody, pro které účastníci zadávacího řízení dodatečnou žádost o účast nepodali.
79. Současně mám za to, že Úřad posuzoval postup zadavatele související s přijetím opatření k nápravě komplexně, nikoliv izolovaně, a související námitku zadavatele proti bodu 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí mám rovněž za nedůvodnou.
80. Podmínku alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele mám proto rovněž za splněnou, uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona za zákonné a související námitky zadavatele za nedůvodné.
K výrokům III. až VII. napadeného rozhodnutí
81. V další části rozkladu zadavatel namítá nezákonnost výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad shledal nezákonnost podmínky speciální referenční zakázky.
82. S uvedenými námitkami se Úřad vypořádal v bodech 133 - 172 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž podrobně a srozumitelně vysvětlil, z jakých konkrétních důvodů shledal podmínku speciální referenční zakázky za rozpornou s § 36 odst. 1 zákona a zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 zákona. S označeným posouzením věci Úřadem se ztotožňuji a v podrobnostech na něj odkazuji. K rozkladovým námitkám zadavatele pak sděluji následující.
83. Předně podotýkám, že předmět přezkumu tvoří speciální referenční zakázka tak, jak byla definována ve výzvě, neboť opatření k nápravě, zavádějící upravenou speciální referenční zakázku, bylo dle výroků I. a II. napadeného rozhodnutí pro nezákonnost zrušeno.
84. Zadavatel se v rozkladu vrací k původní argumentaci ve správním řízení, že podmínka speciální referenční zakázky byla stanovena v souladu se zákonem, neboť zohledňovala specifika a složitost lávky, která tvoří předmět veřejné zakázky (dále též jen „poptávaná lávka“). Zadavatel opětovně vysvětluje, z jakých důvodů dospěl k závěru, že poptávaná lávka představuje vícepolovou lávku, přičemž délka největšího pole činí 124,3 m, a z jakých důvodů tedy považuje požadavek na to, aby rozpětí jednoho pole referenční lávky činilo alespoň 100 m, za přiměřený.
85. S uvedenou právní otázkou se však Úřad vypořádal již v napadeném rozhodnutí, v němž v návaznosti na závěry znaleckého posudku č. 3815-8/20 ze dne 19. 6. 2020 (dále jen „znalecký posudek“), vyhotoveného znalcem Ing. Quidem Klečkou, IČO 22991263, se sídlem Kozinova 338/18, 787 01 Šumperk, dospěl k závěru, že tvrzení zadavatele o tom, že poptávaná lávka a referenční lávka jsou z hlediska stavebně-technických postupů srovnatelné, není obecně pravdivé, neboť konkrétní složitost je dána zvoleným konstrukčním řešením (srov. body 118 a 149 - 152 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
86. V uvedené souvislosti nelze opomenout, že je to zadavatel, kdo je v souladu s § 36 odst. 1 zákona povinen stanovit zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům přímo či nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel je při stanovení zadávacích podmínek povinen postupovat rovněž v souladu se zásadami transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 zákona. Podle § 73 odst. 6 zákona musí zadavatel požadující prokázání technické kvalifikace stanovit tyto podmínky přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel stanoví kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
87. Z citované právní úpravy plyne, že zadavatel nesmí postupovat při formulaci podmínek technické kvalifikace zcela libovolně, nýbrž je oprávněn stanovit jen takové podmínky, které zajistí odpovídající kvalitu plnění na straně jedné a současně nebudou vytvářet neopodstatněné překážky hospodářské soutěže na straně druhé. Dle ustálené judikatury pak platí, že čím přísnější podmínky na technickou kvalifikaci zadavatel stanoví, tím přísnější budou nároky na odůvodnění zvoleného postupu ze strany zadavatele (srov. právní závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 - 37 ze dne 7. 11. 2013).
88. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že podmínka speciální referenční zakázky byla značně limitující ve vztahu k okruhu možných dodavatelů, neboť v České republice odpovídala referenční lávce patrně jen jedna zakázka (srov. bod 156 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konkrétně stanovené parametry referenční lávky pak s ohledem na odborné stanovisko znaleckého posudku neshledal jako nezbytně a bezprostředně související s parametry poptávané lávky a způsobilostí dodavatelů pro plnění veřejné zakázky. S těmito závěry se zcela ztotožňuji.
89. Zadavatel současně v konkrétním případě svůj postup - nezbytnost speciální referenční zakázky v požadovaných parametrech - dostatečně neodůvodnil a neobhájil. V uvedené souvislosti doplňuji, že zadavatel ve správním řízení odmítl - s odkazem na nedostatek odborné kompetence - poskytnout součinnost k podrobnému odůvodnění konkrétních parametrů speciální referenční zakázky (srov. vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2019 shrnuté v bodech 9 - 17 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
90. Zadavatel nadto v průběhu správního řízení sám dospěl k závěru o nezákonnosti svého postupu a přijal opatření k nápravě podle § 49 zákona, jímž sporné parametry speciální referenční zakázky (minimální rozpětí jednoho pole referenční lávky více než 100 m, vedení přes vodní tok) odstranil. V opatření k nápravě zadavatel uvedl, že k závěru o nezákonnosti speciální referenční zakázky dospěl na základě obsahu správního spisu, tedy ještě před tím, než Úřad v dané věci rozhodl. Uvedená skutečnost dále svědčí pro učinění závěru, že se zadavatel s podklady ve správním spisu, tedy zejména s obsahem znaleckého posudku, ztotožnil.
91. Obsahem správního spisu je dále šetření Úřadu mezi účastníky zadávacího řízení, z jakých důvodů nepodali žádost o účast (v původně stanovené lhůtě), přičemž všichni takto oslovení dodavatelé jako důvod uvedli nesplnění podmínek technické kvalifikace. V této souvislosti podotýkám, že situace na relevantním trhu (zejména šíře okruhu způsobilých dodavatelů) představuje rovněž skutečnost, k níž je zadavatel povinen při formulaci podmínek technické kvalifikace přihlížet (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009 - 71 ze dne 10. 3. 2011).
92. Námitky zadavatele proti výroku III. napadeného rozhodnutí mám proto za vypořádané a nedůvodné.
93. K výroku IV. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že znalecký posudek připouští, že některé stavebně-technické a technologické postupy lze použít pouze při výstavbě lávky přes vodní tok a že Úřad zadavateli neprokázal diskriminační charakter podmínky vodního toku v rámci stanovené podmínky speciální referenční zakázky.
94. K uvedeným námitkám sděluji, že ze znaleckého posudku vyplynulo, že ani podmínka vedení lávky přes vodní tok není zcela specifická, neboť obecně sice může zvyšovat složitost a náročnost stavebních prací, to však platí i pro jiné překážky (dopravně zatížená dopravní komunikace, vedení dráhy, hluboká rokle), které lávky obecně překonávají (srov. body 100 - 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Znalec ve znaleckém posudku doplnil, že rozdíly ve stavebně-technických a technologických postupech nejsou obecně platné, neboť jsou závislé na konkrétních podmínkách stavby a v bodě 3.9.4 výslovně uvedl: „Existují stavebně technické a technologické postupy, které je možné použít při výstavbě lávky přes vodní tok a nelze je použít při výstavbě lávky, která přes vodní tok nevede - například dočasné úpravy vodoteče z důvodu technologické výstavby nebo použití plavidel při výstavbě. Jejich použití však závisí na konkrétních podmínkách a konkrétním technickém řešení - nejsou tedy obligatorní pro výstavbu lávky přes vodní tok[2].“
95. V dané souvislosti zadavatel rovněž netvrdil (a nedoložil) žádné specifické nároky předmětu veřejné zakázky, které by odůvodňovaly nezbytnost vedení referenční lávky přes vodní tok. Ani podmínku vedení přes vodní tok tak nemám za dostatečně odůvodněnou, neboť se ztotožňuji s právním názorem Úřadu vyjádřeným v bodech 169 - 170 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že zadavatel mohl stanovit v rámci podmínek kvalifikace požadavek na zkušenost s konkrétními technologickými postupy nezbytnými pro plnění veřejné zakázky (kterou mohli dodavatelé s ohledem na znění znaleckého posudku získat i při jiných stavebních pracích), aniž by předem diskriminoval dodavatele, kteří referenční zakázku v požadovaném rozsahu realizovali přes jinou překážku, například přes dopravně zatíženou pozemní komunikaci, přičemž by se v takovém případě mohlo z hlediska zkušeností a celkové odbornosti jednat o více kvalifikovaného dodavatele.
96. Námitky zadavatele proti výroku IV. napadeného rozhodnutí mám proto za zavádějící a rovněž za neopodstatněné.
97. Ani námitky zadavatele, že podmínka speciální referenční zakázky byla stanovena v souladu se zákonem, proto nesvědčí pro nezákonnost napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že jsem shledal zákonnými výroky I. až IV. napadeného rozhodnutí, mám za správné a zákonné též výroky V. až VII. napadeného rozhodnutí, neboť byly vydány v návaznosti na zjištěný nezákonný postup zadavatele zcela v souladu s právními předpisy.
98. V ostatním a podrobnostech se ztotožňuji s odůvodněním napadeného rozhodnutí, které se dle mého stanoviska dostatečně vypořádává též s rozkladovou argumentací zadavatele.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
99. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí shrnuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury.
100. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, a že byly naplněny důvody pro uložení nápravných opatření. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by měla za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
VI. Závěr
101. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.
102. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Obdrží
Mgr. Zuzana Dohnalová, advokátka, ev. č. ČAK 11320, K dolům 1924/42, 143 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy