číslo jednací: 27523/2020/511/MMi
spisová značka: S0198/2019/S0281/2020/VZ

Instance	I.
Věc	Lávka pro pěší Radotín
Účastníci	hlavní město Praha
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok	2019
Datum nabytí právní moci	1. 12. 2020
Související rozhodnutí	27523/2020/511/MMi 36256/2020/321/ZSř
Dokumenty	2019_S0198_2020_S0281.pdf 682 KB

Spisová značka:
ÚOHS-S0198/2019/S0281/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-27523/2020/511/MMi	Brno: 4. září 2020

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení vedeném pod sp. zn. S0198/2019/S0281/2020/VZ zahájeném z moci úřední dne 20. 5. 2019 a dne 17. 7. 2020, jehož účastníkem je

zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupeno Mgr. Zuzanou Dohnalovou, advokátkou ev. č. ČAK 11320, se sídlem K dolům 1924/42, 143 00 Praha

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“ v užším řízení, jehožpředběžné oznámení byloodeslánok uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“ v užším řízení, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917, pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když prostřednictvím dokumentu „Opatření k nápravě“ ze dne 8. 7. 2020 změnil požadavky na prokázání kvalifikace obsažené v čl. 11.4.1 a v čl. 11.4.3 výzvy, která byla dodavatelům, kteří projevili předběžný zájem, odeslána dne 26. 11. 2018, a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 v 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast, stanovená v čl. 9 výzvy, uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele – „Opatření k nápravě“ ze dne 8. 7. 2020, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v užším řízení na zadání veřejné zakázky„Lávka pro pěší Radotín“, jehož předběžné oznámení bylo odeslánok uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917.

III.

Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – stanovil zadávací podmínky užšího řízení na zadání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917, v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona, když v čl. 11.4.1 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení stanovil, že seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který mají dodavatelé předložit k prokázání technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv dle projektové dokumentace je předmětem veřejné zakázky trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 metrů, 70,7 metrů a 26,8 metrů, čímž došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.

IV.

Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – stanovil zadávací podmínky užšího řízení na zadání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917, v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona, když v čl. 11.4.1 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení stanovil, že seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který mají dodavatelé předložit k prokázání technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří realizovali stavební práci o zadaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody.

V.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – uvedeného ve výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší užší řízení na zadání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917.

VI.

Zadavateli – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0198/2019/VZ, zahájeného dne 20. 5. 2019 z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v užším řízení na zadání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, jehož předběžné oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-020917.

VII.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č.134/2016Sb.,o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen

„zákon“), uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2018 pod ev. č. Z2018-020917 předběžné oznámení užšího řízení na zadání veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“ (dále jen „zadávací řízení“ či „veřejná zakázka“). Předběžné oznámení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 22. 6. 2018 a tímto dnem bylo podle § 58 odst. 2 zákona zadávací řízení zahájeno.

2. Dle čl. 4 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení (dále jen „výzva“) je předmětem veřejné zakázky výstavba nové lávky pro pěší přes řeku Berounku náhradou za stávající lávku v havarijním stavu. Stejně je předmět veřejné zakázky vymezen v čl. 5 zadávací dokumentace, kde je dále uvedeno, že předmět veřejné zakázky bude proveden v rozsahu projektové dokumentace a za podmínek uvedených projektové dokumentaci, s tím, že

„technické podmínky a podklady jsou přílohou č. 1 zadávací dokumentace“.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S0198/2019/VZ

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky.

4. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu.

5. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, konkrétně zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona tím, že v čl. 11.4.1 bodě b) výzvy stanovil, že dodavatelem předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který má sloužit k prokázání jeho technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv zadavatel v čl. 2 dokumentu „STATICKÝ VÝPOČET“, který tvoří přílohu zadávací dokumentace, uvedl, že předmětem veřejné zakázky je trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 metrů, 70,7 metrů a 26,8 metrů, a když tím znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří sice realizovali stavební práce o požadovaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S0198/2019/VZ

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, který je podle § 256 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ- 13625/2019/511/MMi ze dne 15. 5. 2019 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení S0198“).

7. Dnem 20. 5. 2019, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení S0198 doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení zahájeno.

8. Úřad zadavateli usnesením č.j.ÚOHS-S0198/2019/VZ-12932/2019/511/MMi ze dne 21. 5. 2019 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, dáleuvedeným usnesením Úřad určil zadavateli lhůtu k podání informace k Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace ozadávacímřízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, dále uvedeným usnesením Úřad určil zadavateli lhůtu ke specifikaci konkrétních rozdílů mezi konstrukcí a realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů, a konstrukcí a realizací téhož typu stavby o stejných parametrech, kde však rozpětí jednoho pole činí 70,7 m, včetně podrobného popisu stavebně-technických a technologických postupů, které se uplatňují pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů a současně se neuplatní při výstavbě téhož typu stavby o stejných parametrech, kde rozpětí jednoho pole činí 70,7 m, a dále uvedeným usnesením Úřad určil zadavateli lhůtu k uvedení konkrétních (technických či jiných) důvodů, pro něž nelze za technicky způsobilé dodavatele k realizaci veřejné zakázky považovat dodavatele, jež nerealizovali stavební práce spočívající ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, a která vedla přes vodní tok, avšak realizovali stavební práce stejného typu o týchž parametrech, které však nevedly přes vodní tok.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2019

9. Zadavatel úvodem svého vyjádření uvedl, že Úřad zahájil správní řízení nezákonně, jelikož vyřizoval podnět, který podle § 258 odst. 2 zákona nebyl oprávněn vyřizovat.

10. Zadavatel dále uvádí, že z usnesení č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-12932/2019/511/MMize dne 21. 5. 2019 vyplývá, že Úřad vlastní šetření případu zcela přesunul na zadavatele. Zadavatel uvádí, že poskytl Úřadu veškerou součinnost, podrobně se vyjádřil ve věci, odůvodnil zvolené stanovení zadávacích podmínek a poskytl projektovou dokumentaci, ze které vyplývají technické charakteristiky předmětné lávky i její výstavby.

11. Zadavatel uvádí, že Úřad místo zabývání se, jestli zadávací podmínky odpovídají předmětu veřejné zakázky, resp. jsou jemu přiměřené, sám definoval jiné zadávací podmínky a dožadoval se po zadavateli, aby se vyjádřil k otázce, z jakého důvodu by nebyl technicky způsobilý k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatel, který by disponoval referencí formulovanou Úřadem. Zadavatel uvádí, že nebyl povinen požadovat prokázání technické kvalifikace, což dle zadavatele neznamená, že zadavatel nebyl oprávněn požadavky na technickou kvalifikaci stanovit a že jím zvolený požadavek byl nepřiměřený. Zadavatel uvádí, že „sama možnost zadavatele stanovit požadavky na technickou kvalifikaci jiným způsobem než učinil, zjevně neznamená, že jím zvolený postup byl nepřiměřený nebo nezákonný“, a že pro posouzení přiměřenosti stanovení zadávacích podmínek je proto nutné řešit pouze požadavky stanovené zadavatelem a nikoli jakékoli jiné.

12. Dle zadavatele se Úřad odklonil od otázky přiměřenosti stanovených zadávacích podmínek a místo toho se zaměřil na otázky stavebně technických a technologických postupů, které se uplatňují u určitých typových staveb mostů, a dožadoval se po zadavateli, aby mu tyto postupy popsal, ačkoli bylo zjevné, že k posouzení takových otázek zadavatel – územní samosprávný celek – zjevně není kompetentní.

13. Dle zadavatele je sankcí za to, že zadavatel nepředložil požadované údaje, zahájení správního řízení z moci úřední.

14. Dle zadavatele nebyly splněny podmínky pro zahájení správního řízení z moci úřední a toto řízení je vedeno v rozporu se zákonem, jelikož k zahájení správního řízení z moci úřední je dle zadavatele nutná kvalifikovaná pochybnost o rozporu zadávacích podmínek se zákonem, a zahájení správního řízení z moci úřední musí být podloženo konkrétními důvody, které alespoň nasvědčují existenci pochybnosti ohledně souladu postupu zadavatele se zákonem. Dle zadavatele je však důvodem pro zahájení správního řízení skutečnost, že odmítl poskytnout součinnost v rozsahu, který zjevně přesahuje jeho odborné kompetence.

15. Zadavatel uvádí, že šetřená zadávací podmínka byla stanovena plně v souladu se zákonem a že z dosavadního šetření nevyplývá žádný konkrétní důvod, proč by tomu tak nemělo být.

16. Zadavatel uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek vycházel z technických charakteristik plnění a stanovil požadavek, aby součástí seznamu významných stavebních prací byla 1 významná stavební práce, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů. K tomu dále uvádí, že předmět plnění zahrnuje výstavbu ocelové a betonové části hlavního systému zavěšené resp. visuté lávky o délce přesahující 150 metrů, která má vést přes vodní tok a která je tvořena více poli. Zadavatel konstatuje, že přestože „vzdálenost pylonů je pouze 70 m, mostovka je podepřena lany na volnou délku cca 124 metrů, tj. konstrukce odpovídá lávce s rozpětím jednoho pole více než 100 metrů“.

17. Zadavatel uzavírá, že předmětný technický kvalifikační požadavek tedy odpovídá a je přiměřený předmětu veřejné zakázky, a tedy nedošlo k porušení zákona. Zadavatel navrhuje správní řízení jako nedůvodné zastavit.

Další průběh správního řízení S0198/2019/VZ

18. Zadavatel dne 4. 6. 2019 podal proti bodu IV. a V. usnesení č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ- 12932/2019/511/MMi ze dne 21. 5. 2019 rozklad z téhož dne, který předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0102/2019/VZ-21542/2019/323/PBl ze dne 6. 8. 2019 zamítl.

19. Úřad správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-15603/2019/512/MMi ze dne 12. 6. 2019 přerušil s cílem získat znalecký posudek z oboru stavebnictví.

20. Úřad ve správním řízení pokračoval za účelem nařízení předběžného opatření. O tomto pokračování byl proveden záznam do spisu č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-18324/2019/511/MMi ze dne 8. 7. 2019. O pokračování správního řízení byl zadavatel vyrozuměn přípisem ze dne 8. 7.2019.

21. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-18816/2019/511/MMi ze dne 8. 7. 2019 nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

22. Úřad správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-18314/2019/512/MMi ze dne 9. 7. 2019 přerušil s cílem získat znalecký posudek z oboru stavebnictví.

23. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-30724/2019/511/MMi ze dne 21. 11. 2019 ustanovil znalce Ing. Pavla Hrůzu, IČO 13564650, se sídlem Věkošská 411/22b, 503 41 Hradec Králové, znalce z oboru: Stavebnictví, odvětví: Stavby dopravní, specializace: mostní konstrukce, znalcem ve správním řízení a uložil mu vypracování znaleckého posudku.

24. Podáním ze dne 2. 12. 2019 znalec Ing. Pavel Hrůza informoval Úřad o tom, že podal žádost o vyškrtnutí ze seznamu znalců, a tudíž nemůže znalecký posudek vypracovat. K uvedenému podání zadavatel přiložil úřední záznam z Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 2. 12. 2019, který danou skutečnost dokládá.

25. Protože znalci ve lhůtě pro vypracování znaleckého posudku zaniklo právo vykonávat znaleckou činnost, přistoupil Úřad ke zrušení ustanovení Ing. Pavla Hrůzy znalcem usnesením č. j. ÚOHS-S0198/2019/VZ-34278/2019/511/MMi ze dne 18. 12.2019.

26. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-01275/2020/511/MMi ze dne 22. 1. 2020 ustanovil znalce Ing. Quida Klečku, IČO 22991263, se sídlem Kozinova 338/18, 78 701 Šumperk, znalce z oboru: Stavebnictví, odvětví: Stavby dopravní, specializace: mosty, zdi (dále jen „znalec“), znalcem ve správním řízení a uložil mu vypracování znaleckého posudku ve stanovené lhůtě.

27. Na základě odůvodněné žádosti znalce Úřad usnesením č. j. ÚOHS-13232/2020/511/ABt ze dne 6. 5. 2020 znalci uložil novou lhůtu, v níž byl znalec povinen znalecký posudek Úřadu podat.

28. Dne 28. 5. 2020 Úřad od znalce obdržel znalecký posudek č. 3815-8/20 ze dne 26. 5. 2020 (dále jen „znalecký posudek“).

29. Úřad žádostí ze dne 4. 6. 2020 požádal znalce o doplnění znaleckého posudku.

30. Dne 22. 6. 2020 Úřad od znalce obdržel dodatek č. 3834-27/20 ze dne 19. 6. 2020 znaleckého posudku (dále jen „dodatek znaleckého posudku“).

31. Dne 8. 7. 2020 Úřad od zadavatele obdržel přípis, v němž zadavatel sdělil, že po prostudování správního spisu ve věci sp. zn. S0198/2019/VZ, pojal podezření, že předmětná zadávací podmínka mohla být stanovena v rozporu se zákonem, a proto se rozhodl postupem podle § 49 ZZVZ provést opatření k nápravě a nahradit spornou zadávací podmínku podmínkou méně přísnou. Přílohou uvedeného přípisu zadavatel zaslal dokument ze dne 8. 7. 2020 nazvaný „Opatření k nápravě“ (dále jen „opatření k nápravě“), v němž je uvedeno následující:

„Na základě podkladů obsažených ve správním spisu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vznikla pochybnost o souladu zadávacích podmínek výše uvedeného zadávacího řízení se ZZVZ.

Proto zadavatel tímto s odkazem na ustanovení § 49 odst. 1 ZZVZ jako opatření k nápravě ruší článek 11.4.1 odstavec 3 výzvy k podání žádostí o účast a nahrazuje jej následovně:

Zadavatel požaduje, aby seznam obsahoval alespoň:

a) 2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

b) 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 70,7 metrů.

Zadavatel současně ruší článek 11.4.3 bod 1 písm. c) výzvy k podání nabídek a nahrazuje jej následovně:

c) odborná praxe spočívající v účasti v obdobné pozici (hlavní stavbyvedoucí) na nejméně jedné akci, která spočívala ve výstavbě zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 70,7 metrů.

V ostatním zůstávají požadavky na kvalifikaci nedotčeny.

Zadavatel současně stanovuje lhůtu pro podání žádostí o účast do pátku 14. 8. 2020 v 15 hodin (žádosti o účast je nutné podávat elektronicky prostřednictvím profilu zadavatele ID HOM/UR/0002/20).

Zadavatel sděluje, že dosud nedošlo k otevření podaných žádostí o účast, všechny žádosti o účast proto budou otevřeny až po uplynutí stanovené lhůty k podání žádostí o účast, čímž bude zajištěn rovný a nediskriminační postup vůči všem dodavatelům, tedy žádný účastník řízení nebude postupem zadavatele jakkoli zvýhodněn nebo znevýhodněn. Účastníci, kteří již žádost o účast podali, samozřejmě mohou v případě potřeby podanou žádost změnit, resp. vzít zpět a znovu podat v upravené podobě. Zadavatel současně přikládá pro informaci původní znění výzvy k podání žádostí o účast.“

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ SP. ZN. S0281/2020/VZ

32. Úřadu z dokumentace o zadávacím řízení a z průběhu správního řízení sp. zn. S0198/2019/VZ vznikla pochybnost, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím dokumentu „Opatření k nápravě“ ze dne 8. 7. 2020 změnil požadavky na prokázání kvalifikace obsažené v čl. 11.4.1 a v čl. 11.4.3 výzvy, která byla dodavatelům, kteří projevili předběžný zájem, odeslána dne 26. 11. 2018, a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 v 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast, stanovená v čl. 9 výzvy, uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin. Současně Úřadu vznikla pochybnost, zda popsaným postupem zadavatele nemohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, když nelze vyloučit, že v nově stanovené lhůtě by žádost o účast podali dodavatelé, kteří v původní lhůtěžádost o účast nepodali,a zda tedy s ohledem na to, že v zadávacím řízení dosud nedošlo k uzavření smlouvy, nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední sp. zn. S0281/2020/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

33. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-20874/2020/511/MMi ze dne 17. 7. 2020 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení S0281“).

34. Dne 17. 7. 2020, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení S0281 zadavateli doručeno, bylo podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

35. Usnesením č. j. ÚOHS-21991/2020/511/MMi ze dne 20. 7. 2020 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

36. Dne 24. 7. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení sp. zn. S0281/2020/VZ (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 24. 7. 2020“)

Vyjádření zadavatele ze dne 24. 7. 2020

37. Zadavatel úvodem svého vyjádření odkazuje na § 49 odst. 1 zákona, podle kterého zadavatel může provést opatření k nápravě kdykoli v průběhu zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že provedl opatření k nápravě v souladu s ustanovením § 49 odst. 1 zákona. Zadavatel dále uvádí, že se snažil v průběhu zadávacího řízení postupovat plně v souladu se zákonem a stanovit podmínky kvalifikace zcela přiměřeně předmětu veřejné zakázky, po prostudování spisu Úřadu pojal pochybnost o souladu zadávacích podmínek zadávacího řízení se zákonem. Proto se s odkazem na § 49 odst. 1 zákona rozhodl provést přiměřené nápravné opatření, jelikož mu zákon pouze ukládá, aby zvolené nápravné opatření bylo přiměřené k nápravě vadného stavu.

38. Dle zadavatele byla oprava zadávacích podmínek minimálně narušující průběh zadávacího řízení, plně šetřící zásady zadávacího řízení, vedoucí k efektivní nápravě bez dalších škodlivých následků pro průběh zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že protože podané žádosti o účast nebyly dosud otevřeny a zadavatel se s nimi tedy nemohl seznámit, nebyl při stanovení nových zadávacích podmínek ovlivněn podanými žádostmi o účast. Zadavatel dodává, že dodavatelé, kteří podali žádost o účast, nejsou znevýhodněni ani zvýhodněni a naopak dodavatelé, pro které byla původní zadávací podmínka důvodem pro nepodání žádosti o účast, mají nyní možnost žádosti podat, přičemž pro přípravu žádosti mají dostatek času. Zadavatel uzavírá, že po prozkoumání a posouzení vlivu nápravného opatření na průběh řízení neshledal žádnou okolnost, která by nasvědčovala tomu, že by zvolené nápravné opatření nebylo přiměřené nebo že by předchozí postup zadavatele náležitě nenapravovalo, příp. že by nápravy bylo možné dosáhnout i bez něho.

39. Dle zadavatele z výše uvedeného vyplývá, že předmětné opatření k nápravě lze považovat za nezbytné a současně přiměřené ve smyslu § 49 odst. 1 zákona.

40. Dle zadavatele je nepochybné, že za standardních okolností by bylo možné změnit požadavky na kvalifikaci pouze ve lhůtě pro podání žádostí o účast, avšak pokud je změna zadávacích podmínek provedena formou opatření k nápravě, tato zákonná lhůta se nepoužije, protože ve vztahu k možnému okamžiku provedení opatření k nápravě má ustanovení § 49 zákona odlišnou úpravu, když výslovně umožňuje opatření k nápravě provést kdykoli v průběhu zadávacího řízení. Dle zadavatele je ustanovení § 49 odst. 1 zákona ve vztahu k ustanovení § 99 odst. 1 zákona speciální a použije se přednostně.

41. Dle zadavatele pokud nápravné opatření splňuje zákonné požadavky dle § 49 odst. 1 zákona, nemusí „jít o krok které by za jiných okolností byl v zadávacím řízení akceptovatelný“. Dle zadavatele je běžné, že jako opatření k nápravě bývají opakovaně volena opatření, která by za jiných okolností byla jen stěží akceptovatelná – např. rušení již učiněných úkonů a rozhodnutí nebo jejich změna.

42. Zadavatel uzavírá, že právní názor Úřadu je chybný a že neporušil zákon, když jako opatření k nápravě změnil zadávací podmínky a stanovil novou lhůtu pro podání žádostí o účast, jelikož zákon připouští provedení opatření k nápravě kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

43. Zadavatel uvádí, že je nutné porovnat stav vyvolaný postupem zadavatele se stavem, který by nastal, pokud by zadavatel v průběhu celého řízení postupoval plně v souladu se zákonem, k posouzení, zda jsou splněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona – tedy zda byl nebo mohl být ovlivněn výběr dodavatele.

44. Zadavatel uvádí, že přijetím předmětného opatření k nápravě zákon neporušil a že cílem zákona je umožnit všem potenciálním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení. K tomu uvádí, že mu nelze zazlívat, že v důsledku nápravného opatření žádost o účast mohou podat i dodavatelé, kteří v původní lhůtě žádost nepodali proto, že nesplňovali kvalifikační požadavky, které mohly být stanoveny v rozporu se zákonem. Zadavatel uvádí, že nápravné opatření by mělo přicházet tam, kde je hospodářská soutěž potlačena a nikoli tam, kde je naopak „správně rozšiřována do rozsahu předvídaného zákonem“.

45. Dle zadavatele by Úřad neměl posuzovat jeho opatření k nápravě izolovaně bez vazby na celý postup zadavatele v zadávacím řízení. K tomu dodává, že pokud je předmětem jednoho řízení porušení zákona a předmětem druhého jeho náprava, je „při úvahách o přípustnosti nápravného opatření dle § 263 odst. 2 ZZVZ nutno zkoumat oba úkony (porušení a náprava) společně a řešit vliv jich obou na výběr dodavatele“. Opačný postup je dle zadavatele nelogický a z hlediska zákona nepodložený.

46. Dle zadavatele je při úvahách, zda mohl postup zadavatele v řízení ovlivnit výběr dodavatele, nutné zkoumat to, zda zkoumaný úkon mohl vést ke změně výběru dodavatele oproti situaci, pokud by zadavatel postupoval v zadávacím řízení plně v souladu se zákonem a nikoli zda zkoumaný úkon mohl vést ke změně výběru dodavatele oproti situaci, kdy by výběr dodavatele byl ovlivněn předchozím porušením zákona ze strany zadavatele.

47. Zadavatel uzavírá, že nápravné opatření bylo provedeno v souladu se zákonem a zachovává okruh účastníků v plném rozsahu požadovaném zákonem, tedy opatření k nápravě nemohlo ovlivnit výběr dodavatele ve srovnání se stavem, kdy by zadavatel v průběhu celého zadávacího řízení plně postupoval v souladu se zákonem. Zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení o přezkumu opatření k nápravě ze dne 8. 7. 2020 zastavil podle § 257 písm. f) zákona a řízení o přezkumu podmínek kvalifikace zastavil podle § 257 písm. m) zákona zastavil.

V. KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0198/2019/S0281/2020/VZ

48. Usnesením č. j. ÚOHS-22015/511/MMi ze dne 22. 7. 2020 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S0198/2019/VZ a sp. zn. S0281/2020/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0198/2019/S0281/2020/VZ.

49. Usnesením č. j. ÚOHS-24994/2020/511/MMi ze dne 12. 8. 2020 Úřad stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

50. Dne 18. 8. 2020 Úřad od zadavatele obdržel podání nazvané „sdělení zadavatele“ z téhož dne, ve kterém zadavatel sděluje, že v prodloužené lhůtě pro podání žádostí o účast nebyla podána žádná žádost o účast a že žádná žádost o účast nebyla vzata zpět. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že upravené zadávací podmínky nezměnily okruh účastníků zadávacího řízení.

VI. ZÁVĚRY ÚŘADU

51. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele, znaleckého posudku, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v souvislosti s přijatým opatřením k nápravě nedodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, proto Úřad přistoupil ke zrušení úkonu zadavatele – opatření k nápravě a všech následujících úkonů zadavatele, a dále že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona

52. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

53. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a šetření podnětu

54. V čl. 9 výzvy je uvedeno, že žádosti o účast v užším řízení musí být doručeny nejpozději do úterý 18. 12. 2018 ve 12:00. Zadavatel následně lhůtu prodloužil do 28. 12. 2018 do 12:00.

