číslo jednací: 08652/2021/161/TMi
spisová značka: R0023/2021/VZ

• Instance: II.
• Věc: Dodávka a instalace osvětlení do stálých expozic v Historické a Nové budově Národního muzea
• Účastníci:
  1. Národní muzeum, příspěvková organizace
  2. Kuběnský spol. s r.o.
  3. VIABIZZUNO S.R.L.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 29. 3. 2021
• Související rozhodnutí: 00981/2021/500/AIv; 08652/2021/161/TMi

Spisová značka:  ÚOHS-R0023/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-08652/2021/161/TMi

Brno 18.03.2021

V řízení o rozkladu ze dne 26. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Národní muzeum, příspěvková organizace, IČO 00023272, se sídlem Václavské náměstí 1700/68, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zahájeném na návrh ze dne 10. 9. 2020 zastoupena JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, advokátem a společníkem obchodní společnosti CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4, a ve správním řízení zahájeném dne 3. 11. 2020 z moci úřední zastoupena společností DPPartners advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08166161, se sídlem Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1, na základě substituční moci dále zastoupena Mgr. Lukášem Kohoutem, advokátem, ev. č. ČAK 13980, IČO 73611018, se sídlem Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ č. j. ÚOHS-00981/2021/500/AIv ze dne 11. 1. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 16. 9. 2020 na návrh navrhovatele –

• Kuběnský spol. s r.o., IČO 04335759, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1,

a dne 3. 11. 2020 z moci úřední, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Dodávka a instalace osvětlení do stálých expozic v Historické a Nové budově Národního muzea“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 10. 2019 pod ev. č. Z2019-034662, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 194-470783, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-532581, jehož účastníkem je i vybraný dodavatel –

• VIABIZZUNO S.R.L., Via Romagnoli 10, 400 10 Bentivoglio (BO), Italská republika, ve správním řízení zastoupen Mgr. Michalem Tomkem, ev. č. ČAK 15106, IČO 01831071, advokátem ve sdružení Advokátní kancelář Vavroch a partneři, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. 123/36, 370 01 České Budějovice, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 16. 3. 2021,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ č. j. ÚOHS-00981/2021/500/AIv ze dne 11. 1. 2021

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 16. 9. 2020 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – Kuběnský spol. s r.o., IČO 04335759, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1 (dále jako „navrhovatel“) – ze dne 10. 9. 2020 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Národní muzeum, příspěvková organizace, IČO 00023272, se sídlem Václavské náměstí 1700/68, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zahájeném na návrh ze dne 10. 9. 2020 zastoupena JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, advokátem a společníkem obchodní společnosti CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 6. 1. 2020, a ve správním řízení zahájeném dne 3. 11. 2020 z moci úřední zastoupena společností DPPartners advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08166161, se sídlem Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 12. 11. 2020, na základě substituční plné moci dále zastoupena Mgr. Lukášem Kohoutem, advokátem, ev. č. ČAK 13980, IČO 73611018, se sídlem Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 25. 11. 2020 (dále jako „zadavatel“) – jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Dodávka a instalace osvětlení do stálých expozic v Historické a Nové budově Národního muzea“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2019 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 10. 2019 pod ev. č. Z2019-034662, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 11. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 194-470783, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 217-532581 (dále jako „veřejná zakázka“).

2. Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), došlo dne 16. 9. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky. Dalším účastníkem správního řízení je i vybraný dodavatel – VIABIZZUNO S.R.L., Via Romagnoli 10, 400 10 Bentivoglio (BO), Italská republika (dále jako „vybraný dodavatel“).

3. Dne 30. 11. 2020 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ č. j. ÚOHS-38449/2020/531/MKe, kterým správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ spojil se správním řízením vedeným u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0460/2020/VZ, zahájeným dne 3. 11. 2020 z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání téže veřejné zakázky, jehož účastníkem byl pouze zadavatel.

4. Dne 16. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ č. j. ÚOHS-40507/2020/500/ISo, kterým rozhodl o nařízení předběžného opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 11. 1. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ č. j. ÚOHS-00981/2021/500/AIv (dále jako „napadené rozhodnutí“).

6. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když v příloze č. 3 „Typový seznam osvětlení“ zadávací dokumentace (dále jako „příloha č. 3 ZD“) u konkrétních typů svítidel stanovil mj. požadavek na rozsah adjustace předmětných svítidel v rozsahu 360° ve svislé ose a 270° ve vodorovné ose, zatímco v příloze č. 9 „Parametry vybraných typů svítidel“ zadávací dokumentace (dále jako „příloha č. 9 ZD“) zadavatel u identických typů svítidel stanovil ve sloupci „hodnota kritéria“ mj. požadavek na rozsah adjustace předmětných svítidel v rozsahu 360° ve svislé ose a 180° ve vodorovné ose, tj. v rámci zadávací dokumentace uvedl rozdílné požadavky na rozsah adjustace daných svítidel, a ze zadávací dokumentace není zřejmé, které z uvedených požadavků na adjustaci předmětných typů svítidel uvedených v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD jsou pro dodavatele z pohledu tvorby nabídky relevantní, přičemž takto stanovenou zadávací podmínku je nutno shledat jako netransparentní, neboť dodavatelé nejsou dostatečně obeznámeni s tím, jaké nabízené plnění (o jakých parametrech) bude zadavatelem akceptováno.

7. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 98 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když žádost dodavatele "ETNA" spol. s r.o., IČO 45309621, se sídlem Újezd 409/19, 118 00 Praha 1 (dále jako „"ETNA" spol. s r.o.“) o vysvětlení zadávací dokumentace, v níž jmenovaný dodavatel požadoval mj. vysvětlit zjevný rozpor mezi požadavky zadavatele na rozsah adjustace konkrétních svítidel stanovenými v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD, vůbec nevypořádal, tj. neposkytl ve vztahu k daným dotazům vysvětlení zadávací dokumentace, ačkoliv na žádosti jiných dodavatelů o vysvětlení zadávací dokumentace reagoval, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

8. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí Úřad výrokem III. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

9. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad správní řízení v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele ze dne 10. 9. 2020, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0366/2020/VZ, podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil, neboť návrh ze dne 10. 9. 2020 se v důsledku zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku stal zjevně bezpředmětným.

10. Výrokem V. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli až do pravomocného skončení společného správního řízení zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí potom Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení.

III.           Rozklad zadavatele

11. Dne 26. 1. 2021 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 1. 2021. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

12. Zadavatel v rozkladu odkazuje na své vyjádření ze dne 25. 11. 2020, v němž uvedl, že se otázkou adjustace svítidla zabýval již v odpovědi na dotaz č. 13 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 z 30. 10. 2019 (dále jako „vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“), v němž na dotaz „Parametr adjustace svítidla – požadovaná hodnota je 360°/180° - za splnění tohoto kritéria jsou pouze 2 body namísto plného počtu bodů. Z jakého důvodu?“ odpověděl „Požadovaná hodnota 360°/180° je minimální vyžadovaná pro potřeby expozic, v případě, že svítidlo splňuje požadavky vyšší, rozhodl se Zadavatel tuto kvalitu zhodnotit také. Hodnotící škála byla definována s vědomím více typů svítidel více výrobců, která se k podobným instalacím využívají.“ Zadavatel uvádí, že výše uvedeným vysvětlením zcela nepochybně odstranil rozpornost mezi požadavky na adjustaci uvedenými v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD. Zadavatel je přesvědčen o tom, že odborný a kvalifikovaný dodavatel osvětlení nemohl být od zveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 na pochybách, jaké minimální požadavky na adjustaci svítidel jsou zadavatelem vyžadovány, k čemuž odkazuje na závěry rozhodovací praxe Úřadu, judikatury a odborné literatury, podle nichž je nutné na dodavatele ucházející se o veřejnou zakázku nazírat jako na subjekty nadané určitou mírou odbornosti, schopné kvalifikovaného úsudku.

13. Nadto zadavatel uvádí, že otázka adjustace svítidel zcela jistě nebyla překážkou pro účast dodavatele "ETNA" spol. s r.o. Tento dodavatel je výhradním zástupcem výrobce svítidel iGuzzini, přičemž svítidla tohoto výrobce splňují dle odborných znalostí zadavatele minimální uvedené požadavky na adjustaci svítidel. O transparentnosti zadávacího řízení svědčí dle zadavatele účast tří dodavatelů a o účelovosti postupu dodavatele "ETNA" spol. s r.o. v zadávacím řízení pak svědčí mimo jiné podání námitek proti zadávacím podmínkám dne 14. 11. 2019 několik hodin před uplynutím lhůty pro podání nabídek, kdy dodavatel požadoval nikoliv další vysvětlení či úpravu zadávacích podmínek, ale zrušení zadávacího řízení.

14. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že byť připouští formální pochybení spočívající v nezveřejnění přesného znění odpovědi zadavatele na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace dodavatele "ETNA" spol. s r.o., nebylo toto pochybení způsobilé ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů a následně i výběr dodavatele, neboť dle názoru zadavatele odborný a kvalifikovaný dodavatel na trhu osvětlení nemohl být od zveřejnění informace ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 na pochybách, jaké minimální požadavky na adjustaci svítidel jsou zadavatelem vyžadovány.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel na základě výše uvedené argumentace navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu zadavatele

16. Dne 16. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu zadavatele. Vybraný dodavatel v uvedeném vyjádření poukazuje na to, že sporné zadávací podmínky týkající se adjustace svítidel pro něj nebyly matoucí nebo netransparentní.

17. K pochybení zadavatele při vyřizování dotazu jednoho z dodavatelů (blíže vizte výrok II. napadeného rozhodnutí) vybraný dodavatel uvádí, že se vyjádřit nemůže, a dále podotýká, že v komunikaci se zadavatelem nezaznamenal žádné pochybení.

V.            Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

VI.          K námitkám rozkladu

Ke stanovení zadávacích podmínek

21. Zadavatel v rozkladu namítal, že se otázkou adjustace svítidel zabýval již v odpovědi na dotaz č. 13 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, v níž odstranil rozpornost mezi požadavky na adjustaci uvedenými v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD. Od chvíle zveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 tak podle něj muselo být všem dodavatelům, jakožto odborníkům na předmět plnění, jasné, jaký byl minimální požadavek na adjustaci svítidel.

22. Dle § 36 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadávací podmínky stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

23. Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu právě s citovaným ustanovením § 36 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na adjustaci svítidel stanovil v zadávací dokumentaci nejasně a rozporně, neboť ze zadávací dokumentace není zřejmé, které z uvedených požadavků na adjustaci předmětných typů svítidel uvedených v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD jsou pro dodavatele z pohledu tvorby nabídky relevantní.

24. Skutečnost, že před zveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 byl požadavek na adjustaci svítidel nejasný, je mezi účastníky správního řízení nesporná. K rozhodnutí o správnosti výroku I. napadeného rozhodnutí tak je klíčové posouzení, zda zadavatel svou odpovědí na dotaz č. 13 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 odstranil rozpornost minimálního požadavku na adjustaci svítidel.

25. Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 k dotazu č. 13 ve znění „Parametr adjustace svítidla – požadovaná hodnota je 360°/180° - za splnění tohoto kritéria jsou pouze 2 body namísto plného počtu bodů. Z jakého důvodu?“ uvedl následující odpověď: „Požadovaná hodnota 360°/180° je minimální vyžadovaná pro potřeby expozic, v případě, že svítidlo splňuje požadavky vyšší, rozhodl se Zadavatel tuto kvalitu zhodnotit také. Hodnotící škála byla definována s vědomím více typů svítidel více výrobců, která se k podobným instalacím využívají.“

26. Výše citovaný dotaz č. 13 se vztahuje k příloze č. 9 ZD, v níž jsou k jednotlivým požadovaným svítidlům uvedeny jejich minimální technické požadavky a bodovací systém. V rámci tohoto bodovacího systému je vždy splnění minimálního požadavku ohodnoceno určitým počtem bodů (v případě adjustace konkrétně 2 body) a následně lepší řešení v daném parametru ohodnoceno více body (v případě adjustace v rozsahu 0 - 360°/0 - 270° konkrétně 10 body). Princip bodování je totožný i u ostatních posuzovaných parametrů v případě všech svítidel. Například minimální požadavek na světelný tok svítidla RG306 je stanoven na >2000 lm. V případě světelného toku v rozsahu 2000-2249 lm získá dodavatel 2 body, při rozsahu 2250-2499 lm získá 4 body apod. V případě světelného toku přesahujícího 3000 lm získá dodavatel maximální počet 10 bodů.

27. Ze znění citovaného dotazu č. 13 je zřejmé, že dodavatel, který dotaz vznesl, zcela neporozuměl způsobu přidělování bodů, který plyne z jednotlivých listů přílohy č. 9 ZD. Ten je, jak je uvedeno výše, obdobný u všech technických požadavků na jednotlivá svítidla. Odpověď zadavatele zveřejněná ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 tuto nejasnost odstraňuje a srozumitelně vysvětluje nejen mechanismus přidělení bodů při naplnění minimálního požadavku na adjustaci svítidla, ale rovněž důvod, proč za prosté naplnění minimálního požadavku získá dodavatel pouze 2 body. Z uvedeného dotazu ale není patrné, že by si jeho tazatel byl vědom rozporu mezi hodnotami adjustace svítidel dle přílohy č. 3 a přílohy č. 9 a že by tedy jeho dotaz směřoval i k této otázce. Odpověď zadavatele pak není způsobilá daný rozpor vysvětlit, neboť se – s ohledem na formulaci samotného dotazu – vyjadřuje pouze k jedné hodnotě a nikoliv rozporu mezi dvěma hodnotami. Uvedená odpověď zmíněný rozpor v hodnotách adjustace nevysvětluje ani implicitně na základě logických úvah.

28. Dotaz vznesený dodavatelem "ETNA" spol. s r.o. ve znění „V příloze č. 3 ZD a v listech v příloze č. 9 ZD jsou rozdílné požadavky na adjustaci svítidla. Který z uvedených požadavků je platný?“ však směřuje k jiné nejasnosti zadávacích podmínek. Zatímco dotaz č. 13 zodpovězený ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 směřoval k ohodnocení naplnění minimálního technického požadavku, dotaz č. 2 dodavatele "ETNA" spol. s r.o. míří na rozpor minimálních požadavků na adjustaci svítidel uvedených v příloze č. 3 ZD a v jednotlivých listech patřících ke konkrétním svítidlům přílohy č. 9 ZD. Nelze se ztotožnit s názorem zadavatele, podle kterého tento rozpor objasnila odpověď na dotaz č. 13 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, když se zadavatel v této odpovědi vůbec nezabýval důvody, pro které byl v přílohách zadávací dokumentace uveden rozdílný minimální požadavek na adjustaci svítidel.

29. Zadavatel tedy na dotaz č. 2 dodavatele "ETNA" spol. s r.o. vůbec neodpověděl, když za takovou odpověď nelze považovat odkaz na zodpovězení jiného dotazu, který se s podstatou dotazu č. 2 dodavatele "ETNA" spol. s r.o. překrývá jen velmi okrajově. Zadavatel tak nijak nevyjasnil důvody, proč je v příloze č. 3 ZD uveden jiný minimální požadavek na adjustaci jednotlivých svítidel než v příloze č. 9 ZD, a ponechal tak dodavatele v nejistotě, jaké nabízené plnění (o jakých parametrech) bude zadavatelem akceptováno.

30. Nelze souhlasit se zadavatelem, když tvrdí, že i bez výslovného zodpovězení dotazu č. 2 dodavatele "ETNA" spol. s r.o. předmětný rozpor odstranil větou „Požadovaná hodnota 360°/180° je minimální vyžadovaná pro potřeby expozic […]“ v rámci odpovědi na dotaz č. 13 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2. Krom výše zmíněného vztahu této věty k vysvětlení způsobu přidělování bodů je třeba poukázat též na nepřehlednost a zmatečnost postupu zadavatele při vysvětlení rozporných údajů v zadávací dokumentaci. Na obdobný rozpor jako v dotazu č. 2 totiž dodavatel "ETNA" spol. s r.o. upozorňoval rovněž v dotazu č. 1, kdy se rozpor týkal minimálních požadavků na světelný tok svítidel v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD. Zadavatel ve vysvětlení tohoto dotazu odkázal na odpověď na dotaz č. 10 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2. V něm zadavatel konstatoval, že v případě tohoto rozporu platí hodnota v příloze č. 9 ZD.

