číslo jednací: 08670/2021/162/PJe
spisová značka: R0013/2021

Instance II.
Věc II/605 Chrášťany-Rudná
Účastníci
  1. ROBSTAV, k. s.
  2. Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2021
Datum nabytí právní moci 15. 3. 2021
Související rozhodnutí 41710/2020/540/PVé
08670/2021/162/PJe
Dokumenty file icon 2021_R0013.pdf 540 KB

 

 

Spisová značka:  ÚOHS-R0013/2021/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-08670/2021/162/PJe                                                                                     

 

 

 

 

Brno 15. 03. 2021

 

                               

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem – 

  • ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0418/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41710/2020/540/PVé ze dne 28. 12. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh výše uvedeného navrhovatele dne 12. 10. 2020 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –  

  • Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí, ev. č. ČAK 07162,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „II/605 Chrášťany-Rudná“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno dne 7. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek (systémové číslo veřejné zakázky P20V00001006), 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0418/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41710/2020/540/PVé ze dne 28. 12. 2020 

 

p o t v r z u j i 

 

a podaný rozklad 

 

z a m í t á m. 

  

Odůvodnění

  

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

 

1.             Zadavatel Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, Smíchov, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí, ev. č. ČAK 07162 (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[1] zjednodušené podlimitní řízení s názvem „II/605 Chrášťany-Rudná“, které bylo zahájeno dne 7. 7. 2020 na základě výzvy k podání nabídek pod systémovým číslem veřejné zakázky P20V00001006 (dále jen „veřejná zakázka“). 

2.             Oznámením ze dne 3. 9. 2020 označeným jako Rozhodnutí a oznámení zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel vyloučil navrhovatele - ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.  

3.             Dne 17. 9. 2020 navrhovatel doručil zadavateli námitky proti rozhodnutí o jeho vyloučení. Rozhodnutím ze dne 2. 10. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) zadavatel námitky navrhovatele odmítl.  

4.             Dne 12. 10. 2020 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami, od navrhovatele návrh na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí o námitkách a proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. 

5.             Navrhovatel v návrhu uvedl, že nedošlo k naplnění důvodů pro jeho vyloučení podle § 48 odst. 5 zákona, neboť zadavatel neprokázal pluralitu závažných nebo dlouhodobých pochybení v dřívějším smluvním vztahu a namísto toho dovozuje pluralitu kumulací více pochybení, kterých se však navrhovatel měl dopustit před více než třemi lety. Rozhodnutí o vyloučení pak považuje z hlediska tvrzených pochybení ve vztahu ke smlouvám č. I, II a III za nedostatečně zdůvodněná, rozporuplná a nekonkrétní. Současně pak uvádí, že u smlouvy IV nedošlo k porušení povinností tak, jak je dovozuje zadavatel. Za nezákonné rovněž navrhovatel označil tvrzení vztahující se ke smlouvě č. V, když domnělé pochybení bylo uplatněno retroaktivním způsobem. K tomu pak mělo dle navrhovatele dojít i ve vztahu ke smlouvě č. IV. Dále má za to, že neplatné odstoupení od smlouvy nebo neplatné uplatnění smluvní pokuty není způsobilé naplnit podmínku stanovenou v § 48 odst. 5 zákona. Navrhovatel dále uvedl, že došlo k obnovení jeho způsobilosti dle zákona a zadavatel se s touto jeho argumentací nijak nevypořádal. Rozhodnutí o vyloučení tak považuje za nezákonné.  

6.             Dne 22. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel sdělil, že nesouhlasí s podaným návrhem, neboť je přesvědčen, že při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení postupoval zcela v souladu se zákonem.  

II.             Napadené rozhodnutí 

7.             Dne 28. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0418/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41710/2020/540/PVé (dále jen „napadené rozhodnutí“).  

8.             Výrokem napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že návrh navrhovatele se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.  

9.             V odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a proto se zabýval tím, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele v souladu se zákonem. 

10.         Z oznámení o vyloučení navrhovatele Úřad zjistil, že zadavatel vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 5 zákona, neboť se navrhovatel dopustil závažných pochybení při plnění: 

·         smlouvy o dílo ze dne 18. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem – statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem nám. Republiky 1, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel město Plzeň“), na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce vodovodu a kanalizace včetně odboček, Plzeň, vnitroblok Lábkova“ (dále jen „smlouva I“), 

·         smlouvy o dílo ze dne 14. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel JK“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) A – ČÁST A: Silnice II/122“ (dále jen „smlouva II“),  

·         smlouvy o dílo ze dne 12. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem JK na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) B – ČÁST C: Silnice II/159“ (dále jen „smlouva III“), 

·         smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016, uzavřené se zadavatelem – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel ŘSD“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (dále jen „smlouva IV“), 

·         smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016, uzavřené se zadavatelem ŘSD na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/19 Plíškovice – Mirovice“ (dále jen „smlouva V“). 

11.         Úřad se nejprve zabýval výkladem § 48 odst. 5 písm. d) zákona s ohledem na argumentaci navrhovatele. Po provedeném posouzení dospěl k závěru, že aby došlo k naplnění tohoto důvodu pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, je nezbytné, aby došlo k minimálně dvěma závažným nebo dlouhodobým pochybením, přičemž je však irelevantní, zda k takovým pochybením došlo v rámci jednoho anebo více smluvních vztahů se zadavatelem. Současně pak Úřad uzavřel, že pokud dojde k naplnění podmínky pro vyloučení dodavatele tímto způsobem, pak současně uvedené platí o to víc, pokud jsou pochybení shledána u více smluvních vztahů, potažmo i vůči jiným zadavatelům.  

12.         Po přezkoumání obsahu smluv II, III a V a s nimi souvisejících dokumentů a dále po posouzení obsahu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, Úřad uzavřel, že zadavatel vyloučil navrhovatele oprávněně, neboť došlo k naplnění podmínek stanovených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad shledal naplnění důvodů pro vyloučení u smluv II, III a V, již se dále nezabýval tím, zda k naplnění podmínek došlo i u smluv I a IV, a to s odkazem na zásadu procesní ekonomie.  

III.           Rozklad navrhovatele 

13.         Dne 12. 1. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 12. 2020 a navrhovateli bylo doručeno dne 28. 12. 2020. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě. 

Námitky rozkladu navrhovatele 

14.         Navrhovatel má za to, že se Úřad dopustil nesprávného jazykového výkladu § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Domnívá se, že pro splnění podmínek pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle tohoto zákonného ustanovení zákona musí bezpodmínečně dojít ke vzniku škody a zároveň k ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankci. Pro vyloučení účastníka zadávacího řízení tak rozhodně není dostatečné pouhé ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce, jak uzavřel Úřad.  

15.         Napadené rozhodnutí považuje navrhovatel za nepřezkoumatelné, neboť dle jeho názoru se Úřad dostatečně nevypořádal s jeho tvrzeními o obnovení způsobilosti. 

