číslo jednací: 10446/2021/161/JSu
spisová značka: R0035/2021

• Instance: II.
• Věc: Multimediální jazykové a přírodovědné učebny s podporou přístupu hendikepovaných dětí – vestavba do půdních prostor
• Účastníci:
  1. obec Lomnice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 29. 3. 2021

Spisová značka:  ÚOHS-R0035/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-10446/2021/161/JSu

Brno 29. 03. 2021

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 11. 2. 2021, který byl doplněn dne 16. 2. 2021, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže obviněným -

• obec Lomnice, IČO 00259497, se sídlem Kraslická 44, 356 01 Lomnice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 1. 2021 č. j. ÚOHS- 03556/2021/500/AIv vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0508/2020/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Multimediální jazykové a přírodovědné učebny s podporou přístupu hendikepovaných dětí – vestavba do půdních prostor“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném uveřejněním výzvy na profilu zadavatele dne 16. 4. 2020, na jejíž plnění byla uzavřena 15. 6. 2020 smlouva o dílo,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, na návrh rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 1. 2021 č. j. ÚOHS-03556/2021/500/AIv vydané ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0508/2020/VZ

ruším

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0508/2020/VZ o přezkoumání úkonů zadavatele obec Lomnice, IČO 00259497, se sídlem Kraslická 44, 356 01 Lomnice, ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Multimediální jazykové a přírodovědné učebny s podporou přístupu hendikepovaných dětí – vestavba do půdních prostor“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném uveřejněním výzvy na profilu zadavatele dne 16. 4. 2020, na jejíž plnění byla uzavřena 15. 6. 2020 smlouva o dílo,

zastavuji,

neboť nebyly shledány důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, zahájil z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS-38928/2020/500/JBě ze dne 2. 12. 2020 (dále jako „příkaz“), doručeným obviněnému - obec Lomnice, IČO 00259497, se sídlem Kraslická 44, 356 01 Lomnice (dále jen jako „obviněný“ nebo „zadavatel“) téhož dne, dle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“) a podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen jako „správní řád“), řízení o přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0508/2020/VZ (dále jako „správní řízení“), kterého se měl obviněný dopustit při zadávání veřejné zakázky „Multimediální jazykové a přírodovědné učebny s podporou přístupu hendikepovaných dětí – vestavba do půdních prostor“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném uveřejněním výzvy na profilu zadavatele dne 16. 4. 2020 (dále jako „veřejná zakázka“).

2. Výrokem I příkazu Úřad konstatoval, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 1 zákona a současně nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s pravidlem stanoveným v § 48 odst. 11 zákona, když dne 18. 5. 2020 rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení – PP-servis Plzeň s.r.o., IČO 26322242, U Velkého rybníka 688/35, Bolevec, 301 00 Plzeň (dále jako „PP servis“) – z důvodu nesplnění zadávacích podmínek stanovených jako podmínka účasti v podobě požadavku na profesní kvalifikaci, a to „oprávnění prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci pro činnost Projektová činnost ve výstavbě“, ačkoli zadávací dokumentace, resp. „Výzva k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení a zadávací dokumentace“ ze dne 16. 4. 2020 výše uvedenou zadávací podmínku nestanoví, a aniž by současně v odůvodnění oznámení o vyloučení PP servis ze zadávacího řízení, tj. v „Oznámení o vyloučení uchazeče“ ze dne 18. 5. 2020, popsal konkrétní rozhodné skutečnosti, kterými prokazuje, že je oprávněn jej vyloučit pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. d) a f)zákona, když v odůvodnění oznámení o vyloučení PP servis ze zadávacího řízení pouze uvedl: „zadavatel … vylučuje Vaši nabídku pro nezpůsobilost v souladu s § 48, odst. 5), písm. d) a f) ZZVZ pro Vaše dlouhodobá pochybení při plnění smluvního vztahu s jinými veřejnými zadavateli, která vedla k předčasnému ukončení smluvního vztahu a pro závažná profesní pochybení, která zpochybňují Vaši důvěryhodnost, kterých jste se dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení“, čímž učinil toto oznámení o vyloučení nepřezkoumatelným, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal veřejnou zakázku, když dne 15. 6. 2020 uzavřel smlouvu o dílo s dodavatelem SUAS – stavební, s.r.o., IČO 61779539, Jednoty 1628, 356 01 Sokolov.

