číslo jednací: 09650/2021/161/JSu
spisová značka: R0026/2021

• Instance: II.
• Věc: Obnova zahrady Strakovy akademie - stavební práce
• Účastníci:
  1. Gardenline, s. r. o.
  2. Česká republika - Úřad vlády České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 19. 3. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-R0026/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-09650/2021/161/JSu

Brno 18. 03. 2021

V řízení o rozkladu ze dne 29. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -

• Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice (do 20. 1. 2021 se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice), ve správním řízení zastoupeným Mgr. Martinem Horákem, advokátem, ev. č. ČAK 13970, IČO 48191892, STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, advokátní kancelář, se sídlem Jandova 208/8, 190 00 Praha 9,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01480/2021/140/AIv ze dne 14. 1. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 16. 11. 2020 na návrh výše označeného navrhovatele z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele -

• Česká republika - Úřad vlády České republiky, IČO 00006599, se sídlem nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Obnova zahrady Strakovy akademie - stavební práce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 6. 2020 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 6. 2020 pod ev. č. Z2020-022176, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 7. 2020,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01480/2021/140/AIv ze dne 14. 1. 2021

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Česká republika - Úřad vlády České republiky, IČO 00006599, se sídlem nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 26. 6. 2020 otevřené řízení na veřejnou zakázku s názvem „Obnova zahrady Strakovy akademie - stavební práce“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 6. 2020 a uveřejněno dne 29. 6. 2020 pod ev. č. Z2020-022176 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodu 2.1 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (dále jen „ZD“) zadavatel uvedl, že veřejná zakázka je zadávána jako část veřejné zakázky, jejímž celým předmětem je „kompletní zahradnická a technická obnova zahrady Strakovy akademie včetně nových bezpečnostních prvků. (…) Konkrétně se jedná o výměnu všech zpevněných i nezpevněných ploch, výměnu a rozšíření závlahového systému, nové osvětlení zahrady a budovy Strakovy akademie směrem k nábřeží Vltavy, nové vodní prvky (fontána a mlžení cest), včetně možného scénického propojení se světelnými a hudebními efekty.Inteligentní osvětlení bude zaintegrováno do bezpečnostních systémů pro větší efektivitu případného zásahu při narušení objektu.“

3. Předmět veřejné zakázky zadavatel blíže specifikoval v bodě 2.6 ZD, v němž uvedl, že se jedná o výměnu zpevněných ploch včetně obrub, obnovu a realizaci nových vegetačních prvků, nový závlahový systém, nové osvětlení areálu a nové vodní prvky, včetně vypracování dokumentace skutečného provedení stavby, režimu užívání a pravidelné údržby dokončeného díla a zajištění základní obslužnosti areálu a průchodu zaměstnanců mezi Strakovou akademií a provozní budovou, v souladu se stanovenými zadávacími podmínkami, zejména s přílohou H ZD - závazným návrhem smlouvy o dílo na veřejnou zakázku (dále též jen „smlouva“), přílohou I ZD - dokumentací pro zadání stavby a přílohou B ZD - položkovým rozpočtem (dále též jen „položkový rozpočet“).

4. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel v bodu II.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení (dále jen „oznámení“) v částce 60 860 000 Kč bez DPH.

5. Z protokolu o otevírání nabídek a posouzení splnění podmínek účasti „Průběžný protokol o jednání komise - část 1“ ze dne 18. 8. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 3 nabídky, včetně nabídky dodavatele - Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice (do 20. 1. 2021 se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice), ve správním řízení zastoupeného Mgr. Martinem Horákem, advokátem, ev. č. ČAK 13970, IČO 48191892, STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, advokátní kancelář, se sídlem Jandova 208/8, 190 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel“), a nabídky dodavatele - VPP Group a.s., IČO 05191211, se sídlem Palackého 233, 281 01 Velim (dále jen „dodavatel VPP Group“). U třetího účastníka zadávacího řízení komise shledala neodstranitelné nesplnění podmínek účasti.

6. Žádostí ze dne 11. 9. 2020 (dále jen „žádost o objasnění MNNC I“) zadavatel informoval navrhovatele o tom, že má pochybnosti o tom, zda nabídková cena navrhovatele ve výši 60 112 298,99 Kč včetně DPH (49 679 668,59 Kč bez DPH) zohledňuje všechny požadavky zadavatele a zda nepředstavuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále též jen „MNNC“) ve smyslu § 113 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1].

7. Zadavatel své pochybnosti odůvodnil zejména odkazem na krátkou dobu realizace veřejné zakázky, během které musí dodavatel zajistit plnou obslužnost zahrady, koordinaci prací v souvislosti s položením perimetrické sítě a přesun velkého množství hmot, navíc za situace, kdy je území Prahy 1 zakázán vjezd vozidel nad 12 tun, přičemž výjimkou z uvedeného zákazu disponuje jen omezený počet subjektů a s ohledem na harmonogram stavebních prací již navrhovatel nemůže takovou výjimku získat. Zadavatel v žádosti o objasnění MNNC I vyzval navrhovatele k písemnému zdůvodnění nabídkových cen u cca 73 konkrétně označených položek položkového rozpočtu (spočívající především v ocenění přesunu hmot, cen kameniva, poplatku za skládku u vytříděného homogenního materiálu a tří položek zeleně), u nichž shledal nejvýraznější odchylku od předpokládaných hodnot (dále též jen „dotazované položky“), a současně k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

8. Na žádost o objasnění MNNC I reagoval navrhovatel přípisem ze dne 16. 9. 2020 (dále též jen „odpověď k MNNC I“). V odpovědi k MNNC I navrhovatel potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona, tj. že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování právních předpisů a kolektivních smluv a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu, a dále konstatoval, že nabídkovou cenu prověřil a je za ni připraven veřejnou zakázku v požadované kvalitě plnit. Navrhovatel rovněž uvedl, že nabídková cena zahrnuje veškeré náklady i přiměřený zisk a že ji pro možný úspěch v zadávacím řízení stanovil s ohledem na dlouholeté odborné zkušenosti formou individuální kalkulace v režimu „výjimečné hospodárnosti“.

9. Součástí odpovědi k MNNC I navrhovatel učinil přílohu č. 1 „Dotazované položky s odůvodněním stanovených cen“ (dále též jen „odůvodnění dotazovaných položek“), v níž se jednotlivě vyjádřil k dotazovaným položkám oceněného položkového rozpočtu. V odůvodnění dotazovaných položek navrhovatel zejména uvedl, že při stanovení cen vycházel ze zkušeností s veřejnými zakázkami obdobného charakteru, z cenových nabídek svých dodavatelů a že vlastní stavební stroje (nákladní auta, bagry, dampry) potřebné pro provedení (dále též jen „vozidla“).

10. Žádostí ze dne 22. 9. 2020 (dále též jen „žádost o objasnění MNNC II“) informoval zadavatel navrhovatele o tom, že má nadále pochybnosti o tom, zda nabídková cena navrhovatele zohledňuje všechny požadavky zadavatele, a požadoval k dotazovaným položkám předložení konkrétně označených dokladů. Zadavatel rovněž uvedl, že pokud navrhovatel požadované zdůvodnění ve lhůtě 3 pracovních dnů nepředloží, bude dle § 48 odst. 2 zákona z další účasti v zadávacím řízení vyloučen.

11. Zadavatel u většiny dotazovaných položek požadoval „doložení kalkulačního vzorce směrných jednotkových cen stavebních prací, ze kterého budou patrné materiálové náklady, náklady na zpracování, výrobní a správní režie a zisk“ (dále též jen „kalkulační vzorec“), a to s ohledem na specifický charakter místa plnění, tj. zejména s ohledem na skutečnost, „že se jedná o kulturní památku, která je sídelním objektem vlády ČR a předsedy vlády ČR, u které je třeba podrobovat se režimovým opatřením Policie ČR, omezenému přístupu osob do objektu, určení odpovědných osob za kontrolu pohybu osob (to nese zvýšené náklady spojené s organizací práce a mzdovými náklady), zadavatelem stanovenou kvalitu stavebních prací atd.“ (dále též jen „specifické nároky“).

12. K dotazovaným položkám týkajícím se poplatku za uložení odpadu zadavatel požadoval, aby navrhovatel doložil, že dodržel podmínky podle zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších právních předpisů (dále jen „zákon o odpadech“), a „že v nabídkové ceně je kalkulován poplatek za uložení dle jednotlivých kategorií (druhů) odpadu tak, jak je zadavatel stanovil v soupisu prací, nikoliv za ‚zprůměrované‘ ceny“.

13. U dotazovaných položek odůvodňovaných vlastnictvím vozidel nebo zahrnujících dopravu (přesun materiálu) zadavatel vedle doložení kalkulačního vzorce se zohledněním specifických nároků veřejné zakázky požadoval též doložení technické specifikace nákladních vozidel a bagrů, které má navrhovatel k dispozici, včetně registračních značek, například doložením technických průkazů (dále též jen „technická specifikace vozidel“), a povolení k vjezdu těchto vozidel, případněpřepravních vozidel, do zóny s dopravním omezením, kde se objekt Strakovy akademie nachází (dále též jen „povolení k vjezdu“), a to i u vozidel případných subdodavatelů. U materiálových dotazovaných položek (ceny kameniva a zeleně) zadavatel požadoval doložení ceníků dodavatelů navrhovatele s uvedením, zda nabídková cena zahrnuje všechny požadavky zadavatele (doprava, kvalita materiálu).

14. Na žádost o objasnění MNNC II reagoval navrhovatel odpovědí ze dne 25. 9. 2020 (dále též jen „odpověď k MNNC II“), v níž poukázal, že jeho celková nabídková cena činí 81,63 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, načež se jedná o cenu obvyklou, nikoliv mimořádně nízkou.

15. Ke specifickým nárokům veřejné zakázky navrhovatel uvedl, že se s nimi podrobně seznámil a při sestavení nabídky je zohlednil, přičemž účel objektu Strakovy akademie obecně nemá vliv na technické postupy, které jsou obdobné jako v jiných případech, které navrhovatel prokázal v rámci podmínek kvalifikace. Navrhovatel doplnil, že nároky (včetně zvláštních pravidel, s nimiž bude zhotovitel seznámen až při podpisu smlouvy), které s sebou ponesou zvýšené náklady (zejména na organizaci práce a mzdové náklady), kalkuluje do správní režie společnosti (která činí dle uvedené souhrnné kalkulace předpokladu nákladové ceny 12 % celkové nabídkové ceny) a nezatěžují položky stavby. Navrhovatel dále uvedl firemní kalkulační vzorec, podle kterého při ocenění nabídek postupuje, principy stanovení ceny v jeho jednotlivých částech, a doplnil rozbor ceny (kalkulační vzorce) k typovým dotazovaným položkám.

16. K opakovaně dotazovaným položkám týkajícím se uložení odpadu (vytříděný homogenní materiál) navrhovatel uvedl: „Vzhledem k tomu, že zadavatel v předloženém výkazu výměr sloučil vytříděný homogenní materiál (tzn. asfalt, železobeton a štěrk) do jedné položky, pro správné určení ceny musel uchazeč nabídkové ceny propočítat a zprůměrovat, aby mohl v nabídce stanovenou cenu určit.“ K požadavku zadavatele na doložení technické specifikace vozidel včetně registračních značek a povolení k vjezdu navrhovatel uvedl, že první požadavek jde nad rámec zadávacích podmínek a druhý zajistí až po podpisu smlouvy na veřejnou zakázku, jejíž kopie bude tvořit podklad žádosti o vydání příslušných povolení k vjezdu.

17. K dotazovaným položkám týkajícím se cen materiálu navrhovatel potvrdil, že veškeré materiály splňují platné normy a požadavky zadavatele, což bude předmětem technického dozoru, a zahrnují dopravu do meziskladu v Holešovicích. Cenové nabídky svých dodavatelů (výhodnější oproti standardním ceníkům) navrhovatel označil za své obchodní tajemství, na které nemá zadavatel nárok, přesto však cenové kalkulace předložil.

18. Závěrem navrhovatel uvedl, že předložil veškeré záruky, akceptuje veškeré sankce a osvědčil další své významné realizované zakázky, včetně zakázek na kulturních památkách a předložil i četná ocenění.

19. Dne 6. 10. 2020 vydal zadavatel rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), které odůvodnil odkazem na § 48 odst. 4 zákona ve spojení s § 113 odst. 6 písm. a) zákona a § 48 odst. 2 písm. b) a c) zákona tím, že nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem zdůvodněna, že je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu porušení povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, že údaje a doklady předložené navrhovatelem nebyly na základě žádosti podle § 46 zákona objasněny a doplněny a že předložené údaje a doklady neodpovídají skutečnosti a mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo naplnění kritérií hodnocení. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

20. Dne 21. 10. 2020 podal navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 5. 11. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), doručeným navrhovateli téhož dne, odmítl.

21. Dne 16. 11. 2020 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami, návrh z téhož dne, podaný navrhovatelem ve smyslu § 250 zákona na přezkoumání rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách (dále jen „návrh“). Dnem doručení návrhu Úřadu došlo k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

22. Dne 14. 1. 2021 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01480/2021/140/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž rozhodl tak, že se návrh navrhovatele podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

23. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že podezření na MNNC bylo ze strany zadavatele, s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení a předem deklarované ztížené podmínky realizace, legitimní, neboť posouzení toho, kdy vznikají pochybnosti o reálnosti nabídkové ceny, je plně v gesci zadavatele, který by měl mít k reálným cenám poptávaného plnění veřejné zakázky dostatek informací.

24. Úřad dále uvedl (bod 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že primárně přezkoumal jeden z důvodů, který vedl zadavatele k vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, a to skutečnost, že navrhovatel nedoložil cenové zvýhodnění plynoucí z tvrzeného důvodu vlastnictví vozidel pro realizaci veřejné zakázky, jímž navrhovatel odůvodňoval mj. dotazované položky č. 6 a č. 28, a to přestože byl zadavatelem v žádosti o objasnění MNNC II konkrétně instruován, jakým způsobem může toto své tvrzení (a důvodnost nabídkové ceny) doložit (technickou specifikací vozidel a povolením k vjezdu).

25. V uvedené souvislosti Úřad poukázal, že z objasnění k MNNC I a II nelze s jistotou určit, zda navrhovatel odkazovanými vozidly skutečně disponuje, přičemž technickou specifikací mohl navrhovatel prokázat, že jeho vozidla jsou alespoň potenciálně způsobilá pro udělení příslušných povolení k vjezdu. Samotný požadavek zadavatele na doložení povolení k vjezdu shledal Úřad pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení neoprávněným (bod 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad proto dospěl k závěru (bod 107 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že minimálně ve vztahu k položkám, které navrhovatel odůvodňoval vlastnictvím vozidel, aniž by toto své tvrzení současně prokázal, bylo vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení učiněno v souladu se zákonem. S ohledem na učiněný závěr Úřad neshledal účelným zabývat se dalšími důvody rozhodnutí o vyloučení, neboť jeden zákonný důvod shledal dostatečným.

26. Úřad se vypořádal též s dalšími námitkami navrhovatele, týkajícími se zejména přezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách a střetu zájmů dle § 44 zákona, načež žádnou z nich neshledal důvodnou. Úřad proto konstatoval, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem a návrh jako nedůvodný zamítl.

III.           Námitky rozkladu

27. Dne 29. 1. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 14. 1. 2021. Rozklad byl proto podán v zákonné lhůtě.

28. Navrhovatel v rozkladu namítá, že považuje za nesprávnou a neodůvodněnou již úvodní úvahu zadavatele o tom, že by nabídková cena navrhovatele mohla být MNNC. Navrhovatel poukazuje, že mu zadavatel nesdělil, s jakými hodnotami nabídkovou cenu porovnával, přičemž některé informace a (nesměrodatné) nabídkové ceny ostatních uchazečů se navrhovatel dozvěděl až ze spisu ve správním řízení. Navrhovatel doplňuje, že si zadavatel vytvořil nesprávný vzorec posuzování MNNC na základě ojedinělé předchozí negativní zkušenosti, aniž by to deklaroval v zadávacích podmínkách, a že odkazovaný rozpočet projektanta zadavatel nepředložil vůbec.

29. Navrhovatel dále namítá, že svou nabídkovou cenu k žádostem o objasnění MNNC I a II dostatečně zdůvodnil, a nesouhlasí s tím, že jeho odpovědi k MNNC I a II nebyly ze strany zadavatele akceptovány. Navrhovatel poukazuje, že vedle obecného zdůvodnění zaslal zadavateli ve smyslu žádostí o objasnění MNNC I a II 12 konkrétních kalkulačních vzorců, které nebyly ze strany zadavatele věcně zpochybněny, že k obvyklosti cen doložil řadu obdobných veřejných zakázek a že požadavku na předložení technické specifikace vozidel s povolením k vjezdu vyhovět nemohl, což řádně odůvodnil.

30. Navrhovatel má též nadále rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelná, k čemuž mimo jiné uvádí, že zadavatel nijak nespecifikoval, jaké právní předpisy by neměly být ze strany navrhovatele dodrženy, že nebyly konkrétně označeny sporné dotazované položky a že některá tvrzení odpovědí k MNNC I a II a námitek nebyla ze strany zadavatele dostatečně vypořádána.

31. K posouzení věci v bodech 107 - 108 odůvodnění napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že Úřad považoval za dostatečný důvod pro zákonnost rozhodnutí o vyloučení nesplnění jediného (komplexního) požadavku zadavatele na předložení technické specifikace vozidel s povolením k vjezdu, který však byl neoprávněný, a proto mu nemohlo být ze strany navrhovatele vyhověno. Navrhovatel je přesvědčen, že posouzení věci Úřadem nemá oporu ve správním spisu a odporuje též rozhodnutí o vyloučení.

32. Navrhovatel namítá rovněž nesprávné vypořádání uplatněné námitky střetu zájmů a námitky týkající se posouzení přiměřenosti postupu zadavatele, která je o to významnější, že vyloučení z důvodu MNNC představuje toliko fakultativní právní institut dle zákona. Navrhovatel dále poukazuje na své bohaté (a oceňované) zkušenosti s plněním obdobných veřejných zakázek a sestavováním nabídkových cen.

33. V podrobnostech navrhovatel ke svému stanovisku odkazuje též na znění námitek, návrhu a svého vyjádření ze dne 8. 1. 2020.

Závěr rozkladu

34. Navrhovatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

35. K podanému rozkladu se zadavatel vyjádřil ve vyrozumění ze dne 8. 2. 2021. Zadavatel uvedl, že rozklad převážně opakuje již uplatněnou argumentaci, že navrhovatel nesprávně přistupuje k posuzování MNNC dle zákona, a poukázal na některé části rozkladu, které považuje za zmatečné a zkreslené. Zadavatel závěrem konstatuje, že byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, neboť neposkytl dostatečné záruky, že bude za nabídkovou cenu skutečně schopen veřejnou zakázku řádně a v požadovaných termínech realizovat, a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

36. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 3. 3. 2021

37. Dne 3. 3. 2021 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele z téhož dne (dále jen „první doplnění rozkladu“). V prvním doplnění rozkladu doplnil navrhovatel právní argumentaci týkající se smyslu posuzování MNNC, fakultativnosti vyloučení z důvodu nedostatečného zdůvodnění MNNC a povinnosti zadavatele postupovat k vyloučení libovůle transparentně.

38. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel namísto hodnocení reálnosti nabídkové ceny navrhovatele pouze porovnal tuto cenu s nabídkovou cenou jiného (preferovaného a po posouzení podmínek účasti pro hodnocení nabídek jediného zbývajícího) účastníka zadávacího řízení – dodavatele VPP Group – ve výši 98 445 724,60 Kč včetně DPH (81 360 103 Kč bez DPH), která předpokládanou hodnotu veřejné zakázky naopak vysoce převyšuje. Dle názoru navrhovatele nabídka dodavatele VPP Group nesplňuje podmínky účasti, k čemuž doplňuje, že v dané věci podal námitky ve smyslu § 241 zákona, které dosud nebyly ze strany zadavatele vyřízeny.

Vyjádření zadavatele k prvnímu doplnění rozkladu

39. V návaznosti na obdržené první doplnění rozkladu zaslal předseda Úřadu dne 5. 3. 2021 zadavateli výzvu k případnému vyjádření.

40. Dne 8. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k prvnímu doplnění rozkladu z téhož dne. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že se jedná o opakování již uplatněné argumentace navrhovatele, k níž se zadavatel ve správním řízení dostatečně vyjádřil. K navrhovatelem odkazovaným námitkám zadavatel doplňuje, že o nich bude rozhodnuto v zákonné lhůtě, o čemž bude následně Úřad informován.

Doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 8. 3. 2021

41. Dne 8. 3. 2021 obdržel Úřad druhé doplnění rozkladu navrhovatele z téhož dne (dále jen „druhé doplnění rozkladu“).

42. Ve druhém doplnění rozkladu navrhovatel opětovně akcentoval svou připravenost za nabídkovou cenu veřejnou zakázku řádně plnit a doplnil, že u takto významných veřejných zakázek neusiluje o maximalizaci zisku, nýbrž o řádnou realizaci, která mu umožní získat jedinečnou referenční zkušenost. Navrhovatel konkrétně uvedl: „Navrhovatel zdůrazňuje, že plnění na objektu vysokého významu, jakým Strakova akademie je, je pro navrhovatele velice prestižní záležitostí a v jeho oboru naprosto ojedinělé. Doposud uvedené skutečnosti o motivaci celou zakázku realizovat umocňuje fakt, že Česká republika bude v roce 2022 předsedat radě Evropské unie a je tedy nasnadě, že samotná realizace veřejné zakázky, co do zviditelnění a zkušenosti, přesáhne hranice naší země. Prioritou navrhovatele tak nadále zůstává úspěšná realizace veřejné zakázky[,] k čemuž jsme jako navrhovatel a nejvýhodnější uchazeč plně způsobilí a kvalifikovaní.“

43. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel ve druhém doplnění rozkladu toliko poukázal na své motivy ke kalkulaci nabídkové ceny a neuvedl (nad rámec již uplatněných) žádné skutečnosti, které by mohly mít vliv na rozhodnutí o rozkladu, předseda Úřadu s ohledem na zásadu procesní ekonomie zadavatele k dalšímu vyjádření nevyzýval.

Stanovisko předsedy Úřadu

44. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

45. Úřad tím, že návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

46. K posouzení věci poukazuji nejprve na obecná právní východiska pro posuzování MNNC v zadávacím řízení a pro vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení, ve světle kterých jsem přistoupil k posouzení důvodnosti rozkladu navrhovatele a zákonnosti napadeného rozhodnutí.

K předpokladům pro posuzování MNNC

47. Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona pod pojmem MNNC rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jeví jako mimořádně nízké. Podle § 113 odst. 1 zákona zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele posouzení MNNC.

48. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC; žádost o písemné zdůvodnění MNNC se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění MNNC musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou na plnění veřejné zakázky podílet, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

49. Podle § 113 odst. 5 zákona musí účastník v objasnění MNNC potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. MNNC může účastník dále odůvodnit zejména prostřednictvím a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník k dispozici, nebo c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

50. Z citované právní úpravy vyplývá, že zadavatel je v zadávacím řízení povinen posouzení MNNC vždy alespoň u vybraného dodavatele před odesláním rozhodnutí o výběru dodavatele provést. Zákon nestanoví exaktní pravidla, podle kterých je zadavatel oprávněn posoudit nabídkovou cenu jako MNNC. V tomto smyslu je proto třeba vyjít z legální definice MNNC dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona, dle které se jedná o cenu, která se ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jeví jako mimořádně nízká. V uvedené souvislosti je zadavatel oprávněn vycházet ze všech informací, které má k dispozici a které jsou způsobilé vypovídat o reálné ceně předmětu veřejné zakázky, primárně tedy z vlastních podkladů a cen obdobných veřejných zakázek, přičemž podpůrně lze případně přihlédnout i k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 42/2012 - 51 ze dne 17. 10. 2012).

51. Navrhovatel v rozkladu namítá, že jeho nabídková cena vůbec neměla být posouzena jako MNNC, neboť se jednalo o cenu obvyklou, přesahující 80 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž zadavatel k indikaci MNNC dospěl na základě porovnání nabídkové ceny s nabídkovou cenou jiného účastníka zadávacího řízení, která byla naopak vysoce nadsazená.

52. V žádosti o objasnění MNNC I je však jednoznačně uvedeno, že zadavatel dospěl k závěru o indikaci MNNC v nabídce navrhovatele na základě porovnání nabídkové ceny navrhovatele s předpokládanými hodnotami na základě vlastních podkladů (zejména rozpočtu projektanta a průzkumu trhu). Zadavatel svůj závěr o indikaci MNNC v nabídce navrhovatele zjevně vztahoval k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, potažmo k předmětu veřejné zakázky, jak vyžaduje zákon, nikoliv k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení, jak tvrdí navrhovatel. Obecně však rovněž nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení mohou sloužit jako indicie pro případ, že zadavatel ve svých kalkulacích něčeho opomněl.

53. Současně je třeba konstatovat, že zadavatel při posuzování MNNC postupuje při pečlivém uvážení všech okolností případu, přičemž je oprávněn MNNC identifikovat i pouze v části nabídkové ceny (položkového rozpočtu), neboť rovněž MNNC dílčích plnění se může následně negativně promítnout do kvality plnění veřejné zakázky jako celku a vést k rizikům na straně zadavatele.

54. Zde odkazuji například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 104/2018 - 167 ze dne 12. 3. 2020, v němž soud konstatoval: „Pokud jde o právní otázku, zda závěr zadavatele ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny může být opřen o údaje obsažené v dílčích položkách nabídky (v položkovém rozpočtu), pak zdejší soud je toho názoru, že právě údaje obsažené v položkovém rozpočtu mohou pro dovození mimořádně nízké nabídkové ceny jako celku dobře sloužit, jednak ve vztahu k nabídkové ceně pro samotné hodnocení nabídek a nadto ve vztahu ke korektnímu nacenění dílčích plnění pro případné budoucí víceplnění (vícepráce), a to zejména u plnění stavebního (u veřejných zakázek na stavební práce), u něhož z předpokladu víceplnění (víceprací) musí rozumně uvažující zadavatel reálně vycházet. O nacenění plnění v dílčích položkách položkového rozpočtu u veřejných zakázek na stavební práce může zadavatel svůj závěr o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny opírat tehdy, jde-li o položky nikoli výlučně marginální po stavebně technické stránce i po stránce cenové.“

55. Z žádosti o objasnění MNNC I vyplývá, že zadavatel shledal MNNC v nabídce navrhovatele v dotazovaných položkách, které činily cca 10 % celkové nabídkové ceny a které se od předpokládaných hodnot zadavatele lišily nejvýrazněji, tj. o cca 40 - 50 %. Dotazované položky zjevně činily nikoliv marginální část položkového rozpočtu a celkové nabídkové ceny navrhovatele, přičemž zadavatel dále odůvodnil své pochybnosti o reálnosti stanovených cen ve vztahu ke ztíženým podmínkám realizace veřejné zakázky (zejména s ohledem na krátkou dobu realizace a dopravní omezení v místě plnění).

56. Konstatuji proto, že indikace MNNC v nabídce navrhovatele byla ze strany zadavatele učiněna v souladu se zákonem a související rozkladové námitky mám za nedůvodné. Posouzení příslušné právní otázky Úřadem v bodech 80 - 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí mám proto za správné a zákonné.

57. K tomu doplňuji, že právní institut MNNC slouží především k ochraně zadavatele před situací, v níž bude pro plnění veřejné zakázky vybrán dodavatel, který sice splní formální podmínky zadávacího řízení a podá ekonomicky nejvýhodnější nabídku, následně však nebude schopen předmět veřejné zakázky za nabídkovou cenu řádně plnit (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 180/2016 - 32 ze dne 14. 9. 2017). Taková situace s sebou nese riziko vadného plnění, újmy vzniklé zadavateli v důsledku absence poskytnutí plnění veřejné zakázky nebo dodatečných nákladů vzniklých v důsledku víceprací či v souvislosti s potřebou zajistit nového dodavatele. Takové riziko může být značné a zadavatel není povinen jej v řádně odůvodněných případech nést.

58. Zatímco zadavatel vychází při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky toliko z odhadovaných cen předmětu veřejné zakázky dle jemu dostupných informací, účastník zadávacího řízení, který podal nabídku a deklaruje svou připravenost veřejnou zakázku řádně plnit, musí již vycházet z konkrétních údajů a kalkulací. Navrhovatel tedy musí mít k reálnosti svých cen dle sestaveného položkového rozpočtu podrobné informace, načež musí být též schopen konkrétní způsob stanovení nabídkové ceny k výzvě zadavatele objektivně písemně zdůvodnit. Pro sdělení konkrétního způsobu stanovení nabídkové ceny navrhovatelem není obsah podkladů zadavatele nikterak rozhodný, neboť navrhovatel ocenil položkový rozpočet na základě vlastních podkladů, nikoliv na základě podkladů zadavatele.

59. Řádné a objektivní zdůvodnění nabídkové ceny, jakožto ceny reálné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, současně představuje nejefektivnější obranu navrhovatele proti případnému nezákonnému postupu zadavatele při posuzování MNNC, včetně upřednostňování jiného účastníka zadávacího řízení, jak navrhovatel v nyní řešené věci spekulativně tvrdí, avšak ničím nedokládá. Jinými slovy, pokud navrhovatel k výzvě zadavatele reálnost své nabídkové ceny objektivně doloží, nemůže být v souladu se zákonem z důvodu MNNC vyloučen.

60. V uvedeném kontextu nelze mít požadavek na písemné zdůvodnění MNNC ve smyslu § 113 odst. 4 zákona v žádném ohledu za nepřiměřený či jinak nezákonný.

K důvodům rozhodnutí o vyloučení

61. Navrhovatel dále namítá, že svou nabídkovou cenu v odpovědích k MNNC I a II řádně zdůvodnil, načež byl zadavatel povinen toto zdůvodnění akceptovat a nebyl oprávněn navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučit. Posouzení toho, zda bylo rozhodnutí o vyloučení učiněno v souladu se zákonem, představuje klíčovou otázku v nyní řešené věci. 

62. Obecně předesílám, že prostor Úřadu je v případě posuzování MNNC omezený, neboť posouzení MNNC v zadávacím řízení představuje v souladu se zákonem výlučnou úlohu zadavatele (komise), načež Úřad je oprávněn toliko ke kontrole zákonnosti postupu zadavatele při tomto posouzení, aniž by do vlastního procesu rozhodování komise jakkoliv vstupoval. Úloha Úřadu je tak v souvislosti s posuzováním MNNC omezena zejména na přezkoumání toho, zda zadavatel dodržel pravidla dle § 113 zákona, zda při vyloučení účastníka postupoval v souladu s § 48 zákona a zda související úkony provedl v souladu se zásadami transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona.

63. V uvedeném kontextu Úřad naopak není oprávněn nahrazovat odborné úvahy komise vlastním právním hodnocením a činit namísto zadavatele vlastní závěry o tom, zda a v jakém rozsahu nabídka účastníka (či předložené objasnění MNNC) splnila požadavky zadavatele či nikoliv (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002 - 62 ze dne 16. 3. 2002 - 62 ze dne 16. 3. 2004 a č. j. 5 Afs 75/2009 - 100 ze dne 6. 11. 2009). Úloha Úřadu spočívá především v kontrole rámce, v němž výběr dodavatele probíhá.

64. Úkolem Úřadu v nyní řešené věci tak bylo zejména posouzení toho, zda zadavatel rozhodnutí o vyloučení v souladu s § 48 odst. 11 zákona řádně odůvodnil, zda je toto odůvodnění logické, srozumitelné a vnitřně bezrozporné a zda odpovídá konkrétním skutkovým okolnostem a požadavkům zákona.

65. V nyní řešené věci není sporné, že navrhovatel žádostem o objasnění MNNC I a II formálně vyhověl, neboť zadavateli odůvodnění své nabídkové ceny ve stanovených lhůtách předložil (srov. shrnutí v čl. I. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel však odůvodnění navrhovatele v předložených odpovědích k MNNC I a II neshledal dostatečným a v návaznosti na takto učiněný závěr navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučil.

66. Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel uplatnil ve vztahu k navrhovateli větší počet důvodů pro vyloučení. Z rozhodnutí o vyloučení však jednoznačně neplyne, které z těchto důvodů by byly případně pro vyloučení navrhovatele uplatnitelné i samostatně, neboť zadavatel tyto důvody ne zcela přehledným způsobem směšuje. K rozhodnutí o vyloučení je tak nutno primárně přistupovat jako k celku, neboť Úřad nemůže namísto zadavatele hodnotit, co by případně k vyloučení navrhovatele ještě stačilo a co již nikoliv.

67. Zadavatel odůvodnil rozhodnutí o vyloučení odkazem na § 48 odst. 4 zákona ve spojení s § 113 odst. 6 písm. a) zákona a § 48 odst. 2 písm. b) a c) zákona, z čehož vyplývá, že uplatnil, jak obligatorní, tak fakultativní důvody pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, k čemuž dále poukazuji na jejich zákonný rámec.

68. Obligatorní důvod pro vyloučení účastníka zadávacího řízení upravuje § 113 odst. 6 zákona, dle kterého zadavatel objasnění MNNC posoudí a účastníka vyloučí, pokud z předloženého objasnění vyplývá, že a) nabídková cena je MNNC z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie, nebo c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

69. Podle § 113 odst. 4 zákona musí zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou na plnění veřejné zakázky podílet, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

70. Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel u dotazované položky „Poplatek za skládku - vytříděný homogenní materiál“ shledal naplnění důvodu pro vyloučení podle § 113 odst. 6 písm. a) zákona, neboť z odpovědí k MNNC I a II dle názoru zadavatele jednoznačně plyne, že nabídková cena navrhovatele je MNNC v důsledku nedodržování zákona o odpadech a jeho prováděcích předpisů (dále též jen „první důvod“). Zadavatel první důvod vyloučení uplatnil ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Důvody vyloučení podle § 113 odst. 6 písm. b) a c) zákona nejsou v nyní řešené věci relevantní.

71. Zákonnost prvního důvodu vyloučení podle § 113 odst. 6 písm. a) zákona nebyla předmětem přezkumu v napadeném rozhodnutí, načež s ohledem na dvojinstančnost správního řízení (a procesní práva účastníků) není dán prostor pro její závazné posouzení ani v řízení o rozkladu. S ohledem na skutečnost, že se jedná o obligatorní důvod pro vyloučení účastníka, je však třeba poznamenat, že v případě důvodnosti by byl samostatně uplatnitelný. K námitce navrhovatele pak dodávám, že porušování právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky zadavatel konstatoval právě v této části (s. 13 - 14 rozhodnutí o vyloučení).

72. Další důvody pro vyloučení účastníka upravuje ustanovení § 48 zákona. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení. Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

73. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka tohoto účastníka obsahuje MNNC, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

74. Podle § 48 odst. 5 zákona zadavatel může mimo jiné vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky, b) došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné, c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo.

75. Pro úplnost podotýkám, že ze správního spisu vyplývá, že nabídky účastníků zadávacího řízení nebyly dosud hodnoceny, navrhovatel však podal nejnižší nabídkovou cenu, která představuje jediné kritérium hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek. Podle § 48 odst. 8 zákona dále zadavatel vybraného dodavatele vyloučí, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody pro vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

76. Zadavatel v čl. IX. rozhodnutí o vyloučení shledal naplnění důvodu pro vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť údaje a doklady předložené navrhovatelem jako účastníkem zadávacího řízení (cenová nabídka dodavatele KÁMEN Zbraslav, a. s.) neodpovídají skutečnosti a mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení (dále též jen „druhý důvod“). Zákonnost druhého důvodu vyloučení rovněž nebyla předmětem přezkumu v napadeném rozhodnutí.

77. V návaznosti na posouzení argumentace navrhovatele obsažené v odpovědích k MNNC I a II, zadavatel shledal naplnění důvodu pro vyloučení podle § 48 odst. 4 zákona, neboť nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla zdůvodněna, ve spojení s § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť údaje a doklady předložené navrhovatelem nebyly objasněny a doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona (dále též jen „třetí důvod“). Zadavatel v žádosti o objasnění MNNC II označil konkrétní doklady, které má navrhovatel k odůvodnění své nabídkové ceny doložit (kalkulační vzorce, ceníky, technickou specifikaci vozidel, povolení k vjezdu). Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení však jednoznačně nevyplývá, že by zadavatel samostatně uplatnil jako důvod pro vyloučení navrhovatele ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona, a to nedoložení některého z dílčích požadovaných dokladů.

78. V této souvislosti poukazuji, že navrhovatel byl v souladu s § 113 zákona především povinen na výzvu zadavatele k objasnění MNNC reagovat, potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona, což učinil, a dále odůvodnit svou nabídkovou cenu tak, aby byly rozptýleny pochybnosti zadavatele o tom, že navrhovatel nebude schopen za nabízenou cenu předmět veřejné zakázky řádně plnit. Konkrétní způsob odůvodnění MNNC tak do značné míry spočívá na navrhovateli, který však současně odpovídá za to, že z jím předloženého objasnění MNNC bude objektivně vyplývat, že je (např. s ohledem na konkretizované výjimečně příznivé podmínky na své straně) schopen předmět veřejné zakázky za nabízenou cenu řádně realizovat. Rovněž v případě, kdy se navrhovatel domnívá, že MNNC byla v jeho nabídce indikována nesprávně, musí být schopen odůvodnit způsob stanovení nabídkové ceny a její reálnost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

79. Za tím účelem je žádoucí, aby zadavatel ve výzvě ke zdůvodnění MNNC dostatečně určitě označil, v čem MNNC shledává, a navrhl navrhovateli, jakým způsobem lze zjištěné pochybnosti rozptýlit. Konečný závěr o tom, zda byla MNNC ze strany navrhovatele ve smyslu § 48 odst. 4 zákona zdůvodněna či nikoliv, však může zadavatel učinit až na základě komplexního posouzení všech okolností a skutečností uvedených navrhovatelem. 

K posouzení věci Úřadem

80. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval zákonností třetího důvodu (vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 4 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. b) zákona), přičemž v bodě 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že primárně přezkoumal důvod podle čl. VIII. rozhodnutí o vyloučení, který zadavatel shledal v neprokázání vlastnictví vozidel, jímž navrhovatel svou nabídkovou cenu odůvodňoval, a shledal jej oprávněným, neboť navrhovatel nijak nedoložil, že předmětnými vozidly skutečně disponuje. V bodě 107 odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad uzavřel, že minimálně ve vztahu k položkám, které navrhovatel odůvodňoval vlastnictvím vozidel, bylo vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zadavatelem učiněno v souladu se zákonem.

81. Uvedené posouzení věci Úřadem mám za nedostatečné a nesprávné, bez opory ve správním spisu, včetně odkazovaného rozhodnutí o vyloučení.

82. Předně konstatuji, že není zřejmé, na základě čeho dospěl Úřad k závěru, že nedoložení vlastnictví vozidel bylo samostatně uplatněným důvodem pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Jak jsem již poukázal výše, v rozhodnutí o vyloučení lze identifikovat v zásadě 3 důvody pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž třetí důvod, spočívající v závěru o nezdůvodnění MNNC v návaznosti na neobjasnění a nedoložení dokladů, je nutno přezkoumat komplexně. Současně nelze obecně konstatovat, že je účastník povinen prokázat (doložit objektivními doklady) veškerá tvrzení uvedená ve zdůvodnění MNNC (zde vlastnictví vozidel). Zde je třeba připomenout, že předmětem zdůvodňování MNNC byl větší počet dotazovaných položek, přičemž případné nedostatečné zdůvodnění některých z těchto položek nemusí nutně vést k závěru o celkovém nezdůvodnění MNNC ve smyslu § 48 odst. 4 zákona, neboť zadavatel může shledat některé položky pro celkové objasnění MNNC jako marginální.

83. Úřad byl proto povinen přezkoumat zákonnost rozhodnutí o vyloučení, potažmo v souladu se zákonem samostatně uplatnitelné důvody pro vyloučení jako celek. Úřad naopak nebyl oprávněn vydělovat z komplexního posouzení věci zadavatelem dílčí skutečnosti a důvody a takto samostatně (v rozporu s rozhodnutím o vyloučení) je posuzovat a podrobovat vlastnímu právnímu hodnocení. Takový postup je v rozporu s omezenou přezkumnou pravomocí Úřadu.

84. V čl. VIII. rozhodnutí o vyloučení, na který Úřad odkazuje, se zadavatel vyjadřuje ke způsobu odůvodnění MNNC u dotazovaných položek týkajících se přesunu hmot (odůvodňovaných v odpovědi k MNNC I mimo jiné vlastnictvím vozidel) v odpovědi k MNNC II, tedy nikoliv jen k nedoložení technické specifikace vozidel, nýbrž též k nedoložení současně požadovaných povolení k vjezdu a k vypovídací hodnotě předložených kalkulačních vzorců. Čl. VIII. je navíc provázán s dalšími částmi rozhodnutí o vyloučení, v nichž se zadavatel rovněž vyjadřuje k dotazovaným položkám odůvodňovaným navrhovatelem mimo jiné vlastnictvím vozidel.

85. Zadavatel v čl. VIII. rozhodnutí o vyloučení výslovně uvádí, že vlastnictví vozidel není samo o sobě dostatečným objektivním zdůvodněním nabídkové ceny. Z argumentace čl. VIII. rozhodnutí o vyloučení naopak vyplývá zjevná obava zadavatele o plnění veřejné zakázky pro případ, že navrhovatel nezíská povolení k vjezdu.

86. Zadavatel v této souvislosti uvedl: „Z vyjádření účastníka je naopak jednoznačné, že nabídkovou cenu stanovil na základě skutečnosti, že mu bude Odborem dopravních agend magistrátu hl. města Prahy vydán souhlas s vjezdem vozidel do zóny s dopravním omezením se symbolem zákazu vjezdu autobusů a zákazem vjezdu nákladních automobilů s celkovou hmotností nad 3,5 tuny nebo nad 6 tun, na jehož vydání však není právní nárok a získání takového souhlasu není pravděpodobné. Účastník současně neuvedl, zda a jakým způsobem zajistí plnění předmětu veřejné zakázky v případě, že mu souhlas nebude udělen.“

87. Obdobně v čl. III. rozhodnutí o vyloučení zadavatel konstatoval: „Vlastnictví nákladních automobilů nebo stavebních strojů však samo o sobě není dostatečným objektivním zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny účastníka. Nicméně skutečnost, že dodavatel má k dispozici dostatečný počet vozidel či stavební techniky, které účastníkovi umožňují provedení předmětu plnění s nižšími náklady a současně za snížení emisí hluku a prachu, a dále disponuje příslušnými oprávněními k vjezdu vozidel do zóny s dopravním omezením se symbolem zákazu vjezdu autobusů a zákazem vjezdu nákladních automobilů s celkovou hmotností nad 3,5 tuny nebo nad 6 tun, kde se objekt Strakovy akademie nachází, by mohla pro účastníka představovat objektivní důvod pro zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.“

88. Zadavatel současně vyjádřil obavu, že navrhovatel příslušná povolení k vjezdu nezíská, neboť v čl. III. rozhodnutí o vyloučení doplnil: „Komise je obeznámena s dopravními omezeními v místě stavby a rovněž je obeznámena s tím, že tato dopravní omezení představují ztížené podmínky plnění, neboť dle ust. § 2 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, vydává Odbor dopravních agend magistrátu hl. města Prahy souhlasy k vjezdu, mimo vozidel pro úzce a jednoznačně vymezený okruh vybraných vozidel. Tyto souhlasy se vydávají jako krátkodobé (jednorázový vjezd - max. 8 dnů) nebo dlouhodobé (max. na 1 rok). Na vydání těchto souhlasů však není právní nárok a žádosti se posuzují jednotlivě. Vzhledem k tomu, že v současné době disponuje příslušnými povoleními pro vjezd vozidel dostatečné množství dodavatelů zabývajících se přepravou, tato povolení pro vjezd jsou vydávána novým dodavatelům zcela výjimečně, a nejsou vydávána obvykle ani na základě stavebního povolení nebo vyjádření investora. Tyto své poznatky komise opírá ze zkušeností s realizací veřejné zakázky ‚Strakova akademie - oprava vnějšího pláště a oplocení‘, termín realizace od 24.08.2017 do 30.06.2020 nebo veřejné zakázky ‚Oprava barokního opevnění Prahy‘, termín realizace od 03.06.2020 do 30.11.2020.“

89. Z citovaných částí rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel možnou vypovídací hodnotu technické specifikace vozidel ve vztahu k objasnění MNNC vázal na současné doložení povolení k vjezdu, které rozptýlí obavu zadavatele o tom, že navrhovatel příslušná povolení nezíská a nebude moci veřejnou zakázku řádně plnit či ji bude schopen plnit jen s velkými obtížemi.

90. K oprávněnosti požadavku zadavatele na předložení povolení k vjezdu se Úřad vyjádřil v bodě 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že tento požadavek neodpovídá ZD a v zásadě je pro dodavatele nesplnitelný, neboť příslušná povolení k vjezdu si dodavatel může zajistit až po podpisu smlouvy na veřejnou zakázku v součinnosti se zadavatelem. Úřad konkrétně uvedl: „V zásadě totiž ani není mezi stranami sporu o to, že dané povolení je možno vyřídit až ve vzájemné kooperaci jak samotného zadavatele, tak dodavatele, který veřejnou zakázku získá a vyplyne tak pro něj důvod (potřeba), získání povolení k vjezdu v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky. V tomto ohledu Úřad akcentuje, že s ohledem na předmět plnění je zjevné, že kterýkoliv dodavatel, který předmětnou veřejnou zakázku získá, bude potřebovat do dané lokality mít možnost vjezdu s vozidly, jinak by bylo plnění v zásadě nerealizovatelné. Případné nedoložení povolení k vjezdu by však v daném případě nemohlo představovat důvod k vyloučení navrhovatele, což v zásadě připouští i sám zadavatel.“

91. Úřad tedy fakticky shledal důvodnou argumentaci navrhovatele, že povolení k vjezdu zajistí až po podpisu smlouvy na veřejnou zakázku, z čehož vyplývá neoprávněnost požadavku zadavatele na předložení povolení k vjezdu v rámci objasňování MNNC. Zadavatel současně jednoznačně uvedl, že technická specifikace vozidel může svědčit pro odůvodnění MNNC pouze ve spojení s příslušnými povoleními k vjezdu. Úřadem zjištěná nadbytečnost povolení k vjezdu pak značně relativizuje i nezbytnost a účelnost doložení technické specifikace vozidel. Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá primárně obava zadavatele o to, že navrhovatel nezíská povolení k vjezdu, nikoliv pochybnost, zda navrhovatel vlastní vozidla potřebná pro realizaci veřejné zakázky.

92. Je tak třeba přisvědčit navrhovateli, že zadavatel stanovil v žádosti o objasnění MNNC II komplexní požadavek na doložení technické specifikace vozidel včetně povolení k vjezdu, neboť z argumentace zadavatele v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně vyplývá, že doložení technické specifikace vozidel bez povolení k vjezdu nemůže představovat objektivní zdůvodnění MNNC. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal část tohoto komplexního požadavku (povolení k vjezdu) nadbytečnou a ze strany zadavatele neoprávněnou, neboť navrhovatel si příslušná povolení k vjezdu může v souladu se ZD legitimně obstarat až po podpisu smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud pak navrhovatel zadavateli technickou specifikaci vozidel v odpovědi k MNNC II nedoložil, nelze na této skutečnosti, v rozporu se stanoviskem zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, stavět samostatný důvod pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.

93. K významu požadavku zadavatele na doložení konkrétního dokladu ve výzvě ke zdůvodnění MNNC doplňuji, že je na něj třeba obecně nahlížet spíše jako na doporučení navrhovateli, jakým způsobem lze MNNC v nabídce odůvodnit. Pokud však nemá požadavek zadavatele na předložení konkrétního dokladu oporu v zákoně ani v zadávacích podmínkách, což se v nyní řešené věci týká jak technické specifikace vozidel, tak povolení k vjezdu, navrhovatel má vždy možnost rozptýlit pochybnosti o MNNC i jinak. Navrhovatel pak odpovídá za výsledné objektivní odůvodnění své nabídkové ceny.

94. Současně je však třeba podotknout, že doklady požadované zadavatelem v žádostech o objasnění MNNC I a II představují významné vodítko pro postup navrhovatele v odpovědích k MNNC I a II, neboť rozsah pochybností o MNNC určuje v zásadě zadavatel. Navrhovatel je dále oprávněn předložit zdůvodnění MNNC toliko v rozsahu zadavatelem specifikovaných pochybností, neboť může legitimně očekávat, že bude takové odůvodnění, bude-li předloženo v dostatečné kvalitě, shledáno jako dostačující. V nyní řešené věci tak například navrhovatel nebyl povinen odůvodňovat položkový rozpočet nad rámec dotazovaných položek. Rovněž ve vztahu k dotazovaným položkám však byl navrhovatel do značné míry naveden obsahem žádostí o objasnění MNNC I a II. Pokud pak zadavatel v žádosti o objasnění MNNC II požadoval povolení k vjezdu, čímž posunul tvrzení navrhovatele o vlastnictví vozidel do nové roviny, zůstává tak otázkou, nakolik obsah žádosti o objasnění MNNC II ovlivnil výslednou kvalitu objasnění v odpovědi k MNNC II ze strany navrhovatele.

95. Úřad se proto, bude-li se při novém projednání věci zabývat opětovně důvodností třetího důvodu pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, vypořádá s otázkami, nakolik obstojí odůvodnění třetího důvodu vyloučení ve světle nových skutečností (neoprávněnosti požadavku na předložení povolení k vjezdu) jako celek. Úřad rovněž přihlédne k tomu, nakolik mohlo zahrnutí neoprávněného požadavku na předložení povolení k vjezdu do žádosti o objasnění MNNC II ovlivnit způsob odůvodnění v odpovědi k MNNC II ze strany navrhovatele. Jinými slovy, požaduje-li zadavatel předložení dokladu, který oprávněně požadovat nemůže, nelze přičítat navrhovateli k tíži, že příslušný doklad s relevantním vysvětlením nepředložil. Dále poukazuji, že i některá obecná tvrzení navrhovatele, například zahrnutí specifických nároků veřejné zakázky do správní režie, mohou mít ve vztahu k MNNC vypovídací hodnotu, a zadavatel je povinen i taková tvrzení při rozhodnutí o vyloučení zohlednit.

96. Případné učinění závěru, že jsou naplněny důvody pro fakultativní vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 4 zákona, neboť navrhovatel MNNC ve své nabídce nezdůvodnil, tedy musí být výsledkem komplexního posouzení všech okolností případu, nikoliv důsledkem prostého zjištění, že navrhovatel nedoložil dílčí doklad požadovaný zadavatelem. Pro úplnost podotýkám, že opačný výklad by mohl vést i ke zcela absurdním situacím, v nichž by nesplnění požadavku zadavatele na poskytnutí i zcela nesouvisejících dokladů mohlo vést k vyloučení účastníka podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, jakkoliv by takový postup zjevně odporoval účelu objasňování MNNC v zadávacím řízení.

97. K výše uvedenému shrnuji, že mám závěry napadeného rozhodnutí za nesprávné, neboť Úřad nepřezkoumával důvody zadavatele v rozhodnutí o vyloučení jako celek, nýbrž posuzoval pouze část dotazovaných položek, v nichž byla MNNC indikována (položky odůvodňované mimo jiné vlastnictvím vozidel), u nichž hodnotil pouze část odůvodnění MNNC ze strany navrhovatele (doložení cenového zvýhodnění plynoucího z vlastnictví vozidel), přičemž tyto částečné podklady podrobil vlastnímu právnímu hodnocení, rozpornému se stanovisky zadavatele vyjádřenými v rozhodnutí o vyloučení. Takový postup je v rozporu s omezenou pravomocí Úřadu při přezkumu rozhodnutí o vyloučení v návaznosti na posouzení MNNC.

98. S přihlédnutím k účelu a smyslu zákona, jímž je efektivní vynakládání veřejných prostředků, konstatuji, že ekonomická výhodnost nabídky je hlavním cílem zadávacího řízení a případné vyloučení navrhovatele z důvodu MNNC vyžaduje, aby bylo ze strany zadavatele řádně a přezkoumatelně odůvodněno. Tomu musí odpovídat i kvalita následného přezkumu postupu zadavatele ze strany Úřadu. Učiněný závěr Úřadu o zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z důvodu MNNC však není v napadeném rozhodnutí relevantním způsobem podložen a odůvodněn. Nadále ale platí, že k vyloučení účastníka zadávacího řízení postačuje legitimní použití i jediného důvodu (zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí tři důvody vyloučení – vizte body 70, 76 a 77 tohoto rozhodnutí o rozkladu, kde jsou uvedené důvody popsány).

99. Závěry Úřadu spočívají na neúplných skutkových zjištěních, neboť Úřad nepostupoval v souladu s § 3 správního řádu a nezjistil takový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti a který je nezbytný pro vydání rozhodnutí. Rovněž závěr napadeného rozhodnutí o nedůvodnosti návrhu je tak nepodložený a předčasný.

K nezákonnosti napadeného rozhodnutí

100. K nezákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad ve smyslu § 3 správního řádu neučinil dostatečná skutková zjištění, na jejichž základě by bylo možno dospět k závěru o zákonnosti rozhodnutí o vyloučení a souvisejícího postupu zadavatele. Výrok napadeného rozhodnutí o zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona je proto nepodložený a nezákonný. Napadené rozhodnutí současně neobsahuje dostatečné odůvodnění a je zčásti vnitřně rozporné. To má za následek nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

101. Při novém projednání věci se bude Úřad znovu zabývat důvodností návrhu. Při přezkumu zákonnosti rozhodnutí o vyloučení se bude Úřad zabývat jednotlivými samostatně uplatnitelnými důvody vyloučení, které přezkoumá v celém rozsahu, přihlédne ke všem relevantním skutečnostem, své závěry podloží skutkovými zjištěními a podrobně a srozumitelně odůvodní. Úřad rovněž přihlédne k tomu, že legitimní použití i jediného celistvého důvodu pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení postačuje k závěru, že daný postup zadavatele (vyloučení daného účastníka ze zadávacího řízení) byl učiněn v souladu se zákonem. Tímto není nijak předjímán výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu.

102. Podle § 152 odst. 5 správního řádu platí, nevylučuje-li to povaha věci, pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. Podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu nestanoví-li zvláštní zákon jinak, lze v řízení o rozkladu rozhodnutí zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas.

103. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

104. Výše jsem shledal, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepostupoval v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, což má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

105. Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 6. 1. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0489/2020/VZ, č. j. ÚOHS-00529/2021/500/ISo bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.

VI.          Závěr

106. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

107. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Česká republika - Úřad vlády České republiky, nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha 1

2. Mgr. Martin Horák, advokát, ev. č. ČAK 13970, STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, advokátní kancelář, Jandova 208/8, 190 00 Praha 9

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.