číslo jednací: 09116/2021/161/EDo
spisová značka: R0001/2021
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Prováděcí smlouva ES č. 4.1 k Rámcové smlouvě o výkonu energetické služby |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 3. 2021 |
| Dokumenty |  2021_R0001.pdf 525 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0001/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-09116/2021/161/EDo
|
|
Brno 29. 03. 2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 4. 1. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném obviněným -
-
Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena obchodní společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ č. j. ÚOHS-40946/2020/500/ISo ze dne 18. 12. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 21. 5. 2020 z moci úřední a vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, výše označeným obviněným v souvislosti s uzavřením Prováděcí smlouvy ES č. 4.1. ze dne 10. 11. 2017 k Rámcové smlouvě o výkonu energetické služby uzavřené dne 12. 12. 2003 a Prováděcí smlouvy Teplo č. 4.1. ze dne 10. 11. 2017 k Rámcové kupní smlouvě na sekundární dodávku a odběr tepelné energie uzavřené dne 12. 12. 2003 mezi cit. obviněným a společností České teplo s.r.o., IČO 25055925, se sídlem Klapkova 731/34, 182 00 Praha 8,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ č. j. ÚOHS-40946/2020/500/ISo ze dne 18. 12. 2020
r u š í m
a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, výše označeným obviněným v souvislosti s uzavřením Prováděcí smlouvy ES č. 4.1. ze dne 10. 11. 2017 k Rámcové smlouvě o výkonu energetické služby uzavřené dne 12. 12. 2003 a Prováděcí smlouvy Teplo č. 4.1. ze dne 10. 11. 2017 k Rámcové kupní smlouvě na sekundární dodávku a odběr tepelné energie uzavřené dne 12. 12. 2003 mezi obviněným a společností České teplo s.r.o., IČO 25055925, se sídlem Klapkova 731/34, 182 00 Praha 8,
z a s t a v u j i,
neboť v něm nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Obviněný - Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena obchodní společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) uzavřel dne 12. 12. 2003 Rámcovou smlouvu o výkonu energetické služby (dále jen „Rámcová smlouva ES“), jejímž předmětem je dle části II. „Předmět a místo plnění díla“ odst. 2 „výkon technické provozní obsluhy, správy a udržovacích prací a oprav na určeném technologickém zařízení objednatele, popřípadě souborů technologických zařízení nebo provozních a výrobních komplexů objednatele“, a Rámcovou kupní smlouvu na sekundární dodávku a odběr tepelné energie (dále jen „Rámcová smlouva TEPLO“), jejímž předmětem je dle části II. „Předmět smlouvy“ „dodávka a odběr tepelné energie pro ústřední vytápění (UT), vzduchotechniku a ohřev teplé užitkové vody (TUV) pro odběrná místa – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost. Místa odběru tepelné energie jsou specifikovány v jednotlivých prováděcích smlouvách k této rámcové smlouvě“, s dodavatelem – České teplo s.r.o., IČO 25055925, se sídlem Klapkova 731/34, 182 00 Praha 8[1] (dále jen „dodavatel“).
2. Dne 10. 11. 2017 uzavřel obviněný s dodavatelem „Prováděcí smlouvu ES č. 4.1. k Rámcové smlouvě o výkonu energetické služby“ (dále jen „Prováděcí smlouva ES“), kdy podle čl. I. „Preambule“ odst. 1 této smlouvy „podmínky v ní obsažené byly vypracovány v návaznosti na Rámcovou smlouvu o výkonu energetické služby ze dne 12.12.2003 a ve znění jejích pozdějších Dodatků (…)“, a „Prováděcí smlouvu Teplo č. 4.1. k Rámcové kupní smlouvě na sekundární dodávku a odběr tepelné energie“ (dále jen „Prováděcí smlouva TEPLO“), dle které podle čl. I. „Prohlášení smluvních stran“ odst. 1 „podmínky v ní obsažené byly vypracovány k ,Rámcové kupní smlouvě na sekundární dodávku a odběr tepelné energie‘ ze dne 12. 12. 2003 ve znění dodatku č. 1 ze dne 14. 6. 2004, dodatku č. 2 ze dne 1. 11. 2007 a dodatku č. 3, který je uzavírán současně s touto smlouvu (…)“. V úvodu[2] obou těchto smluv – Prováděcí smlouva ES a Prováděcí smlouva TEPLO (dále společně také jako „Prováděcí smlouvy“) – je shodně uvedeno, že byly vypracovány „tak, aby poskytly kupujícímu/objednateli komplexní službu v oblasti dodávek energií, zabezpečily provozně optimální a ekonomicky nejvýhodnější řešení využití dostupných energetických zdrojů, dodávek energií a následně její spotřeby na koncovém technologickém zařízení kupujícího/objednatele.“.
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, přípisem č. j. ÚOHS-P0263/2019/VZ-21267/2019/521/JRo/OPi ze dne 2. 8. 2019 vyzval obviněného mj. k zaslání kompletní originální dokumentace pořízené v souvislosti s Prováděcími smlouvami.
4. Úřad vydal dne 21. 5. 2020 příkaz sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ č. j. ÚOHS-15053/2020/521/ŠŠu z téhož dne (dále jen „příkaz“), kterým rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající ve výkonu energetické služby v areálech obviněného – ED Kobylisy, Horňátecká 700, Praha 8; ED Vokovice, J. Martiho 259/39, Praha 6; ED Strašnice, Starostrašnická 25/55, Praha 10; ED Střešovice, Patočkova 460/4, Praha 6; ED Žižkov, Biskupcova 1226, Praha 3 a ED Hloubětín, Na Obrátce 16, Praha 9 – dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu ES s odkazem na Rámcovou smlouvu ES, ačkoliv tuto rámcovou smlouvu nelze pokládat za rámcovou dohodu dle § 131 zákona, jelikož nevymezuje cenové podmínky plnění veřejné zakázky závazné po dobu jejího trvání, ale stanovuje pouze to, že cena pro jednotlivé definované určené technologické zařízení bude stanovena a uvedena až v příslušných prováděcích smlouvách uzavíraných k této rámcové smlouvě, v důsledku čehož nebylo možné na jejím základě uzavřít Prováděcí smlouvu ES bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele, a tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající v dodávce a odběru tepelné energie pro ústřední vytápění a ohřev teplé užitkové vody ve výše cit. areálech obviněného dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu TEPLO s odkazem na Rámcovou smlouvu TEPLO, ačkoliv tuto rámcovou smlouvu nelze považovat za rámcovou dohodu dle § 131 zákona, jelikož nevymezuje cenové podmínky plnění veřejné zakázky závazné po dobu jejího trvání, ale stanovuje pouze to, že aktuální dvousložková cena dodané energie 1) za sjednané teplo bude specifikována až v cenovém ujednání s odběrovým diagramem pro daný rok k jednotlivým dodatkům k jednotlivým prováděcím smlouvám uzavíraným k této rámcové smlouvě a 2) za odebrané množství tepelné energie bude specifikována až v cenovém ujednání k jednotlivým dodatkům k jednotlivým prováděcím smlouvám uzavíraným k této rámcové smlouvě, v důsledku čehož nebylo možné na jejím základě uzavřít Prováděcí smlouvu TEPLO bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele (výrok I. a II. příkazu). Obviněnému byla za spáchání uvedených přestupků uložena pokuta ve výši 1 200 000 Kč (výrok III. příkazu).
5. Doručením příkazu obviněnému dne 21. 5. 2020 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“), zahájeno řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ.
6. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.
7. Dne 28. 5. 2020 obdržel Úřad datovou schránkou od obviněného odpor z téhož dne proti předmětnému příkazu (dále jen „odpor“), v němž navrhuje Úřadu, aby správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 257 písm. f) zákona usnesením zastavil, neboť dle něj nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona.
II. Původní napadené rozhodnutí a původní rozhodnutí o rozkladu
8. Dne 3. 8. 2020 vydal Úřad ve správním řízení z moci úřední na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ č. j. ÚOHS-23495/2020/521/ŠŠu (dále jen „původní napadené rozhodnutí“).
9. Ve výroku I. původního napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající ve výkonu energetické služby, tedy ve výkonu provozního dohledu a obsluhy, výkonu komplexní správy a výkonu veškerých udržovacích prací a oprav včetně havarijních oprav a oprav zařízení v nevyhovujícím technickém stavu na určeném technologickém zařízení v areálech obviněného – ED Kobylisy, Horňátecká 700, Praha 8; ED Vokovice, J. Martiho 259/39, Praha 6; ED Strašnice, Starostrašnická 25/55, Praha 10; ED Střešovice, Patočkova 460/4, Praha 6; ED Žižkov, Biskupcova 1226, Praha 3 a ED Hloubětín, Na Obrátce 16, Praha 9 – dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu ES s odkazem na Rámcovou smlouvu ES, ačkoliv odkazovanou rámcovou smlouvu nelze pokládat za rámcovou dohodu dle § 131 zákona, jelikož nevymezuje cenové podmínky plnění veřejné zakázky závazné po dobu jejího trvání, ale stanovuje pouze to, že cena pro jednotlivé definované určené technologické zařízení bude stanovena a uvedena až v příslušných prováděcích smlouvách uzavíraných k této rámcové smlouvě, v důsledku čehož nebylo možné na jejím základě uzavřít prováděcí smlouvu bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.
10. Ve výroku II. původního napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající v dodávce a odběru tepelné energie pro ústřední vytápění a ohřev teplé užitkové vody v areálech obviněného – ED Kobylisy, Horňátecká 700, Praha 8; ED Vokovice, J. Martiho 259/39, Praha 6; ED Strašnice, Starostrašnická 25/55, Praha 10; ED Střešovice, Patočkova 460/4, Praha 6; ED Žižkov, Biskupcova 1226, Praha 3 a ED Hloubětín, Na Obrátce 16, Praha 9 – dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle citovaného zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu Teplo s odkazem na Rámcovou smlouvu TEPLO, ačkoliv odkazovanou rámcovou smlouvu nelze pokládat za rámcovou dohodu dle § 131 zákona, jelikož nevymezuje cenové podmínky plnění veřejné zakázky závazné po dobu jejího trvání, ale stanovuje pouze to, že aktuální dvousložková cena dodané tepelné energie 1) za sjednané teplo bude specifikována až v cenovém ujednání s odběrovým diagramem pro daný rok k jednotlivým dodatkům k jednotlivým prováděcím smlouvám uzavíraným k této rámcové smlouvě a 2) za odebrané množství tepelné energie bude specifikována až v cenovém ujednání k jednotlivým dodatkům k jednotlivým prováděcím smlouvám uzavíraným k této rámcové smlouvě, v důsledku čehož nebylo možné na jejím základě uzavřít prováděcí smlouvu bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.
11. Ve výroku III. původního napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupků dle výroků I. a II. v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 200 000 Kč. Ve výroku IV. původního napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit paušální náklady ve výši 1 000 Kč.
12. Dne 17. 8. 2020 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti původnímu napadenému rozhodnutí (dále jen „původní rozklad“).
13. Po projednání původního rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0162/2020/VZ, č. j. ÚOHS-31803/2020/321/EDo ze dne 16. 10. 2020 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), které nabylo právní moci dne 19. 10. 2020, zrušil původní napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
14. Předseda Úřadu spatřoval zásadní pochybení vedoucí k nezákonnosti celého napadeného rozhodnutí ve způsobu, jakým Úřad aplikoval přechodná ustanovení zákona (§ 273 a § 274 zákona) na přezkoumávaný případ. Dle předsedy Úřadu bylo záměrem zákonodárce v těchto přechodných ustanoveních zákona aplikovat na veřejné zakázky či rámcové dohody, v tomto případě na Rámcové smlouvy, právní úpravu účinnou v době jejich zadání, resp. uzavření a posuzovat je podle ní, čili Úřad měl předmětné Rámcové smlouvy posuzovat optikou zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon č. 199/1994 Sb.“). Dle předsedy Úřadu je nepřípustným zásahem do právní jistoty obviněného regulace Rámcových smluv z roku 2003 právní úpravou z roku 2016 (zákonem).