16.         Navrhovatel k závěru Úřadu, podle něhož postup zadavatele v rozporu se smlouvou o dílo ve veřejné zakázce s názvem „I/19 Jordán - MÚK s D3“ je irelevantní, uvedl, že má naopak za to, že je tato skutečnost zásadní, neboť v obou případech to byl zadavatel, kdo byl v prodlení s předáním staveniště, což mělo významný vliv na dobu dokončení obou děl. 

17.         Dle názoru navrhovatele tak Úřad nerozhodoval o návrhu navrhovatele zcela objektivně, když některá tvrzení zadavatele v napadaném rozhodnutí vzal jednoduše za prokázaná a jejich skutečným dokazováním se nijak nezabýval, a současně nehodnotil veškeré důkazy správně, čímž v napadaném rozhodnutí dospěl nejenom k nesprávným skutkovým, ale také k nesprávným právním závěrům. S některými tvrzeními navrhovatele se pak Úřad v napadaném rozhodnutí nevypořádal vůbec. 

18.         Současně má pak navrhovatel za to, že pokud zadavatel pochybení nepočítá zpětně od účinnosti zákona, ale před ním, pak jde o retroaktivitu a opačný závěr Úřadu tak nemůže být správný.  

Závěr rozkladu 

19.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 

IV.          Řízení o rozkladu 

20.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. 

Stanovisko předsedy Úřadu 

21.         Po projednání věci rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech dospěl předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise k následujícímu závěru. 

22.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu nepřistoupil ke zrušení nebo ke změně napadeného rozhodnutí. 

V.            K námitkám rozkladu 

23.         Předně je třeba uvést, že předmětem řízení vedeného u Úřadu, tak jak jej vymezil navrhovatel v podaném návrhu, je posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení. Z hlediska obsahu podaného návrhu a následně podaného rozkladu navrhovatel v zásadě pouze opakuje argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení, předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí.  

K rozsahu přezkumu 

24.         Dle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. 

25.         Správní řízení o žádosti stojí na principu omezené revize v odvolacím řízení, resp. řízení o rozkladu. Tím je zvýšena odpovědnost odvolatele za rozsah přezkumu napadeného rozhodnutí. Správnost rozhodnutí (včetně správnosti skutkových zjištění) je přezkoumávána pouze v tom rozsahu, který svým odvoláním určí navrhovatel. V řízení o žádosti je tak akcentována zásada vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva). Odvolací orgán tedy správnost rozhodnutí přezkoumává v těch intencích, které vymezil odvolatel, pokud ovšem neexistuje veřejný zájem na tom, aby rozhodnutí bylo z hlediska správnosti přezkoumáváno i nad tento rámec. Tím pak není dotčena povinnost správního přezkoumat, zda je napadené rozhodnutí vydáno v souladu s právními předpisy.  

26.         V daném řízení nebyla zjištěna okolnost, která by vyvolala nutnost přezkoumávat správnost napadeného rozhodnutí mimo rozsah námitek navrhovatele uvedených v podaném rozkladu, a proto byla správnost rozhodnutí přezkoumána toliko v intencích rozkladových námitek. 

K dřívějším rozhodnutím Úřadu  

27.         Podle § 2 odst. 4 správního řádu správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. 

28.         Je nutné na tomto místě uvést, že Úřad se již v minulosti ve svých rozhodnutích zabýval otázkou vyloučení navrhovatele z několika zadávacích řízení pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Předseda Úřadu tak při přezkumu napadeného rozhodnutí vycházel rovněž ze zásady uvedené v § 2 odst. 4 správního řádu.  

29.         K tomu lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0088/2019/VZ, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí vydané Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0115/2019/VZ, rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0234/2019/VZ, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí vydané pod sp. zn. ÚOHS-S0376/2019/VZ, rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0144/2020/VZ, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí vydané Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0186/2020/VZ, rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0095/2019/VZ, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu vydané pod sp. zn. ÚOHS-S0389/2018/VZ a další.  

K námitce retroaktivity 

30.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvádí, že: „Jestliže zadavatel postupuje tak, že zákonem stanovenou lhůtu tří let nepočítá maximálně od účinnosti zákona, ale ještě před jeho účinností, jedná se bezpochyby o retroaktivitu, kterou rozhodně nelze nijak akceptovat. V napadaném Rozhodnutí se k tomu Úřad navíc ani nijak přesněji nevyjadřuje, pouze přebírá tvrzení Zadavatele, což také nelze akceptovat" 

31.         Navrhovatel tak v tomto správním řízení uplatňuje obsahově stejnou námitku, kterou uplatnil např. i v řízení vedeném u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-R0088/2019/VZ, ale i v jiných řízeních. Rozhodnutí předsedy Úřadu vydané ve věci sp. zn. ÚOHS-R0088/2019/VZ navrhovatel napadl žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně, který v závěrech rozsudku vydaného dne 1. 7. 2020 pod č. j. 29 Af63/2019-77 k námitce retroaktivity uvedl: „Krajský soud nicméně tuto námitku neshledává důvodnou, neboť v nyní projednávané věci se nejedná o retroaktivitu, která je v případě tzv. pravé retroaktivity z hlediska právní jistoty nežádoucí, jelikož právní vztah, založený vyloučením žalobců z účasti ve veřejné zakázce, vznikl až po zahájení veřejné zakázky, a tedy až po účinnosti ZZVZ. Žalobci nesprávně vztahují účinnost ZZVZ k právním vztahům, které mají souvislost s tvrzenými pochybeními žalobců, které však vznikly v rámci realizace dřívější veřejné zakázky osoby zúčastněné na řízení žalobci, nikoliv té, která je předmětem v nyní projednávané věci. V případě aplikace ZZVZ se jedná o tzv. retrospektivní působení právní normy. (…) Rozdíl mezi retroaktivně působícím zákonem a retrospektivním zákonem je tedy v tom, že retroaktivní zákon se přímo dotýká určité minulé právní skutečnosti či právního vztahu, a s ní spojuje i následek, který nastává buď v minulosti (retroaktivita pravá) nebo v budoucnosti, avšak v podobě modifikace podmínek změny nebo zániku daného právního vztahu či právní skutečnosti (nepravá retroaktivita). Naproti tomu retrospektivní zákon minulou skutečnosti sice zohledňuje (představuje jako v případě retroaktivního zákona hypotézu právní normy), avšak následek s ní spojený nastává až pro futuro, tj. v budoucnosti, a ve vztahu k jiným skutečnostem. Minulá skutečnost tak představuje hypotézu nové právní normy. Takovou minulou skutečnost, která se povýšením na součást hypotézy právní normy stane skutečností právní, může představovat i existence právního vztahu. Retrospektivní zákon nepůsobí zpětně a ani minulé právní skutečnosti nebo vztahy nemodifikuje. Přesto však retrospektivní zákonodárství představuje z hlediska právní jistoty a ochrany obecně vzato problematickou kategorii, protože s minulými skutečnostmi spojuje právní následky, které dotčené subjekty nemohly předvídat. Jestliže by dotčený subjekt věděl, že existence právního vztahu, jehož je účastníkem, bude v budoucnu představovat předpoklad nějakého nového (např. odpovědnostního) právního vztahu, zvažoval by, zda při vědomí takového nového právního vztahu a s ním spojených následků má zájem účastnit se právního vztahu dřívějšího. O takový případ retrospektivního působení právní normy (ZZVZ) se jedná i v nyní projednávané věci, neboť, jak uvedli sami žalobci, je s jejich jednáním z minulosti spojen určitý následek v budoucnosti, po účinnosti ZZVZ. Krajský soud přitom neshledává, že by retrospektivní působení ZZVZ v nyní projednávané věci nepřiměřeně zasahovalo do legitimního očekávání žalobců.” (body 24. a 25. odůvodnění rozsudku). 