3. Za výše uvedený skutek Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 125 000 Kč splatnou do jednoho měsíce od právní moci příkazu (výrok II příkazu).

4. Proti příkazu doručenému obviněnému dne 2. 12. 2020 obviněný podal včasný odpor z 10. 12. 2020 doručený Úřadu téhož dne.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Úřad dne 29. 1. 2021 ve správním řízení vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-03556/2021/500/AIv (dále jako „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I konstatoval spáchání stejného skutku, jaký byl vymezen ve výroku I příkazu.

6. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání přestupku dle výroku I napadeného rozhodnutí uložil podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona obviněnému pokutu ve výši 75 000 Kč splatnou do dvou měsíců od právní moci napadeného rozhodnutí.

7. Výrokem III uložil Úřad obviněnému podle § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost k náhradě nákladů správního řízení ve výši 1000 Kč splatných do dvou měsíců od právní moci napadeného rozhodnutí.

8. Napadené rozhodnutí založil Úřad na dvou klíčových zjištěních týkajících se „Oznámení o vyloučení uchazeče ze dne 18. 5. 2020“ (dále jako „oznámení o vyloučení“), resp. důvodů, pro něž obviněný přistoupil k vyloučení PP servis ze zadávacího řízení.

9. Zaprvé ve Výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení a zadávací dokumentaci ze dne 16. 4. 2020 (dále jako „zadávací dokumentace“) zadavatel stanovil, že při podání nabídky je dodavatel povinen prokázat splnění profesní způsobilosti čestným prohlášením nebo kopiemi dokladů podle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, přičemž tyto doklady ani znění čestného prohlášení zadavatel nijak blíže nevymezil. Dále pak zadavatel stanovil, že u dodavatele, jehož nabídka bude vybrána jako nejvýhodnější, bude požadovat prokázání profesní způsobilosti originály zákonem vyžadovaných dokladů (živnostenské oprávnění), a to min. v rozsahu Provádění staveb, jejich změn a odstraňování a Projektová činnost ve výstavbě. Obviněný poté vyloučil PP servis ze zadávacího řízení, mimo jiné (vizte níže), neboť tento nedoložil živnostenské oprávnění pro Projektovou činnost ve výstavbě (byť v kopii nebo čestným prohlášením) při podání nabídky. Úřad však shledal, že obviněný mohl vyžadovat prokázání daných konkrétních živnostenských oprávnění až na výzvu u dodavatele, jehož nabídka bude hodnocena jako nejvýhodnější, nikoliv již při podání nabídky, neboť pro účely podání nabídky obviněný požadavek na konkrétní živnostenská oprávnění nevznesl. Prokázání konkrétních živností měl dle výkladu Úřadu zadavatel právo požadovat až po provedení hodnocení nabídek – tedy po podání nabídek, nikoliv zároveň s nimi.

10. Zadruhé, obviněný vyloučil PP servis ze zadávacího řízení s odůvodněním, že „… zadavatel na základě usnesení komise pro posouzení a hodnocení nabídek vylučuje Vaši nabídku pro nezpůsobilost v souladu s § 48, odst. 5), písm. d) a f) ZZVZ pro Vaše dlouhodobá pochybení při plnění smluvního vztahů s jinými veřejnými zadavateli, která vedla k předčasnému ukončení smluvního vztahu a pro závažná profesní pochybení, která zpochybňují Vaši důvěryhodnost, kterých jste se dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení.“ K čemuž Úřad konstatoval, že uvedené zdůvodnění je nepřezkoumatelné, neboť neuvádí, jakých konkrétních profesních pochybení se měl PP servis dopustit. Tím obviněný nezákonně zasáhl do práv PP servis, neboť tomuto dodavateli zcela odebral možnost náležitě se bránit postupu zadavatele, neboť z uvedeného odůvodnění není nijak zřejmé, jaké konkrétní důvody vedly k postupu zadavatele směřujícímu k vyloučení PP servis ze zadávacího řízení. Totéž pak platí přiměřeně pro přezkum postupu zadavatele Úřadem.

11. Vzhledem k výše uvedenému pak Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 75 000 Kč, přičemž Úřad pokutu oproti příkazu snížil s odůvodněním očekávání obecného zhoršení finanční situace obviněného v důsledků dopadů pandemie SARS-CoV-2.

III.           Námitky rozkladu

12. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 1. 2. 2021. Dne 11. 2. 2021 pak odviněný doručil Úřadu svůj přípis z téhož dne, v němž polemizuje se závěry Úřadu a upozorňuje na dopady rozhodnutí Úřadu do majetkové sféry obviněného, zejména s ohledem na možné krácení či odebrání dotace, jež byla obviněnému na plnění veřejné zakázky poskytnuta. Uvedený přípis neobsahuje konkrétní procesní návrh, jedná se pouze o polemiku s odůvodněním napadeného rozhodnutí. Z obsahu přípisu však byl zřejmý nesouhlas s napadeným rozhodnutím jako celkem a po materiální stránce se tedy jedná o rozklad proti napadenému rozhodnutí.

13. Dne 16. 2. 2021 pak byl předsedovi Úřadu, prostřednictvím Úřadu, doručen přípis obviněného z téhož dne, nadepsaný jako rozklad proti napadenému rozhodnutí, kterým obviněný odstranil nedostatky svého podání ze dne 11. 2. 2021. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

14. Obviněný rozporuje napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu. Obviněný má za to, že svým postupem neporušil zákon v dostatečné intenzitě pro učinění závěru o spáchání přestupku obviněným.

15. Obviněný uvádí, že si je vědom, že v zadávacím řízení nepostupoval z pohledu administrativního ideálně, avšak zdůrazňuje, že navzdory možným pochybením při zadávání veřejné zakázky ve vztahu k PP servis by zadávací řízení dopadlo vždy stejně – tedy vyloučením PP servis.

16. K prokazování profesní způsobilosti obviněný uvádí, že od každého dodavatele na relevantním trhu lze požadovat určitou míru odbornosti a znalosti procesu zadávacího řízení. Stejně tak obviněný upozorňuje na zásadu „neznalost zákona neomlouvá“. Dle obviněného tedy muselo být každému průměrně znalému dodavateli jasné, že bude-li požadovat obviněný konkrétní (vyjmenovaná) živnostenská oprávnění doložená originály příslušných listin od vybraného dodavatele, musí držení dotčených živnostenských oprávnění prokázat (byť kopiemi příslušných listin nebo čestným prohlášením) každý dodavatel již při podání nabídky, byť pro tuto fázi zadávacího řízení zadavatel konkrétní požadovaná živnostenská oprávnění nevyjmenoval a pouze se odkázal na znění § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona. Nadto obviněný poukazuje na skutečnost, že ani PP servis nerozporoval, že by nevěděl, jaká živnostenská oprávnění má doložit, ale tvrdil (dle obviněného nepravdivě), že jimi disponuje.

17. Dále obviněný uvádí, že z elementární logiky a smyslu a účelu zadávacího řízení plyne, že zadavatelé v rámci podání nabídky z důvodu přiměřenosti obvykle nepožadují doložení originálních dokladů prokazujících profesní způsobilost, to však neznamená, že po vybraném dodavateli by požadovali prokazovat originály dokumentů jiný rozsah profesní způsobilosti, než jaký byl požadován při podání nabídek. Následně obviněný zdůrazňuje, že PP servis předložil v rámci své nabídky živnostenský list, ze kterého jasně plynulo, že nemá živnostenské oprávnění „Projektová činnost ve výstavbě“, a dle obviněného je tedy zřejmé, že nemohl postupovat jinak, než PP servis vyloučit ze zadávacího řízení.

18. K pochybením PP servis při plnění smluvních závazků ve vztahu k § 48 odst. 5 písm. d) zadavatel uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů (zápisů zastupitelstev nebo rad příslušných obcí – jak je uvedeno v odst. 33 rozkladu) zjistil závažná profesní pochybení PP servis, pro která přistoupil k vyloučení PP servis ze zadávacího řízení. K tomu obviněný uvádí, že vycházel ze zdrojů (zápisů orgánů daných obcí), jež jsou veřejnou listinou ve smyslu § 53 odst. 3 správního řádu a platí tedy, že „potvrzují, že jde o prohlášení orgánu, který listinu vydal, a není-li dokázán opak, potvrzují i pravdivost toho, co je v nich osvědčeno nebo potvrzeno“ [citace zákona uvedená v rozkladu obviněného, jež odpovídá části znění účinné právní úpravy, pozn. předsedy Úřadu]. Z příslušných listin je pak dle obviněného zřejmé, že PP servis se dopustil závažných profesních pochybení a zadavatel o tomto nemá důvod pochybovat. Nadto je dle obviněného zřejmé, že PP servis se dopouští i dalších profesních pochybení, jež jsou veřejně známá. Dle obviněného je pak nepřípustné, aby připustil účast takovéhoto dodavatele, neboť obviněný je povinen chovat se hospodárně a v mezích zákona č. 128/2000 Sb., o obcích.

19. Dle obviněného si PP servis (a jeho jednatel) musel být vědom všech svých procesních pochybení a nebylo tedy nutné, aby je obviněný všechna vyjmenovával v rozhodnutí o vyloučení. Nadto pak obviněný zdůrazňuje, že veškeré důvody (konkrétní pochybení PP servis), jež jej vedly k vyloučení PP servis ze zadávacího řízení, byly prezentovány a projednány na zasedání zastupitelstva obviněného dne 18. 5. 2020, kde zastupitelstvo taktéž rozhodlo o vyloučení PP servis, a soupis usnesení zastupitelstva byl uveřejněn na webových stránkách obviněného. Dle obviněného tak v souladu se zásadou vigilantibus iura scripta sunt muselo a mohlo být PP servis známo, z jakých důvodů byl vyloučen ze zadávacího řízení.

20. Dále obviněný uvádí, že nabídka PP servis obsahovala takové množství vad, že pokud by se Úřad případem zabýval komplexně, musel by dojít k závěru, že PP servis, i vzhledem k jeho profesním pochybením, nikdy nemohl v zadávacím řízení uspět a jednání obviněného tedy nemělo vliv na hospodářskou soutěž.

21. Závěrem pak obviněný upozorňuje, že na předmět plnění veřejné zakázky čerpal dotaci a při pravomocném konstatování deliktu spáchaného obviněným tomuto hrozí krácení či ztráta dotace, což může mít nedozírné dopady na majetkovou situaci obviněného.

Závěr rozkladu

22. Obviněný žádá, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že dle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu předmětné rozhodnutí zruší a podle § 86 odst. 1 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, řízení zastaví.

IV.          Řízení o rozkladu

23. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části tohoto rozhodnutí, který v podrobnostech odůvodňuji níže.

V.            K napadenému rozhodnutí a námitkám rozkladu

25. Stěžejní otázkou věci je oprávněnost vyloučení PP servis ze zadávacího řízení. Obviněný pak uvedl dva důvody pro vyloučení PP servis, a to nesplnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona a závažná nebo dlouhodobá pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Pokud by kterýkoliv z těchto důvodů obstál, vyloučil obviněný PP servis z účasti na zadávacím řízení oprávněně. V takovém případě by nemohla být naplněna formální stránka přestupku, tedy porušení povinnosti plynoucí ze zákona, neboť i s jediným oprávněným důvodem pak rozhodnutí o vyloučení jako celek představuje úkon zadavatele, který je souladný se zákonem.

26. Úřad obviněnému vytýkal, co se týče profesní způsobilosti, nejasné (netransparentní) znění zadávacích podmínek, konkrétně článku 10.2 zadávací dokumentace, ze kterého dle Úřadu není zřejmé, v jakém rozsahu (vymezením jakých živností) má být prokazována profesní způsobilost při podání nabídky. Stran důvodu závažných nebo dlouhodobých pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pak Úřad konstatoval nepřezkoumatelnost odůvodnění zadavatele pro absenci konkrétních pochybení v oznámení o vyloučení, jichž se měl PP servis dopustit.

K profesní způsobilosti

27. Konstatuji, že stran profesní způsobilosti rozhodl Úřad nesprávně a v rozporu se zákonem. Předmětnou otázkou je výklad znění článku 10.2 zadávací dokumentace, jež je součástí kapitoly 10 zadávací dokumentace nadepsané jako „Požadavky na prokázání kvalifikace“. Dotčený článek zní:

10.2 Profesní způsobilost

1. Dodavatel prokáže splnění profesní způsobilosti v rozsahu dle § 77 odst. 1 a § 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ.

2. Dodavatel v nabídce prokáže splnění profesní způsobilosti předložením kopií dokladů dle § 77 odst. 1 a § 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ nebo čestným prohlášením.

3. Zadavatelem bude požadováno v případě, že bude nabídka vybrána jako nejvýhodnější, předložené originálních dokumentů min. dále v rozsahu:

a) ve vztahu k České republice předložením výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje,

b) dokladem o oprávnění podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují, zejména dokladem prokazující příslušné živnostenské oprávněné či licenci min. v rozsahu Provádění staveb, jejich změn a odstraňování a Projektová činnost ve výstavbě.“

28. Dále obviněný v článku 10.4. zadávací dokumentace stanovil způsoby prokazování kvalifikace, přičemž uvedl, že doklady o kvalifikaci budou předkládány v kopiích (srov. odst. 1 cit. článku) nebo čestným prohlášením (srov. výše citovaný bod 10.2. zadávací dokumentace) a před uzavřením smlouvy zadavatel od vybraného dodavatele bude požadovat doložení originálů dokladů o kvalifikaci (srov. odst. 9 cit. článku). V kapitole 12 „Požadovaná struktura a jazyk nabídky“ zadávací dokumentace pak v odstavci 2 písm. c) zadavatel uvedl, že součástí nabídky bude prokázání kvalifikace dle požadavků této zadávací dokumentace.

29. Zde je třeba uvést (a zadávací dokumentace tento princip zjevně reflektuje), že základní a profesní způsobilost je v zadávacím řízení vždy prokazována (předložením relevantních dokladů) k určitému momentu zadávacího řízení, typicky s podáním nabídky (otevřené řízení,…) nebo žádosti o účast (užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním). V případě zjednodušeného podlimitního řízení (které bylo vedeno v daném případě) je tímto rozhodným okamžikem podání nabídky. Není tedy obecně možné, aby kvalifikace byla posuzována v různém rozsahu a vícekrát v různých fázích zadávacího řízení (při podání nabídky v rozsahu n; a před podpisem smlouvy v rozsahu n + 1). V různých fázích zadávacího řízení (při podání nabídky vs. před podpisem smlouvy) se ale stejný rozsah kvalifikace může prokazovat jiným způsobem (kopiemi/čestným prohlášením vs. originály) – srov. § 75 odst. 1, § 86 odst. 2 zákona. Předkládá-li tedy určitý dodavatel v rámci nabídky kopie dokladů o kvalifikaci, bude dokládat na výzvu zadavatele tu samou kvalifikaci originálními doklady a naopak, vyžaduje-li od vybraného dodavatele určité originální doklady zadavatel, musí být ve stejném rozsahu kvalifikace prokázána (byť v kopiích či čestným prohlášením) už při podání nabídky.

30. Uvedenému svědčí i ustanovení § 86 odst. 3 zákona, které hovoří o doložení originálů (ověřených kopií) dokladů prokazujících kvalifikaci (zde profesní způsobilosti) vybraným dodavatelem, pokud již nebyly v zadávacím řízení předloženy. Uvedená formulace nasvědčuje tomu, že zadavatel od vybraného dodavatele bude požadovat originály jen takových dokladů, které již byly předkládány v kopii (a tedy prokazují to samé). Z toho je možné usuzovat, že zadavatel smí požadovat prokázání profesní způsobilosti v kopiích a posléze v originálech daných listin pouze v totožném rozsahu. Tedy stanoví-li zadavatel požadavek na konkrétní obsah originálních dokladů předkládaných vybraným dodavatelem, musí být obdobné skutečnosti doloženy všemi dodavateli v kopiích či čestným prohlášením.

31. Tedy pokud v tomto případě zadavatel stanovil požadavek na doložení originálů listin prokazujících podnikatelské oprávnění v rozsahu živností pro „Provádění staveb, jejich změny a odstraňování“ a „Projektová činnost ve výstavbě“, měly být takové živnosti prokazovány již při podání nabídky všemi dodavateli v kopiích (či čestným prohlášením).

32. Pro pořádek dodávám, že PP servis nevyužil možnosti prokazovat živnostenské oprávnění čestným prohlášením. I kdyby tak však učinil, je třeba zdůraznit, že i v tomto případě by čestné prohlášení muselo odpovídat skutečnosti k datu jeho vyhotovení a muselo by osvědčovat, že PP servis je oprávněn podnikat v souladu s konkrétními živnostenskými oprávněními k datu vyhotovení čestného prohlášení dle požadavků zadávací dokumentace a zákona, jako konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 4. 2017. č. j. 5 As 269/2016-27. Naopak není možné, aby čestné prohlášení bylo nepravdivé, kupříkladu tak, že jím dodavatel osvědčí živnostenské oprávnění, které se teprve chystá získat.

33. Dále obviněný jasně uvedl, která živnostenská oprávněné bude vyžadovat (článek 10.2 odst. 3 písm. b) ve spojení s článkem 10.4 odst. 9 zadávací dokumentace) – živnostenské oprávnění pro „Provádění staveb, jejich změny a odstraňování“ a „Projektová činnost ve výstavbě“ – uvedl, že živnostenská oprávnění bude vyžadovat v kopiích nebo doložená čestným prohlášením již v rámci nabídky (článek 10.2 odst. 2 zadávací dokumentace) a momentem pro prokazování kvalifikace a její naplnění je právě podání nabídky (kapitola 12 odst. 2 písm. b) zadávací dokumentace: „Prokázání kvalifikace dle požadavků této zadávací dokumentace“).

34. Není tedy zřejmé, z čeho Úřad usuzoval, že není jasné, jaká živnostenská oprávnění měli dodavatelé předkládat s nabídkou. Zadávací podmínky v tomto smyslu mohly být formulovány pregnantněji, nicméně s ohledem na pravidlo, že rozsah kvalifikace se v průběhu zadávacího řízení nemění (což bylo dovozeno shora), je výklad dotčených zadávacích podmínek přeci jen zřejmý. Není ani jasné, proč Úřad v odst. 97 napadeného rozhodnutí kalkuluje s tím, že by dodavatelé mohli kvalifikaci prokazovat dodatečně. Takový postup sice není možné ultimativně vyloučit, mohl by však nastat pouze v případě, že by zadavatel takový postup buďto v souladu se zákonem předem umožnil (předvídal) v zadávací dokumentaci, nebo akceptoval doplnění kvalifikace v rámci postupu dle § 46 zákona. Ani jedna z těchto alternativ však v našem případě nenastala. Nadto není zadavatelovou povinností využít postupu dle § 46 zákona. S touto variantou tedy nelze kalkulovat pro podpoření argumentace stran „nejasnosti“ zadávací dokumentace. Stejně tak v případě, že by PP servis měl v úmyslu prokazovat splnění kvalifikace pomocí poddodavatele, musel by takový poddodavatel být uveden již v nabídce včetně poddodavatelské smlouvy v souladu s § 83 odst. 1 písm. d) zákona. Totéž by obdobně platilo také v případě, že by PP servis měl v úmyslu prokazovat odbornou způsobilost podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona svým zaměstnancem. Je ale třeba zdůraznit, že požadavek zadavatele dle zadávací dokumentace v tomto ohledu směřoval k prokázání profesní způsobilosti ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona (tedy v rovině oprávnění k podnikání v rozsahu, který odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky), nikoliv k prokázání profesní způsobilosti na základě odborné způsobilosti nebo na základě dispozice odborně způsobilou osobou, jak to předvídá § 77 odst. 2 písm. c) zákona. Rekapituluji tedy, že profesní způsobilost musí být vždy prokázána již s podáním nabídky.

35. Dále je třeba konstatovat, což Úřad ani nezpochybnil, že, jak správně tvrdí obviněný, PP servis není a nebyl oprávněn provozovat živnost „Projektová činnost ve výstavbě“, a tedy zjevně nebyl a není profesně způsobilý. Úřad pak nezpochybnil, že by měl obviněný právo danou živnost od dodavatelů vyžadovat.

36. Uvádím tedy, že obviněný postupoval při vyloučení PP servis ze zadávacího řízení v souladu se zákonem, když jej vyloučil pro nesplnění profesní způsobilosti, neboť PP servis při podání nabídky nedoložil oprávnění k provozování živnosti „Projektová činnost ve výstavbě“, které byl povinen doložit dle článku 10.2 zadávací dokumentace v souladu s § 77 odst. 2 písm. a) zákona.