15. Předseda Úřadu souhlasil se závěry Úřadu, že nelze postihovat z důvodu uplynutí promlčecí doby (podle § 270 odst. 5 zákona) případné nezákonné uzavření Rámcových smluv, avšak tato skutečnost nevylučuje retrospektivní posouzení uzavření „rámcových dohod, neboť k takovému postupu vede fakt, že legitimita zadání dílčích prováděcích smluv postupem mimo zadávací řízení se posuzuje k okamžiku jejich zadání.“
16. Z původního rozhodnutí o rozkladu se dále podává, že vzhledem k tomu, že obviněný uzavřel v roce 2017 Prováděcí smlouvy na základě Rámcových smluv z roku 2003, zadal tato dílčí plnění v rámci zvláštního postupu, je třeba posoudit, jak byly předmětné Rámcové smlouvy uzavřeny, zda v souladu s tehdejší právní úpravou či nikoli. Pokud by Úřad v novém posouzení věci zjistil, že předmětné Rámcové smlouvy nebyly uzavřeny v souladu s tehdejší právní úpravou, pak nelze na základě těchto nezákonných Rámcových smluv zadat Prováděcí smlouvy ve zvláštním postupu, tedy s odkazem na Rámcové smlouvy. Obviněný by byl v tomto případě povinen plnění na základě Prováděcích smluv zadat v některém z druhů zadávacích řízení či postupem mimo zadávací řízení v případě splnění některé zákonné výjimky. Předseda Úřadu dodal, že jen za takové nezákonné uzavření Prováděcích smluv by byl Úřad oprávněn postihovat obviněného v řízení o přestupku. Pokud by však Rámcové smlouvy byly uzavřeny v souladu s tehdejší platnou právní úpravou, pak je zadání Prováděcích smluv ve zvláštním postupu s odkazem na Rámcové smlouvy zcela v pořádku.
17. Úřad tedy musel posoudit, zda byly Prováděcí smlouvy uzavřeny oprávněně na základě zvláštního postupu, k čemuž měl dospět posouzením, zda byly Rámcové smlouvy uzavřeny řádně podle zákona účinného v dané době (zákona č. 199/1994 Sb.). Specifikum přezkumu rámcových dohod a jejich prováděcích smluv je tak dle předsedy Úřadu v tom, že se při přezkumu musí vycházet vždy z výchozí právní úpravy z doby, kdy byl „rámec“ založen, tedy právní úpravy platné v době uzavírání rámcových smluv, což je jediným správným výkladem výše uvedených přechodných ustanovení zákona.
18. K postupu Úřadu při novém projednání věci předseda Úřadu stanovil, že Úřad bude muset posoudit, zda byly Rámcové smlouvy uzavřeny v roce 2003 v souladu s právní úpravou účinnou v době jejich uzavření. Posouzeny by měly být tedy podle zákona č. 199/1994 Sb., resp. podle tehdy účinného zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „obchodní zákoník“) v případě, kdy uzavírání rámcových smluv nebylo zákonem č. 199/1994 Sb. regulováno. Pokud Úřad dojde k závěru, že Rámcové smlouvy byly uzavřeny v souladu s tehdejší právní úpravou, pak bude dán právní základ pro zadání Prováděcích smluv (ve zvláštním postupu). Pouze za „zadání“ dílčích prováděcích smluv bez právního základu by pak Úřad mohl obviněného postihovat v řízení o přestupku.
19. Vzhledem k výše uvedenému předseda Úřadu konstatoval, že právní názor Úřadu vedoucí ke zjištění vyjádřenému ve výrocích I. a II. původního napadeného rozhodnutí není v souladu se zákonem. Současně předseda Úřadu neshledal naplnění podmínek pro postup podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, neboť je zde prostor pro doplnění skutkových zjištění a nové projednání věci Úřadem. Při novém projednání věci byl Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu.
III. Napadené rozhodnutí
20. Dne 18. 12. 2020 vydal Úřad ve správním řízení z moci úřední na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0199/2020/VZ č. j. ÚOHS-40946/2020/500/ISo (dále jen „napadené rozhodnutí“).
21. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající ve výkonu energetické služby, tedy ve výkonu provozního dohledu a obsluhy, výkonu komplexní správy a výkonu veškerých udržovacích prací a oprav včetně havarijních oprav a oprav zařízení v nevyhovujícím technickém stavu na určeném technologickém zařízení v areálech obviněného – ED Kobylisy, Horňátecká 700, Praha 8; ED Vokovice, J. Martiho 259/39, Praha 6; ED Strašnice, Starostrašnická 25/55, Praha 10; ED Střešovice, Patočkova 460/4, Praha 6; ED Žižkov, Biskupcova 1226, Praha 3 a ED Hloubětín, Na Obrátce 16, Praha 9 – dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu ES s odkazem na Rámcovou smlouvu ES, ačkoliv odkazovaná rámcová smlouva nebyla uzavřena v souladu s tehdy účinnou právní úpravou, tj. se zákonem č. 199/1994 Sb., v důsledku čehož nebylo možné prováděcí smlouvu zadat ve zvláštním postupu bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.
22. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona zadal veřejnou zakázku spočívající v dodávce a odběru tepelné energie pro ústřední vytápění a ohřev teplé užitkové vody v areálech cit. obviněného – ED Kobylisy, Horňátecká 700, Praha 8; ED Vokovice, J. Martiho 259/39, Praha 6; ED Strašnice, Starostrašnická 25/55, Praha 10; ED Střešovice, Patočkova 460/4, Praha 6; ED Žižkov, Biskupcova 1226, Praha 3 a ED Hloubětín, Na Obrátce 16, Praha 9 – dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle citovaného zákona, když dne 10. 11. 2017 uzavřel Prováděcí smlouvu TEPLO s odkazem na Rámcovou kupní smlouvu TEPLO, ačkoliv odkazovaná rámcová smlouva nebyla uzavřena v souladu s tehdy účinnou právní úpravou, tj. se zákonem č. 199/1994 Sb., v důsledku čehož nebylo možné prováděcí smlouvu zadat ve zvláštním postupu bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.
23. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupků dle výroků I. a II. v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 200 000 Kč. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému povinnost uhradit paušální náklady ve výši 1 000 Kč.
24. Svůj závěr odůvodnil Úřad mimo jiné tak, že ověřil, zda obviněný vyhlásil obchodní veřejnou soutěž na plnění Rámcových smluv v Obchodním věstníku. Z Obchodního věstníku vyplývá, že obviněný nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž na plnění Rámcové smlouvy ES a ani na plnění Rámcové smlouvy TEPLO. Skutečnost, že obviněný rezignoval na vyhlášení obchodní veřejné soutěže, dále dokládá i to, že obviněný neuveřejnil znění Rámcových smluv (a ani k nim uzavřených prováděcích smluv) do 30 dnů ode dne jejich uzavření v Obchodním věstníku, a to ani později (podle § 64a zákona č. 199/1994 Sb.). Pokud by obviněný postupoval podle zákona č. 199/1994 Sb., jak sám tvrdí, pak by byl v Obchodním věstníku zanesen záznam o zveřejnění obchodní veřejné soutěže na plnění Rámcových smluv a taktéž by obviněný předmětné Rámcové smlouvy do 30 dnů od jejich uzavření zveřejnil v Obchodním věstníku.
25. Úřad dále uvedl, že vztah zákona č. 199/1994 Sb. a obchodního zákoníku vychází z tzv. subsidiarity obchodního zákoníku, kdy ustanovení § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., které stanoví, že uzavřená smlouva musí obsahovat ustanovení, kterým je nabídková cena uchazeče stanovena jako cena nejvýše přípustná, kterou je možné překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže, je nutno chápat jako speciální ve vztahu k obchodnímu zákoníku. Zákon č. 199/1994 Sb. je předpisem veřejnoprávní povahy, který omezuje smluvní svobodu stran v obchodních vztazích a přispívá tak k větší transparentnosti hospodaření s veřejnými prostředky. Smluvní vztahy, kterých se týká zákon č. 199/1994 Sb., nevznikají, resp. nevznikaly stejně jako jiné smluvní vztahy, které se řídí pouze obchodním zákoníkem. Jinými slovy subjekty vyjmenované v § 2 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb. jsou nuceny podrobit se tomuto specifickému způsobu uzavírání smluv, kdy podmínkou uzavření smlouvy na veřejnou zakázku je vyhlášení obchodní veřejné soutěže a postup při uzavírání této smlouvy podle zákona č. 199/1994 Sb. jako speciálního právního předpisu.
26. Na základě výše uvedeného nelze dle Úřadu přisvědčit tvrzení obviněného, že jsou Rámcové smlouvy ve vztahu k cenovým ujednáním uzavřeny v souladu se zákonem č. 199/1994 Sb., neboť právě dle § 40 odst. 2 tohoto zákona je podmínkou, aby smlouva obsahovala ustanovení o nejvýše přípustné ceně, kterou lze překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže. Byť lze dle Úřadu souhlasit s obviněným, že Rámcové smlouvy jsou uzavřeny v souladu s obchodním zákoníkem, pak ve světle výše uvedeného nelze tvrdit, že se jedná o smlouvy uzavřené v souladu s požadavky uvedenými v zákoně č. 199/1994 Sb., neboť neobsahují jednu z esenciálních náležitostí, a to ustanovení o nejvýše přípustné ceně, kterou lze překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže.
IV. Námitky rozkladu
27. Dne 4. 1. 2021 podal obviněný Úřadu proti napadenému rozhodnutí blanketní rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 12. 2020. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Dne 18. 1. 2021 potom obviněný svůj rozklad doplnil podrobnějším odůvodněním.
28. Zadavatel svým rozkladem brojí proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, neboť trvá na tom, že při uzavírání dotčených prováděcích smluv nebyl porušen zákon ani jiný právní předpis.
29. Zadavatel poukazuje, že ani Úřadem tvrzená nezákonnost procesu zadání veřejné zakázky či údajné nesplnění některé z povinností dle historické právní úpravy nezpůsobuje automatický důsledek spočívající v neplatnosti takové smlouvy a nemůže vést ani k „de facto“ zákazu jejího plnění. V daném případě je navíc detailně posuzována zákonnost procesu zadání před více než 17 lety. Jakékoliv archivační povinnosti zadavatele, jakož i pravomoc Úřadu postup zadavatele přezkoumávat a sankcionovat, jsou již dávno promlčené. Je zřejmé, že záměrem zákonodárce v žádném případě nebylo docílit takový stav, kdy budou zadavatelé povinni podrobně obhájit svůj postup učiněný před desítkami let proto, aby mohli závazky z uzavřených smluv nadále plnit.
30. Převratná právní konstrukce Úřadu popírá dle zadavatele důležitý princip právní jistoty zadavatelů a vybraných dodavatelů ohledně možnosti plnit závazky z uzavřených smluv. Takové nepřímé rozšiřování pravomoci Úřadu může vyvolat nebezpečný precedent rozhodovací praxe do budoucna.
31. Úřad se v pokračujícím správním řízení dle zadavatele odchýlil od původního rozhodnutí o rozkladu, když posuzoval proces, který uzavření smluv v roce 2003 předcházel, místo toho, aby v souladu s právním názorem druhoinstančního orgánu vyhodnotil pojmové znaky uzavřených rámcových smluv, tedy zákonné náležitosti smluv s ohledem na tehdy platnou hmotněprávní úpravu v soukromoprávních předpisech.