32.         Jak uvedl Krajský soud v Brně nelze na ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nahlížet jako na normu působící retroaktivně, nýbrž na normu retrospektivní, která nemodifikuje právní skutečnosti nebo vztahy vzniklé v minulosti, ale stává se hypotézou právní normy. Pochybení navrhovatele jsou tedy přezkoumávána z hlediska naplnění hypotézy právní normy a žádným způsobem nedochází k modifikaci v minulosti vzniklého právního vztahu. S ohledem na tyto závěry tak nelze námitku navrhovatele považovat za důvodnou.  

K námitce nutnosti vzniku škody 

33.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že nutným znakem pro aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a který dle jeho názoru nebyl naplněn, je vznik škody. Jazykovým výkladem se navrhovatel snaží dovodit, že škoda musí vzniknout vždy a že k ní musí vždy přistoupit buď ukončení smluvního vztahu, nebo jiná srovnatelná sankce. Dle názoru navrhovatele pokud zadavatel nikde nehovoří o vzniku škody, pak není naplněna jedna ze zákonných podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona a navrhovatel tak nemůže být vyloučen, neboť nejsou splněny podmínky pro vyloučení. 

34.         Navrhovatel tedy v tomto správním řízení uplatňuje obsahově stejnou námitku, kterou se rovněž zabýval předseda Úřadu v rozhodnutí vydaném pod sp. zn. R0088/2019/VZ. I k této námitce se vyjadřoval Krajský soud v Brně, který v závěrech rozsudku vydaného dne 1. 7. 2020 pod č. j. 29 Af63/2019-77 uvedl: Krajský soud se neztotožňuje ani s tvrzením žalobců, že z gramatického výkladu § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ in fine vyplývá, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku musí vždy vzniknout škoda, k níž musí přistoupit předčasné ukončení smlouvy či jiný srovnatelná sankce. Naopak krajský soud se zcela shoduje s názorem žalovaného, že v tomto případě se jedná o několikanásobný větný člen ‚vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím‘, je nepřímým předmětem (není v akuzativu), navázaným na přísudek ‚vedla‘“ a podmět ‚pochybení‘, přičemž poslední člen tohoto několikanásobného předmětu je od předposledního oddělen spojkou ‚nebo‘. Ve verbální logice je spojka nebo vyjádřením disjunkce, přičemž ve výrokové logice tento operátor označuje situaci, kdy součet dvou výroků nabývá hodnoty ‚pravda‘ jestliže alespoň jeden z nich je pravda. Pokud by citovaný několikanásobný předmět měl představovat nezbytnost kumulativního naplnění vzniku škody a alternativně předčasného ukončení smluvního vztahu či jiné srovnatelné sankce, musel by předmět ‚vznik škody‘ být od zbytku tohoto několikanásobného větného členu oddělen spojkou ‚a‘, která je ve verbální logice vyjádřením konjunkce, kdy součet výroků nabývá hodnoty ‚pravda‘ jestliže všechny konjugované výroky jsou pravda. Takový výklad je taktéž v souladu s čl. 42 Legislativních pravidel vlády. Námitka žalobce, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku je nezbytné kumulativní naplnění vzniku škody a uplatnění sankce, je tak nedůvodná.” 

35.         S ohledem na uvedené závěry, ke kterým dospěl krajský soud v citovaném rozsudku tak má předseda Úřadu za to, že námitka, kterou vznesl navrhovatel v podaném rozkladu, není důvodná. Je totiž zřejmé, že námitka, která byla vypořádávána v řízení vedeném pod sp. zn. R0088/2019/VZ je obsahově stejnou námitkou, jako je tomu v právě řešeném případě, přičemž v daném řízení nevyšel najevo důvod se od těchto závěrů jakkoliv odchýlit.  

K námitce obnovení způsobilosti  

36.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že se Úřad v napadaném rozhodnutí řádně nevypořádal ani s dalšími argumenty ohledně obnovení jeho způsobilosti.  

37.         Podle § 76 odst. 1 zákona účastník zadávacího řízení může prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření.  

38.         Podle prvních dvou vět § 53 odst. 4 zákona platí následující: zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 se použijí obdobně.  

39.         Ustanovení § 76 zákona je systematicky zařazeno zákonem do pravidel pro nadlimitní režim. V daném případě zadavatel zadával veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, tedy dle pravidel pro podlimitní režim. To samozřejmě neznamená, že by byla možnost obnovení způsobilosti při veřejných zakázkách zadávaných v podlimitním režimu a priori vyloučena, avšak znamená to, že se § 76 pro tento režim nepoužije automaticky, ale je třeba, aby zadavatel projevil v zadávací dokumentaci vůli toto ustanovení použít. 

40.         V pravidlech pro podlimitní režim zákonodárce takovou možnost, případně automatické vztažení tohoto ustanovení na podlimitní režim nijak neupravil. Současně je však třeba poukázat na to, že zákonodárce možnost obnovení způsobilosti odkazem na obdobné použití § 76 zákona výslovně zakotvil pro sektorové zakázky v § 167 odst. 1 zákona a pro koncese v § 180 odst. 6 zákona. Proti tomu pak stojí znění prvních dvou vět § 53 odst. 4 zákona: „Zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 se použijí obdobně.” Pokud tedy měl zákonodárce v úmyslu zakotvit možnost obnovení způsobilosti, pracoval s výslovným odkazem.  

41.         Jak již bylo uvedeno výše, je možné, aby se postup dle § 76 zákona použil ve zjednodušeném podlimitním řízení, ale je nutné, aby si zadavatel v zadávacích podmínkách postup dle § 76 zákona vyhradil. V případě, že tak zadavatel výslovně neučiní, je u zjednodušeného podlimitního řízení možnost obnovení způsobilosti vyloučena. V daném případě zadavatel v dokumentu označeném „Výzva k podání nabídek a zadávací dokumentace” uvedl požadavky na splnění kvalifikace dle § 53 odst. 4 zákona, přičemž vymezil, že kvalifikaci splní ten účastník, který prokáže základní, profesní a technikou způsobilost dle § 74, § 77 a § 79 zákona. Zadavatel si však v této výzvě výslovně nevyhradil možnost postupovat dle § 76 zákona. Za takového stavu se tedy v souladu s výše uvedenými závěry institut obnovení způsobilosti v daném zadávacím řízení vůbec neuplatní. A i kdyby snad navrhovatel zadavateli, a posléze i Úřadu, prokázal skutečnosti odpovídající podmínkám obnovení způsobilosti, jeho způsobilost by se v takové situaci neobnovila. 

42.         Ke stejnému závěru dospěl i Úřad v napadeném rozhodnutí, když se v bodech 136 a 137 zabýval otázkou toho, zda se na šetřené zadávací řízení možnost obnovení způsobilosti vztahuje či nikoliv, přičemž uzavřel, že tomu tak není. Takový závěr Úřadu je tedy s ohledem na výše uvedené třeba považovat za správný a dostatečně odůvodněný.  

43.         Úřad se však rozhodl i přes tento závěr přezkoumat možnost obnovení způsobilosti, a to s ohledem na skutečnost, že sám zadavatel se k této argumentaci navrhovatele, obsažené v podaných námitkách, rovněž vyjadřoval. Úřad se v bodech 138 až 154 napadeného rozhodnutí zabýval jednotlivými tvrzeními navrhovatele, kterými prokazoval obnovení své způsobilosti. Úřad po provedeném posouzení uzavřel, že navrhovatel neprokázal, že by došlo k obnovení jeho způsobilosti. Dále pak uvedl, že vzhledem k nedostatečnosti podkladů prokazujících přijetí nápravných opatření zadavatel neměl možnost relevantně posoudit, zda vůbec byla tvrzená opatření přijata (příp. v jakém rozsahu), tudíž neměl možnost ani vyhodnotit, zda lze nápravná opatření navrhovatele považovat za dostatečná k obnovení jeho způsobilosti. Úřad dále doplnil, že pokud měl navrhovatel zájem prokázat obnovení způsobilosti pro účast v zadávacím řízení, měl přijatá opatření k nápravě především srozumitelně a prokazatelně prezentovat. Na základě způsobu prokazování obnovení způsobilosti, který v tomto případě navrhovatel zvolil, však Úřad mohl pouze konstatovat, že navrhovatel nevyvinul dostatečné úsilí či snahu pro zajištění obnovy své způsobilosti.  

44.         Povinností účastníka, který se snaží obnovit svoji způsobilost, je nejen tvrdit, že k přijetí nápravných opatření došlo, nýbrž je nezbytné rovněž prokázat, že opatření přijata byla, k čemu konkrétně by tato opatření k nápravě měla vést a v neposlední řadě je nezbytné prokázat, že jsou přijatá nápravná opatření dostatečná a adekvátní k dřívějším vzniklým pochybením při plnění jiné veřejné zakázky. V obdobném duchu se nese i judikatura Soudního dvora např. rozsudek ze dne 24. 10. 2018 ve věci C-124/17 v řízení Vossloh Laeis GmbH proti Stadtwerke München GmbH, dle kterého hospodářský subjekt předloží také „důkazy umožňující prokázat, že opatření, kterých se dovolává, jsou skutečně vhodná k zabránění tomu, aby se vytýkané jednání opakovalo“ (bod 32. odůvodnění rozsudku). Z předloženého dokladu o obnovení způsobilosti tedy musí plynout jistá garance skutečného obnovení způsobilosti účastníka v zadávacím řízení. V této věci je ovšem nutné podotknout, že je na posouzení zadavatele, jemuž byla přijatá opatření doložena, zda pro něj budou dostatečnou zárukou kvalitního plnění.  

45.         S ohledem na výše uvedené závěry je třeba opakovaně uvést, že v daném zadávacím řízení nebylo možné institut obnovení způsobilosti použít. To, že jak zadavatel, tak i Úřad v napadeném rozhodnutí přistoupili k věcnému vypořádání námitek navrhovatele, na uvedeném ničeho nemění. Avšak pokud zadavatel i Úřad dospěli k závěru, že navrhovatel neunesl důkazní břemeno ohledně obnovení své způsobilosti, pak jde o dílčí závěr, který je nutné označit za správný. S ohledem na skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí svůj závěr založil na výše uvedených zjištěních, považuje předseda Úřad za nadbytečné tyto znovu opakovat, neboť se se závěry Úřadu, uvedenými v napadeném rozhodnutí zcela ztotožňuje.

 46.         Současně je pak třeba za nedůvodnou z hlediska podané námitky považovat i tu její část, v níž navrhovatel vytýká Úřadu, že se s jeho tvrzeními směřujícími k obnovení způsobilosti řádně nevypořádal. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, konkrétně pak z jeho bodů 138 až 154 Úřad se zabýval každým jednotlivým tvrzením navrhovatele, kterým se snažil prokázat obnovení své způsobilosti. Posouzení Úřadu se tak jeví dostatečně, logicky a srozumitelně zdůvodněné a námitka navrhovatele tak není důvodná. Je současně nutné uvést, že z hlediska formulace této rozkladové námitky, jde o námitku vznesenou zcela obecným způsobem bez uvedení, která konkrétní opatření měl Úřad dle názoru navrhovatele posoudit nedostatečným způsobem. Posouzení provedené Úřadem tak bylo v řízení o rozkladu podrobeno přezkumu jeho správnosti v takové míře, kterou navrhovatel vymezil tím, jak formuloval svoji námitku. 

47.         Nadto předseda Úřadu považuje za nutné upozornit na to, že navrhovatel se chybně domnívá, že by Úřad měl pravomoc zadavateli autoritativně sdělit, že přijatá opatření jsou či nejsou dostačující. Úřad se v rámci přezkoumání postupu zadavatele zaměřuje na posouzení, zda postup zadavatele lze přezkoumat, resp. zda postup zadavatele je transparentní a nediskriminační. Pokud přijatá opatření zadavatel shledá jako nedostatečná, srozumitelně a logicky to odůvodní objektivními důvody, pak mu nevzniká povinnost zrušit rozhodnutí o vyloučení ani není nijak zasaženo do jeho práva aplikovat ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel tuto povinnost nepochybně dodržel, když se zabýval nápravnými opatřeními přijatými navrhovatelem v bodu f) rozhodnutí o námitkách. Lze konstatovat, že pokud přijatá nápravná opatření považuje zadavatel za nedostatečná a řádně tyto své úvahy odůvodní, pak Úřad ani předseda Úřadu nemohou vstupovat do těchto úvah zadavatele a tyto nahrazovat – např. konstatováním, že přijatá nápravná opatření jsou či nejsou dostatečná. Úkolem Úřadu tedy je postup zadavatele přezkoumat a posoudit, zda úvahy, které jej ke konkrétním závěrům vedly, se zakládají na zjištěném skutkovém stavu a jsou logické a přezkoumatelné. To ovšem Úřad v napadeném rozhodnutí učinil, ačkoliv k tomu nebyl v daném případě povinen. 

K námitce nesprávného posouzení relevantnosti smlouvy o dílo „I/19 Jordán - MÚK s D3” 

48.         Navrhovatel v podaném rozkladu označuje za nesprávný závěr Úřadu uvedený v bodu 125. napadaného rozhodnutí, kde Úřad uzavřel, že námitka navrhovatele ohledně postupu zadavatele v rozporu se smlouvou o dílo na zakázku „I/19 Jordán - MÚK s D3“ je irelevantní. K této námitce se dle názoru navrhovatele Úřad v napadaném rozhodnutí nijak blíže nevyjadřuje a nevyvrací ji. 

49.         Předně je třeba k námitce navrhovatele uvést, že nelze souhlasit s jeho tvrzením, že se Úřad k této jeho námitce nijak nevyjádřil. Jednak již to, že učinil závěr o tom, že tato námitka je irelevantní, sám o sobě znamená, že se k ní vyjádřil. Nicméně navrhovatel zcela pomíjí, že Úřad v bodu 125 uvedl, z jakého důvodu považuje tuto námitku za irelevantní, když uvedl, že: Pokud navrhovatel odkazuje na veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, přičemž tvrdí, že plnění této veřejné zakázky mělo vliv na plnění smlouvy V, Úřad uvádí, že taková argumentace navrhovatele je irelevantní, neboť zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodů závažných pochybení, kterých se měl dopustit v rámci plnění smluv I až V, a nikoliv v rámci plnění veřejné zakázky „I/19 Jordán –MÚK s D3“

50.         Je tak zřejmé, že navrhovatel ve své námitce vytrhává část věty z celku, na základě čehož se snaží tvrdit, že se Úřad s touto námitkou nijak nevypořádal ani ji nevyvracel. Je však zjevné, a to ze samotného textu napadeného rozhodnutí, že se Úřad ke vznesené námitce vyjádřil a současně ji vyvrátil konkrétními argumenty. Jak plyne z obsahu napadeného rozhodnutí, předmětem přezkoumání je to, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když účastníka vyloučil dle § 48 odst. 5 písm. b) zákona pro závažná a dlouhodobá pochybení, kterých se navrhovatel měl dopustit při plnění smluv, které jsou označeny I až V. Smlouva uzavřená na veřejnou zakázku s názvem „I/19 Jordán –MÚK s D3“ však nebyla předmětem přezkumu v rámci správního řízení, a proto je závěr Úřadu o irelevantnosti této námitky zcela správný. Navrhovatel se touto námitkou snažil podpořit svoji argumentaci stran nenaplnění důvodů pro vyloučení při plnění smlouvy V, a to s ohledem na podobnost obou pochybení. Ačkoliv Úřad nebyl povinen se takovou argumentací zabývat, i přesto se k ní vyjádřil, pro úplnost vypořádání námitek navrhovatele. 

51.         Z uvedeného tak vyplývá, že námitka navrhovatele ohledně nesprávnosti závěru Úřadu a nevypořádání této námitky ve světle výše uvedeného neobstojí, neboť je zjevné, že Úřad se s touto námitkou řádně vypořádal, svůj závěr srozumitelně odůvodnil a dokonce se touto námitkou zabýval i nad rámec toho, co byl povinen vypořádat. 

K námitce neobjektivnosti a nesprávnému hodnocení důkazů 

52.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že Úřad nerozhodoval o návrhu navrhovatele zcela objektivně, když některá tvrzení zadavatele v napadaném rozhodnutí vzal jednoduše za prokázaná a jejich skutečným dokazováním se nijak nezabýval, a současně nehodnotil veškeré důkazy správně, čímž v napadaném rozhodnutí dospěl nejenom k nesprávným skutkovým, ale také k nesprávným právním závěrům. Dále pak uvedl, že s některými jeho tvrzeními se pak Úřad v napadaném rozhodnutí nevypořádal vůbec. 

53.         K námitce navrhovatele je nejprve třeba uvést, že rozsah přezkumu správnosti napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu je dán rozsahem námitek, které navrhovatel uvedl v podaném rozkladu. Pokud je námitka vznesena zcela obecným způsobem, lze se k ní rovněž vyjádřit toliko v obecném duchu. Je na podateli rozkladu, aby zcela srozumitelně a konkrétně vznesl své námitky. V námitce podané navrhovatelem nelze najít indicie k tomu, která konkrétní tvrzení vzal Úřad dle názoru navrhovatele za jednoduše prokázaná, když v této části navrhovatel uvádí, že to byla „některá” tvrzení. S ohledem na takovou námitku tedy nelze přezkoumávat správnost napadeného rozhodnutí ve vztahu ke zcela konkrétnímu tvrzení zadavatele, neboť není úkolem odvolacího orgánu, aby za navrhovatele jakkoliv domýšlel, o která tvrzení by mělo jít, tedy aby de facto domýšlel obsah námitek odvolání, resp. rozkladu. Předseda Úřadu tak v rámci mezí rozkladového přezkumu správnosti napadeného rozhodnutí tuto námitku nepovažuje za důvodnou, neboť z obsahu podaných námitek, návrhu ani z podaného rozkladu se nepodává, že by navrhovatel rozporoval skutkové okolnosti, které uvedl zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele či v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel své námitky směřuje k tomu, že dle jeho názoru došlo k nesprávnému posouzení pochybení, jichž se měl dopustit při realizaci veřejných zakázek a nikoliv k tomu, že k takovým pochybením vůbec nedošlo. Vzhledem k tomu, že navrhovatel zjištěný skutkový stav, na němž stojí napadené rozhodnutí, nijak nerozporuje, není zde důvodu, aby Úřad tvrzení zadavatele nevzal za prokázaná. V této části tak vznesená námitka navrhovatele nemůže být považována za důvodnou.  

54.         Současně pak je třeba uvést, že pokud navrhovatel tvrzení zadavatele stran pochybení nijak nerozporoval, nevyvstal ve správním řízení ani důvod, aby Úřad k těmto tvrzením prováděl nějaké další dokazování. Taková potřeba by vyvstala v okamžiku, kdy by navrhovatel vznesl své námitky proti faktické existenci pochybení při plnění veřejných zakázek a nikoliv pouze proti jejich posouzení a hodnocení. Pokud tedy navrhovatel zvolil svoji procesní obranu v duchu vyvracení závěrů zadavatele a Úřadu, které však byly učiněny na zjištěném skutkovém stavu, jenž nebyl navrhovatelem zpochybněn, pak nelze námitku neprovedení dalšího dokazování považovat za důvodnou. Nadto pak předseda Úřadu považuje za podstatné uvést, že i v této části je námitka navrhovatele vznesena zcela obecným způsobem bez uvedení konkrétního zpochybnění zjištěného skutkového stavu nebo bez označení důkazů, které dle názoru navrhovatele měl Úřad provést.  

55.         Pokud následně navrhovatel uzavírá, že Úřad měl nesprávně posuzovat všechny důkazy a v důsledku toho měl dospět k nesprávným skutkovým a právním závěrům, pak je třeba k tomu uvést, že navrhovatel současně v rámci této námitky nepřináší žádnou argumentaci, která by alespoň rámcově nastínila jaké skutkové, či právní závěry by tedy navrhovatel považoval za správné. Je zjevné, že se navrhovatel svými námitkami snaží zvrátit své vyloučení z účasti v zadávacím řízení, nicméně způsob, jakým navrhovatel vznáší své námitky, není způsobilý k tomu, aby vyvolal pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí v nějaké konkrétní rovině.  

56.         Nad výše uvedené však předseda Úřadu považuje za podstatné uvést, že i přes obecný způsob vznesení námitek přezkoumal napadené rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti, přičemž na konkrétní závěry toho přezkumu odkazuje na následující část tohoto rozhodnutí.  

K zákonnosti napadeného rozhodnutí 

57.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení. 

58.         Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. 

59.         Z citovaných ustanovení zákona vyplývá, že tento postup je pro zadavatele fakultativní, pokud se tedy pro tento postup rozhodne, musí zadavatel prokázat naplnění všech znaků, které zákon vyžaduje k tomu, aby mohl vyloučit účastníka zadávacího řízení (v posuzované věci tedy navrhovatele). Naplnění znaků musí zadavatel řádně odůvodnit, aby jeho postup obstál ve vztahu k základním zásadám při zadávání veřejných zakázek uvedených v ustanovení § 6 zákona. 

60.         Z ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) můžeme vyčíst následující zákonné podmínky, které je třeba naplnit, aby zadavatel vůbec mohl přistoupit k vyloučení účastníka zadávacího řízení. Pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí být splněny všechny níže uvedené zákonné podmínky. 

61.         V prvé řadě zde musí existovat určitý typ pochybení ze strany dodavatele vůči některému zadavateli. Pochybení lze obecně vnímat jako porušení povinností dodavatele vyplývajících pro něj z dřívějšího závazkového vztahu. Pojem „pochybení“ je autonomním pojmem práva veřejných zakázek. Tento pojem má nepochybně vazbu na právo soukromé, neboť zahrnuje situace, kdy je poskytnuto plnění vadné, pozdní či kdy není závazek vůbec splněn nebo jsou jiným způsobem porušena pravidla, která se na plnění závazků vztahují, ať už plynou z předpisů práva soukromého, ujednání stran či z předpisů práva veřejného. V praxi bude podstatnou část pochybení představovat prodlení dodavatele nebo poskytnutí vadného plnění ve smyslu soukromého práva (srov. § 1916 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „občanský zákoník“). V tomto ohledu tedy praxi zadávání veřejných zakázek jistě poslouží i závěry civilní judikatury a poznatky vědy občanského práva. Výše uvedené samozřejmě nic nemění na tom, že musí být naplněny i další uvedené podmínky, aby taková pochybení mohla být považována za důvod nezpůsobilosti dodavatele. 

62.         Důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení je tak dán tehdy, dopustil-li se dodavatel při plnění dřívějšího smluvního vztahu více závažných nebo dlouhodobých pochybení a jsou-li kumulativně splněny další podmínky.  Jedná se o podmínku časovou v tom smyslu, že relevantní je pochybení, kterého se dodavatel dopustil v období maximálně 3 roky nazpět před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má být pro dotyčné pochybení vyloučen. Dále se jedná o podmínku intenzity pochybení, tedy že pochybení musí být buď závažné, či dlouhodobé, nebo i obojí zároveň. V tom se projevuje ústavní princip přiměřenosti, neboť ojedinělá drobná pochybení zásadně nejsou způsobilá vyloučení odůvodnit – jednalo by se totiž o nepřiměřený zásah do práv dodavatele. Dále se jedná o podmínku subjektu smluvního vztahu v tom smyslu, že relevantní jsou pouze pochybení při plnění povinností ze smluvního vztahu se zadavatelem, který vede zadávací řízení, ze kterého je dodavatel vylučován, anebo ze vztahu s jiným veřejným zadavatelem. Nakonec se jedná o podmínku kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení, což znamená, že relevantní jsou pouze ta pochybení, která vedla ke vzniku škody, k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím. Za srovnatelné sankce je potom třeba považovat veškeré právní prostředky, které právní řád či ujednání stran poskytuje zadavateli k tomu, aby zhojil následky pochybení dodavatele či aby jej za toto pochybení sankcionoval. Typicky se bude jednat o práva z vadného plnění či právo na smluvní pokutu. 

63.         V případě, že dojde k naplnění uvedených podmínek nezpůsobilosti dodavatele, pak je zadavatel oprávněn z tohoto důvodu dodavatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.  

64.         V daném případě Úřad v napadeném rozhodnutí podrobil jednotlivé důvody pro vyloučení navrhovatele přezkumu z pohledu toho, zda došlo k naplnění výše uvedených podmínek. 

65.         Předseda Úřadu na tomto místě považuje za nadbytečné opakovat jednotlivá skutková zjištění vzhledem k jednotlivým smlouvám, ke kterým dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel ve správním řízení nevznášel námitky vůči zjištěnému skutkovému stavu, ale toliko vůči jeho následnému hodnocení, má předseda Úřadu za to, že Úřad v daném případě zjistil takový skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, tedy zjistil skutkový stav v souladu se zákonem. 

66.         Úřad své závěry o naplnění podmínek pro vyloučení navrhovatele spatřoval v tom, že navrhovatel se dopustil dlouhodobých a závažných pochybení při realizaci smluv II, III a V. Při přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí se předseda Úřadu nejprve zabýval posouzením pochybení navrhovatele při realizaci smlouvy V, a to zejména proto, že pochybení vyplývající z této smlouvy již bylo v minulosti podrobeno přezkumu v rámci správních řízení vedených na návrh navrhovatele, jejichž předmětem bylo rovněž vyloučení navrhovatele ze zadávacích řízení dle § 48 odst. 5 písm. b) zákona. 

Ke smlouvě V 

67.         Je třeba nejprve poukázat na skutečnost, že otázkou pochybení u smlouvy V se Úřad jako správní orgán I. stupně a předseda Úřadu jako správní orgán II. stupně již opakovaně zabývali ve své rozhodovací praxi. Lze k tomu odkázat např. na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0083/2019/VZ (ÚOHS-S0077/2019/VZ) a ve věci sp. zn. ÚOHS-R0088/2019/VZ (ÚOHS-S0115/2019/VZ). V tomto rozhodnutí závěr o závažnosti pochybení postavil Úřad na tom, že pochybení vedlo ke zmaření účelu smlouvy tím, že dílo nebylo z důvodu prodlení navrhovatele dokončeno. Závažnost pochybení navrhovatele pak předseda Úřadu spatřoval již v tom, že přes sjednaný termín do 6. 11. 2017 a přes alespoň dvě urgence zadavatele dokončil navrhovatel III. etapu díla až 13. 12. 2017. Původní délka Doby pro dokončení byla sjednána na 2 měsíce, tj. do 31. 10. 2017. Později byla doba pro dokončení prodloužena ještě do 6. 11. 2017. Navrhovatel přesto prodléval ještě 36 dní (počítáno od data 6. 11. 2017), tedy více než polovinu původně sjednané Doby pro dokončení (původně 2 měsíce). Už proto je třeba považovat prodlení navrhovatele za závažné pochybení. 

68.         Vzhledem k tomu, že v daném řízení je toto pochybení navrhovatele postaveno na stejném skutkovém základu, jako tomu bylo ve výše uvedených rozhodnutí, není důvod se v tomto případě od závěrů, které byly k této smlouvě učiněny v jiném řízení, jakkoliv odchylovat. Nadto je třeba uvést, že otázkou naplnění důvodu pro vyloučení u smlouvy V se ve své rozhodovací praxi zabýval i Krajský Úřad v Brně ve svém rozsudku ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019 ke smlouvě na veřejnou zakázku s označením „I/19 Plíškovice – Mirovice“, v rozsudku označené jako smlouva II, uvedl: Žalobci v průběhu řízení před krajským soudem ani před správními orgány nikterak neprokazují, že by předání staveniště žalobci osobou zúčastněnou na řízení v srpnu 2017 mělo jakýkoliv vliv na možnost dodržení termínu realizace díla ze strany žalobce, nebo že by se osoba zúčastněná na řízení dopustila předáním staveniště v srpnu porušení svých smluvních povinností. To vyplývá i ze skutečnosti, že ze zápisu z předání staveniště ze dne 23. 8. 2017, ev. č. 7603- 17/32200/IV/VO, ze kterého je zjevné, že žalobce převzal staveniště od osoby zúčastněné na řízení bez výhrad. Dle krajského soudu tak tato skutečnost nemůže představovat okolnost snižující či přímo vylučující závažnost pochybení žalobce při realizaci díla ze Smlouvy II. Naopak prizmatem citovaného rozsudku Soudního dvora EU ve věci Poczta Polska SA, jakož i z čl. 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, lze i toto pochybení žalobce a) v podobě porušení smluvních povinností hodnotit jako pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti z důvodu, že vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobců (téměř dvouměsíční prodlení s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení), pročež se jedná o pochybení, které naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti žalobce a) při realizaci díla a je tedy možné konstatovat podřaditelnost tohoto pochybení pod § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ." (body 33. a 34. odůvodnění rozsudku). 

69.         Dle citovaného závěru je tak možné pochybení navrhovatele při plnění smlouvy V podřadit pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Předseda Úřadu tak s ohledem na tyto závěry považuje posouzení provedené Úřadem v napadeném rozhodnutí, vztahujícím se ke smlouvě V, za souladné se zákonem. Úřad posoudil naplnění podmínek stanovených § 48 odst. 5 písm. d) zákona ve vztahu ke zjištěnému skutkovému stavu a rovněž ve vztahu k námitkám vzneseným navrhovatelem v průběhu správního řízení.  

Ke smlouvám II a III

70.         S ohledem na podobnost pochybení, jež jsou navrhovateli přičítána při plnění smluv II a III budou tato předsedou Úřadu posouzena společně. 

71.         Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se navrhovatel při plnění smluv II a III dopustil závažného a dlouhodobého pochybení, spočívajícího v prodlení navrhovatele s řádným předáním děl v souladu se smlouvami. Z provedeného dokazování vyplývá, že k dokončení stavebních prací a předání a převzetí řádně dokončeného předmětu plnění mělo dojít u smlouvy II do 55 dnů a u smlouvy III do 50 dnů, ode dne předání a převzetí staveniště. Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je uvedeno, že staveniště bylo v obou případech zadavatelem JK předáno a navrhovatelem převzato dne 11. 9. 2017 a předmětné dílo mělo být dle smlouvy II řádně dokončeno a předáno zadavateli JK nejpozději dne 5. 11. 2017 a v případě smlouvy III dne 31. 10. 2017. Obě díla navrhovatelem předána a zadavatelem JK převzata z důvodů na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, tedy 231 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě II a 236 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě III pro předání a převzetí řádně dokončeného díla. 

72.         Protože k řádnému předání dokončeného díla ve sjednaném termínu nedošlo, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli v souladu se smlouvou II smluvní pokutu, která ke dni 25. 5. 2018 činila celkem 4 287 864,45 Kč. Ke dni 25. 6. 2018, kdy bylo dílo předáno, doúčtoval zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která byla v součtu ve výši 4 927 847,67 Kč. 

73.         Vzhledem k tomu, že řádně dokončené dílo, které mělo být zhotoveno dle smlouvy III, nebylo z důvodu na straně navrhovatele zadavateli JK řádně předáno do 31. 10. 2017, vyčíslil zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu ve výši 3 146 101,40 Kč za prodlení s předáním řádně dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 (tj. za celkem 206 dnů). Vzhledem k tomu, že navrhovatel předal dokončené dílo zadavateli JK z důvodu na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli ještě smluvní pokutu ve výši 458 170,11 Kč za období ode dne 26. 5. 2018 do dne předání díla, tj. do 25. 6. 2018 (za celkem 30 dnů). Celkem tedy zadavatel požadoval smluvní pokutu ve výši 3 604 271,51 Kč. 

74.         V případě pochybení navrhovatele při plnění smluv II a III je zjevné, že navrhovateli je vytýkáno v zásadě stejné pochybení, jako tomu je u pochybení, jehož se dopustil při plnění smlouvy V. S ohledem na tuto skutečnost je pak předseda Úřadu toho názoru, že i na tato pochybení lze pohlížet optikou závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/2019-77, podle nichž: Naopak prizmatem citovaného rozsudku Soudního dvora EU ve věci Poczta Polska SA, jakož i z čl. 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, lze i toto pochybení žalobce a) v podobě porušení smluvních povinností hodnotit jako pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti z důvodu, že vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobců (téměř dvouměsíční prodlení s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení), pročež se jedná o pochybení, které naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti žalobce a) při realizaci díla a je tedy možné konstatovat podřaditelnost tohoto pochybení pod § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ."(bod 34 odůvodnění rozsudku, tučné zvýraznění doplněno předsedou Úřadu). 

75.         Z hlediska nutnosti naplnění podmínky závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení dodavatele při realizaci veřejné zakázky tak lze, ve shodě se závěrem Úřadu, uzavřít, že k naplnění této podmínky došlo. Prodlení navrhovatele s předáním díla čítající u smlouvy II 231 dní a u smlouvy III 236 dní ve světle uvedeného závěru krajského soudu naplňuje dostatečně vysokou míru nedbalosti navrhovatele při realizaci díla a je tak možné jej podřadit pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona.  

76.         Za splněnou pak lze považovat i podmínku časovou, podle níž je možné dodavatele vyloučit pouze pro pochybení, kterých se dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení. S ohledem na skutečnost, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 7. 7. 2020, je zřejmé, že obou pochybení se navrhovatel dopustil právě v této rozhodné době. Z obsahu smluv vyplývá, že smlouva II byla uzavřena dne 14. 7. 2017 a smlouva III dne 12. 7. 2017. Konec vytýkaného prodlení pak leží v roce 2018. Obě pochybení tak jsou z hlediska časového podřaditelná pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona.  

77.         Pokud se týká splnění podmínky, že pochybení vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, má předseda Úřadu za to, že i tato byla naplněna. Argumentace navrhovatele ohledně naplnění této podmínky, jíž zpochybňoval správnost napadeného rozhodnutí, již byla vypořádána výše v tomto rozhodnutí, avšak je třeba při posouzení zákonnosti závěru Úřadu poukázat na již několikrát citovaný rozsudek Krajského soudu ze dne 1. 7. 2020 č. j. 29 Af 63/2019-77, bod 36. odůvodnění. Krajský soud tam výslovně dovodil, že uplatnění smluvní pokuty představuje srovnatelnou sankci ve vztahu k předčasnému ukončení smlouvy. Vyslovil však rovněž předpoklad k tomu, aby bylo možné takovou smluvní pokutu považovat za naplnění podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a tím je, že smluvní pokuta musí dosáhnout určité výše odpovídající závažnosti pochybení dodavatele.  

78.         V daném případě výše smluvní pokuty, kterou uplatnil zadavatel vůči dodavateli ze smlouvy II, představovala částku 4 927 847,67 Kč. Smluvní pokuta uplatněná vůči navrhovateli ze smlouvy III pak představovala částku 3 604 271,51 Kč. Vzhledem k výši uplatněných smluvních pokut tak je zřejmé, že se nejedná o uplatnění pokuty v řádech stovek nebo tisíců korun, a že tak smluvní pokuty v obou případech dosáhly takové výše, kterou lze považovat za sankci srovnatelnou s odstoupením od smlouvy. I tato podmínka stanovená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona je tak naplněna.  

79.         Současně pak za splněnou lze považovat i poslední z podmínek, kterou je to, že se dodavatel musí pochybení dopustit při plnění smluvního vztahu se zadavatelem předmětné veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem. S ohledem na skutečnost, že smlouvy II a III byly uzavřeny s Jihočeským krajem jako zadavatelem veřejných zakázek, pak je nepochybně naplněna i poslední ze zákonem stanovených podmínek. 

80.         S ohledem na zde uvedené je tak možné uzavřít, že pochybení, jichž se navrhovatel dopustil při plnění smluv II a III, jsou subsumovatelné pod § 48 odst. 5 písm. b) zákona, a závěr Úřadu o tom, že zadavatel byl v důsledku těchto pochybení oprávněn navrhovatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení je závěrem zákonným. Současně pak odůvodnění napadeného rozhodnutí ohledně tohoto závěru se jeví být dostatečně srozumitelné, logické a řádné zdůvodněné. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, jakými úvahami se zbýval a které ho vedly k vysloveným závěrům. Dále se pak Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval i dílčími námitkami navrhovatele a tyto řádným způsobem vypořádal.  

K námitkám nepřezkoumatelnosti a vnitřní rozpornosti napadeného rozhodnutí 

82.         Navrhovatel v závěru podaného rozkladu uvedl, že napadené rozhodnutí považuje za takové, které trpí vadami, které jej činí nepřezkoumatelným, vnitřně rozporným, neobjektivním, vydaným v rozporu s platnými právními předpisy.  

83.         Podle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. V případě, že podkladem rozhodnutí jsou písemnosti a záznamy, které jsou za podmínek v § 17 odst. 3 správního řádu uchovávány odděleně mimo spis, v odůvodnění rozhodnutí se na tyto podklady odkáže takovým způsobem, aby nebyl zmařen účel jejich utajení; není-li to možné, uvedou se v odůvodnění rozhodnutí pouze v obecné rovině skutečnosti, které z těchto podkladů vyplývají. 

84.         Z hlediska této námitky navrhovatele, která směřovala k údajné rozpornosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu s požadavky stanovenými v § 68 odst. 3 správního řádu. V rámci řízení o rozkladu bylo napadené rozhodnutí přezkoumáno v rozsahu stanoveném § 89 odst. 2 správního řádu. Jak již bylo uvedeno výše, nebylo shledáno, že by rozhodnutí nevyhovělo požadavkům na přezkoumatelnost, srozumitelnost nebo dostatečnost odůvodnění. Z hlediska obsahu námitek navrhovatele proti napadenému rozhodnutí tak nelze dospět k závěru, že by postupem Úřadu došlo k porušení § 68 odst. 3 správního řádu. Naopak je třeba uvést, že Úřad v řízení o návrhu navrhovatele postupoval zcela v souladu se zásadami, které na jeho postup klade správní řád.  

85.         Nadto předseda uvádí, že s ohledem na námitky, které navrhovatel vznášel v podaném rozkladu je zřejmé, že úvahám a závěrům uvedeným v napadeném rozhodnutí porozuměl, o čemž svědčí to, že svoji polemiku vede vůči konkrétním závěrům Úřadu ve věcné, byť poměrně obecné rovině. Pro závěr o nepřezkoumatelnosti či vnitřní rozpornosti tak nesvědčí ani samotné námitky vznesené navrhovatelem. 

Shrnutí

Z obsahu podaného rozkladu vyplývá, že navrhovatel rozporoval správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí však nebylo shledáno, že by námitky navrhovatele byly důvodné a že by napadené rozhodnutí či postup Úřadu byly stiženy vadami způsobujícími jejich nezákonnost. 

Závěr 

86.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy,  bylo nutno dospět k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení ani pro změnu napadeného rozhodnutí, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

  

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

 

1. ROBSTAV k.s., se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4

 

2. JUDr. Daniel Volopich, advokát Advokátní kanceláře Volopich, Tomšíček & spol. s.r.o., se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí

 

 

 

 

 

Vypraveno dne

 

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu § 53 zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en