55. V čl. 11.4.1 výzvy je uvedeno, že za účelem prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro řádné plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě zadavatel požaduje k prokázání technické kvalifikace předložení seznamu významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení.

56. Ve stejném článku výzvy je uvedeno, že zadavatel požaduje, aby seznam obsahoval alespoň:

a) „2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

b) 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů.“

57. Dne 8. 7. 2020 odeslal zadavatel dodavatelům, kteří podali žádost o účast, opatření k nápravě. V opatření k nápravě je uvedeno následující:

Proto zadavatel tímto s odkazem na ustanovení § 49 odst. 1 ZZVZ jako opatření k nápravě ruší článek 11.4.1 odstavec 3 výzvy k podání žádostí o účast a nahrazuje jej následovně:

Zadavatel požaduje, aby seznam obsahoval alespoň:

a) 2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

Zadavatel současně ruší článek 11.4.3 bod 1 písm. c) výzvy k podání nabídek a nahrazuje jej následovně:

V ostatním zůstávají požadavky na kvalifikaci nedotčeny.

Zadavatel ve vyjádření k podnětu uvedl, že zaslaná dokumentace „neobsahuje podané žádosti o účast, protože tyto ještě nebyly otevřeny, a proto není v současné době technicky možné je extrahovat z elektronického nástroje a zaslat Úřadu“.

Právní posouzení

58. Jak uvedl Úřad v oznámení o zahájení správního řízení S0281, Úřadu na základě skutečností zjištěných v průběhu správního řízení sp. zn. S0198/2019/VZ vznikla pochybnost, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím opatření k nápravě změnil požadavky na prokázání kvalifikace obsažené v čl. 11.4.1 a v čl. 11.4.3 výzvy, která byla dodavatelům, kteří projevili předběžný zájem, odeslána dne 26. 11. 2018, a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 v 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast, stanovená v čl. 9 výzvy, uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin. Současně Úřadu vznikla pochybnost, zda popsaným postupem zadavatele nemohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, když nelze vyloučit, že v nově stanovené lhůtě by žádost o účast podali dodavatelé, kteří v původní lhůtě žádost o účast nepodali.

59. Zadavatel ve výzvě stanovil, že za účelem prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro řádnéplnění veřejnézakázkyv odpovídající kvalitě zadavatelpožaduje k prokázání technické kvalifikace předložení seznamu významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení. Seznamu významných stavebních prací měl obsahovat alespoň:

a) „2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

60. Zadavatel ve výzvě dále stanovil, že žádosti o účast v užším řízení mu musí být doručeny nejpozději do úterý 18. 12. 2018 do 12:00. Zadavatel následně lhůtu prodloužil do 28. 12. 2018 do12:00.

61. Zadavatel dne 8. 7. 2020 odeslal dodavatelům, kteří vyjádřili předběžný zájem, opatření k nápravě, kterým zrušil článek 11.4.1 odst. 3 a nahradil jej následovně:

„Zadavatel požaduje, aby seznam obsahoval alespoň:

a) 2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky

pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

62. Zadavatel dále v opatření k nápravě zrušil článek 11.4.3 bod 1 písm. c) výzvy a nahradil jej následovně:

„c) odborná praxe spočívající v účasti v obdobné pozici (hlavní stavbyvedoucí) na nejméně jedné akci, která spočívala ve výstavbě zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 70,7 metrů.“

63. Zadavatel v opatření k nápravě současně stanovil novou lhůtu pro podání žádostí o účast do pátku 14. 8. 2020 do 15:00.

64. Z uvedeného plyne, že zadavatel prostřednictvím opatření k nápravě změnil zadávací podmínky.

65. Z ustanovení § 99 odst. 1 zákona vyplývá, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Ze znění tohoto ustanovení tedy a contrario vyplývá, že zadavatel nemůže zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentace změnit nebo doplnit po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast.

66. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že lhůta pro podání žádostí o účast byla stanovena do 28. 12. 2018 do 12:00 (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že opatření k nápravě zadavatel přijal dne 8. 7. 2020, je tedy zřejmé, že zadavatel změnil zadávací podmínky po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast.

67. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím opatření k nápravě změnil požadavky na prokázání kvalifikace a když stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast již uplynula.

68. Úřad nesouhlasí s názorem zadavatele, že se nepoužije zákonná lhůta pro možnost změny zadávací dokumentace, pokud se změna provádí v rámci opatření k nápravě podle § 49 zákona, protože ustanovení § 49 odst. 1 zákona je ve vztahu k ustanovení § 99 odst. 1 speciální a použije se přednostně. Úřad k tomu uvádí, že to, že by mělo být ustanovení § 49 odst. 1 použito přednostně, nelze ze zákona nijak dovodit. Uvedená ustanovení zákona je nutno vykládat ve vzájemné souvislosti, tedy tak, že obecně sice zákon v § 49 umožňuje přijmout opatření k nápravě kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, avšak tato možnost je limitována případnými jinými kogentními ustanoveními zákona, mezi něž patří i § 99 odst. 1. Pokud má tedy zadavatelem přijímané nápravné opatření spočívat ve změně zadávacích podmínek, může je zadavatel učinit nejpozději ve lhůtě stanovené v § 99 odst. 1, tedy v šetřeném případě je mohl učinit nejpozději do uplynutí jím stanovené lhůty pro podání žádostí o účast. Předmětná ustanovení zákona tedy rozhodně nelze vykládat tak, že zadavatel nemusí respektovat lhůty stanovené zákonem jen proto, že činí opatření k nápravě. Úřad dále uvádí, že výklad zadavatele, podle něhož lze změnit zadávací podmínky kdykoli, pokud je tak činěno v rámci opatření k nápravě, je v rozporu se základními zásadami zákona, a to zejména se zásadou transparentnosti, neboť by v podstatě umožnil libovůli zadavatele, který by mohl dle svého uvážení ovlivňovat průběh zadávacího řízení. To lze jasně demonstrovat například na situaci, kdy by zadavatel v zadávacím řízení neobdržel žádnou žádost o účast. Pro takový případ zákon v § 127 odst. 1 jednoznačně stanoví povinnost zadavatele zrušit zadávací řízení (což plyne z tam použitého výrazu „zruší“). Dle výkladu prezentovaného zadavatelem, tj. že opatření k nápravě spočívající ve změně zadávacích podmínek lze učinit kdykoli, by však zadavatel v takové situaci mohl přistoupit namísto zrušení zadávacího řízení ke změně zadávacích podmínek, kterou by označil jako opatření k nápravě, čímž by se fakticky vyhnul obligatornímu postupu stanovenému kogentním ustanovením zákona. Je tedy naprosto zřejmé, že zadavatelem zastávaný výklad je zcela nepřijatelný, neboť by zcela popřel smysl a účel zákona.

69. Úřad dodává, že předpokladem pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je nejen nedodržení pravidla stanoveného pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, ale i to, že toto nedodržení ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení S0281 uvedl, že mu vznikla pochybnost, zda v souvislosti s opatřením k nápravě nemohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, když nelze vyloučit, že v nově stanovené lhůtě by žádost o účast podali dodavatelé, kteří v původní lhůtě žádost o účast nepodali. Zadavatel ve svém přípise ze dne 18. 8. 2020 uvádí, že v „prodloužené lhůtě pro podání žádostí o účast nebyla podána žádná žádost o účast, tj. zadavatel eviduje pouze žádosti podané v původní lhůtě pro podání žádostí, z nichž žádná nebyla následně vzata zpět“. Úřad tedy konstatuje, že opatření k nápravě nemělo vliv na výběr takový, jaký byl uveden v oznámení o zahájení správního řízení S0281. Úřad však po posouzení případu shledal, že i přesto je podmínka existence alespoň potenciálního ovlivnění výběru dodavatele splněna. Je tomu tak proto, že zadavatel prostřednictvím nezákonně učiněného opatření k nápravě požadavky na kvalifikaci zmírnil, když upustil od původního požadavku, aby rozpětí jednoho pole významné stavební práce bylo nejméně 100 metrů, a nově požadoval rozpětí jednoho pole významné stavební práce nejméně 70,7 metrů (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z Úřadu dostupných informací vyplývá, že v zadávacím řízení byly podány dvě žádosti o účast, které dosud nebyly otevřeny (tuto skutečnost uvedl zadavatel ve vyjádření k podnětu a také v opatření k nápravě; současně zadavatel Úřad v dalším průběhu správního řízení neinformoval, že žádosti otevřel, přičemž tato oznamovací povinnost mu byla uložena usnesením ze dne 21. 5. 2019). Jelikož podané žádosti o účast nebyly otevřeny, není ani známo, jakými referenčními zakázkami či dalšími doklady dodavatelé prokazovali svou kvalifikaci. Dle Úřadu přitom nelze vyloučit, že některý z dodavatelů (případně oba) by kvalifikaci podle původně stanovených požadavků nesplnil, zatímco podle požadavků zmírněných na základě opatření k nápravě ano. Nelze tedy vyloučit, že dodavatel, který by podle původně stanovených požadavků kvalifikaci neprokázal a nemohl by být tudíž vyzván k podání nabídky, by po zmírnění kvalifikačních požadavků v důsledku opatření k nápravě kvalifikaci prokázal, byl by vyzván k podání nabídky a stal se vybraným dodavatelem.

70. K argumentaci zadavatele, že při posuzování, zda postupem zadavatele byl nebo mohl být ovlivněn výběr dodavatele, je nutné porovnávat stav vyvolaný postupem zadavatele vůči stavu, který by nastal, pokud by zadavatel v průběhu celého řízení postupoval plně v souladu se zákonem, resp. že v případě, že je předmětem jednoho řízení porušení zákona a předmětem druhého řízení jeho náprava, je při úvahách o přípustnosti nápravného opatření nutno zkoumat oba úkony (porušení a náprava) společně a řešit vliv jich obou na výběr dodavatele, Úřad uvádí následující.

71. Předně je třeba uvést, že tvrzení zadavatele, že předmětem přezkumu v jednom řízení je porušení zákona a v druhém jeho náprava, lze považovat za správné pouze ve smyslu charakteristiky konkrétních přezkoumávaných úkonů, resp. skutečností; fakticky je však předmětem obou řízení, která byla spojena do společného řízení, přezkum postupu zadavatele z hlediska toho, zda jím nedošlo k porušení zákona. V každém ze správních řízení se přitom toto porušení zkoumá ve vztahu k jinému úkonu zadavatele (stanovení zadávacích podmínek a opatření k nápravě). Je tedy sice vedeno společné řízení, fakticky se v něm však rozhoduje samostatnými výroky o dvou různých věcech (předmětech řízení), které byly vymezeny v jednotlivých oznámeních o zahájení správního řízení. Logicky se tedy i to, zda došlo k naplnění podmínek pro uložení případného nápravného opatření, musí posuzovat ve vztahu ke každé přezkoumávané věci zvlášť. Existence alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je přitom podmínkou pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, které v nyní šetřené věci připadá v úvahu pouze ve vztahu k přezkoumávanému úkonu zadavatele – opatření k nápravě. U přezkoumávaných zadávacích podmínek není podle § 263 odst. 3 zákona uložení případného nápravného opatření existencí vlivu na výběr dodavatele podmíněno, a tento vliv se tedy nezkoumá. S ohledem na to bude Úřad existenci vlivu na výběr dodavatele zkoumat pouze ve vztahu k nezákonnému opatření k nápravě. K tomu Úřad dále (s ohledem na tvrzení zadavatele, že při posuzování existence vlivu na vývěr dodavatele je nutné porovnávat stav vyvolaný postupem zadavatele vůči stavu, který by nastal, pokud by zadavatel v průběhu celého řízení postupoval plně v souladu se zákonem) konstatuje, že pro možnost uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona je rozhodné, zda výběr dodavatele byl nebo mohl být ovlivněn konkrétním úkonem zadavatele, který byl v rámci přezkumu ve správním řízení shledán jako rozporný se zákonem. Pro zjištění vlivu na výběr takového úkonu je tedy nutno porovnat stav, který prokazatelně existuje v zadávacím řízení v době provedení tohoto úkonu, resp. bezprostředně před ním (v daném případě před přijetím opatření k nápravě), se stavem po provedení daného úkonu, nic jiného není pro posouzení vlivu na výběr relevantní. Nelze tedy vycházet ze stavu, který v zadávacím řízení v době provedení přezkoumávaného úkonu (resp. ani nikdy předním) reálně nebyl tedy, jak uvádí zadavatel, ze stavu, který by existoval, kdyby zadavatel v zadávacím řízení, tj. i při stanovení zadávacích podmínek, postupoval v plně v souladu se zákonem).

72. K argumentaci zadavatele, že nelze uložit nápravné opatření, pokud přijetím opatření k nápravě provedeného zadavatelem dojde k rozšíření hospodářské soutěže do rozsahu předvídaného zákonem, Úřad uvádí, že ustanovení § 263 odst. 2 zákona neurčuje, jakým způsobem má být výběr dodavatele ovlivněn, k uložení nápravného opatření tedy postačí existence jakéhokoliv potenciálního vlivu na výběr, tedy i takového, že zadavatel byměl v důsledku nezákonně provedeného úkonu teoreticky možnost vybírat z víced odavatelů.

73. Úřad dále konstatuje, že v zadávacím řízení dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a je tedy splněna i poslední ze zákonem stanovených podmínek pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona.

74. Úřad tak s odkazem na všechny shora předestřené skutečnosti uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím opatření k nápravě změnil požadavky na prokázání kvalifikace obsažené v čl. 11.4.1 a v čl. 11.4.3 výzvy a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 v 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast, stanovená v čl. 9 výzvy, uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

75. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

76. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

77. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 99 odst. 1 zákona, když prostřednictvím opatření k nápravě změnil požadavky na prokázání kvalifikace obsažené v čl. 11.4.1 a v čl. 11.4.3 výzvy a současně stanovil novou lhůtu k podání žádostí o účast do 14. 8. 2020 do 15 hodin, ačkoliv původní lhůta k podání žádostí o účast uplynula dne 28. 12. 2018 ve 12 hodin, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

78. Úřad konstatuje, že k porušení zákona došlo přijetím opatření k nápravě, proto jako nápravné opatření zrušil tento úkon a všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto.

K výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

79. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady

transparentnosti a přiměřenosti.

80. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

81. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

82. Podle § 49 odst.1 zákona zadavatel kdykoli v průběhu zadávacíhořízení učinínezbytnéa přiměřené opatření k nápravě, pokud zjistí, že postupoval v rozporu s tímto zákonem. Opatřením k nápravě se pro účely tohoto zákona rozumí úkony zadavatele, které napravují předchozí postup, který je v rozporu s tímto zákonem.

83. Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

84. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a šetření podnětu

85. V čl. 4 výzvy je uvedeno, že předmětem veřejné zakázky je výstavba nové lávky pro pěší přes řeku Berounku náhradou za stávající lávku v havarijním stavu.

86. V čl. 6 zadávací dokumentace je uvedeno, že předmět veřejné zakázky bude proveden v rozsahu projektové dokumentace a za podmínek uvedených projektové dokumentaci, s tím, že „technické podmínky a podklady jsou přílohou č. 1 zadávací dokumentace“.

87. V dokumentu tvořícím součást technických podmínek a podkladů, které jsou přílohou č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „projektová dokumentace“) označeném jako příloha číslo 007 části B projektové dokumentace s názvem „STATICKÝ VÝPOČET“ (dále jen „statický výpočet“) jsou uvedeny základní údaje o objektu, jehož realizace je předmětem veřejné zakázky. V úvodu části 2 statického výpočtu je mimo jiné uvedeno, že se jedná „o trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích 26,8 + 70,7 + 26,8 m (v ose), který převádí cyklotrasu A11 přes Berounku. Nosná konstrukce je tvořena dodatečně předepnutým visutým pásem, zavěšeným přes táhla na nosných lanech. Uložení na krajních opěrách přes elastomerová ložiska. Opěry tížné, kotvené trvalými kotvami. Založení hlubinné na vrtaných pilotách.“

88. V čl. 11.4.1 výzvy k podání žádosti o účast v užším řízení je uvedeno, že za účelem prokázání odborných schopnostía zkušeností nezbytných prořádné plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě zadavatel požaduje k prokázání technické kvalifikace předložení seznamu významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení.

89. Ve stejném článku výzvy je uvedeno, že zadavatel požaduje, aby seznam obsahoval alespoň:

a) „2 významné stavební práce, z nichž každá spočívala ve výstavbě nebo rekonstrukci lávky pro pěší a cyklisty o minimálním finančním objemu 30 milionů Kč bez DPH

90. Žádostí o objasnění zadávací dokumentace ze dne 18. 12. 2018 se na zadavatele obrátil dodavatel s následujícími dotazy:

1) „Dovolujeme si zadavatele požádat o objasnění, proč zadavatel požaduje rozpětí jednoho pole min. 100 m, když největší rozpětí pole na předmětné lávce je 70,7 m?“

2) „Bude zadavatel akceptovat rozpětí jednoho pole méně než 100 m ale zároveň více než 70,7 m?“

91. Žádostí o vysvětlení požadavků na kvalifikaci ze dne 19. 12. 2018 se na zadavatele obrátil jiný dodavatel s následujícím dotazem:

„Předmětná lávka dle PD ze ZD dosahuje velikosti pole cca 70m. Kvalifikační požadavek dle bodu 11.4 Výzvy je stanoven na rozpětí jednoho pole nejméně 100 m. Dle našeho názoru je tento požadavek neadekvátní a nadhodnocený v souvislosti s PD a realizovaným dílem. Žádáme o přehodnocení a snížení tohoto parametru max na 90 m.“

92. Zadavatel ve vysvětlení výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení ze dne 21.12. 2018

uvedl:

„Deska mostovky lávky je kromě zavěšení na visutá lana uložena pouze na krajních opěrách v osové vzdálenosti 124,3 metrů. V osách pilířů je deska zachycena pouze proti příčnému posunu, zatímco její svislý posun je umožněn. Návrh i realizace lávky proto přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí, a proto zadavatel trvá na podmínce kvalifikace v rozsahu uvedeném ve výzvě. Z výše uvedených důvodů zadavatel nebude akceptovat rozpětí jednoho pole menší než 100 metrů.“

93. Ve vyjádření k podnětu ze dne 8. 2. 2019 (dále jen „vyjádření k podnětu“) zadavatel uvedl, že

„problematika návrhu a realizace lávky je při daném způsobu podepření obdobná jako

v případě konstrukce o větším rozpětí“.

94. Ve vyjádření k podnětu zadavatel uvedl, že „Vzhledem k tomu, že předmětem veřejné zakázky je lávka přes vodní tok, lze i požadavek, aby se referenční akce vztahovala k lávce (mostu) přes vodní plochu, považovat za přiměřený“.

95. Zadavatel ve svém přípise ze dne 1. 3. 2019, kterým reagoval na žádost Úřadu o sdělení, z jakého důvodu nelze za technicky způsobilého dodavatele k provedení předmětu veřejné zakázky považovat takového dodavatele, který realizoval stavební práce spočívající ve výstavbě ocelové nebo betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok o jiných parametrech, než jsou uvedeny v bodě 11.4.1 zadávací dokumentace, a to zejména stavbu lávky, která byla tvořena jedním polem, či lávky, která byla tvořena více poli o rozpětí jednotlivých polí min. 26,8 + 70,7 + 26,8 m (tj. lávky o parametrech obdobných s parametry předmětu plnění veřejné zakázky uvedenými v technické zprávě, která tvoří součást zadávací dokumentace), mj. uvedl: „Unikátní technické řešení lávky a způsob její výstavby v sobě kombinuje postupy, které se uplatňují u konstrukcí s větším rozpětím (než 70,7 metrů – viz výše) s postupy, které se uplatňují u konstrukcí lávek o více polích.“

96. Zadavatel ve svém přípise ze dne 1. 3. 2019 dále uvedl: „Složitost konstrukce spočívá především v zakřivení visutých lan, jak ve vodorovném, tak i ve svislém směru (na půdorysné délce cca 124 metrů). Krátké závěsy (mezi visutými lany a mostovkou) jsou pak umístěny v šikmých polohách (na rozdíl od klasických visutých konstrukcí, kde jsou krátké závěsy svislé), čímž se výrazně komplikuje nejen působení lávky, ale též celý postup výstavby. Proti běžným mostním konstrukcím je výstavba lávky složitější také v tom, že jde o lehkou konstrukci, která je citlivější na zatěžovací stavy během montáže i na případná dynamická zatížení.“

97. Zadavatel ve svém přípise ze dne 25. 3. 2019, kterým reagoval na žádost Úřadu o podrobné popsání stavebně-technických a technologických postupů, které se uplatňují pouze při výstavbě vícepolového mostu s rozpětím jednoho pole nejméně 100 m a současně se neuplatní při výstavbě vícepolovéhomostus rozpětímjednoho pole odélce 70,7 m (tj. specifikaci konkrétních rozdílů v konstrukci a realizaci výstavby těchto dvou konkrétních typů mostů), mj. uvedl, že „(…) realizace lávky, která je předmětem veřejné zakázky, je mimořádně náročná. Jde o velmi lehkou konstrukci mostovky zavěšenou na dvou visutých lanech přes vodní tok. Přestože vzdálenost pylonů je pouze cca 70 m, mostovka je podepřena lany na volnou délku cca 124 metrů. Realizace lávky proto přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí než 70,7 metrů“. Dále zadavatel uvedl, že se „však necítí oprávněn vyjadřovat se k technologickým postupům výstavby mostů obecně, navíc položená otázka je natolik široká a technologický postup výstavby mostů obecně je natolik složitý, že na ni nelze stručně odpovědět.“

Znalecký posudek č. 3815-8/20

98. Znalci bylo Úřadem uloženo zodpovědět následující otázky:

1) Sdělte, zda lze označit jako pravdivé tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, zadávané ve výše specifikovaném zadávacím řízení, s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.

2) Sdělte, zda a případně jaké jsou z hlediska stavebně-technických a technologických postupů rozdíly mezi realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, a realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli, kde rozpětí jednoho pole činí 70,7 metrů. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.

3) Sdělte, zda existují nějaké stavebně-technické a technologické postupy, které se uplatní pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí 100 metrů, a současně se neuplatní při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí 70,7 metrů. Svou odpověď zdůvodněte. Pokud takové postupy dle Vašeho názoru existují, popište je a současně také zhodnoťte, nakolik platí závěr, že výše uvedené identifikované postupy zvyšují náročnost a složitost prováděných stavebních prací v porovnání s výstavbou ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí 70,7 metrů. Je-li takový závěr pravdivý, uveďte, zda je možno toto zvýšení náročnosti a složitosti označit za podstatné.

4) Popište, zda a případně jaké jsou z hlediska stavebně-technických a technologických postupů rozdíly mezi realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která vede přes vodní tok, a realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.

5) Sdělte, zda existují nějaké stavebně-technické a technologické postupy, které se uplatní pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která vede přes vodní tok, a které se současně neuplatní při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Svou odpověď zdůvodněte. Pokud takové postupy dle Vašeho názoru existují, popište je a současně také zhodnoťte, nakolik platí závěr, že výše uvedené identifikované postupy zvyšují náročnost a složitost prováděných stavebních prací v porovnání s výstavbou ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Je-li takový závěr pravdivý, uveďte, zda je možno toto zvýšení náročnosti a složitosti označit za podstatné.