32. Závěry Úřadu, že rámcové smlouvy z roku 2003 nebyly uzavřeny v souladu s tehdy účinnou legislativou, jsou dle zadavatele vystavěny na povrchním zhodnocení jedné z několika možných variant postupu. Úřad neustál důkazní břemeno, aby bez jakékoliv pochybnosti prokázal, že zadavatel v roce 2003 skutečně pochybil (nadto možnost přezkumu postupu zadavatele je již promlčena). Zadavatel podotýká, že nebyl povinen postupovat v režimu tzv. obchodní veřejné soutěže, kterou jako jedinou posuzoval Úřad v napadeném rozhodnutí. Pokud není možné jednoznačně vyloučit jiné alternativy možného (zákonného) postupu při uzavírání rámcových smluv, měl Úřad s ohledem na zásadu in dubio pro reo upustit od potrestání zadavatele.
33. Zadavatel trvá na tom, že jeho postup neměl vliv na výběr dodavatele, jelikož jakékoliv jiné řešení než uzavření prováděcích smluv v roce 2017 s dodavatelem, by bylo z pohledu obviněného jako zadavatele ekonomicky nepřijatelné. Zadavatel dále namítá, že mu zejména s ohledem na novátorský přístup k hodnocení rámcových smluv uložil Úřad nepřiměřeně vysokou pokutu.
Závěr rozkladu
34. Zadavatel závěrem rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil nebo věc vrátil k dalšímu řízení.
V. Řízení o rozkladu
35. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
36. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
37. Úřad tím, že dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož porušil ustanovení § 2 odst. 3 zákona, za což byla obviněnému uložena pokuta a povinnost k úhradě nákladů řízení, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
38. Na tomto místě je třeba uvést, že rozkladová komise po projednání rozkladu předložila návrh, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Stanovisko rozkladové komise bylo založeno na několika rozličných závěrech. Některé z nich se přikláněly k tomu, že přestože přetrvávají pochybnosti, zda byly Rámcové smlouvy v roce 2003 uzavřeny v souladu s tehdy platným zákonem č. 199/1994 Sb., tak obviněný není povinen toto prokazovat a není ani povinen již uchovávat dokumentaci o tomto zadání, čili se Úřad ocitá v důkazní nouzi a měl by rozhodnout ve prospěch obviněného.
39. Jiné názory zase upřednostňovaly pojetí samostatného přezkumu Prováděcích smluv uzavřených v roce 2017 podle zákona účinného v době jejich uzavření bez ohledu na zákonnost uzavření Rámcových smluv v roce 2003, jelikož tyto s ohledem na fakt, že v zákoně č. 199/1994 Sb. vůbec upraveny nebyly, nelze považovat za rámcové smlouvy, s nimiž by současná právní úprava spojovala zvláštní veřejnoprávní důsledky umožňující na jejich základě zadat dílčí veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení. Tento názor se tedy navracel k závěrům původního napadeného rozhodnutí, které ovšem předseda Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu odmítl a z toho důvodu rovněž přistoupil ke zrušení původního napadeného rozhodnutí. Rovněž se objevoval názor, dle kterého je třeba zkoumat, zda dodatky Rámcových smluv byly uzavřeny v souladu s tehdy účinnou právní úpravou, neboť je možné, že i tyto dodatky samy o sobě představují samostatné veřejné zakázky, které bylo nutno zadávat postupem, který tehdejší právní úprava předvídala. Ani tento názor ale nebyl zformulován v takovém detailu, aby na jeho základě bylo možné vystavit závazný právní názor, který by byl pro nové posouzení věci Úřadem v prvním stupni dostatečným návodem pro uspokojivé vyřešení věci.
40. Lze tak shrnout, že rozkladová komise nedošla k jednoznačné názorové shodě, v čem je vlastně napadené rozhodnutí chybné. Ani se neshodla na názoru jak postupovat dál, z čehož nakonec pouze vzešel její závěr, že by se mělo napadené rozhodnutí zrušit a případ vrátit Úřadu k novému projednání, ovšem bez jednotných závazných doporučení, jak by měl Úřad při novém projednání věc uchopit.
41. V návaznosti na nejednoznačný názor rozkladové komise a při zohlednění zjevné důkazní nouze předseda Úřadu usoudil, že by vrácení věci Úřadu k dalšímu projednání nepřineslo jiný výsledek než takový, k němuž došel předseda Úřadu, proto jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení namísto vrácení věci Úřadu k novému projednání, jak zněl právě návrh rozkladové komise. Takový postup je totiž nejlépe v souladu se zásadou procesní ekonomie a rovněž vhodně reflektuje zásadu in dubio pro reo, při vědomí faktu, že se v daném případě jedná o správní řízení o přestupku čili správní trestání, kde je třeba dbát ve zvýšené míře na práva obviněného, a proto v pochybnostech rozhodnout v jeho prospěch. Z těchto důvodů jsem se tedy od návrhu rozkladové komise odchýlil a rozhodl nikoliv na jeho základě.
42. Po posouzení daného případu tak bylo nutno přijmout závěr, že k naplnění zásady efektivnosti a rychlosti daného řízení tak může dojít právě tím, že odchylně od návrhu rozkladové komise bude napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno.
VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
43. Úvodem považuji za vhodné připomenout, že byl Úřad v původním rozhodnutí o rozkladu zavázán v prvé řadě přezkoumat, zda byly Rámcové smlouvy uzavřeny v roce 2003 řádně podle zákona účinného v dané době (zákona č. 199/1994 Sb.). Tento přezkum neměl a také nečinil Úřad za účelem, aby případně postihoval jejich uzavření, pokud by zadavatel v roce 2003 nevolil zákonný postup, takový postih by ani nebyl možný s ohledem na zánik odpovědnosti zadavatele za jeho jednání z roku 2003. Rozkladové námitky, které tento přístup Úřadu kritizují, tak nejsou na místě. Přezkum postupu zadavatele v roce 2003 byl totiž nutný proto, aby Úřad následně mohl posoudit, zda byly Prováděcí smlouvy uzavřeny v roce 2017 oprávněně na základě zvláštního postupu. Pokud by Úřad došel k závěru, že Rámcové smlouvy byly uzavřeny v souladu s tehdejší právní úpravou, pak by byl dán právní základ pro zadání Prováděcích smluv (ve zvláštním postupu) a nebylo by možné konstatovat spáchání přestupků zadavatelem uzavřením Prováděcích smluv v roce 2017 bez provedení zadávacího řízení podle zákona.
44. Obecně platí, že přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu k realizační fázi smlouvy na veřejnou zakázku je výrazně limitována (daná pravomoc je dána v mezích § 222 a 223 zákona). Stejný princip se ale u rámcových dohod neuplatní. Rámcové dohody totiž vytváří právní základ pro zadávání veřejných zakázek (dílčích minitendrů) ve zvláštním postupu (srov. § 2 odst. 3 zákona a § 134 až 137 zákona, kde jsou upraveny dílčí zvláštní postupy vyplývající z uzavřené rámcové dohody). Legalita uzavřené rámcové dohody se tak stává relevantní pokaždé, kdy je uzavírán dílčí minitendr. Pokud je předmětem správního řízení postup zadavatele při zadávání dílčího minitendru ve zvláštním postupu,musí tu existovat prostor pro posouzení, zda je dán předpoklad pro tento zvláštní postup. To v daném případě znamená, že Úřad musí mít možnost posoudit legalitu uzavřené rámcové dohody. Pouze takový výklad lze považovat za racionální a sledující účel zákona. Takto nastavený princip zohlednění legality rámcové dohody při posouzení zadání dílčího minitendru ostatně plyne i z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 17. 10. 2019, č. j. 62 Af 27/2018-119 (konkrétně pak bodů 43 a 44 odůvodnění), ačkoliv je v rozsudku řešen jiný postup zadavatele.
45. Úřad tedy v návaznosti na závěry původního rozhodnutí o rozkladu zkoumal v bodech 126 až 161 napadeného rozhodnutí, zda byly Rámcové smlouvy uzavřeny v roce 2003 v souladu s tehdejší právní úpravou čili v souladu se zákonem č. 199/1994 Sb., potažmo obchodním zákoníkem.
46. Úřad tak ve výše zmíněných bodech 126 až 161 napadeného rozhodnutí postupně vyhodnotil, že zadavatel byl povinen zadat Rámcové smlouvy v roce 2003 způsobem podle § 3 zákona č. 199/1994 Sb., tedy k jejich uzavření měl vyhlásit obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku i s ohledem na předpokládanou hodnotou budoucích závazků ze smluv bez DPH přesahujících 12 mil. Kč v případě obou Rámcových smluv. Úřad rovněž neopomněl subsidiární použití obchodního zákoníku jak v případě obchodní veřejné soutěže, tak rovněž konkrétních smluvních typů, tedy smlouvy o dílo v případě Rámcové smlouvy ES a kupní smlouvy v případě Rámcové smlouvy TEPLO. Obě smlouvy byly uzavřeny v souladu s obchodním zákoníkem, nicméně Úřad neopomenul, že s ohledem na subsidiaritu obchodního zákoníku je třeba obsah těchto smluv podrobit rovněž zákonu č. 199/1994 Sb., který byl v daném případě předpisem speciálním. Jestliže tedy § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb. stanoví, že uzavřená smlouva musí obsahovat ustanovení, kterým je nabídková cena uchazeče stanovena jako cena nejvýše přípustná, kterou je možné překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže, je nutno toto ustanovení § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb. chápat jako speciální ve vztahu k obchodnímu zákoníku.
47. Úřad tedy usoudil, že byť jsou Rámcové smlouvy uzavřeny v roce 2003 v souladu s obchodním zákoníkem, nejedná o smlouvy uzavřené v souladu s požadavky uvedenými v zákoně č. 199/1994 Sb., neboť právě dle § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb. je podmínkou, aby smlouva obsahovala ustanovení o nejvýše přípustné ceně, kterou lze překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže, tedy obchodní veřejné soutěže podle § 3 zákona č. 199/1994 Sb.
48. Jelikož dle závěru Úřadu Rámcové smlouvy nebyly uzavřeny v roce 2003 v souladu s tehdejší platnou právní úpravou, nebylo možno na jejich základě zadávat dílčí veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení. Prováděcí smlouvy v roce 2017 tedy nebylo možné zadat dodavateli bez provedení zadávacího řízení podle zákona, v čemž Úřad spatřuje porušení § 2 odst. 3 zákona zadavatelem, které vedlo ke spáchání přestupků tak, jak je Úřad podrobně vymezil ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí a odůvodnil v bodech 162 a následujících napadeného rozhodnutí.
49. Výše nastíněný postup Úřadu tak nebyl v rozporu s původním rozhodnutím o rozkladu, jak namítá zadavatel v rozkladu. Naopak, Úřad se závazným právním názorem předsedy Úřadu uvedeným v původním rozhodnutí o rozkladu v napadeném rozhodnutí řídil, když přezkoumával v prvé řadě soulad Rámcových smluv z roku 2003 s tehdejší právní úpravou při aplikaci zákona č. 199/1994 Sb. jako speciálního a obchodního zákoníku jako subsidiárního. Potud nelze Úřadu nic vytknout. Aplikoval správná ustanovení a vyvodil z nich odpovídající závěry. Pakliže by tedy do úvahy spadala pouze obchodní veřejná soutěž dle § 3 zákona č. 199/1994 Sb., vztahovala by se na zadavatele i povinnost stanovit cenu jako nejvýše přípustnou za podmínek podle § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., což zadavatel prokazatelně neučinil, čímž by nenaplnil zákonný právní rámec pro zadání Prováděcích smluv v roce 2017 napřímo dodavateli bez zadávacího řízení. V takových závěrech Úřadu tak nelze spatřovat důsledek spočívající v neplatnosti Rámcových smluv ani v zákazu jejich plnění, jak dovozuje zadavatel v rozkladu. Takové námitky rozkladu zadavatele jsou nepřípadné, Úřad nikterak zákaz plnění takových smluv nevyslovil, ani by pro takový postup neměl v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední zákonnou pravomoc (srov. § 264 odst. 1 zákona). Úřad pouze konstatoval porušení zákona zadavatelem při uzavření Prováděcích smluv v roce 2017, což postihl finanční sankcí.