K dalším argumentům rozkladu a napadenému rozhodnutí

37. Výše uvedené závěry postačují pro rozhodnutí ve věci, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, považuji však za vhodné se stručně vyjádřit k některým tvrzením obviněného a závěrům Úřadu.

38. Co se týče profesních pochybení PP servis, uvádím, že § 48 odst. 5 písm. d) stanoví, že: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil vposledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím [zvýraznění doplněno předsedou Úřadu].“ Dle citované právní úpravy musí daná pochybení zadavatel prokázat, tato musí nastat ve vymezeném časovém úseku, musí dosahovat určité intenzity či trvání, musí se týkat plnění poskytovaného veřejným zadavatelům a musí vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. V souladu s požadavkem na odůvodnění rozhodnutí o vyloučení (srov. § 48 odst. 1 zákona) a s imperativem, že postup zadavatele musí být učiněn vždy takovým způsobem, aby mohl být následně přezkoumán (což plyne ze zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona), musí být z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení dodavatele výše uvedené skutečnosti zřejmé. Pokud dané skutečnosti zadavatel neuvede, není jak jeho rozhodnutí – ať ze strany dodavatele, tak ze strany Úřadu – přezkoumat a eventuálně mu bránit. Připuštění obecné formulace, kdy zadavatel neuvede rozhodné skutečnosti a pouze konstatuje, že je dán důvod pro vyloučení dodavatele a tyto důvody pak zadavatel konkretizuje až v reakci na námitky dodavatele, by vedlo k situaci, kdy dodavatel nebude mít jak se bránit postupu zadavatele, není-li mu známo, co je mu zadavatelem vytýkáno a podávání námitek proti postupu zadavatele by pak bylo materiálně zcela vyprázdněným úkonem.

39. Je pak třeba zdůraznit, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný a zásadně písemný proces (srov. § 211 zákona), kdy komunikace mezi zadavatelem a dodavateli probíhá zásadně výhradně pomocí specializovaných nástrojů (srov. § 213 a 214 zákona). Argumentace obviněného v tom smyslu, že všemožná pochybení PP servis byla tak četná, že musela být dotčené společnosti známa a nadto, že byla projednána na zastupitelstvu obce (jakožto orgánu zadavatele) a vyvěšena na úřední desce obce je pak nesprávná. Není povinností dodavatelů zjišťovat, zda zadavatel na svých internetových stránkách či úřední desce vyvěsil písemnost adresovanou dodavateli či písemnost jeho se týkající. Všechny důvody pro vyloučení PP servis ze zadávacího řízení byl obviněný povinen přezkoumatelně uvést v „Oznámení o vyloučení uchazeče ze dne 18. 5. 2020“ a toto v souladu se zákonem doručit dodavateli. K těmto otázkám se Úřad zcela precizně vyjádřil v napadeném rozhodnutí, vizte zejména odst. 69-85 a 93.

40. Pro úplnost lze doplnit, že rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést, v opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil Krajský soud v Brně například v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011 - 72 ze dne 15. 2. 2012 následovně: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení“.

41. Pro vyloučení pochybností lze tedy konstatovat, že v dané věci je napadené rozhodnutí rušeno a správní řízení zastavováno z důvodu, že obviněný správně a v souladu se zákonem vyloučil ze zadávacího řízení PP servis pro nesplnění profesní způsobilosti, neboť tento při podání nabídky nedoložil oprávnění k provozování živnosti „Projektová činnost ve výstavbě“, které byl povinen doložit dle článku 10.2 zadávací dokumentace v souladu s § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Jelikož obviněný byl oprávněn vyloučit PP servis ze zadávacího řízení z výše uvedeného důvodu, případná další pochybení týkající se dalších důvodů pro vyloučení PP servis ze zadávacího řízení nejsou rozhodná. Přestupek, tak jak jej vymezil Úřad při zahájení správního řízení, se nestal.

42. V dané věci tak nejsou dány důvody pro uložení sankce ve smyslu § 268 zákona a nastaly tak důvody, které předvídá § 257 písm. f) zákona, pro zastavení správního řízení.

VI.          Závěr

43. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Obec Lomnice, Kraslická 44, 356 01 Lomnice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se jedná o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v tomto smyslu dle § 53 zákona. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona účinné ke dni spáchání přestupku (v tomto případě marným uplynutím lhůty pro odeslání korespondujících částí dokumentace o zadávacím řízení).