31. Byť z konstatování zadavatele, že v případě rozporu údajů týkajících se světelného toku svítidel platí hodnota v příloze č. 9 ZD, neplyne automatické pravidlo, podle kterého by se dodavatelé měli i v případě rozporu u údajů jiných požadovaných parametrů řídit přednostně přílohou č. 9 ZD, mohlo toto konstatování takovému závěru nasvědčovat. V takové situaci bylo na zadavateli, aby dotaz na obdobný rozpor týkající se požadavků na adjustaci svítidel vyjasnil důkladně a srozumitelně. Zadavatel však namísto toho dotaz vůbec nezodpověděl a ve správním řízení potom Úřadu sdělil, že na tento dotaz již v minulosti odpověď poskytl v rámci odpovědi na dotaz č. 13 vysvětlení zadávací dokumentace č. 2.

32. Rovněž je třeba upozornit na to, že sama příloha č. 9 ZD obsahuje rozporné údaje týkající se požadavku na adjustaci svítidel. Zatímco v jednotlivých listech vztahujících se ke konkrétním svítidlům je jako minimální požadovaná hodnota uvedena hodnota 360°/ 180°, v listu nazvaném „TAB“ je u všech svítidel uvedena požadovaná hodnota 360°/ 270°.

33. Zadavatel v rozkladu poukazoval též na to, že k dodavatelům (kteří jsou součástí relevantního trhu) je třeba přistupovat jako k odborníkům, kteří jsou schopni vlastními zkušenostmi a znalostmi vyplnit „mezery“ v zadávacích podmínkách. To ale nelze aplikovat na daný příklad. Odborné znalosti dodavatelů se obecně projeví v tom, že zadavatel nemusí vysvětlovat nebo uvádět některé technické postupy nebo technické souvislosti, které se týkají předmětu plnění. Zadavatel rovněž nemusí popisovat konkrétní postupy při plnění předmětu veřejné zakázky, ale může uvést pouze soubor funkčních požadavků. V takovém případě mohou dodavatelé využít své know-how a znalosti a do zadávacích podmínek dosadit technické postupy a údaje, které sami znají. Oborové a odborné znalosti ale nemohou odstranit rozpory v zadávacích podmínkách, které do nich vnesl sám zadavatele uvedením konkurujících si údajů. Nelze tak souhlasit s argumentem zadavatele, že po vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 muselo všem dodavatelům být známo – ve zkratce – jak podat nabídku, neboť odborné znalosti, které lze u dodavatelů obecně předpokládat, nejsou způsobilé tuto nejasnost vysvětlit. Na právě uvedeném závěru ničeho nemění ani vyjádření vybraného dodavatele, který uvádí, že zadávací podmínky za netransparentní nebo matoucí nepovažuje, neboť toto vyjádření nemá vypovídací hodnotu ve vztahu k dodavatelům-odborníkům, kteří jsou součástí relevantního trhu, jako celku.

34. Lze tak souhlasit se závěrem Úřadu, podle nějž zadavatel porušil ustanovení § 36 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když ze zadávací dokumentace není zřejmé, které z uvedených požadavků na adjustaci předmětných typů svítidel uvedených v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD jsou pro dodavatele z pohledu tvorby nabídky relevantní, přičemž tento rozpor zadavatel neodstranil ani prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace. Rozporný požadavek na adjustaci svítidel je tak nutno shledat netransparentním, neboť dodavatelé nejsou dostatečně obeznámeni s tím, jaké nabízené plnění bude zadavatelem akceptováno.

35. Je rovněž třeba mít na paměti, že ačkoliv se výše hovoří o přidělování bodů, řešená zadávací podmínka má vztah i ke kvalifikaci dodavatelů (srov. písm. c) části 5C) „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace). Důsledkem nepochopení dotčené zadávací podmínky tak nemusí být jen podání hůře hodnocené nabídky (což lze kompenzovat v rámci jiných kritérií – nabídková cena byla dle zadávací dokumentace hodnocena vahou 60 %), nýbrž jím může být i vyloučení ze zadávacího řízení.

K žádosti dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace

36. Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 98 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou rovného zacházení zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když nevypořádal žádost dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace, ačkoliv na žádosti jiných dodavatelů o vysvětlení zadávací dokumentace reagoval, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

37. Zadavatel k tomu v rozkladu odkázal na své vyjádření ze dne 25. 11. 2020, v němž uvedl následující: „Zadavatel připouští formální pochybení spočívající v tom, že zadavatel nezveřejnil přesně znění žádosti dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. ze dne 24.10.2019. Zadavatel je nicméně přesvědčen o tom, že na všech 9 dotazů, které obsahovala žádost o vysvětlení zadávací dokumentace od dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. ze dne 24.10.2019 bylo věcně odpovězeno a žádná z otázek tak nezůstala bez odpovědi. Okolnost nezveřejnění přesného znění žádosti dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. ze dne 24.10.2019 nemohla žádným způsobem ovlivnit možnost dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. účastnit se zadávacího řízení a potenciálně tak ovlivnit výběr dodavatele, neboť dodavatel „ETNA“ spol. s r.o. obdržel věcné odpovědi na své dotazy v rámci totožných či obdobně formulovaných dotazů dodavatele EXX s.r.o. a Kuběnský spol. s r.o., na které bylo odpovězeno ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 24.10.2019 a č. 2 ze dne 30.10.2019.“Byť tedy zadavatel připouští své formální pochybení, je přesvědčen, že toto pochybení nebylo způsobilé ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů a následně i výběr dodavatele, neboť odborný a kvalifikovaný dodavatel na trhu osvětlení nemohl být od zveřejnění informace ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 na pochybách, jaké minimální požadavky na adjustaci svítidel byly zadavatelem vyžadovány.

38. Na tomto místě považuji za nutné poznamenat, že zatímco zadavatel uvádí, že kvalifikovanému dodavateli musely být minimální požadavky na adjustaci svítidel zřejmé, tak výrok II. napadeného rozhodnutí se neomezuje pouze na nevypořádání dotazu týkajícího se požadavků zadavatele na rozsah adjustace konkrétních svítidel stanovených v příloze č. 3 ZD a v příloze č. 9 ZD, nýbrž míří na nevypořádání celé žádosti dodavatele "ETNA" spol. s r.o. To plyne nejen ze samotného znění výroku II. napadeného rozhodnutí, ale rovněž z odůvodnění napadeného rozhodnutí (konkrétně z bodů 105-107 napadeného rozhodnutí). Se závěrem Úřadu, podle kterého zadavatel nevypořádal žádost dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace, se lze ztotožnit. Jak totiž Úřad správně zjistil, zadavatel do své odpovědi na dotazy dodavatele "ETNA" spol. s r.o., zkopíroval i samotné dotazy (což odpovídá praxi zadavatele v tomto zadávacím řízení – vizte blíže bod 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí), avšak nejedná se o dotazy, které uvedený dodavatel položil. Úřad dále prostudoval jednotlivé žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a následně dospěl k závěru, že dotazy dodavatele "ETNA" spol. s r.o. se v rámci všech vysvětlení zadávací dokumentace jednoduše nevyskytují. I kdyby zadavatel prokázal, že na dotaz týkající se požadavku na adjustaci svítidel (a rozporu v dotčeném parametru svítidel) již v průběhu zadávacího řízení uspokojivě odpověděl a dostatečně tak v tomto smyslu vysvětlil zadávací dokumentaci, nadále platí, že na zbývající část dotazů dodavatele "ETNA" spol. s r.o., odpovězeno nebylo.

39. Zadavatel v rozkladu namítal, že „by uznal závažnost svého možného pochybení v okamžiku, kdy by neobdržel žádnou nabídku, nicméně účast 3 dodavatelů je podle názoru zadavatele silným indikátorem toho, že zadavatel postupoval transparentně a nabídku do zadávacího řízení tak bylo možné reálně a bez nejistoty ohledně požadavků na předmět plnění podat.“ K této námitce je třeba uvést, že počet podaných nabídek nebo subjektivní srozumitelnost zadávacích podmínek z pohledu jiných dodavatelů nijak neospravedlňuje postup zadavatele při nevypořádání žádosti dodavatele "ETNA" spol. s r.o., kterým došlo k porušení zákonné povinnosti zadavatele stanovené v § 98 odst. 3 zákona. Závadnost tohoto postupu tedy není závislá na počtu podaných nabídek v zadávacím řízení. Skutečnosti uvedené zadavatelem a zjištěné Úřadem naopak ukazují na porušení zásady rovného zacházení zakotvené v § 6 odst. 2 zákona, když nabídku kromě vybraného dodavatele podali právě ti dodavatelé, jejichž dotazy byly zadavatelem řádně vypořádány. Tím, že zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace odstranil jimi spatřované nejasnosti, umožnil jim podat nabídku. Zcela odlišný postup zadavatele k žádosti dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace (který Úřad podrobně popsal v bodech 106 a 107 napadeného rozhodnutí), tak způsobil nerovnost v přístupu k jednotlivým dodavatelům, jelikož zatímco žádosti navrhovatele a dodavatele EXX s.r.o., IČO 63984261, se sídlem Karlovarská 1104/4, 161 00 Praha 6, zadavatel řádně vypořádal a konkrétně odpověděl na všechny jejich dotazy, čímž jim umožnil podat nabídku, žádost dodavatele "ETNA" spol. s r.o. řádně nevypořádal a neodstranil tak nejasnosti, které mohly vést dodavatele "ETNA" spol. s r.o. k nepodání nabídky.

K uložení nápravného opatření

40. K možnosti uložení nápravného opatření, které Úřad uložil výrokem III. v návaznosti na výroky I. a II. napadeného rozhodnutí, je třeba prvně uvést, že pro uložení nápravného opatření (zrušení zadávacího řízení), které je ukládáno v návaznosti na stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem (jak bylo uvedeno ve výroku I napadeného rozhodnutí), není rozhodné, aby takový nezákonný postup zadavatele měl vliv (nebo měl potenciální vliv) na výběr dodavatele (srov. § 263 odst. 3 zákona).

41. V případě uložení téhož nápravného opatření (zrušení zadávacího řízení) v reakci na porušení § 98 odst. 3 zákona (výrok II.) je dle § 263 odst. 2 zákona vyžadováno naplnění dvou kumulativních podmínek. Konkrétně se jedná o skutečnost, že zadavatel nedodržením pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky zákonem ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Skutečnost, že dosud nedošlo k uzavření smlouvy je ve správním řízení nesporná, rovněž proti porušení povinnosti stanovené v § 98 odst. 3 zákona zadavatel v rozkladu nijak nebrojí, naopak své pochybení uznává. Vzhledem k výše uvedenému tak k posouzení správnosti a zákonnosti výroku III. (i v návaznost na výrok II. napadeného rozhodnutí) zbývá posoudit, zda zadavatel nedodržením pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.

42. Jak je zřejmé již z § 263 odst. 2 zákona, k naplnění podmínky vlivu na výběr dodavatele postačí potencialita tohoto vlivu. To potvrzuje i komentářová literatura: „Třetím předpokladem pro uplatnění nápravného opatření podle komentovaného ustanovení je, že porušení ZVZ způsobené zadavatelem mělo anebo alespoň mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo návrhu. Pouhá potencialita vlivu na zadání veřejné zakázky postačí, je však třeba, aby tato skutečnost byla ze strany ÚOHS prokázána (například nesprávné posouzení kvalifikace účastníka zadávacího řízení, který by jinak podle hodnoticích kritérií neměl šanci zakázku získat, ne-ovlivňuje zadání zakázky).“[2] V tomto smyslu lze odkázat také na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 nebo rozsudek č. j. 9 As 63/2016-43 ze dne 18. 8. 2016, v nichž Nejvyšší správní soud ve vztahu k prokazování potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky uvedl, že „[p]ostačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“

43. Takovou kvalifikovanou úvahu Úřad učinil, když v bodě 113 napadeného rozhodnutí uvedl: „K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě tedy Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Tato skutečnost je dána především tím, že v případě, že by zadavatel odpověděl na dotazy dodavatele „ETNA“ spol. s r.o., uvedené v jeho žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 24. 10. 2019, a tedy mj. vyjasnil, které z požadavků na adjustaci předmětných svítidel stanovených odlišně v příloze č. 3 zadávací dokumentace a v příloze č. 9 zadávací dokumentace platí, a tedy dodavatele dostatečně obeznámil s tím, jaké nabízené plnění (o jakých parametrech) bude zadavatelem akceptováno, nemuselo by dojít k odrazení potenciálních dodavatelů (jako v případě dodavatele „ETNA“ spol. s r.o.), čímž by se rozšířil okruh potenciálních dodavatelů, v důsledku čehož mohl zadavatel obdržet větší počet nabídek, přičemž nabídka některého z těchto potenciálních dodavatelů mohla pro zadavatele skýtat výhodnější podmínky plnění, než tomu bylo v případě nabídky vybraného dodavatele.“ Citovaný postoj Úřadu navíc podporuje vyjádření zadavatele ze dne 25. 11. 2020, na které zadavatel odkazoval i v rozkladu, v němž uvádí, že „je přesvědčen o skutečnosti, že otázka adjustace svítidel zcela jistě nebyla překážkou pro účast dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. Tento dodavatel je výhradním zástupcem výrobce svítidel iGuzzini, přičemž svítidla tohoto výrobce splňují dle odborných znalostí zadavatele minimální uvedené požadavky na adjustaci svítidel.“ Úřad tak měl od zadavatele potvrzeno, že dodavatel "ETNA" spol. s r.o. disponuje dostatečně kvalitními svítidly, aby v zadávacím řízení podal konkurenceschopnou nabídku. Skutečnost, že nezákonný postup při vyřízení žádosti dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace se netýkal pouze požadavku na adjustaci svítidel, byla již v tomto rozhodnutí výslovně potvrzena. Jak je uvedeno v bodě 111 napadeného rozhodnutí, dodavatel "ETNA" spol. s r.o. Úřadu potvrdil, že jedním z důvodů, proč v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nepodal nabídku, je i skutečnost, že zadavatel na jeho dotazy neodpověděl.

44. Na základě výše uvedeného tedy lze souhlasit se závěrem Úřadu, že pochybení zadavatele spočívající v tom, že nevypořádal žádost dodavatel "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace, mohlo mít vliv na výběr dodavatele, jelikož mj. na základě tohoto pochybení nepodal nabídku dodavatel "ETNA" spol. s r.o., přestože disponoval dostatečně kvalitními svítidly.

45. Nad rámec výše uvedeného je k námitce zadavatele, podle níž „o účelovém přístupu dodavatele „ETNA“ spol. s r.o. k samotné účasti v zadávacím řízení svědčí i skutečnost podání námitek proti zadávacím podmínkám dne 14.11.2019 několik hodin před uplynutím lhůty pro podání nabídek, kdy dodavatel požadoval nikoliv další vysvětlení či úpravu zadávacích podmínek, ale zrušení zadávací řízení“, třeba dodat, že námitky proti zadávací dokumentaci musí být zadavateli podle § 242 odst. 4 zákona doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. Dodavatel "ETNA" spol. s r.o. doručil zadavateli své námitky proti zadávací dokumentaci dne 14. 11. 2019, zatímco lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 15. 11. 2019 do 10:00 hod. Námitky dodavatele "ETNA" spol. s r.o. tak byly podány řádně a včas, a jako takové je tedy nelze považovat za účelové a přičítat je jejich podateli k tíži.

46. Považuji za nutné rovněž zmínit, že pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona, které je ukládáno v návaznosti na nezákonné stanovení zadávacích podmínek (viz výrok I. napadeného rozhodnutí), není rozhodné, aby postup zadavatele měl vliv (nebo měl potenciální vliv) na výběr dodavatele.

VII.        Závěr

47. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění účastníky řízení uvedených skutečností a důkazů, na základě zjištění, že Úřad postupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

48. Lze shrnout, že zadavatel pochybil, když nestanovil zadávací podmínky dle požadavků zákona, a to tím, že požadavek na adjustaci svítidel stanovil nejasně a rozporně, neboť ze zadávací dokumentace nebylo zřejmé, které z uvedených požadavků na adjustaci svítidel jsou pro dodavatele z pohledu tvorby nabídky relevantní, a rovněž řádně nevypořádal žádost dodavatele "ETNA" spol. s r.o. o vysvětlení zadávací dokumentace, čímž mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nebyla uzavřena smlouva. Úřad proto postupoval správně a v mezích zákona, když uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 2 a 3 zákona.

49. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Jaromír Císař, advokát, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4

2. DPPartners advokátní kancelář s.r.o., Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1

3. Kuběnský spol. s r.o., Rybná 716/24, 110 00 Praha 1

4. Mgr. Michal Tomek, advokát ve sdružení Advokátní kancelář Vavroch a partneři, nám. Přemysla Otakara II. 123/36, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

[2] David DVOŘÁK, Tomáš MACHUREK, Petr NOVOTNÝ, Milan ŠEBESTA a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, komentář k § 263 odst. 2, s. 1234.