50. Pochybení Úřadu v napadeném rozhodnutí spatřuji v tom, že přezkoumával postup zadavatele při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003 pouze v intencích obchodní veřejné soutěže podle § 3 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., která je pak podrobně upravena v části druhé zákona č. 199/1994 Sb. (viz §§ 4 až 48 zákona č. 199/1994 Sb.). Pouze v případě tohoto postupu se pak uplatní i § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb. zakotvující povinnost uvést ve smlouvě nejvýše přípustnou cenu. Ovšem v § 3 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb. jsou zmíněny i jiné možnosti uzavření smlouvy na veřejnou zakázku než na základě obchodní veřejné soutěže.
51. Konkrétně dle § 3 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb. je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona. Část třetí zákona č. 199/1994 Sb. pak podrobně upravuje tzv. jiné způsoby zadání veřejných zakázek.
52. Do části třetí jako jiný způsob zadání veřejných zakázek spadá i výzva jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 zákona č. 199/1994 Sb.
53. Podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. se uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zadavatele jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky připouští v případě specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku.
54. Pokud by tedy zadavatel postupoval podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., na nějž se ve svém rozkladu odvolává, nespadal by pod režim obchodní veřejné soutěže, kterou dle závěrů Úřadu neprovedl, na což Úřad usuzuje z faktu, že ji navzdory § 4 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb. nevyhlásil uveřejněním v Obchodním věstníku a ani neuveřejnil znění Rámcových smluv (a ani k nim uzavřených prováděcích smluv) do 30 dnů ode dne jejich uzavření v Obchodním věstníku podle § 64a zákona č. 199/1994 Sb. Zadavatel by ani nebyl povinen uvést ve smlouvě nejvýše přípustnou cenu podle § 40 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb. vztahujícím se pouze na obchodní veřejnou soutěž, protože v případě výzvy jednomu zájemci k podání nabídky zadavatel tuto povinnost nemá.
55. Je třeba konstatovat, že Úřad v napadeném rozhodnutí podrobil přezkum postupu zadavatele při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003 pouze zákonným povinnostem upravujícím obchodní veřejnou soutěž, jinými způsoby zadání veřejných zakázek, mezi něž spadá i výzva jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., na kterou se odvolává v rozkladu zadavatel, se Úřad vůbec nezabýval. V tomto ohledu je tedy přezkum Úřadu v případě uzavření Rámcových smluv v roce 2003 – ve světle rozkladové argumentace – neúplný, a tedy rovněž nepřezkoumatelný pro nedostatek odůvodnění. Tato argumentační linie zadavatele se objevuje až v podaném rozkladu (což samo o sobě dává logický smysl, neboť reaguje na konkrétní závěry napadeného rozhodnutí). S ohledem na to, že jde o sankční řízení, je takový postup bez dalšího dovolený (srov. § 97 odst. 1 zákona o přestupcích). Lze ovšem poukázat na to, že Úřad – pokud bylo jeho cílem zpochybnit legálnost rámce založeného Rámcovými smlouvami – měl zohlednit možnost postupovat dle § 50 zákona č. 199/1994 Sb., aniž by na to zadavatel výslovně upozornil.
56. Aby Úřad dostatečně naplnil svou povinnost danou předsedou Úřadu v původním rozhodnutí o rozkladu, tedy přezkoumat zákonnost postupu zadavatele při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003, musel by se zabývat všemi do úvahy připadajícími eventualitami, které zákon č. 199/1994 Sb. pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku umožňuje, tedy i možným naplněním podmínek podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. umožňujícímu uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zadavatele jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky v případě specializované veřejné zakázky, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku.
57. Teprve poté, co by Úřad podloženým a odůvodněným způsobem vyloučil možnost zadavatele postupovat podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., resp. co by Úřad prokázal, že zadavatel podmínky podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. v roce 2003 nenaplnil, pak by naplnil svou povinnost uloženou mu původním rozhodnutím o rozkladu, tedy prokazatelně ověřit, že zadavatel při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003 (ne)jednal v souladu s tehdejší právní úpravou. Úřad však této své povinnosti vyčerpávajícím způsobem nedostál, když zákonnost postupu zadavatele v roce 2003 přezkoumal pouze částečně. Nemohl se tak ani posunout do druhé fáze svého přezkumu, a to posuzování zákonnosti uzavření Prováděcích smluv v roce 2017, jelikož jejich přezkum byl předsedou Úřadu podmíněn závěrem Úřadu o nezákonném postupu zadavatele v roce 2003. Pakliže by nebyl Úřadem prokázán nesoulad postupu zadavatele se zákonem č. 199/1994 Sb. v roce 2003 při uzavření Rámcových smluv, musel by Úřad seznat, že zákonný rámec pro uzavření Prováděcích smluv v roce 2017 byl dán, a tedy by se ani zadavatel nemohl dopustit přestupků uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí.
