číslo jednací: 05567/2021/500/AIv
spisová značka: S0014/2021/VZ

• Instance: I.
• Věc: Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování
• Účastníci:
  1. JAVORNÍK – CZ s.r.o.
  2. FLORSTYL s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 2. 3. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-S0014/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05567/2021/500/AIv

Brno 12.02.2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 1. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov,
• navrhovatel – FLORSTYL s.r.o., IČO 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 12. 2020 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 11. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2020 pod ev. č. Z2020-039189 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 217-531981,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 11. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2020 pod ev. č. Z2020-039189 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 217-531981, postup stanovený pro vyřizování námitek dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když rozhodnutím ze dne 7. 1. 2021 o námitkách stěžovatele – FLORSTYL s.r.o., IČO 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice – ze dne 24. 12. 2020, odmítl námitky dle § 245 odst. 3 písm. b) citovaného zákona, s odůvodněním, že nebyly podány ve lhůtě podle citovaného zákona, přestože výše uvedený stěžovatel podal námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 2 citovaného zákona, a přitom se v odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí o námitkách k námitkám stěžovatele vůbec nevyjádřil, čímž porušil ustanovení § 245 odst. 1 citovaného zákona, jelikož se v rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2021 o námitkách uvedeného stěžovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2021o námitkách stěžovatele – FLORSTYL s.r.o., IČO 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice – ze dne 24. 12. 2020, učiněné v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 11. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2020 pod ev. č. Z2020-039189 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 217-531981.

III.

Zadavateli – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov – sepodle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0014/2021/VZ ve věci návrhu navrhovatele – FLORSTYL s.r.o., IČO 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice – ze dne 14. 1. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 11. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2020 pod ev. č. Z2020-039189 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 217-531981.

IV.

Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov –

ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Dne 2. 11. 2020 odeslal zadavatel – JAVORNÍK – CZ s.r.o., IČO 63490021, se sídlem Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov (dále jen „zadavatel“), jakožto zadavatel ve smyslu § 4 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – k uveřejnění oznámení o zahájení užšího řízení na veřejnou zakázku „Udržitelné hospodaření v krajině Bílých Karpat II - opakování“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 11. 2020 pod ev. č. Z2020-039189 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2020 pod ev. č. 2020/S 217-531981 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2. V bodě II.1.4) „Stručný popis“ formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Celková plocha, na které budou realizována opatření, činí 15,5 ha. Z toho na 6,2 ha proběhnou výsadby a realizace tůní, na 9,3 ha proběhne odstraňování náletu a management křovin. Předmětem plnění je také základní rozvojová péče, která bude probíhat 3 roky od výsadby.“.

3. Oznámením o vyloučení signovaným dne 10. 12. 2020 oznámil zadavatel účastníkovi zadávacího řízení – FLORSTYL s.r.o., IČO 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 12. 2020 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), že jej podle § 48 odst. 2 zákona vylučuje ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatel neprokázal splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace. Oznámení o vyloučení navrhovatel obdržel téhož dne.

4. Proti svému vyloučení podal navrhovatel přípisem ze dne 24. 12. 2020, který zadavatel obdržel dne 28. 12. 2020, námitky. Rozhodnutím ze dne 7. 1. 2021 zadavatel námitky navrhovatele podle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítl s odůvodněním, že nebyly podány ve lhůtě podle zákona. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2021 o námitkách ze dne 24. 12. 2020 za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů ze dne 14. 1. 2021, který Úřad obdržel téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

5. Navrhovatel uvádí, že dle § 242 odst. 2 zákona byl povinen doručit zadavateli námitky do 15 dnů od doručení oznámení o vyloučení navrhovateli, tj. do 15 dnů ode dne 10. 12. 2020. Navrhovatel dodává, že vzhledem k tomu, že zákon neobsahuje vlastní pravidla pro počítání lhůt, uplatní se v daném případě pravidla, která jsou stanovena zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen„občanský zákoník“).

6. Navrhovatel je přesvědčen, že dle občanského zákoníku byl prvním dnem lhůty pro podání námitek 11. 12. 2020. Poslední den lhůty podle navrhovatele připadl na pátek 25. 12. 2020, který ovšem nebyl pracovním dnem. Navrhovatel zastává názor, že prvním pracovním dnem po posledním dni lhůty počítané prostřednictvím kalendářních dnů bylo pondělí 28. 12. 2020, tj. den kdy byly námitky navrhovatele zadavateli doručeny. Na podporu svého tvrzení odkazuje navrhovatel na nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 365/97 ze dne 25. 9. 1998 a rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 12/2001-36 ze dne 28. 3. 2002.

7. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatelem uvedený důvod odmítnutí námitek je v rozporu se zákonem i občanským zákoníkem, a proto zadavatel námitky odmítl neoprávněně. Námitky byly podle navrhovatele podány řádně a včas, zadavatel je však v rozporu se zákonem věcně nepřezkoumal a odmítl je s odkazem na domnělé doručení námitek po uplynutí lhůty pro podání námitek.

8. Ve zbytku návrhu navrhovatel dále seznamuje Úřad s jednotlivými námitkovými body obsaženými v jeho námitkách, přičemž zastává názor, že zadavatel postupoval při jeho vyloučení v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek a rovněž v rozporu s ustanovením § 48 zákona, jelikož k jeho vyloučení navrhovatele nebyl dán zákonný důvod.

9. Závěrem návrhu navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách, kterým zadavatel nezákonně odmítl námitky navrhovatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10. Úřad obdržel návrh dne 14. 1. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0014/2021/VZ.

11. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

12. Přípisem č. j. ÚOHS-01724/2021/532/KSt ze dne 15. 1. 2021 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

Vyjádření zadavatele k návrhu

13. Dne 22. 1. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že důvodem odmítnutí námitek navrhovatele bylo jejich opožděné doručení. Podle zadavatele je zřejmé, že neměl námitky navrhovatele k dispozici nejpozději patnáctý den ode dne doručení oznámení o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

14. Zadavatel dodává, že samotné námitky jsou elektronicky podepsány dne 24. 12. 2020, a tudíž je zřejmé, že navrhovatel měl tyto námitky k „dispozici“ včas a měl k dispozici elektronické prostředky, aby námitky doručil zadavateli včas.

15. Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem je podle zadavatele upravena v § 211 zákona. Zadavatel zastává názor, že odkaz navrhovatele na občanský zákoník je zcela nerelevantní, neboť zadávání veřejných zakázek je samostatnou oblastí práva a postupy upravené v občanském zákoníku se pro zadání veřejné zakázky nepoužijí. Zadavatel považuje pro tento případ za nerelevantní i odkazy navrhovatele na rozhodovací praxi Úřadu, neboť zadavatelem zakázky je v šetřeném případě právnická osoba, nikoliv orgán veřejné správy, či jiný veřejný zadavatel.

16. Zadavatel rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2009 ze dne 1. 7. 2010, z něho cituje pro podporu svých tvrzení pasáž týkající se problematiky doručování námitek.

17. Zadavatel dále shrnuje, že na základě podaných námitek a návrhu navrhovatele znovu přezkoumal své kroky v rámci zadávacího řízení, jejich soulad se zákonem, doklady předložené vybraným dodavatelem, komunikaci s dodavateli a elektronické úkony a dospěl k závěru, že k porušení zákona při zadávání této zakázky nedošlo. K čemuž dodává, že v případě, že by byl jeho postup Úřadem posouzen jako postup, který je v rozporu s platnou legislativou, je připraven neprodleně učinit veškeré kroky k nápravě.

18. Zadavatel uzavírá, že nemůže podléhat neadekvátním tlakům účastníků řízení a přizpůsobovat zadání zakázek požadavkům určitých zájmových skupin, a je přesvědčen, že „podnět“ navrhovatele bude Úřadem posouzen jako neopodstatněný.

Další průběh správního řízení

19. Usnesením č. j. ÚOHS-03970/2021/532/MOn ze dne 2. 2. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům nevyjádřil.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

20. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 8. 2. 2021, v němž konstatoval, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele neuvádí žádné nové informace či skutečnosti, které by mohly cokoli změnit na nezákonnosti jeho rozhodnutí o odmítnutí námitek navrhovatele.

21. Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že postupy upravené v občanském zákoníku se pro zadání veřejné zakázky nepoužijí. Naopak považuje zadávání veřejných zakázek za soukromoprávní proces uzavírání smluv (byť vysoce formalizovaný), přičemž občanský zákoník se při postupu dle zákona používá subsidiárně.

22. Podle názoru navrhovatele se na zadavatele dle ustanovení § 4 odst. 2 zákona vztahují všechna ustanovení zákona a veškerá práva a povinnosti, která se obecně vztahují na zadavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že k povinnostem upraveným zákonem nelze přistupovat tím způsobem, že by na osobu, která je považována za zadavatele podle zákona jen pro případ jedné konkrétní veřejné zakázky z důvodu jejího kofinancování z veřejných zdrojů, dopadaly povinnosti dle zákona v „mírnější“ podobě.

23. Navrhovatel uvádí, že rozhodovací praxe Úřadu a ustálená judikatura příslušných soudů jsou významným interpretačním zdrojem při aplikaci zákona, proto nelze dovodit, že by pro zadavatele platil zákon, ale rozhodovací praxe nikoliv. Podle navrhovatele je zcela legitimní i standardní, když v rámci své argumentace poukazuje na předchozí rozhodovací praxi Úřadu či soudů, pokud jejím předmětem byla situace skutkově shodná nebo podobná, jak tomu v šetřeném případě.

24. Navrhovatel odmítá, že by na zadavatele vyvíjel jakýkoli tlak, respektive že by vyžadoval „uzpůsobování“ zadávání veřejných zakázek určitým zájmovým skupinám. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že jeho záměrem je domoci se postupu zadavatele v souladu se zákonem.

25. S ohledem na výše uvedené navrhovatel v plném rozsahu setrvává na svém návrhu.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

26. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval při vyřizování námitek navrhovatele v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí o námitkách. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

27. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

28. Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

29. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

30. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

31. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

32. Podle § 245 odst. 3 zákona platí, že zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a) nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b) jsou podány opožděně, nebo

c) nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

33. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

34. Podle § 605 odst. 1 občanského zákoníku lhůta nebo doba určená podle dnů počíná dnem, který následuje po skutečnosti rozhodné pro její počátek.

35. Podle § 607 občanského zákoníku připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

36. Oznámením o vyloučení signovaným dne 10. 12. 2020 oznámil zadavatel navrhovateli, že jej podle § 48 odst. 2 zákona vylučuje ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatel neprokázal splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace. Z předložené dodejky datové zprávy vyplývá, že oznámení o vyloučení navrhovatel obdržel téhož dne.

37. Proti svému vyloučení podal navrhovatel přípisem ze dne 24. 12. 2020, signovaným téhož dne, námitky. Námitky navrhovatele zadavatel obdržel prostřednictvím datové schránky dne 28. 12. 2020 (dne 28. 12. 2020 byly námitky navrhovatele dodány do datové schránky osoby, která byla zadavatelem pověřena výkonem zadavatelských činností, a která zadavatele v průběhu zadávacího řízení zastupovala; tentýž den byly námitky navrhovatele dodány i do datové schránky zadavatele, pozn. Úřadu).

38. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že dne 28. 12. 2020 obdržel od navrhovatele námitky proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel dodává, že sice námitky jsou podány oprávněnou osobou a obsahují informaci, čeho se navrhovatel domáhá, avšak jsou podány opožděně. Na základě uvedeného zadavatel námitky navrhovatele podle § 245 odst. 3 písm. b) zákona jako opožděné odmítl.

Právní posouzení

Obecně k požadavkům kladeným na rozhodnutí o námitkách

39. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159[1]), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

40. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

41. Podá-li tedy stěžovatel zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup zpochybňovaný námitkami konkrétně nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Uvedené obdobně platí i v případě podání podnětu stěžovatelem u Úřadu.

42. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízeních (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže zadavatel dodavatelům zastřít a nesdělit své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

43. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na dotčeném trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona. Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a § 263 odst. 5 zákona.

44. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.

45. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené odůvodnění rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné. Právě uvedené platí shodně i pro situace, kdy zadavatel nesprávně vyhodnotí „procesní“ důvody odmítnutí námitek ve smyslu § 245 odst. 3 zákona a osvětlí pouze důvody tohoto způsobu odmítnutí námitek, byť sice srozumitelně a přezkoumatelně, avšak takovýto důvod odmítnutí námitek není namístě, jelikož byl zadavatel povinen rozhodnout o věcné podstatě podaných námitek.

K postupu zadavatele při rozhodování o námitkách

46. Úřad zde pro přehlednost stručně rekapituluju, že navrhovatel v podaném návrhu brojí proti postupu zadavatele, kdy tento odmítl námitky navrhovatele proti jeho vyloučení z důvodu jejich opožděného podání s odkazem na ustanovení § 245 odst. 3 písm. b) zákona. Navrhovatel v návrhu uvádí, že námitky doručil zadavateli včas, neboť poslední den lhůty pro podání námitek připadl na pátek 25. 12. 2020, který nebyl pracovním dnem, a tudíž konec lhůty pro podání námitek se podle postupů upravených v občanském zákoníku, posouvá na první následující pracovní den, což v daném případě bylo pondělí 28. 12. 2020, tj. den kdy byly námitky navrhovatele u zadavatele podány. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách tak, aby zadavatel byl povinen o nich podle § 245 odst. 1 zákona věcně rozhodnout.

47. Úřad se obecně k významu rozhodnutí o námitkách v zadávacím řízení vyjádřil výše v bodech 39. až 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Následně se Úřad bude zabývat tím, zda navrhovatel uplatnil námitky u zadavatele včas a zda důvod odmítnutí námitek ze strany zadavatele pro opožděnost byl tak důvodem objektivním, tedy byl dán, případně zda měl zadavatel s námitkami naložit v souladu se zákonem jinak, než učinil.

48. Poněvadž v případě námitek proti rozhodnutí o vyloučení není, na rozdíl např. od podání námitek proti zadávacím podmínkám, konec lhůty stanoven objektivně okamžikem uplynutí lhůty pro podání nabídek (viz § 242 odst. 4 zákona), je nezbytné vždy stanovit počátek a konec běhu lhůty proti rozhodnutí o vyloučení, aby bylo možno posoudit, zda námitky proti tomuto úkonu zadavatele stěžovatel doručil zadavateli v zákonem stanovené lhůtě, nebo zda se jedná o námitky, které jsou opožděné.

49. V této souvislosti Úřad uvádí, že stávající právní úprava zákona o zadávání veřejných zakázek, který je speciálním právním předpisem, neobsahuje úpravu počítání lhůt, a tudíž je nezbytné na daný případ subsidiárně použít obecný právní předpis, zde tedy občanský zákoník.

50. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v šetřeném případě navrhovatel obdržel oznámení o vyloučení dne 10. 12. 2020. Datum doručení oznámení o vyloučení není mezi účastníky správního řízení nikterak sporné. Je tedy zřejmé, že navrhovatel dne 10. 12. 2020 obdržel informaci o tom, že jej zadavatel svým rozhodnutím vyloučil z účasti v zadávacím řízení.

51. Jak vyplývá z ustanovení § 242 odst. 2 zákona, navrhovatel byl oprávněn proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení podat odůvodněné námitky, a to nejpozději ve lhůtě do 15-ti dnů od okamžiku, kdy mu zadavatel doručil oznámení o tom, že jej svým rozhodnutím ze zadávacího řízení vyloučil.

52. Poněvadž zákon neobsahuje speciální úpravu počítání lhůt, a poněvadž zákonodárce pro podání námitek v daném případě stanoví lhůtu určenou počtem dnů (a nikoliv konkrétní událostí), je nezbytné použít obecný právní předpis, tzn. občanský zákoník, který v § 605 odst. 1 stanoví, že doba určená podle dnů počíná dnem, který následuje po skutečnosti rozhodné pro její počátek. V šetřeném případě tudíž běh lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele započal dne 11. 12. 2020, tedy dnem následujícím po tom, co navrhovatel obdržel oznámení o vyloučení. Jelikož zákonodárce stanoví lhůtu pro doručení námitek proti rozhodnutí o vyloučení v délce 15 dnů (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), posledním dnem lhůty pro podání námitek byl 25. 12. 2020.

53. V případě, že by 25. 12. 2020 byl pracovním dnem, byl by zároveň i posledním dnem lhůty, ve které by navrhovatel byl oprávněn podat své námitky proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení za zadávacího řízení. Poněvadž však 25. 12. 2020 byl v České republice oficiálním státním svátkem (konkrétně se jedná o 1. svátek vánoční), uplatní se na uvedené datum ustanovení § 607 občanského zákoníku, které stanoví, že připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující.

54. V šetřeném případě nejbližší následují pracovní den po posledním dni lhůty, kterým byl státní svátek, byl 28. 12. 2020, tedy den kdy navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení prokazatelně doručil zadavateli (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad dodává, že mezi účastníky správního řízení není sporu o tom, kdy zadavatel předmětné námitky navrhovatele obdržel.

55. Úřad k tomu uvádí, že z obsahu námitek navrhovatele je zcela zřejmé, že se jednalo o námitky směřující proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 1. 2021 rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že tyto podle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítá. Své rozhodnutí odůvodnil tím, že navrhovatel podal námitky opožděně. Opožděnost námitek byla jediným důvodem zadavatele k jejich odmítnutí, a tudíž sezadavatel věcnou argumentací navrhovatele obsaženou v námitkách vůbec nezabýval (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56. Lze tedy shrnout, že námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení byly doručeny zadavateli včas, neboť z výše uvedeného výkladu Úřadu se podává, že 28. 12. 2020 byl posledním dnem, kdy navrhovatel mohl předmětné námitky zadavateli doručit. Zároveň Úřad konstatuje, že předmětné námitky mají rovněž všechny náležitosti dle § 244 zákona. Úřad tedy uzavírá, že předmětné námitky navrhovatele byly doručeny zadavateli řádně a včas, tudíž povinností zadavatele bylo, aby se jimi věcně zabýval a v plném rozsahu je přezkoumal tak, jak stanoví § 245 odst. 1 zákona.

57. V šetřeném případě byl zadavatel povinen v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona námitky navrhovatele v plném rozsahu přezkoumat a do 15 dnů od doručení námitek odeslat rozhodnutí o námitkách navrhovateli. Dle shora citovaného ustanovení zákona bylo povinností zadavatele v rozhodnutí uvést, zda námitkám navrhovatele vyhovuje nebo je odmítá, přičemž součástí rozhodnutí muselo být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Pokud by zadavatel námitkám navrhovatele vyhověl, sdělil by v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

58. S ohledem na shora vyložené se Úřad dále zabýval tím, zda rozhodnutí o námitkách a jeho odůvodnění obsahovalo podrobně a srozumitelně vyložené důvody ke všem navrhovatelem namítaným skutečnostem, pro které zadavatel námitky odmítl, neboť jak bylo prokázáno výše, zadavatel v šetřeném případě nemohl odmítnout námitky dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona z důvodu jejich opožděnosti, neboť námitky navrhovatele byly v předmětném případě zadavateli doručeny v poslední možný den lhůty, a tedy včas. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona součástí rozhodnutí o námitkách musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem, je promítnuto v ustanovení § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zákon tak prostřednictvím shora citovaných ustanovení zákona posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již tak v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám.

59. Úřad konstatuje, že z rozhodnutí o námitkách a jeho odůvodnění vyplývá, že se zadavatel věcnými námitkami navrhovatele vůbec nezabýval (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě tak účelu institutu námitek, tj. aby se navrhovatel, primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky postupu zadavatele v zadávacím řízení, tedy nebylo dosaženo. Úřad při svých závěrech vychází z ustálené rozhodovací praxe, kdy lze v tomto směru odkázat např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-15529/2017/533/HKu ze dne 19.  5.  2017. Z citovaného rozhodnutí vyplývá, že pokud zadavatel neoprávněně uvede jako důvod odmítnutí námitek některý z důvodů dle § 245 odst. 3 zákona, nelze za podrobné a srozumitelné vypořádání považovat toto zdůvodnění ve vztahu k důvodům odmítnutí námitek dle odst. 3 předmětného ustanovení zákona. Byť se odkazované rozhodnutí Úřadu týkalo neoprávněného odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 písm. a) zákona [oproti ve zde řešeném případě odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 písm. b) zákona], jsou dle názoru Úřadu závěry v citovaném rozhodnutí přiměřeně aplikovatelné i na zde řešený případ. Pro úplnost lze ve vztahu ke zde řešenému případu doplnit, že zákon obsahuje pouze speciální právní úpravu ve vztahu ke komunikaci uskutečňované prostřednictvím datových schránek, a to v tom smyslu, že za doručený dokument se považuje takový dokument, který již je dodán do datové schránky (viz § 211 odst. 6 zákona), avšak tato speciální právní úprava nemá jakýkoliv vliv na zde řešenou problematiku.

60. Úřad závěrem dodává, že jestliže se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nijak nezabýval námitkami navrhovatele, neboť je bez dalšího odmítl pro opožděnost, ačkoliv pro takové odmítnutí nebyl dán důvod (podrobně viz výše), a v rozhodnutí o námitkách tedy není vůbec věcné odůvodnění k namítaným skutečnostem navrhovatele, je zjevné, že při vyřízení těchto námitek navrhovatele nepostupoval zadavatel v souladu se zákonem. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

61. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

62. Vzhledem k tomu, že je rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

63. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele ze dne 24. 12. 2020 znovu rozhodl, a to způsobem, který bude v souladu s tím, co stanoví ustanovení § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

64. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

65. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

66. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení – výrok IV. tohoto rozhodnutí

67. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

68. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

69. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000014.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. JAVORNÍK – CZ s.r.o., Štítná nad Vláří 414, 763 33 Štítná nad Vláří-Popov

2. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Byť se závěry v předmětném rozsudku vztahují k předešlé právní úpravě, je možné je dle názoru Úřadu aplikovat též k zákonu, neboť ten v úpravě zásady transparentnosti nedostál oproti předchozí právní úpravě žádných změn.