6) Uveďte, zda je Vám známo, zda byly někde v České republice či jiných zemích světa realizovány výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí nejméně 100 metrů. Pokud ano, co nejvíce takové stavby specifikujte dle svých možností, aby je nebylo možno zaměnit s jinými stavbami, tj. uveďte, kde, kdy a kým byly takové stavby realizovány.

Na tomto místě Úřad uvádí, že otázky č. 1 a 5 byly položeny za účelem získání informací nezbytných k posouzení, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Otázky č. 2, 3 a 6, které se přímo netýkají lávky, jež je předmětem veřejné zakázky (dále jen „lávka Radotín“), byly položeny za účelem získání odborných informací pro obecný přehled v oblasti stavebnictví.

99. V bodě 3.1.5 znaleckého posudku je k otázce č. 1 uvedeno: „Zásadním problémem zadaného srovnání je to, že se srovnává stavba poměrně velmi přesně specifikovaná poskytnutou projektovou dokumentací, se stavbou jen zcela vágně definovanou. Pro možnost nějaké úrovně srovnání je proto dále v tomto znaleckém posudku předpokládáno, že srovnávaná lávka je svým stavebně technickým řešením, provedením a umístěním shodná s lávkou pro pěší Radotín, kromě těch parametrů, které jsou v otázce uvedeny jako odchylné.“

100. V bodě 3.2 znaleckého posudku je k otázce č. 1 uvedeno: „Realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, zadávané ve výše specifikovaném zadávacím řízení, s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) může být srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů.“

101. V bodě 3.9.2.6 znaleckého posudku je k otázce č. 5 uvedeno: „Obě srovnávané lávky se liší právě jen tím, zda vedou přes vodní tok, či nikoliv. Obecně platí, že vodní tok může představovat skutečnost, která zvyšuje složitost a náročnost stavebních prací. Jenomže to platí i pro jiné překážky, které lávky obecně překonávají. Přemosťovaná dopravně zatížená pozemní komunikace, na které není možno přerušit provoz po dobu výstavby, nebo obdobně dráha, mohou také představovat významný nárůst složitosti a náročnosti stavebních prací. Obdobně i hluboká rokle, se strmými svahy, byť by na jejím dně žádný vodní tok nebyl. Na druhé straně skutečnost, že lávka vede přes vodní tok, sama o sobě nic neříká o tom, o jaký vodní tok se jedná. Je zcela zřejmé, že bude rozdíl mezi řekou s provozovanou lodní dopravou jako jedním extrémem a potokem jako druhým extrémem.“

102. V bodě 3.9.4 znaleckého posudku je k otázce č. 5 uvedeno: „Existují stavebně technické a technologické postupy, které je možné použít při výstavbě lávky přes vodní tok a nelze je použít při výstavbě lávky, která přes vodní tok nevede – například dočasné úpravy vodoteče z důvodu technologické výstavby nebo použití plavidel při výstavbě. Jejich použití však závisí na konkrétních podmínkách a konkrétním technickým řešení – nejsou tedy obligatorní pro výstavbu lávky přes vodní tok.“

103. V bodě 3.10.1. znaleckého posudku je k otázce č. 5 uvedeno: „Nejsou obecně platné stavebně-technické a technologické postupy, které by se uplatnily pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho polí činí 100 metrů, která vede přes vodní tok, a které by se současně neuplatnily při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede.“

104. V bodě 3.10.2 znaleckého posudku je k otázce č. 5 uvedeno: „Důvodem je, že případné rozdíly ve stavebně-technických a technologických postupech jsou závislé na konkrétních podmínkách v místě stavby a na konkrétním stavebně technickém řešení stavby. Nejsou tedy obecně platné“.

105. V bodech 3.12.1 až 3.12.5 znaleckého posudku jsou k otázce č. 6 uvedeny tyto lávky: Lávka přes Labe Čelákovice, Visutá lávka Kolín, Lávka přes Švýcarskou zátoku Vranovské přehrady, Visutá lávka v San Diegu, bývalá Trojská lávka.

106. V bodě 3.12.6 znaleckého posudku je k otázce č. 6 uvedeno: „Ačkoliv se jedná o namátkový výběr, lze říci, že realizovaných staveb lávek s ocelovou a betonovou částí hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o dílce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí nejméně 100 metrů, existuje velmi málo. Je pravděpodobné, že výše uvedený výběr se na území České republiky blíží úplnému výčtu.“

Dodatek znaleckého posudku č. 3834-27/20

107. Znalec v bodě 3.1.5 znaleckého posudku k otázce č. 1 mj. uvedl, že „zásadním problémem zadaného srovnání je to, že se srovnává stavba poměrně přesně specifikovaná poskytnutou projektovou dokumentací, se stavbou jen zcela vágně definovanou. Pro možnost nějaké úrovně srovnání je proto dále v tomto znaleckém posudku předpokládáno, že srovnávaná lávka I je svým stavebně technickým řešením, povedením a umístěním shodná s lávkou pro pěší Radotín, kromě těch parametrů, které jsou v otázce uvedeny jako odchylné“. Úřad s ohledem na to po posouzení obsahu znaleckého posudku došel k závěru, že otázka č. 1 zůstala nezodpovězena, a to z následujících důvodů.

108. Předmětem otázky č. 1 bylo posouzení pravdivosti tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky Radotín s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů.

109. Úřad prostřednictvím této otázky hodlal ověřit tvrzení zadavatele, podle něhož je lávka Radotín s ohledem na své technické charakteristiky natolik unikátní, že z hlediska náročnosti výstavby je srovnatelná se „standardní“, resp. jakoukoli vícepolovou lávkou vedoucí přes vodní tok o délce přesahující 150 metrů s rozpětím jednoho pole více než 100 metrů.

110. Protože však ve znaleckém posudku byly srovnávány lávky totožných konstrukčních řešení, které se lišily pouze celkovou délkou a délkou jednotlivých polí (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebylo možno otázku č. 1 považovat za zodpovězenou.

111. Úřad proto znalce požádal o doplnění znaleckého posudku - zodpovězení původní otázky č. 1, tedy o sdělení, zda lze označit jako pravdivé tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky Radotín s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů.

112. V návaznosti na to znalec zaslal Úřadu dodatek znaleckého posudku. V bodě 3.1.6.1 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „V rámci úsilí zpracovatele dle svých možností přispět správnímu orgánu k jeho rozhodování, je dále provedeno srovnání s fiktivními lávkami, jejichž stavebně technické řešení je obvyklejší, než v případě Lávky pro pěší Radotín. Dále uvedená zdůvodnění však nelze považovat za vyčerpávající.“

113. V bodě 3.1.6.2 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Zatímco v případě Lávky pro pěší Radotín je nosná konstrukce je tvořena dodatečně předepnutým pásem z prefabrikovaných betonových segmentů, obvyklejším materiálem pro nosné konstrukce lávek je ocel. Důvodem je nižší hmotnost ocelové konstrukce jako celku (při jinak stejných podmínkách a především nižší hmotnost jednotlivých prvků, jejichž montáží vznikne nosná konstrukce. Technologie montáže ocelové konstrukce se liší od technologie montáže dodatečně předpjaté konstrukce z betonových segmentů. Technologie montáže se liší bez ohledu na to, zda největší polelávky má rozpětí 70,7 nebo více než 100 m, tento rozdíl je zanedbatelný ve srovnání s vlivem

odchylné technologie.“

114. V bodě 3.1.6.3 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Zatímco v případě lávky pro pěší Radotín jsou hlavní nosná lana půdorysně vzdálena vně vnějších okrajů betonové trámové nosné konstrukce a to s proměnnou vzdáleností od těchto vnějších okrajů – když největší vzdálenost je v místě pilířů – obvyklejším řešením u visutých lávek je vedení nosných lan půdorysně v přímém směru souběžně s vnějšími okraji betonové trámové konstrukce. Důvodem je jednodušší konstrukční řešení a s tím spojené jednodušší provádění takovéto stavby – než v případě řešení Lávky pro pěší Radotín. S řešením (Lávky pro pěší Radotín) je spojeno komplikovanější provedení pilířů, které jsou ve tvaru písmene Y, jejichž horní krajní části jsou od sebe vzdáleny asi 17 m. Vliv uvedených rozdílů na obtížnost neumí zpracovatel jednoznačným způsobem kvantifikovat. Nelze jednoduše říci, že stavebně technické postupy u Lávky pro pěší Radotín odpovídají právě o lávce o rozpětí o výměře největšího pole 100 m řešené obvyklejším způsobem – nosnými lany půdorysně rovnoběžnými s podélnou osou mostu.“

115. V bodě 3.1.6.4 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Zatímco v případě Lávky pro pěší Radotín tvoří betonová nosná konstrukce jeden souvisle předpjatý celek o délce 125 m, je možné si představit lávku, jejíž jednotlivá pole jsou samostatně předpjata. Vliv tohoto rozdílu na obtížnost neumí zpracovatel jednoznačným způsobem kvantifikovat. Nelze jednoduše říci, že stavebně technické postupy u Lávky pro pěší Radotín odpovídají právě lávce o rozpětí o výměře největšího pole 100 m, u které jsou přepínána jednotlivá pole.“

116. V bodě 3.1.6.5 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Výše uvedenými možnostmi jiného

– jednoduššího – řešení však není vyloučena reálná možnost technického řešení naopak složitějšího, než v případě Lávky pro pěší Radotín – příkladem mohou být lávky s pohyblivou nosnou konstrukcí, půdorysně zakřivené lávky, lávky, na kterých se nachází křížení pěších komunikací.“

117. V bodě 3.1.6.6 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Rozpětí největšího pole není jediným kritériem náročnosti a složitosti stavby, a to ani ve spojení překonávání stejného druhu překážky – to je vodního toku.“

118. V bodě 3.2 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Z technického hlediska není obecně pravdivé tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky

„Lávka pro pěší Radotín“ zadávané ve výše specifikovaném zadávacím řízení, s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů.“

119. V bodě 3.3.1 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Není obecně platným pravidlem, že by složitost realizace výstavby lávky ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšení nebo visuté lávky závisela výhradně jen na rozpětí jednoho – největšího pole.“

120. V bodě 3.3.2 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Není známa obecně uznávaná metoda, ze které by bylo možno dovodit, že realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, je srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů právě s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky s jiným stavebně technickým řešením a provedením (než Lávka pro pěší Radotín) o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů.“

121. V bodě 3.3.3 dodatku znaleckého posudku je uvedeno: „Není známa obecně uznávaná metoda, ze které by bylo možno dovodit, že realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, je právě o tolik složitější a náročnější z hlediska stavebně-technických a technologických postupů, že to odpovídá náročnosti a složitosti výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšení nebo visuté lávky s jiným – jednodušším – stavebně technickým řešením a provedením (než Lávka pro pěší Radotín) o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů; tedy s lávkou, jejíž nejdelší pole je asi o 21m delší než v případě Lávky pro pěší Radotín.“

Právní posouzení – výrok III. tohoto rozhodnutí

122. Jak uvedl Úřad v oznámení o zahájení správního řízení S0198, Úřadu na základě prošetření podnětu vznikla pochybnost, zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že v čl. 11.4.1 bodě b) výzvy stanovil, že dodavatelem předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který má sloužit k prokázání jeho technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv zadavatel v čl. 2 statického výpočtu uvedl, že předmětem veřejné zakázky je trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 metrů, 70,7 metrů a 26,8 metrů.

123. Zadavatel sice prostřednictvím dokumentu opatření k nápravě přezkoumávané zadávací podmínky změnil, Úřad však výrokem II. tohoto rozhodnutí úkon zadavatele spočívající v přijetí opatření k nápravě zrušil, a zadávací podmínky je tedy nutno považovat za nezměněné. Úřad proto zadávacípodmínky přezkoumá z hlediskasouladusezákonemv jejich původním znění.

K námitce, že podnět neměl být podle § 258 odst. 2 zákona vyřizován

124. Úřad se na tomto místě bude zabývat námitkou zadavatele z vyjádření k podnětu a také z jeho vyjádření ve správním řízení sp. zn. S0198/2019/VZ ze dne 6. 6. 2019, že podnět k zahájení řízení z moci úřední, v němž je namítána nezákonnost požadavků na technickou kvalifikaci, podal stěžovatel, který v téže věci nevyužil možnosti podat námitky, a proto Úřad nebyl v souladu s ust. § 258 odst. 2 oprávněn jej vyřizovat. K tomu Úřad uvádí následující.

125. Zadavatel ve vyjádření k podnětu argumentuje, že námitky podal odštěpný závod zahraniční právnické osoby, avšak podnět podala právě tato zahraniční právnická osoba. Zadavatel uzavřel, že podatel podnětu možnost nevyužil podat námitky, a proto podnět dle § 258 odst. 2 zákona neměl být vyřizován.

126. Dle tvrzení zadavatele uvedeného v jeho vyjádření ze dne 6. 6. 2019 Úřad porušil zákon, když podnět vyřizoval. Zadavatel dále uvedl, že „pokud navazující správní řízení opřel o skutečnost, že tento podnět byl podán a vyřizován, je zjevné, že pro zahájení řízení zcela chybí zákonný podklad“.

127. Podle § 258 odst. 2 zákona se podnět k zahájení řízení z moci úřední, který podá stěžovatel, jenž v téže věci nevyužil možnosti podat námitky, nevyřizuje. Účelem tohoto ustanovení je zajistit, aby dodavatelé využili námitek k vyjádření pochybností o zákonnosti postupu zadavatele před podáním podnětu Úřadu.

128. V nyní šetřeném případě v námitkách byl stěžovatel označen následovně: „VÁHOSTAV – CZ, organizační složka, Havlíčkova 2788/135 767 01 Kroměříž, Česká republika, IČ: 28946898, Doručovací adresa: Hlinská 40, 011 18 Žilina, Slovenská republika“. Námitky byly podepsány osobou M. N. (pozn. Úřadu: v podnětu je uvedeno jméno fyzické osoby), s dodatkem, že jde o vedoucího organizační složky za VÁHOSTAV-CZ, organizační složka. V záhlaví úvodní strany námitek bylo logo VÁHOSTAV-SK. Námitky směřovaly proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti požadavku zadavatele, aby seznam významných stavebních prací obsahoval významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů. Námitky byly ze dne 28. 12. 2018 a zadavateli byly téhož dne odeslány z datové schránky organizační složky.

129. V úvodu podnětu byl stěžovatel označen následovně: “VÁHOSTAV-SK, a.s., jednající prostřednictvím VÁHOSTAV – CZ, organizační složka, Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž Česká republika, IČ: 28946898, Doručovací adresa: Hlinská 40, 011 18 Žilina, Slovenská republika“. V záhlaví podnětu bylo totožné logo jako v případě námitek. Podnět směřoval proti způsobu vyřízení námitek a proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti požadavku zadavatele, aby seznam významných stavebních prací obsahoval významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů. Podnět byl stejně jako námitky odeslán z datové schránky organizační složky a byl podepsán totožnou osobou, která podepsala námitky, s dodatkem, že jde o vedoucího organizační složky za VÁHOSTAV-CZ, organizační složka VÁHOSTAV-SK a.s. Podatel v podnětu výslovně uvedl, že podal námitky dne 28. 12. 2018, a je zřejmé, že v podnětu reaguje na rozhodnutí o námitkách, které zadavatel vydal v reakci právě tyto námitky.

130. Pokud jde o namítané porušení zákona, v námitkách i podnětu je uvedena shodná argumentace. Také z hlediska grafického zpracování jsou oba dokumenty shodné (stejný typ a barva písma, stejná formální úprava, totožné logo v záhlaví použitého papíru).

131. Úřad konstatuje, že ačkoliv označení stěžovatele v námitkách a v podnětu se liší v tom, že v námitkách na rozdíl od podnětu nebyla výslovně uvedena zahraniční osoba – VÁHOSTAV- SK, a.s., s ohledem na všechny výše popsané skutečnosti nelze dle názoru Úřadu dojít pouze na základě této skutečnosti k závěru, že by se podnět neměl s ohledem na ustanovení § 258 odst. 2 vyřizovat. Dle názoru Úřadu by tak došlo z důvodů přepjatého formalismu k podstatnému narušení principů dozoru nad zadáváním veřejných zakázek. Dle názoru Úřadu byl v dané situaci smysl a účel zákona naplněn, tedy ještě před podáním podnětu Úřadu byly vůči zadavateli vyjádřeny pochybnosti o jeho postupu v rozporu se zákonem (které pak byly shodně a v totožném rozsahu vyjádřeny v podnětu).

132. K námitce zadavatele, že Úřadu pro správní zahájené řízení z moci úřední chybí zákonný podklad, jelikož bylo zahájeno na základě šetření podnětu, který podle § 258 odst. 2 zákona neměl být vyřizován, Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že zákon Úřadu umožňuje zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední a nestanovuje žádnou podmínku pro zahájení tohoto řízení, tedy ani podmínku existence, resp. vyřízení podnětu. I pokud by tedy Úřad zahájil řízení o přezkoumání úkonu zadavatele z moci úřední na základě zjištění získaných z podnětu, který podle § 258 odst. 2 zákona neměl být vyřizován, nemohla by tato skutečnost mít vliv na zákonnost řízení, resp. rozhodnutí vydaného v tomto řízení.

K zákonnosti zadávacích podmínek

133. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení, neboť potenciální dodavatelé se na základě zadávacích podmínek rozhodují, zda se budou o předmětnou veřejnou zakázku ucházet. Zadávací podmínky by tak měly představovat konkrétní vyjádření jednotlivých požadavků zadavatele. Jedná se o podmínky, které by zadavatel měl stanovit v souladu a v mezích příslušných ustanovení zákona, zejména pak základních zásad dle ustanovení § 6 zákona, a měl by věnovat dostatečnou pozornost jejich kvalitnímu zpracování. Je přitom zapotřebí upozornit, že veškeré požadavky musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele.

134. Úřad dále uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kdy primárním cílem zákona je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek, co možná nejotevřenější soutěže a férového prostředí jako předpokladu pro hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Tím, že mezi jednotlivými dodavateli probíhá hospodářská soutěž, jsou tito nuceni nabídnout zadavateli co možná nejvýhodnější podmínky nabízeného plnění. Předpokladem pro existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli je pak konkurenční prostředí, ve kterém mají potenciální dodavatelé rovné podmínky, a hospodářská soutěž není ze strany zadavatele deformována.

135. Ustanovení § 36 odst. 1 zákona zadavatelům zapovídá takové stanovení zadávacích podmínek, jež by určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručilo konkurenční výhodu nebo vytvořilo neodůvodněné překážky v soutěži o konkrétní veřejnou zakázku. Úřad přitom uvádí, že citované ustanovení zákona musí být vykládáno ve shodě se základními zásadami zadávacího řízení zakotvenými v § 6 zákona. Lze dovozovat, že zadávací podmínky mohou za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele. Jinak řečeno zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah zadavatele, a musí pro ni existovat objektivní příčiny. Pokud tomu tak bude, nelze z pohledu Úřadu hovořit o porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek zadavatelem. Úřad k tomu doplňuje, že jako zadávací podmínky nelze vnímat pouze např. požadavky zadavatele na poptávané plnění, ale kupříkladu i podmínky účasti v zadávacím řízení, jež mohou mít dopad na jednotlivé dodavatele.

136. Co se týče zásady přiměřenosti, ta vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak

o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení.

137. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení požadavků na kvalifikaci, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

138. Úřad se se zřetelem ke shora uvedeným obecným východiskům ve smyslu naplnění požadavků zákona co do zásady přiměřenosti v šetřené věci zabýval posouzením požadavku na prokázání technické kvalifikace stanoveného v čl. 11.4.1 výzvy, podle něhož předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení musí obsahovat mimo jiné 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, konkrétně posouzením požadavku, aby rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, jak je uvedeno v čl. 11.4.1 výzvy.

139. Zadavatel svou argumentaci, kterou stanovení předmětného kvalifikačního požadavku hájí, postavil na tvrzení, že technické řešení lávky Radotín a způsob její výstavby v sobě kombinuje postupy, které se uplatňují u konstrukcí s větším rozpětím, s postupy, které se uplatňují u konstrukcí lávek o více polích. Dle zadavatele realizace lávky Radotín proto přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce lávky o větším rozpětí než 70,7 metrů (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

140. Za účelem prošetření věci Úřad zadavatele přípisem ze dne 26. 2. 2019 vyzval ke sdělení, v jakých aspektech se projevuje jím tvrzená obdobnost realizace lávky, která je předmětem veřejné zakázky, s realizací konstrukce o větším rozpětí, a v čem konkrétně tato obdobnost spočívá, a z jakého důvodu nelze za technicky způsobilého dodavatele k provedení předmětu veřejné zakázky považovat takového dodavatele, který realizoval stavební práce spočívající ve výstavbě ocelové nebo betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok o jiných parametrech, než jsou uvedeny v bodě 11.4.1 zadávací dokumentace, a to zejména stavbu lávky, která byla tvořena jedním polem, či lávky, která byla tvořena více poli o rozpětí jednotlivých polí min. 26,8 + 70,7 + 26,8 m (tj. lávky o parametrech obdobných s parametry předmětu plnění veřejné zakázky uvedenými v technické zprávě, která tvoří součást zadávací dokumentace.

141. Zadavatel ve svém přípise ze dne 1. 3. 2019 mj. uvedl: „Unikátní technické řešení lávky a způsob její výstavby v sobě kombinuje postupy, které se uplatňují u konstrukcí s větším rozpětím (než 70,7 metrů – viz výše) s postupy, které se uplatňují u konstrukcí lávek o více polích.“ Zadavatel v tomto přípise dále uvedl: „Složitost konstrukce spočívá především v zakřivení visutých lan, jak ve vodorovném, tak i ve svislém směru (na půdorysné délce cca 124 metrů). Krátké závěsy (mezi visutými lany a mostovkou) jsou pak umístěny v šikmých polohách (na rozdíl od klasických visutých konstrukcí, kde jsou krátké závěsy svislé), čímž se výrazně komplikuje nejen působení lávky, ale též celý postup výstavby. Proti běžným mostním konstrukcím je výstavba lávky složitější také v tom, že jde o lehkou konstrukci, která je citlivější na zatěžovací stavy během montáže i na případná dynamická zatížení.“

142. V návaznosti na tvrzení zadavatele popsaná v předchozím odstavci Úřad zadavatele přípisem

ze dne 15. 3. 2019 vyzval ke sdělení následujících skutečností:

„Podrobně popište stavebně-technické a technologické postupy, které se uplatňují pouze při výstavbě vícepolového mostu s rozpětím jednoho pole nejméně 100 m a současně se neuplatní při výstavbě vícepolového mostu s rozpětím jednoho pole o délce 70,7 m (tj. specifikujte konkrétní rozdíly v konstrukci a realizaci výstavby těchto dvou konkrétních typů mostů).“

143. Zadavatel ve svém přípise ze dne 1. 3. 2019 mj. uvedl: „(…) realizace lávky, která je předmětem veřejné zakázky, je mimořádně náročná. Jde o velmi lehkou konstrukci mostovky zavěšenou na dvou visutých lanech přes vodní tok. Přestože vzdálenost pylonů je pouze cca 70 m, mostovka je podepřena lany na volnou délku cca 124 metrů. Realizace lávky proto přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí než 70,7 metrů“. Dále zadavatel uvedl, že se „však necítí oprávněn vyjadřovat se k technologickým postupům výstavby mostů obecně, navíc položená otázka je natolik široká a technologický postup výstavby mostů obecně je natolik složitý, že na ni nelze stručně odpovědět.“

144. Protože zadavatel ve svých vyjádřeních uváděl, že realizace lávky Radotín v sobě kombinuje postupy, které se uplatňují u konstrukcí s větším rozpětím (než 70,7m) a že přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí než 70,7m, dle názoru Úřadu musel zadavatel znát nároky na realizaci konstrukcí, které porovnává, a postupy, jež se u těchto konstrukcí uplatňují. Protože Úřad potřeboval k řádnému prošetření postupu zadavatele v zadávacím řízení odpověď obsahující věcné vyjádření k položenému dotazu, opětovně zadavatele vyzval k podrobnému popsání stavebně-technických postupů (příp. nároků realizace), které se uplatňují při konstrukci vícepolového mostu s rozpětím jednoho pole nejméně 100 m a současně se neuplatní při konstrukci vícepolového mostu s rozpětím jednoho pole o délce 70,7 m. (tj. specifikaci konkrétních rozdílů v konstrukci a realizaci výstavby těchto dvou konkrétních typů mostů).

145. Zadavatel však ve svém přípise ze dne 8. 4. 2019 uvedl, že již poskytl veškerou součinnost, kterou po něm lze spravedlivě požadovat, nutnou k řádnému prošetření podnětu. Dle zadavatele požadavek Úřadu, aby zadavatel popsal stavebně-technické postupy, které se uplatňují obecně u stanovených typů mostů, neodpovídá stavu řízení ani procesní pozici zadavatele. Dle zadavatele by řádné a úplné vyhovění požadavku Úřadu znamenalo nutnost poptat podrobnou analýzu problematiky od odborně způsobilé osoby. Dle zadavatele je navíc nanejvýš pravděpodobné, že výsledek analýzy by nebyl ve vztahu k předmětu šetření vůbec relevantní. Zadavatel dále uvedl, že to „však v žádném případě neznamená, že by rozdíl v rozpětí mostního pole byl bez významu na vlastní technologii výstavby nebo že by předmětný kvalifikační předpoklad nebyl stanoven přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky“.

146. Z vyjádření zadavatele Úřadu vyplývá, že prostřednictvím kvalifikačního požadavku na referenční stavbu si zadavatel chtěl zajistit, že se o veřejnou zakázku bude ucházet takový dodavatel, který bude mít dostatek zkušeností pro realizaci lávky Radotín. Zadavatel požadoval alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv předmětem veřejné zakázky je trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž nejdelší pole činí 70,7 metrů; zadavatel přitom ve svém přípise ze dne 25. 3. 2019 tvrdí, že „realizace lávky, která je předmětem veřejné zakázky, je mimořádně náročná. Jde o velmi lehkou konstrukci mostovky zavěšenou na dvou visutých lanech přes vodní tok. Přestože vzdálenost pylonů je pouze cca 70 m, mostovka je podepřena lany na volnou délku cca 124 metrů. Realizace lávky proto přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí než 70,7 metrů“ (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

147. Protože zadavatel v průběhu šetření podnětu ani po zahájení správního řízení neuvedl informace o konkrétních stavebních postupech, které jsou klíčové pro realizaci lávky Radotín a které jsou totožné s realizací konstrukcí o větším rozpětí než 70,7 metrů, a Úřad tedy neměl dostatek informací, na základě nichž by mohl posoudit, zda šetřený požadavek zadavatele je v souladu se zákonem, ustanovil Úřad znalce v oboru stavebnictví, kterému uložil zodpovězení otázek týkajících se stavebně-technických a technologických postupů při realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky (viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), mimo jiné otázky č.1:

„Sdělte, zda lze označit jako pravdivé tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky, která je předmětem veřejné zakázky „Lávka pro pěší Radotín“, zadávané ve výše specifikovaném zadávacím řízení, s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.“

148. Z bodu 3.1.5 znaleckého posudku vyplývá, že znalec ve znaleckém posudku při odpovědi na otázku č. 1 vycházel z předpokladu, že lávka, kterou srovnával, je svým stavebně technickým řešením, provedením a umístěním shodná s lávkou Radotín (viz bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Takový předpoklad znalce však nevyplýval ze zadání. Úřad prostřednictvím otázky č. 1 hodlal ověřit tvrzení zadavatele, podle něhož je lávka Radotín s ohledem na své technické charakteristiky natolik unikátní, že z hlediska náročnosti výstavby je srovnatelná se „standardní“, resp. jakoukoli vícepolovou lávkou vedoucí přes vodní tok o délce přesahující 150 metrů s rozpětím jednoho pole více než 100 metrů. Ve znaleckém posudku však byly srovnávány lávky totožných konstrukčních řešení, které se lišily pouze celkovou délkou a délkou jednotlivých polí. Účelem otázky č. 1 bylo s ohledem na zadavatelem stanovený požadavek na prokázání technické kvalifikace zjistit, zda platí, že výstavba lávky Radotín je z hlediska stavebně-technických a technologických postupů stejně náročná jako výstavba jakékoli (tedy ne pouze konstrukčně shodné) lávky s více poli o délce přesahující 150 metrů s rozpětím jednoho pole více než 100 metrů, která vede přes vodní tok. Z toho důvodu nebylo možno otázku č. 1 považovat za zodpovězenou, a proto Úřad znalce požádal o doplnění znaleckého posudku - zodpovězení původní otázky č.1.

149. V dodatku znaleckého posudku už znalec srovnával lávku Radotín s lávkami, jejichž „stavebně technické řešení je obvyklejší“, než řešení lávky Radotín (viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Znalec při odpovědi na otázku č. 1 dospěl k závěru, že z technického hlediska není obecně pravdivé tvrzení, podle něhož je realizace výstavby lávky Radotín s ohledem na specifika konstrukce této lávky (zejména tvar, způsob zavěšení mostovky, zakřivení visutých lan ve vodorovném i svislém směru) srovnatelná z hlediska stavebně-technických a technologických postupů s realizací výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů (viz bod 118. odůvodnění tohotor ozhodnutí).

150. Znalec svou odpověď odůvodnil tím, že složitost realizace výstavby lávky ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšení nebo visuté lávky nezávisí výhradně jen na rozpětí jednoho – největšího pole (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Znalec dále k odůvodnění svého závěru uvedl, že není známa obecně uznávaná metoda, ze které by bylo možno dovodit, že realizace výstavby lávky Radotín je právě o tolik složitější a náročnější z hlediska stavebně-technických a technologických postupů, že to odpovídá náročnosti a složitosti výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšení nebo visuté lávky s jiným – jednodušším – stavebně technickým řešením a provedením (než lávka Radotín) o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí nejméně 100 metrů; tedy s lávkou, jejíž nejdelší pole je asi o 21m delší než v případě lávky Radotín (viz bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

151. Úřadu tedy ze znaleckého posudku ve znění dodatku vyplývá, že nelze obecně říci, že realizace lávky Radotín je srovnatelná s realizací stavební práce, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů. Úřad má s ohledem na vyjádření znalce za ověřené, že složitost výstavby lávek je dána především zvoleným konstrukčním řešením a nikoliv délkou nejdelšího pole vícepolové lávky. Z tohoto důvodu má Úřad za prokázané, že k tomu, aby dodavatel byl schopen stavbu lávky Radotín realizovat, nemusí nutně disponovat zkušeností s realizací lávky o parametrech, které zadavatel stanovil v předmětném kvalifikačním požadavku, a naopak, že splnění přezkoumávaného kvalifikačního požadavku dodavatelem nemusí zadavateli zajistit dostatečnou míru odborných schopností a zkušeností pro realizaci lávky Radotín.

152. Úřad shrnuje, že v nyní šetřeném případě tedy zadavatel za technicky způsobilého dodavatele považuje toho dodavatele, který realizoval stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv předmětem veřejné zakázky je lávka, která má rozpětí největšího pole 70,7 metrů, což odůvodňoval tím, že způsob její realizace přináší obdobné nároky jako realizace konstrukce o větším rozpětí než 70,7 metrů. Ze znaleckého posudku ve znění dodatku přitom plyne, že toto tvrzení obecně neplatí, tedy nelze obecně říci, že každý dodavatel, který realizoval lávku o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, bude mít zkušenost s postupy, které budou nezbytně nutné pro realizaci lávky Radotín, a současně nelze obecně říci, že dodavatelé, kteří mají zkušenost s realizací lávky, jejíž nejdelší pole bylo kratší, než požadoval zadavatel v přezkoumávaném kvalifikačním požadavku, takové zkušenosti mít nemohou.

153. O rozporu kvalifikační podmínky se zásadou přiměřenosti svědčí také skutečnost, že za nyní nastavených podmínek by se zadávacího řízení nemohl úspěšně účastnit dodavatel, který realizoval z hlediska konstrukčního řešení totožnou (případně i náročnější) lávku, jako je lávka Radotín, avšak její nejdelší pole bylo kratší než 100 m. Je přitom zřejmé, že dodavatel, který byl schopen řádně zrealizovat totožnou lávku, jaká je předmětem veřejné zakázky, je kvalifikován k plnění veřejné zakázky, avšak v důsledku nepřiměřeně vymezeného požadavku zadavatele by se zadávacího řízení účastnit nemohl.

154. Úřad uvádí, že nechce zadavateli upírat jeho možnost si zadávací podmínky stanovit na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Je přitom zapotřebí upozornit, že veškeré požadavky ze zadávací dokumentace musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Potřeba zadavatele zadat veřejnou zakázku zkušenému dodavateli je s ohledem na poptávané plnění naprosto pochopitelná a legitimní. Pakliže se zadavatel rozhodl stanovit si kritéria technické kvalifikace za účelem ověření, že je dodavatel schopen lávku postavit, měl se však zaměřit na vymezení kvalifikačního kritéria tak, aby zadavateli skutečně splnění tohoto účelu zajistilo, a současně tím někteří dodavatelé nebyli bezdůvodně vyloučeni z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku. Sám zadavatel ve svém podání ze dne 1. 3. 2019 stručně popsal některá specifika konstrukce lávky Radotín (viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřadu tedy vyplývá, že zadavatel má představu o tom, které aspekty složitosti konstrukce jsou klíčové; tyto aspekty tedy zadavatel mohl a při stanovení kvalifikačních kritérií zohlednit.

155. Úřad shrnuje, že stanovení zadávacích podmínek v souladu s § 36 odst. 1 zákona potažmo se zásadou přiměřenosti spočívá primárně (nikoli však výlučně) v tom, že zadávací podmínky na jedné straně zadavateli poskytují dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně realizovat, na druhou stranu se bude jednat o takové podmínky, které nad rámec garance výše uvedeného cíle nebudou dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Protože zadavatel stanovením kritéria technické kvalifikace, nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, když vyloučil určité dodavatele, ačkoliv pro toto vyloučení neexistovaly objektivní příčiny, bylo ustanovení § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti postupem zadavatele porušeno.

156. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že znalce požádal prostřednictvím otázky č. 6 o sdělení, zda je mu známo, zda byly někde v České republice či jiných zemích světa realizovány výstavby ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí nejméně 100 metrů. Znalec ve znaleckém posudku uvedl pět lávek, z toho jedna nesplňuje kritérium rozpětí nejdelšího pole o jeden metr a jedna se již zřítila. Pokud by Úřad vzal v potaz tvrzení znalce, že daný výběr lávek na území České republiky blíží úplnému výčtu, pouze jediná lávka z uvedeného výčtu by mohla být použita jako referenční stavba v zadávacím řízení, jelikož ostatní lávky byly realizovány dříve, než pět let před zahájením zadávacího řízení. Je tedy zřejmé, že zadavatelem nastavené kvalifikační kritérium je značně limitující, a tedy v rozporu se zásadou přiměřenosti.

157. Úřad tedy s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti uzavírá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst.1 zákona, když v čl. 11.4.1 výzvy stanovil, že seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5let před zahájením zadávacího řízení, který mají dodavatelé předložit k prokázání technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv dle projektové dokumentace je předmětem veřejné zakázky trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 metrů, 70,7 metrů a 26,8 metrů, čímž došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

158. Úřad pro úplnost s odkazem na § 82 odst. 3 správního řádu dodává, že vzhledem k tomu, že výrok III. věcně navazuje na výrok II. rozhodnutí, nenabyde výrok III. právní moci dříve, než dojde k nabytí právní moci výroku II.rozhodnutí.

Právní posouzení – výrok IV. tohoto rozhodnutí

159. Jak uvedl Úřad v oznámení o zahájení správního řízení, Úřadu na základě prošetření podnětu vznikla pochybnost, zda zadavatel nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona tím, že v čl. 11.4.1 bodě b) výzvy stanovil, že dodavatelem předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který má sloužit k prokázání jeho technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, když tím znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří sice realizovali stavební práce o požadovaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok.

160. Na tomto místě Úřad uvádí, že platí obecná východiska k zadávací dokumentaci popsaná v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí (viz body 133. až 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterých vyplývá, že § 36 odst. 1 zákona zakazuje zadavateli stanovit zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Jak již bylo konstatováno výše, zadávací podmínky mohou za určitých okolností vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele. V případě, že zadávací podmínky určitým dodavatelům znemožňují účast v zadávacím řízení, aniž by pro to existoval objektivní důvod, jedná se o porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona.

161. K povinnosti zadavatele dodržovat při svém postupu zásadu zákazu diskriminace pak Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, v němž citovaný soud mj. uvedl, že: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.“. V rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „(…) toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…).“. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudu učiněné ve výše uvedených rozsudcích vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry soudu ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazudiskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.

162. Úřad se se zřetelem ke shora uvedeným obecným východiskům ve smyslu naplnění požadavků zákona co do zásady zákazu diskriminace v šetřené věci zabýval posouzením kvalifikačního požadavku na prokázání technické kvalifikace stanoveného v čl. 11.4.1 výzvy, podle něhož předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení musí obsahovat mimo jiné 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů na stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli, a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, konkrétně posouzením požadavku na to, aby tato stavba vedla přes vodní tok.

163. Zadavatel svou argumentaci, kterou stanovení předmětného kvalifikačního požadavku hájí, postavil na tvrzení, že lávka Radotín vede přes vodní tok (řeku Berounku) a tedy požadavek, aby seznam významných zakázek obsahoval stavbu přes vodní tok, považuje za přiměřený (viz bod 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad na tomto místě uvádí, že aby byl požadavek na kvalifikaci v souladu se zákonem, nestačí pouze to, že v něm požadovaný parametr odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky. Vždy je nutno zkoumat, zda je takový požadavek skutečně odůvodněný předmětem veřejné zakázky a zda nevede k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Jinými slovy to, zda požadavek na to, aby referenční stavba vedle přes vodní tok, je přiměřený, nezávisí pouze na tom, zda i stavba, která je předmětem veřejné zakázky, vede přes vodní tok. Stěžejní je to, zda u realizace staveb přes vodní tok jsou obecně dána určitá specifika, která se u jiných staveb neuplatňují, a zda lze tedy oprávněně předpokládat, že pouze dodavatel, který realizoval stavbu přes vodní tok, bude schopen realizovat jinou stavbu přes vodní tok.

164. Aby si Úřad ověřil, zda se realizace lávek přes vodní tok liší od realizací lávek, které přes vodní tok nevedou, ustanovil Úřad znalce v oboru stavebnictví, kterému uložil zodpovězení následující otázky:

„Sdělte, zda existují nějaké stavebně-technické a technologické postupy, které se uplatní pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která vede přes vodní tok, a které se současně neuplatní při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Svou odpověď zdůvodněte. Pokud takové postupy dle Vašeho názoru existují, popište je a současně také zhodnoťte, nakolik platí závěr, že výše uvedené identifikované postupy zvyšují náročnost a složitost prováděných stavebních prací v porovnání s výstavbou ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Je-li takový závěr pravdivý, uveďte, zda je možno toto zvýšení náročnosti a složitosti označit za podstatné.“

165. Znalec ve znaleckém posudku k dané otázce uvedl, že nejsou obecně platné stavebně- technické a technologické postupy, které by se uplatnily pouze při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činí 100 metrů, která vede přes vodní tok, a které by se současně neuplatnily při výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů, která je tvořena více poli a rozpětí jednoho z polí činí 100 metrů, která přes vodní tok nevede. Znalec dále dodal, že důvodem je, že případné rozdíly ve stavebně-technických a technologických postupech jsou závislé na konkrétních podmínkách v místě stavby a na konkrétním stavebně technickém řešení stavby (viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle znalce tyto rozdíly nejsou obecně platné.

166. Znalec ke své odpovědi uvedl, že vodní tok sice může představovat skutečnost, která zvyšuje složitost a náročnost stavebních prací, avšak toto platí i pro jiné překážky, které lávky obecně překonávají. Dle znalce také např. dopravně zatížená pozemní komunikace, dráha či rokle se strmými svahy představují významný nárůst složitosti a náročnosti stavebních prací. Dle znalce „skutečnost, že lávka vede přes vodní tok, sama o sobě nic neříká o tom, o jaký vodní tok se jedná. Je zcela zřejmé, že bude rozdíl mezi řekou s provozovanou lodní dopravou jako jedním extrémem a potokem jako druhým extrémem“.

167. Znalec dodal, že existují stavebně-technické a technologické postupy, které je možné použít při výstavbě lávky přes vodní tok a které nelze použít při výstavbě lávky, která přes vodní tok nevede. Jako příklad těchto postupů uvedl znalec dočasnou úpravu vodoteče z důvodu výstavby nebo použití plavidel při montáži, avšak dodal, že použití těchto postupů závisí na konkrétních podmínkách a konkrétním technickém řešení, a že tedy nejsou pro výstavbu lávky přes vodní tok obligatorní.

168. Ze znaleckého posudku tedy vyplývá, že při výstavbě lávky přes vodní tok se mohou, avšak nutně nemusí uplatnit specifické postupy (např. již zmiňovaná úprava vodoteče) a že vždy bude záležet na konkrétním konstrukčním řešení dané lávky.

169. Úřad shrnuje, že v nyní šetřeném případě tedy zadavatel za technicky způsobilého dodavatele považuje toho dodavatele, který realizoval stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky přes vodní tok, aniž by dále zkoumal, zda tento dodavatel má zkušenost s postupy, které jsou nezbytné pro úspěšnou realizaci výstavby lávky Radotín přes vodní tok. Za takto nastavených zadávacích podmínek by tedy teoreticky byl technicky způsobilým ten dodavatel, který realizoval stavbu lávky o požadovaných délkách a dalších parametrech, která sice vedla přes vodní tok, avšak protože to byl menší vodní tok (např. potok s nízkým průtokem vody), nebylo třeba při její realizaci využít zvláštních postupů k přemostění vodního toku, a naopak nezpůsobilým by byl ten dodavatel, který realizoval stavbu lávky o požadovaných délkách a dalších parametrech, která však přes vodní tok nevedla. Žádný z těchto dodavatelů přitom při realizaci stavby nevyužil zvláštních postupů k přemostění vodního toku, ale zatímco jeden z nich bude zadavatelem považován za technicky způsobilého k plnění veřejné zakázky, druhý, ačkoliv by jeho zkušenost plynoucí z realizace referenční stavby byla fakticky totožná, nikoliv. Obdobně nebude technicky způsobilým dodavatel, který sice nerealizoval lávku přes vodní tok, ale realizoval lávku jinou, u níž použil postupy, které budou fakticky potřeba u lávky Radotín, a který by tedy byl schopen lávku Radotín realizovat.

170. Úřad opakuje, že nechce zadavateli upírat jeho možnost si zadávací podmínky stanovit na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Je však přitom zapotřebí upozornit, že veškeré požadavky ze zadávací dokumentace musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Potřeba zadavatele zadat veřejnou zakázku zkušenému dodavateli je s ohledem na poptávané plnění naprosto pochopitelná a legitimní. Pakliže se zadavatel rozhodl stanovit si kritéria technické kvalifikace tak, aby si ověřil, zda dodavatel má zkušenost s technologickými postupy, které jsou nezbytné k realizaci stavby přes vodní tok o velikosti odpovídající vodnímu toku, přes nějž povede lávka, jež je předmětem veřejné zakázky, měl se z pohledu Úřadu zaměřit na vymezení kvalifikačního kritéria tak, aby zadavateli zajistilo, že dodavatel skutečně má zkušenost s konkrétními technologickými postupy, které jsou nezbytné k realizaci lávky Radotín tak, aby zároveň nedošlo k diskriminaci těchdodavatelů, kteří realizovalistavební práceo požadovaných parametrecha s uplatněním stejných technologických postupů jako v případě lávky Radotín, avšak nikoliv přes vodní tok, resp. aby nedošlo k bezdůvodnému zvýhodnění těch dodavatelů, kteří sice realizovali lávku přes vodní tok, avšak např. s ohledem na jeho velikost fakticky zkušenost s technologickými postupy, které budou potřeba k realizaci lávky Radotín, nemají.

171. Úřad tedy s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti uzavírá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona když v čl. 11.4.1 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení stanovil, že dodavatelem předložený seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který má sloužit k prokázání jeho technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří realizovali stavební práci o zadaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

172. Úřad pro úplnost s odkazem na § 82 odst. 3 správního řádu dodává, že vzhledem k tomu, že výrok IV. věcně navazuje na výrok II. rozhodnutí, nenabyde výrok IV. právní moci dříve, než dojde k nabytí právní moci výroku II. rozhodnutí.

K výroku V. tohoto rozhodnutí

173. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

174. Úřad ve výroku III. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, když v čl. 11.4.1 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení stanovil, že seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který mají dodavatelé předložit k prokázání technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, ačkoliv dle projektové dokumentace je předmětem veřejné zakázky trvalý, spojitý mostní objekt o třech polích, přičemž délky jednotlivých polí jsou 26,8 metrů, 70,7 metrů a 26,8 metrů, čímž došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.

175. Úřad ve výroku IV. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona a § 79 odst. 1 citovaného zákona, když v čl. 11.4.1 výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení stanovil, že seznam významných stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, který mají dodavatelé předložit k prokázání technické kvalifikace, má obsahovat alespoň 1 významnou stavební práci, která spočívala ve výstavbě ocelové a betonové části hlavního nosného systému zavěšené nebo visuté lávky o délce nejméně 150 metrů přes vodní tok, která byla tvořena více poli a rozpětí jednoho pole činilo nejméně 100 metrů, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří realizovali stavební práci o zadaných parametrech, avšak nikoliv přes vodní tok, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody.

176. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

K výroku VI. tohoto rozhodnutí

177. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

178. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

179. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele a ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku VI. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku VII. tohoto rozhodnutí

180. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

181. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

182. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000198.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III. IV. V. a VII. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku VI. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Mgr. Zuzana Dohnalová, advokátka, K dolům 1924/42, 143 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program:

číslo jednací: 27523/2020/511/MMispisová značka: S0198/2019/S0281/2020/VZ

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S0198/2019/VZ

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S0198/2019/VZ

Další průběh správního řízení S0198/2019/VZ

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ SP. ZN. S0281/2020/VZ

V. KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0198/2019/S0281/2020/VZ

VI. ZÁVĚRY ÚŘADU

K výroku I. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a šetření podnětu

Právní posouzení

K výroku II. tohoto rozhodnutí

K výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a šetření podnětu

Znalecký posudek č. 3815-8/20

Dodatek znaleckého posudku č. 3834-27/20

Právní posouzení – výrok III. tohoto rozhodnutí

Právní posouzení – výrok IV. tohoto rozhodnutí

K výroku V. tohoto rozhodnutí

K výroku VI. tohoto rozhodnutí

K výroku VII. tohoto rozhodnutí

Obdrží

Vypraveno dne

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

číslo jednací: 27523/2020/511/MMi
spisová značka: S0198/2019/S0281/2020/VZ