58. Jak již bylo zmíněno, zadavatel v rozkladu argumentuje aplikací § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003, což odůvodňuje exkluzivitou plnění ze strany dodavatele. Má za to, že byly naplněny podmínky tzv. specializované veřejné zakázky s ohledem na existenci jediného možného zájemce o veřejnou zakázku, což dále rozvádí ve smyslu, že Rámcové dohody uzavřené v roce 2003 (a navazující prováděcí smlouvy) počítaly s významnými investicemi do rozvodné infrastruktury ze strany dodavatele a zajištěním funkční sítě pro dodávky tepla včetně udržovacích prací, kteréžto byly plně v kompetenci dodavatele. Je přesvědčen, že to byla právě jedinečná nabídka, resp. exkluzivita dodavatele a jeho řešení, která odůvodňovala zadání veřejné zakázky mimo obchodní veřejnou soutěž, jelikož daný dodavatel byl v té době jediným subjektem, který mohl zadavateli garantovat provedení nezbytných investic, významnou modernizaci sítě a obměnu zastaralých zařízení, a to na své náklady. Existují tak silné indicie, že postup podle § 50 zákona č. 199/1994 Sb. by v daném případě přicházel v úvahu, pročež se nejedná o pouhou hypotetickou možnost.
59. Za standardní situace by předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání s tím, že by byl Úřad zavázán k přezkumu postupu zadavatele z hlediska naplnění podmínek dle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., zejména s ohledem na prokázání či vyvrácení argumentace zadavatele odůvodňující jeho postup při aplikaci § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. Nicméně s ohledem na § 64b zákona č. 199/1994 Sb., dle kterého byl zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadání po dobu pěti let od uzavření smlouvy, by nebylo účelné takový postup po Úřadu požadovat. Povinnost zadavatele k uchování dokumentace týkající se uzavření Rámcových smluv v roce 2003 totiž skončila v roce 2008, Úřad by tak podklady dokládající oprávněnost postupu zadavatele v roce 2003 dle § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb. po zadavateli v roce 2020, kdy bylo předmětné správní řízení zahájeno, požadovat nemohl. Zadavatel se také na tento fakt ve svém rozkladu odvolává, když podotýká, že žádnými podklady z té doby nedisponuje, jelikož mu archivační povinnost již zanikla.
60. Je tak nutno dát zadavateli za pravdu, že po uplynutí zákonné archivační lhůty nemůže jít absence relevantních podkladů obviněnému k tíži, jak vyplývá i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019, na který zadavatel v rozkladu odkazuje. Pokud by tedy byla věc vrácena Úřadu k novému projednání, je zřejmé, že by se dostal do důkazní nouze a další řízení v prvním stupni by tak nepřineslo jiný výsledek, než může nyní konstatovat předseda Úřadu. Je proto na místě a v souladu se zásadou procesní ekonomie, aby věc rozhodl rovnou předseda Úřadu v tomto rozhodnutí.
61. V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že Úřad neustál důkazní břemeno, aby nad důvodnou pochybnost prokázal, že zadavatel při uzavírání Rámcových smluv v roce 2003 skutečně pochybil. Nelze tedy ani dovozovat, že ke spáchání přestupků uzavřením Prováděcích smluv v roce 2017 návazně na postup zadavatele v roce 2003 došlo. V daném případě je tak nutné aplikovat zásadu in dubio pro reo.. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 15/2013 ze dne 11. 7. 2013, ve kterém bylo potvrzeno, že v případě, kdy není dosaženo jistoty o existenci všech relevantních skutkových okolností, a tedy existují pochybnosti ve vztahu ke skutku, je nutno rozhodnout ve prospěch obviněného. V řízení o přestupku totiž musí být skutečnosti vedoucí ke konstatování přestupku, na něž navazuje i uložení sankce, dostatečně podloženy způsobem nevzbuzujícím pochybnost, což v daném případě nenastalo.
62. Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu platí, že jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.
63. Podle § 257 písm. f) zákona platí, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.
64. Nezbývá tedy, než v souladu s ustanovením § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro rozpor se zákonem zrušit a správní řízení vedené ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se měl zadavatel dopustit při uzavírání Prováděcích smluv v roce 2017, zastavit dle § 257 písm. f) zákona. Vzhledem k tomu, že na platnosti výroků I. a II. napadeného rozhodnutí o nezákonnosti postupu zadavatele je navázán i výrok III. o uložení pokuty a výrok IV. o nákladech řízení, bylo nutno přistoupit i k jejich zrušení, neboť tyto výroky tvoří nedílný celek a samostatně neobstojí.
65. Pro úplnost lze doplnit, že rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést, v opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil Krajský soud v Brně například v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011 - 72 ze dne 15. 2. 2012 následovně: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení“.
66. Pro vyloučení pochybností lze tedy konstatovat, že v dané věci je napadené rozhodnutí rušeno a správní řízení zastavováno z důvodu, že ze skutkového stavu zjištěného v průběhu předmětného správního řízení a jeho právního posouzení vyplynulo, že nelze spolehlivě prokázat a přesvědčivě odůvodnit závěr, že by se zadavatel dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 2 odst. 3 zákona uzavřel v roce 2017 Prováděcí smlouvu ES s odkazem na Rámcovou smlouvu ES a Prováděcí smlouvu Teplo s odkazem na Rámcovou smlouvu TEPLO, ačkoliv odkazované rámcové smlouvy nelze pokládat za rámcové dohody dle § 131 zákona, v důsledku čehož nebylo možné na jejich základě uzavřít prováděcí smlouvy bez použití některého z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.
67. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení pokuty a nastala situace předpokládaná ustanovením § 257 písm. f) zákona.
68. Na základě všeho shora uvedeného uzavírám, že napadené rozhodnutí považuji za nesprávné a z tohoto důvodu jsem přistoupil k jeho zrušení. S ohledem na právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí a s ohledem na skutečnost, že se jednalo o řízení zahájené z moci úřední, současně řízení zastavuji, neboť nové řízení v prvním stupni by nepřineslo jiný výsledek, kterýžto postup jedině odpovídá zásadě procesní ekonomie.
VII. Závěr
69. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy