číslo jednací: 14580/2021/500/ISo
spisová značka: S0103/2021/VZ
Instance | I. |
---|---|
Věc | Revitalizace památníku J. Kaluse / Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
Rok | 2021 |
Datum nabytí právní moci | 12. 7. 2021 |
Související rozhodnutí | 14580/2021/500/ISo 21886/2021/161/EDo |
Spisová značka: ÚOHS-S0103/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-14580/2021/500/ISo |
|
Brno 30. dubna 2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 16. 3. 2021, jehož účastníkem je
- obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 3. 2021 Mgr. Janou Zwyrtek Hamplovou, advokátkou, ev. č. ČAK 03049, se sídlem Olomoucká 261/36, 789 85 Mohelnice,
ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) téhož zákona a přestupků podle § 269 odst. 2 téhož zákona cit. obviněným v souvislosti s
- veřejnými zakázkami „Revitalizace památníku J. Kaluse“, na jejichž předmět plnění uzavřel ve dnech 16. 5. 2018 a 12. 4. 2019 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvy o dílo,
- veřejnou zakázkou „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 31. 12. 2019 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvu o dílo,
rozhodl takto:
I.
Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo stanové v § 2 odst. 3 cit. zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze
- smluv o dílo uzavřených cit. obviněným ve dnech 16. 5. 2018 a 12. 4. 2019 se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, na veřejné zakázky malého rozsahu „Revitalizace památníku J. Kaluse“, a
- smlouvy o dílo uzavřené cit. obviněným dne 31. 12. 2019 se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, na veřejnou zakázku malého rozsahu „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“,
spočívající zejména v zateplení fasády, výměně střešního pláště a části střešní konstrukce, vybudování dřevěného ochozu, stavebních úpravách uvnitř objektu, zpevnění ploch a terénních úpravách kolem objektu, tedy úplatné provedení stavebních prací ve smyslu § 14 odst. 3 cit. zákona, které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) cit. zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal bez provedení některého z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy o dílo.
II.
Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – se dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti s veřejnou zakázkou „Revitalizace památníku J. Kaluse“, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 16. 5. 2018 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvu o dílo, neuveřejnil Dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2018 k předmětné smlouvě o dílo podle § 219 odst. 1 cit. zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 31. 10. 2018, nýbrž až dne 28. 11. 2018.
III.
Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – se dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti s veřejnou zakázkou „Revitalizace památníku J. Kaluse“, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 16. 5. 2018 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvu o dílo, neuveřejnil Dodatek č. 2 ze dne 22. 1. 2019 k předmětné smlouvě o dílo podle § 219 odst. 1 cit. zákona, tedy v úplném znění na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 6. 2. 2019, přičemž tak neučinil ani později.
IV.
Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – se dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti s veřejnou zakázkou „Revitalizace památníku J. Kaluse“, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 12. 4. 2019 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvu o dílo, neuveřejnil Dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2019 k předmětné smlouvě o dílo podle § 219 odst. 1 cit. zákona, tedy v úplném znění na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 31. 10. 2019, přičemž tak neučinil ani později.
V.
Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – se dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v souvislosti s veřejnou zakázkou „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 31. 12. 2019 cit. obviněný se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek, smlouvu o dílo, neuveřejnil předmětnou smlouvu o dílo podle § 219 odst. 1 cit. zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 15. 1. 2020, nýbrž až dne 23. 1. 2020.
VI.
Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až V. tohoto rozhodnutí se obviněnému – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
VII.
Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb.,o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. POSTUP OBVINĚNÉHO V SOUVISLOSTI S UZAVÍRÁNÍM SMLUV O DÍLO
Smlouva o dílo ze dne 16. 5. 2018
1. Obviněný – obec Čeladná, IČO 00296571, se sídlem Čeladná 1, 739 12 Čeladná, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 3. 2021 Mgr. Janou Zwyrtek Hamplovou, advokátkou, ev. č. ČAK 03049, se sídlem Olomoucká 261/36, 789 85 Mohelnice (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na základě výzvy k předložení nabídky ze dne 3. 4. 2018 zahájil výběr dodavatele na veřejnou zakázku malého rozsahu „Revitalizace památníku J. Kaluse“ (dále jen „VZ 1“).
2. Předmětem plnění VZ 1 bylo dle čl. 2 „Vymezení plnění veřejné zakázky malého rozsahu, místo a doba plnění“ zadávacích podmínek „uzavření smlouvy o dílo na zhotovitele stavby Revitalizace památníku J. Kaluse dle těchto zadávacích podmínek, projektové dokumentace (…), která vymezuje rozsah požadovaných stavebních činností a soupisem stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr a technické zprávy pro provedení plynové instalace a vytápění. (…) Jedná se o stavební objekt SO 01 – památník J. Kaluse, který se nachází na parc. č. 63, k. ú. Čeladná a jeho vlastníkem je obec Čeladná. Stavbou bude provedeno: zateplení fasády, výměna střešního pláště a části střešní konstrukce, výměna zdroje vytápění a rozvodů tepla a změna využití prvního podzemního podlaží.“.
3. Dne 16. 5. 2018 uzavřel obviněný na předmět plnění VZ 1 se společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČO 25374478, se sídlem 28. října 1639, 738 01 Frýdek-Místek (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „společnost R.E.V.I.S.“), smlouvu o dílo (dále jen „smlouva o dílo 1“).
4. V čl. V. „Doba a místo plnění“ smlouvy o dílo 1 bylo sjednáno, že „[z]hotovitel je povinen provést dílo řádně a včas a předat jej objednateli nejpozději do 4 měsíců ode dne předání staveniště.“.
5. Cena díla byla v čl. VI. „Cena a platební podmínky“ smlouvy o dílo 1 sjednána ve výši 3 920 831,51 Kč bez DPH (4 744 206,13 Kč včetně DPH).
6. Dne 16. 10. 2018 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem ke smlouvě o dílo 1 dodatek č. 1, neboť dle čl. II. „Vysvětlení změn“ tohoto dodatku „[v] průběhu provádění díla se smluvní strany dohodly na provedení méněprací, neboť vyšly najevo některé skutečnosti, které v době podpisu smlouvy nebyly známy jak objednateli, tak zhotoviteli a bude tedy nutné použít zcela jiné technologické postupy, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, neboť potřeba na jejich realizaci vznikla až v průběhu provádění díla (např. bylo zjištěno, že nosný systém přístavby je natolik zdegradovaný, že se z bezpečnostních důvodů musely zastavit některé práce a bude třeba vymyslet nové postupy pro zajištění stability nosných konstrukcí; bude nutné změnit způsob provádění sanačních prací suterénních prostor a fasády[] apod.).“. Nová cena díla pak byla v čl. III. „Vyčíslení méněprací a stanovení celkové ceny“ předmětného dodatku sjednána ve výši 1 899 080,06 Kč bez DPH (2 297 886,87 Kč včetně DPH).
7. Dne 22. 1. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem ke smlouvě o dílo 1 dodatek č. 2, v rámci kterého byly v čl. III. „Vyčíslení víceprací a stanovení celkové ceny“ sjednány vícepráce v hodnotě 632 814,13 Kč bez DPH (765 705,10 Kč včetně DPH), přičemž nová cena díla byla v témže článku dodatku č. 2 sjednána ve výši 2 531 894,19 Kč bez DPH (3 063 591,97 Kč včetně DPH).
Smlouva o dílo ze dne 12. 4. 2019
8. Dne 12. 4. 2019 uzavřel obviněný se společností R.E.V.I.S. smlouvu o dílo (dále jen „smlouva o dílo 2“), jejímž předmětem plnění je dle čl. III. „Předmět smlouvy“ revitalizace památníku J. Kaluse (dále jen „VZ 2“), konkrétně pak dle čl. 2 „Vymezení plnění veřejné zakázky malého rozsahu, místo a doba plnění“ odst. 1 zadávacích podmínek VZ 2 „vybudování dřevěného ochozu z východní strany stavby, stavební úpravy uvnitř objektu, vybudování nového hygienického zázemí s bezbariérovým přístupem[,] rekonstrukce technického zařízení budovy (elektroinstalace, hromosvod, ZTI, VZT, ÚT vč. dodávky a montáže nových zdrojů vytápění), rekonstrukce vnitřních a vnějších omítek, oprava a výměna fasádních říms vč. zdobení, rekonstrukce zpevněných ploch kolem budovy a provedení kompletních nových povrchových nátěrů, rekonstrukce podlah, rekonstrukce keramických povrchů, rekonstrukce vnitřních dveří, sanace spodní stavby, výměny sklepních oken (vč. anglických dvorků), zateplení stávajícího podhledu a další stavební opravné práce.“.
9. V čl. VI. „Doba plnění“ smlouvy o dílo 2 bylo sjednáno, že „[z]hotovitel se zavazuje provést dílo ve lhůtě do 7 měsíců od předání staveniště a nejpozději poslední den lhůty dokončené dílo předat objednateli.“.
10. Cena díla byla v čl. VII. „Cena díla“ smlouvy o dílo 2 sjednána ve výši 5 955 160,97 Kč bez DPH (7 205 744,77 Kč včetně DPH).
11. Dne 16. 10. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem ke smlouvě o dílo 2 dodatek č. 1, neboť, jak je uvedeno v čl. II. „Odůvodnění uzavření dodatku“ odst. 2 předmětného dodatku, „[k]dyž vyšly v průběhu provádění díla najevo některé skutečnosti, které nebyly a ani nemohly být v době vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu známy, dohodly se smluvní strany v souladu s uzavřenou smlouvou o dílo na provedení víceprací, resp. neuskutečnění některých dalších prací (méně práce), na základě kterých bude předmět smlouvy dokončen v rozsahu a za původně sjednaných podmínek.“. V odst. 4 téhož článku je k tomu pak uvedeno, že „[v]zhledem k tomu, že při zpracování projektové dokumentace stavby se vycházelo z požadavků objednatele a z místního šetření, nebylo v daném okamžiku zřejmé, že bude nezbytně nutné z bezpečnostního hlediska celé stavby provádět další úkony ke zjišťování stavu rekonstruované stavby. Teprve až v průběhu plnění předmětu smlouvy, konkrétně při odkrývání stávajících konstrukcí bylo zjištěno, že většina z nich neodpovídá svým provedením obvyklému řešení těchto konstrukcí. Bylo proto nutné provést sondáže a navrhnout jiné postupy prací než ty, které byly podle dostupných informací původně obsaženy v projektové dokumentaci stavby. Například při odhalení cihlového zdiva byly v tomto zdivu zjištěny praskliny a bylo proto nutné provést zpevnění zdí k zajištění statiky celého rekonstruovaného objektu, a to spínáním lany. Pro zvýšení stability objektu došlo rovněž k zesílení konstrukce nově budovaného ochozu dřevěnými a ocelovými prvky tak, aby byl z větší části samonosný a co nejméně zatěžoval stávající objekt. Dalším problémem, který byl zjištěný při plnění předmětu smlouvy, bylo trasování rozvodů, když nebylo technicky možné provést průrazy v předpokládaných místech, a to opět z důvodu narušení statiky budovy. Proto bylo nutné vést delší trasy a dělat průrazy v místech, které neohrožují soudržnost budovy. V návaznosti s touto změnou došlo k navýšení rozsahu povrchových úprav stropů a stěn. Při montáži a oplechování větracích komínků bylo následně zjištěno, že stav střešní plechové krytiny není dostatečný pro instalaci hromosvodu, a tudíž bylo nutné provést její výměnu. V rámci prováděných prací došlo rovněž k výměně povlakových podlah v prostorách 2. NP. V neposlední řadě bylo nutné vzhledem k velké nerovnosti obvodového zdiva provést nové omítky v tloušťce 10 cm.“.
12. Dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo 2 tak byly sjednány méněpráce ve výši 350 721,73 Kč bez DPH (424 373,29 Kč včetně DPH) a vícepráce ve výši 2 375 346,44 Kč bez DPH (2 874 169,19 Kč včetně DPH), přičemž nová cena díla byla dle čl. III. „Změna vzájemných práv a povinností“ předmětného dodatku sjednána ve výši 7 979 785,68 Kč bez DPH (9 655 540,67 Kč včetně DPH).
Smlouva o dílo ze dne 31. 12. 2019
13. Obviněný na základě výzvy k předložení nabídky ze dne 10. 12. 2019 zahájil výběr dodavatele na veřejnou zakázku „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“ (dále jen „VZ 3“).
14. Dne 31. 12. 2019 uzavřel obviněný se společností R.E.V.I.S. smlouvu o dílo (dále jen „smlouva o dílo 3“), jejímž předmětem plnění je dle čl. III. „Předmět smlouvy“ realizace stavby „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“ dle soupisu prací.
15. V čl. VI. „Doba plnění“ smlouvy o dílo 3 bylo sjednáno, že „[z]hotovitel se zavazuje provést dílo ve lhůtě do 31. 1. 2020 od předání staveniště a nejpozději poslední den lhůty dokončené dílo předat objednateli.“.
16. Cena díla byla v čl. VII. „Cena díla“ smlouvy o dílo 3 sjednána ve výši 2 926 175,93 Kč bez DPH (3 540 672,88 Kč včetně DPH).
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
17. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu obviněného v souvislosti s poptáváním plnění v rámci veřejných zakázek na stavební práce, na jejichž realizaci byly uzavřeny výše zmíněné smlouvy o dílo 1 až 3. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-05350/2021/521/OPi ze dne 11. 2. 2021 požádal obviněného o zaslání vyjádření k obsahu podnětu a dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami. Přípisem č. j. ÚOHS-06057/2021/521/OPi ze dne 17. 2. 2021 Úřad prodloužil na základě žádosti obviněného ze dne 14. 2. 2021 lhůtu pro zaslání vyjádření k obsahu podnětu a zmíněné dokumentace do 3. 3. 2021.
18. Dne 3. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 1. 3. 2021 a ve dnech 2. 3. 2021 a 3. 3. 2021 dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami.
Vyjádření obviněného ze dne 1. 3. 2021
19. Obviněný rekapituluje průběh výběru dodavatele předmětu plnění VZ 1 a dodává, že „měl ve svém rozpočtu na rok 2018 zajištěny finanční prostředky pouze na práce a dodávky vymezené projektovou dokumentací zpracovanou společností AK09, s.r.o., IČ 292 38 561. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla stanovena na základě oceněného položkového rozpočtu, kterému odpovídal rozsah prací a dodávek.“. K dodatkům č. 1 a č. 2 ke smlouvě o dílo 1 pak obviněný uvádí, že „[s]mluvní strany musely při plnění předmětu smlouvy zohlednit skutečnosti, které byly zjištěny až v průběhu vlastní realizace. Například bylo v průběhu provádění předmětu smlouvy zjištěno, že nosný systém přístavby je natolik poškozený, že se musely zastavit veškeré stavební práce z bezpečnostních důvodů. Bylo nutné vymyslet nové postupy provádění díla tak, aby byla zajištěna stabilita nosných konstrukcí a v návaznosti na to pak provést sanační práce suterénních prostor a fasád atd. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že se práce na díle realizovaly nejen podle staré projektové dokumentace zpracované v roce 2015, ale především se jednalo o práce na velmi staré budově. Jistě dalším argumentem, proč nelze považovat postup zadavatele za rozporný se zákonem z důvodu údajného úmyslného dělení zakázky, (…), byla skutečnost, že se na podzim roku 2018 konaly komunální volby do zastupitelstev obcí. Stávající vedení obce Čeladná proto nechtělo zasahovat do kompetencí nově zvolených členů rady obce, resp. ponechali na novém vedení obce, zda přistoupí k dokončení celkové rekonstrukce památníku J. Kaluse, či nikoliv.“.
20. V souvislosti s VZ 2 obviněný zmiňuje, že v roce 2019 byl vyhlášen dotační titul „Rekonstrukce a přestavba veřejných budov“ a obviněný se rozhodl „vypracovat projektovou dokumentaci, který by řešila celkovou rekonstrukci památníku J. Kaluse. Předpokládal totiž, že by mohl získat na úhradu části nákladů spojených se zamýšlenou rekonstrukcí prostředky ze shora citovaného programu. (…) Zadavatel však finanční prostředky od poskytovatele dotace na úhradu části díla nezískal, nicméně se rozhodl rekonstrukci této historické budovy dokončit.“. K tomu obviněný doplňuje, že „[v] rámci tohoto výběrového řízení byla použita projektová dokumentace zpracovaná společností R.E.V.I.S. s.r.o., IČ 253 74 478, vyhotoven[á] pro její vlastní potřeby v rámci realizace původní veřejné zakázky malého rozsahu, která vycházela ze zjištěného skutečného stavu budovy (viz výše). Zpracovaná projektová dokumentace zohledňovala nové postupy potřebné k bezpečnému a úplnému dokončení celé rekonstrukce této historické budovy, když byla následně průběžně doplňována a upravována na základě nově zjištěných skutečností.“. K uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo 2 došlo dle obviněného s ohledem např. na to, že „při odhalení cihlového zdiva byly v tomto zdivu zjištěny závažné praskliny. Zdivo muselo být následně zpevněno z důvodu zajištění statiky a bezpečnosti celého objektu. Bylo rozhodnuto o zesílení základů, nosné stropní konstrukce, dodatečně se provedly železobetonové věnce a celá stavba se zankrovala (stáhla) ocelovými táhly apod.“.
21. Ve vztahu k předmětu plnění VZ 3 pak obviněný „sděluje, že v době zahájení celkové rekonstrukce objektu památníku J. Kaluse vůbec nepředpokládal, že by měl realizovat i práce související s úpravou okolí tohoto objektu. Teprve po té, co byla dokončena veřejná zakázka Revitalizace památníku J. Kaluse – II[,] se zadavatel rozhodl provést rovněž úpravy okolí rekonstruovaného objektu. Změnou svého rozpočtu (rozpočtovým opatřením) na konci kalendářního roku převedl zadavatel finanční prostředky na úhradu plnění předmětu uzavřené smlouvy.“.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
22. Po přezkoumání podkladů, které jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0103/2021/VZ, Úřad dospěl k závěru, že obviněný nepostupoval v souvislosti s veřejnou zakázkou, jejíž předmět plnění je vymezen smlouvami o dílo 1 až 3, v souladu se zákonem, a proto dne 16. 3. 2021 vydal podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), příkaz č. j. ÚOHS-09408/2021/500/AIv z téhož dne (dále jen „příkaz“), jímž rozhodl
- ve výroku I. příkazu, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanové v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze
- smluv o dílo uzavřených obviněným ve dnech 16. 5. 2018 a 12. 4. 2019 se společností R.E.V.I.S. na veřejné zakázky malého rozsahu „Revitalizace památníku J. Kaluse“, a
- smlouvy o dílo uzavřené obviněným dne 31. 12. 2019 se společností R.E.V.I.S. na veřejnou zakázku malého rozsahu „Zpevněné plochy a terénní úpravy kolem objektu Památníku J. Kaluse, přidružené stavební objekty“,
spočívající zejména v zateplení fasády, výměně střešního pláště a části střešní konstrukce, vybudování dřevěného ochozu, stavebních úpravách uvnitř objektu, zpevnění ploch a terénních úpravách kolem objektu, tedy úplatné provedení stavebních prací ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, které tvoří jeden funkční celek s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal bez provedení některého z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy o dílo,
- ve výroku II. příkazu, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s VZ 1 neuveřejnil Dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2018 ke smlouvě o dílo 1 podle § 219 odst. 1 zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 31. 10. 2018, nýbrž až dne 28. 11. 2018,
- ve výroku III. příkazu, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s VZ 1 neuveřejnil Dodatek č. 2 ze dne 22. 1. 2019 ke smlouvě o dílo 1 podle § 219 odst. 1 zákona, tedy v úplném znění na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 6. 2. 2019, přičemž tak neučinil ani později,
- ve výroku IV. příkazu, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s VZ 2 neuveřejnil Dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2019 ke smlouvě o dílo 2 podle § 219 odst. 1 zákona, tedy v úplném znění na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 31. 10. 2019, přičemž tak neučinil ani později,
- ve výroku V. příkazu, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s VZ 3 neuveřejnil smlouvu o dílo 3 podle § 219 odst. 1 zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 15. 1. 2020, nýbrž až dne 23. 1. 2020,
- ve výroku VI. příkazu podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona o uložení pokuty obviněnému za spáchání přestupků dle výroků I. až V. příkazu ve výši 100 000,- Kč.
23. Dnem 16. 3. 2021, kdy byl příkaz doručen obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno předmětné správní řízení. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.
24. Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 22. 3. 2021 odpor.
25. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-10137/2021/521/OPi ze dne 23. 3. 2021 určil obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
26. Dne 1. 4. 2021 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 28. 3. 2021.
Vyjádření obviněného ze dne 28. 3. 2021
27. Obviněný předně nesouhlasí s tím, že došlo ke spáchání přestupku dle výroku I. příkazu, neboť mezi jednotlivými veřejnými zakázkami „neexistovaly vzájemné vazby a souvislosti, které by z nich činily společné veřejné zakázky. I kdyby spolu zakázky obsahově souvisely, ale jinak tvoří zcela samostatná díla, která by mohla být realizována jako samostatná v kterémkoli čase, tedy nezávisle na druhé zakázce, nelze je prohlašovat za jedno dílo, a z toho vyvozovat sankční odpovědnost obce. Zde by se jednalo o nepřípustný zásah do oblasti samosprávy, která je zcela jistě oprávněna rozhodnout, jak a kdy bude které samostatné dílo (veřejnou zakázku) realizovat. Tedy v jakém čase a v jakém rozsahu. T[u]to pravomoc nelze Zadavateli – obci[] odebrat, (…).“. V této souvislosti obviněný odkazuje na čl. 8 a čl. 101 odst. 1 Ústavy České republiky a na § 5 odst. 1 a § 7 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“).
28. Byť obviněný nerozporuje svoji povinnost postupovat dle zákona, je rovněž názoru, že v jeho mezích „je nadán samosprávnou rozhodovací pravomoc[í] o zakázce jako takové – zda bude realizována jako celek, nebo bude rozdělena do samostatných částí, realizovaných v různých časových pásmech.“.
29. Ve vztahu k VZ 1, 2 a 3 pak obviněný uvádí, že není pochyb o jejich místní souvislosti, nesouhlasí však s tím, že by tyto spolu souvisely i z hlediska věcného a časového. Obviněný zejména akcentuje skutečnost, že VZ 1 byla realizována na základě projektové dokumentace z roku 2015, VZ 2 na základě projektové dokumentace z roku 2019 zohledňující nové postupy potřebné k bezpečnému a úplnému dokončení celé rekonstrukce a VZ 3 se stavbou přímo nesouvisí (pouze na ni navazuje), přičemž shrnuje, že jednotlivé zakázky byly realizovány na základě postupně zpracovaných projektů, kdy VZ 2 nebyla původně plánována, potřeba její realizace vznikla až na základě zjištění v průběhu realizace VZ 1. Obviněný je tak přesvědčen, že nebylo v jeho možnostech, aby při stanovení předpokládané hodnoty VZ 1 a při rozhodování, v jakém režimu ji realizovat, věděl či mohl předpokládat, že bude nutné realizovat i VZ 2.
30. Obviněný dále zmiňuje, že „[i] z judikatury příslušných soudů vyplývá, že základním účelem právní úpravy veřejných zakázek je hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. Tento účel zákona by měl být naplňován ve všech fázích zadávacího řízení, tedy i ve fázi rozhodování Zadavatele o použití druhu zadávacího řízení pro konkrétní veřejnou zakázku, a také v té části, zda bude realizovat zakázku společně nebo naopak postupně v samostatných etapách – po samostatných částech. Zde dokonce existuje právní úprava, že větší zakázky mají být rozdělovány, aby se účast na jejich dodání umožnila širšímu okruhu subjektů, tedy aby na jejich vyhotovení ‚dosáhly‘ i menší firmy, a kdy naopak se zadavatelům vyčítá, že zakázku zadali jako celek, přestože mohla být rozdělena.“. Na podporu svého tvrzení obviněný odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 54/2010 ze dne 6. 12. 2011, sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 a sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 a dodává, že „[p]ři rozhodování, zda rozdělit veřejnou zakázku na části se tedy může zadavatel opřít i o ‚ekonomické‘ dopady rozdělení či nerozdělení veřejné zakázky na části.“.
31. Obviněný navrhuje, aby Úřad „přehodnotil své správní uvážení[] a nepřistoupil k udělení jakékoli sankce, protože k tomu není žádný důvod.“.
Další průběh správního řízení
32. Usnesením č. j. ÚOHS-11912/2021/521/OPi ze dne 8. 4. 2021 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.
33. Dne 14. 4. 2021 obdržel Úřad sdělení obviněného ze dne 12. 4. 2021, že nevyužije „možnosti nahlédnout do spisu, protože veškeré podklady jsou nám známy a jak vyplývá i z odůvodnění podaného odvolání, jedná se především o právní posouzení věci. Na obsahu podaného odvolání nemůže proto nahlédnutí do spisu ničeho změnit.“.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
34. Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace pořízené v souvislosti s šetřenými smlouvami o dílo a vyjádření obviněného rozhodl o spáchání přestupků obviněným tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.
35. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona a nařízení vlády
36. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2 zákona, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona, koncese na služby podle § 174 odst. 3 zákona nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2 zákona.
37. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.
38. Podle § 3 zákona se zadávacím řízení pro účely tohoto zákona rozumí
a) zjednodušené podlimitní řízení,
b) otevřené řízení,
c) užší řízení,
d) jednací řízení s uveřejněním,
e) jednací řízení bez uveřejnění,
f) řízení se soutěžním dialogem,
g) řízení o inovačním partnerství,
h) koncesní řízení, nebo
i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.
39. Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie,
b) zhotovení stavby, nebo
c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).
40. Podle § 16 odst. 1 zákona před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.
41. Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.
42. Podle § 18 odst. 1 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána
a) v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo
b) zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.
43. Podle § 18 odst. 2 zákona součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle § 18 odst. 1 zákona musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.
44. Podle § 18 odst. 3 zákona jednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády.
45. Podle § 24 zákona režim veřejné zakázky se určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.
46. Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.
47. Podle nařízení vlády č. 471/2017 Sb., kterým se mění nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „nařízení vlády č. 471/2017“), činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce 149 224 000 Kč.
48. Podle § 26 odst. 1 zákona podlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.
49. Podle § 26 odst. 2 zákona podlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v podlimitním režimu podle části třetí, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.
50. Podle § 27 písm. b) zákona veřejnou zakázkou malého rozsahu je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na stavební práce částce 6 000 000 Kč.
51. Podle § 31 zákona není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6 zákona.
52. Podle § 35 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.
53. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
K postupu obviněného
54. Úřad předně považuje za nutné vypořádat se s otázkou použitelnosti judikaturních a doktrinálních závěrů přijatých za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), vzhledem k nyní šetřené věci, neboť ten v § 13 odst. 3 stanovoval, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ZVZ, přičemž porušení dané povinnosti bylo kvalifikováno jako přestupek dle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.
55. Obecně vzato patří otázky spojené s dělením veřejných zakázek mezi zaběhnutá témata, která Úřad řeší dlouhodobě. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., který staví na shodném přístupu k posuzování existence „jedné veřejné zakázky“ (dovozování konkrétních souvislostí mezi rozděleným plněním), a skrze ni i k zákonným povinnostem při stanovování předpokládané hodnoty celého poptávaného plnění (blíže § 18 zákona). Uvedené dokazuje nejen kontinuita přístupu k těmto případům ze strany Úřadu, nýbrž ke stejnému závěru se hlásí také širší odborná veřejnost[1] a zřetelně jej akcentuje i důvodová zpráva k zákonu, která v této věci uvádí, že „[k]oncept jedné veřejné zakázky vychází z dosavadní judikatury, dle které je za jednu veřejnou zakázku považováno plnění, které spolu souvisí, a to na základě funkčních (věcných a místních) a časových hledisek.“.
56. Aplikovatelnost dosavadní rozhodovací praxe je patrná také z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 141/2016-56 ze dne 5. 12. 2018, v rámci kterého zmíněný soud „po prostudování změn v relevantní právní úpravě, dospěl k závěru, že v mezidobí nedošlo k přijetí příznivější právní úpravy pro žalobce, byť s účinností od 1. 10. 2016 byla přijata nová právní úprava veřejných zakázek (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Tato nová právní úprava totiž obsahuje obdobné ustanovení, jako citovaná ustanovení § 12 odst. 2 a § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, a to § 18 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek (…) § 18 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek (…) § 18 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek (…). Za situace, kdy se tedy nezměnily stanovené výše finančních limitů pro rozlišení veřejných zakázek, žalobce by ani za nové právní úpravy v zákoně o zadávání veřejných zakázek nebyl oprávněn zadávat obě veřejné zakázky samostatně jako zakázky malého rozsahu, když jejich souhrnná hodnota přesáhla limit 2 000 000 Kč (…).“. Obdobně lze odkázat i na rozsudek zmíněného soudu č. j. 62 Af 63/2019-88 ze dne 19. 8. 2020, v němž bylo mj. konstatováno: „To, zda plnění tvoří jeden funkční celek či nikoli, lze určit zejména podle věcné (a zpravidla též místní) souvislosti předmětu plnění, jež je dána jeho obsahovou náplní. Není tedy žádného důvodu, aby se ve vztahu k této otázce stala nepoužitelnou veškerá dřívější rozhodovací praxe, která totožnost (vymezení) jedné veřejné zakázky vázala na věcnou a místní souvislost předmětu plnění (společně s kritériem časové souvislosti). Pokud tedy žalovaný své úvahy principiálně vystavěl právě na základě dosavadní rozhodovací praxe (byť jde o rozhodovací praxi k předchozímu zákonu upravujícímu zadávání veřejných zakázek), nelze mu nic vytknout; pohled zaměřený na zkoumání věcné, místní a časové souvislosti (dříve na základě § 13 odst. 8 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ukládajícího povinnost sčítat předpokládané hodnoty připadající na plnění obdobné, spolu související) věcně odpovídá pohledu zaměřenému na zkoumání existence funkčního celku a časové souvislosti (nyní podle § 18 odst. 2 ZZVZ).“
57. Úřad dále v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi různými dodavateli při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, a sice zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacích řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).
58. Jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést, je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Přestože se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, nesmí ze strany zadavatele docházet k situacím, kdy by nesprávné stanovení výše předpokládané hodnoty vedlo k neoprávněnému užití některé z výjimek či mírnějšího režimu pro zadávání veřejných zakázek. Dělení předmětu veřejných zakázek jako takové je přípustné, přičemž institut rozdělení veřejné zakázky na jednotlivé části upravuje § 35 zákona. Nepřípustným se však stává ve chvíli, kdy jeho prostřednictvím dojde k obejití povinnosti stanovené zákonem, které může spočívat právě ve snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v zákoně a následné zařazení do jiné kategorie, resp. režimu veřejných zakázek. Takový postup je protiprávní právě proto, že takovýmto umělým dělením se zadavatel může dostat do situace, kdy může při zadávání (právě díky snížené předpokládané hodnotě dosažené dělením zakázky) užívat méně přísných pravidel, tj. není povinen postupovat podle některých ustanovení zákona či není povinen podle zákona postupovat vůbec.
59. Pro posouzení postupu zadavatele podle zákona je tedy rozhodující zejména celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zákon v § 16 odst. 1 definuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako zadavatelem předpokládanou výši úplaty (bez zahrnutí daně z přidané hodnoty) za plnění veřejné zakázky vyjádřenou v penězích. Dotčené ustanovení zákona dále ukládá, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanoví buď před zahájením zadávacího řízení, nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky dle § 30 zákona. Dle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je třeba stanovit v takové úrovni přesnosti, aby bylo možné určit, do jakého režimu (podlimitního, nadlimitního, ev. veřejná zakázka malého rozsahu) bude veřejná zakázka patřit. Uvažujeme-li tedy, že zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení, stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky před jejím zadáním, tzn. před uzavřením smlouvy. Jestliže zadavatel hodlá předmět veřejné zakázky rozdělit a zadávat ji v jednom nebo více zadávacích řízeních (příp. samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou), musí dbát na § 18 odst. 1 zákona, který ukládá povinnost stanovit předpokládanou hodnotu podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí (smyslem citovaného ustanovení je zabránit umělému a účelovému snižování předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a zabránit tak zadavatelům vyhýbat se zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky). Zákonodárce následně v § 18 odst. 2 zákona stanoví jasné pravidlo, co všechno je třeba podřadit pod jednu veřejnou zakázku – vše, co spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisí.
60. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že si je vědom skutečnosti, že ust. § 18 odst. 1 a 2 zákona se vztahuje na postup zadavatele v zadávacím řízení (nebo více zadávacích řízeních), avšak v šetřeném případě obviněný v zadávacím řízení nepostupoval vůbec. Aplikací logického výkladu (argumentum a minori ad maius), resp. teleologického výkladu uvedeného ustanovení Úřad dospěl k závěru, že je-li zákonem vyžadováno sčítání předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje v zadávacím řízení (tedy v situaci, kdy určitá právem regulovaná soutěž probíhá), přičemž účelem tohoto ustanovení nepochybně je, aby byla příslušná úroveň hospodářské soutěže o danou veřejnou zakázku (ve smyslu funkčního celku) zachována, musí být o to víc sčítání vyžadováno za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje mimo režim zákona (a soutěž o daný funkční celek tak z hlediska zákona zcela vyloučí). Úřad tedy uzavírá, že pravidlo sčítání předpokládaných hodnot lze bezesporu použít i v situaci, kdy je veřejná zakázka rozdělena na více částí, které zadavatel nezadává v zadávacím řízení, ale ohledně kterých (z důvodu, že jejich předpokládanou hodnotu uměle sníží na úroveň veřejné zakázky malého rozsahu) nepostupuje vůbec v zadávacím řízení. V souvislosti s šetřeným případem a námitkou obviněného ve vyjádření ze dne 28. 3. 2021 spočívající v tvrzení, že je nadán „samosprávnou rozhodovací pravomocí“ ohledně případného rozdělení veřejné zakázky do samostatných částí, Úřad rovněž doplňuje, že nikterak nerozporuje pravomoc samostatného rozhodování územních samosprávných celků danou jim Ústavou České republiky či zákonem o obcích, avšak je třeba dodat, že tato pravomoc je v kontextu zadávání veřejných zakázek limitována zákonem o zadávání veřejných zakázek.
61. K samotné problematice „dělení“ veřejných zakázek se v minulosti vyjádřil Krajský soud v Brně např. v rozsudku č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013, v němž judikoval: „Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení ZVZ. (…) Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. (…) O jedinou veřejnou zakázku podle (současného) ZVZ se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – stejného nebo srovnatelného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, obdobnými. Tu lze využít prejudikatury Nejvyššího správního soudu, který ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 (právě ve vztahu k § 67 odst. 1 prvního ZVZ) rozhodl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání ‚…plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických…‘ (www.nssoud.cz). Z téhož pojetí pak vyšel Nejvyšší správní soud i ve svém pozdějším rozsudku ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010 (www.nssoud.cz), tu již k právě účinnému ZVZ. V tomto svém rozsudku Nejvyšší správní soud odkázal na svůj předchozí rozsudek, právě shora uvedený, a zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle ZVZ, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“
62. Úřad tedy musí v tomto kontextu v případě jednotlivých smluv o dílo posoudit, zda plnění poskytovaná na jejich základě spolu tvoří jeden funkční celek (tj. zda spolu souvisí mj. z hlediska věcného a místního) a zda předměty plnění veřejných zakázek byly zadávány v časové souvislosti.
63. Úřad ve vztahu k časové souvislosti uvádí, že obecně jsou pro její naplnění určující především dohodnuté lhůty plnění na základě zadávacích podmínek a další časové souvislosti spojené s plněním či s jednáním stran obecně, přičemž klíčové jsou také termíny uzavření smluv, včetně event. dodatků. K tomu Úřad doplňuje, že pro shledání časové souvislosti není nezbytné, aby se jednotlivé termíny plnění či termíny uzavření smluv shodovaly; časovou souvislost lze dovodit i při jejich odstupu nejen v řádu dnů či týdnů, ale v odůvodněných případech i v rámci měsíců (k tomu srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 53/2015-184 ze dne 26. 7. 2017).
64. V šetřeném případě obviněný stanovil v jednotlivých smlouvách o dílo následující termíny plnění:
a) smlouva o dílo 1
- dle čl. V. „Doba a místo plnění“ smlouvy o dílo 1 je zhotovitel „povinen provést dílo řádně a včas a předat jej objednateli nejpozději do 4 měsíců ode dne předání staveniště“,
b) smlouva o dílo 2
- dle čl. VI. „Doba plnění“ smlouvy o dílo 2 se zhotovitel „zavazuje provést dílo ve lhůtě do 7 měsíců od předání staveniště a nejpozději poslední den lhůty dokončené dílo předat objednateli“,
c) smlouva o dílo 3
- dle čl. VI. „Doba plnění“ smlouvy o dílo 3 se zhotovitel „zavazuje provést dílo ve lhůtě do 31. 1. 2020 od předání staveniště a nejpozději poslední den lhůty dokončené dílo předat objednateli.“.
65. S ohledem na skutečnost, že doby realizací předmětů plnění jednotlivých smluv o dílo na sebe de facto navazují, neboť samotné smlouvy o dílo byly sice uzavřeny v celkovém rozmezí 19,5 měsíců, kdy smlouva o dílo 1 byla uzavřena již v polovině roku 2018, nicméně její dodatek č. 2, jímž byly sjednány vícepráce v hodnotě 632 814,13 Kč bez DPH, byl uzavřen až dne 22. 1. 2019 a smlouva o dílo 2 byla uzavřena dne 12. 4. 2019 a smlouva o dílo 3 byla uzavřena dne 31. 12. 2019 (tedy v tentýž rok), má Úřad za to, že předmětné smlouvy o dílo spolu souvisí z hlediska časového.
66. Úřad se v rámci posuzování, zda se v daném případě jedná o plnění, která tvoří jeden funkční celek, zabýval místní souvislostí. Úřad obecně uvádí, že pro posouzení její existence či neexistence je třeba vzít v potaz větší množství faktorů, a to vždy v závislosti na individuální povaze veřejné zakázky. Rozhodné mohou být, vedle prosté vzdálenosti mezi místy plnění, také okolnosti týkající se předmětu plnění, konkrétního subjektu vystupujícího v postavení zadavatele, budoucí funkce výsledků plnění, eventuálních objektivních překážek mezi místy, na kterých má plnění probíhat, apod., neboť, jak konstatoval předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R270/2014/VZ-03137/2016/322/PSe ze dne 29. 1. 2016, „místní souvislost neznamená totéž místo, ale souvislost v prostoru. (…) Přitom se intenzita takové místní souvislosti může výrazně lišit v závislosti na různých faktorech, které ji mohou ovlivnit. (…) Aby pak mohla být místní souvislost vyloučena, či výrazně oslabena, musela by existovat nějaká prostorově relevantní překážka mezi těmi místy, jejichž prostorová souvislost má být poměřována.“.
67. Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že místem plnění všech smluv o dílo je shodně parc. č. 63, k. ú. Čeladná, šetřené smlouvy o dílo spolu souvisí i z hlediska místního.
68. Ve vztahu k posouzení věcné souvislosti pak Úřad odkazuje na předmět plnění jednotlivých veřejných zakázek (viz body 2., 8. a 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž vyplývá, že předmětem plnění u všech těchto smluv je realizace stavebních prací na objektu památníku J. Kaluse a dotčeném pozemku. Úřad tedy konstatuje, že šetřené smlouvy o dílo spolu souvisí rovněž z hlediska věcného.
69. S ohledem na výše uvedené a vzhledem k tomu, že funkční souvislost, jejíž ne/existence se dovozuje rovněž na základě účelu, pro který jsou veřejné zakázky zadávány, jímž je v šetřeném případě shodně revitalizace památníku J. Kaluse, Úřad konstatuje, že plnění dle jednotlivých smluv o dílo spolu tvoří jeden funkční celek.
70. Nyní tedy vyvstává otázka, zda byl obviněný v případě předmětné veřejné zakázky povinen postupovat v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení. Při posouzení této věci je nezbytné s ohledem na § 18 zákona vycházet z předpokládaných hodnot veřejných zakázek. V této souvislosti Úřad uvádí, že zákon zadavatelům nezakazuje dělit předmět veřejné zakázky na části. Ust. § 18 zákona toto naopak umožňuje, nicméně, jak bylo již uvedeno výše, předpokládaná hodnota musí být vždy dána součtem všech těchto od sebe oddělených částí.
71. S ohledem na skutečnost, že obviněný nepostupoval při zadávání jednotlivých veřejných zakázek v zadávacím řízení a ani z dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnými smlouvami o dílo nevyplývá výše předpokládaných hodnot jednotlivých veřejných zakázek, je nutno s ohledem na § 16 odst. 5 zákona vycházet z předpokládané hodnoty k okamžiku zadání. Ze smluv o dílo vyplývá, že jejich celková hodnota činí 12 802 168,41 Kč bez DPH (resp. 13 437 855,80 Kč bez DPH dle smluv o dílo ve znění jejich dodatků). V této souvislosti je Úřad názoru, že s potřebou provedení šetřených stavebních prací musel obviněný počítat již při zadání VZ 1, a to vzhledem ke stavu objektu před jeho rekonstrukcí, který je dle slov obviněného „velmi starou budovou“[2], která je zároveň stavbou občanské vybavenosti, tj. stavbou sloužící společnosti jako památník a výstavní prostor. Ostatně sám obviněný uvádí, že před komunálními volbami do zastupitelstev obcí na podzim roku 2018 se tehdejší vedení obce rozhodlo ponechat na novém vedení obce, zda přistoupí k dokončení celkové rekonstrukce objektu, tj. již v roce 2018 (kdy byla uzavřena smlouva o dílo 1 v hodnotě cca 3,9 mil. Kč bez DPH) bylo zřejmé, že k provedení revitalizace objektu budou nezbytné další stavební práce. V této souvislosti Úřad nerozporuje tvrzení obviněného, že VZ 1 byla realizována na základě projektové dokumentace z 12/2015 a VZ 2 na základě projektové dokumentace z 12/2018, resp. 01/2019 (z čehož obviněný dovozuje, že není dána věcná souvislost mezi zakázkami a potřebu realizace VZ 2 nemohl obviněný předpokládat), nicméně Úřad již nesouhlasí s tím, že potřebu dalších stavebních prací nemohl obviněný předpokládat, neboť již projektová dokumentace z roku 2015 (obsahující mj. technickou zprávu vyhotovenou až v dubnu 2016 a požárně bezpečnostní řešení v červnu 2016) počítala do budoucna s úpravami interiéru objektu, když mj. uvádí, že „[n]avržené úpravy se prakticky nijak zásadně neprojeví do vzhledu a členění objektu a v podstatě nezasáhnou do jeho stávajících nosných konstrukcí. Součástí návrhu jsou i opatření, které by měly vést k zabránění pronikání zemní vlhkosti do konstrukcí prvního podzemního podlaží, což by mělo v budoucnu umožnit využití těchto prostor – klubová činnost, vinárna, atp. Změna využití těchto prostor bude předmětem samostatné projektové dokumentace a stavebního řízení“, popř. že „[s]távající podlahy prvního nadzemního podlaží a podkroví nejsou stavbou dotčeny, návrh podlah prvního podzemního podlaží bude předmětem samostatné projektové dokumentace.“. Obdobně pak projektová dokumentace z 12/2018, resp. 01/2019 zmiňuje nutnost zpevnění ploch a terénních úprav kolem památníku/přidružených stavebních objektů, když např. uvádí, že „[v] rámci návaznosti stavby č. p. 24 na autobusovou zastávku (síň tradic) bude součástí jiného stavebního záměru (jiné etapy) i rekonstrukce stávající plechové autobusové zastávky. Zastávka bude dřevěná se skleněnou vitráží, odpadkovým košem a lavicí. Součástí zastávky budou dřevěné dveře pro vstup na dřevěný ochoz. Vše bude opatřeno transparentní lazurou. Zpevněné plochy kolem objektu budou rekonstruovány. Bude se jednat o kombinaci zámkové dlažby, kamenné dlažby, odvodňovacích žlabů a podobně“, a dále pak, že „[s]távající zpevněné plochy jsou značně zdegradované. Jedná se o plochy okapového chodníku z betonových dílců 500 x 500 mm, obrubníky, štěrkový návoz, lokální betonové desky a podobně. Nově se všechny původní povrchy zrekonstruují. Jedná se o cca 300 m2 zpevněných ploch rozdělených do 2 realizačních etap.“. Úřad dále uvádí, že stejně tak obviněný nemohl rozumně předpokládat, že poptávané plnění celkově nepřesáhne finanční limit 6 mil. Kč zakládající povinnost zadávat veřejnou zakázku na stavební práce v zadávacím řízení, neboť jenom hodnota stavebních prací dle smlouvy o dílo 2 činila cca 5,9 mil Kč bez DPH.
72. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že šetřené veřejné zakázky představují podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, neboť celková předpokládaná hodnota přesahuje finanční limit 6 mil. Kč stanovený v § 27 písm. b) zákona pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce a současně nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 25 zákona, který dle nařízení vlády č. 471/2017 činí 149 224 000,- Kč.
73. Úřadu tak nezbývá než konstatovat, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, když podlimitní veřejnou zakázku, jejíž předmět je vymezen smlouvami o dílo 1 až 3, nezadával s ohledem na její celkovou předpokládanou hodnotu v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení dle § 3 zákona, nýbrž jednotlivě jako veřejné zakázky malého rozsahu. V této souvislosti Úřad opětovně připomíná, že uvedené nevylučuje možnost obviněného zadat předmětnou veřejnou zakázku jako jednu veřejnou zakázku rozdělenou na části (viz § 18 zákona), což ostatně zmiňuje de facto i sám obviněný ve svém vyjádření ze dne 28. 3. 2021 s odkazem na rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 54/2010-106 ze dne 6. 12. 2011 a č. j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1. 12. 2012, byť se tyto vztahují k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Jinými slovy řečeno, zadavatel mohl poptat stavební práce „po etapách“, ale nikoli jako veřejné zakázky malého rozsahu, nýbrž postupem odpovídajícím celkové předpokládané hodnotě celé zakázky. Pro úplnost Úřad dodává, že rovněž ověřil, zda obviněný – byť jsou dané veřejné zakázky označeny jako veřejné zakázky malého rozsahu – fakticky nepostupoval při „zadávání“ jednotlivých veřejných zakázek postupy platnými pro zadávací řízení, zde pro zjednodušené podlimitní řízení, přičemž musí konstatovat, že nikoli, a to již s ohledem na skutečnost, že lhůta pro podání nabídek v rámci jednotlivých veřejných zakázek byla kratší než zákonem požadovaných 11 pracovních dnů[3] (§ 54 odst. 1 zákona).
74. Úřad dále konstatuje, že postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky dle zákona, mohl obdržet další nabídky od jiných dodavatelů, kteří mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění. S postupem dle zákona, tj. s postupem v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení, je spojená mj. i uveřejňovací povinnost, která nabývá různých podob v závislosti na konkrétním druhu zadávacího řízení. Ve všech případech tato uveřejnění umožňují širokému okruhu dodavatelů na trhu zúčastnit se soutěže o veřejnou zakázku, což má za následek vyšší míru konkurence než obviněným zvolený postup mimo režim zákona.
75. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výrokům II. až V. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona a zákona o registru smluv
76. Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro
a) smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,
b) smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2 zákona, § 30 písm. d) zákona nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona,
c) pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo
d) smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.
77. Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.
78. Podle § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o registru smluv“), prostřednictvím registru smluv se povinně uveřejňuje soukromoprávní smlouva, jakož i smlouva o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejíž stranou je územní samosprávný celek, včetně městské části nebo městského obvodu územně členěného statutárního města nebo městské části hlavního města Prahy.
79. Podle § 5 odst. 2 zákona o registru smluv osoba uvedená v § 2 odst. 1 zákona o registru smluv nebo smluvní strana smlouvy zašle smlouvu správci registru smluv k uveřejnění prostřednictvím registru smluv bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů od uzavření smlouvy. Správce registru smluv uveřejní smlouvu prostřednictvím registru smluv bezodkladně po jejím doručení; uveřejnění smlouvy prostřednictvím registru smluv se provádí zpravidla automatizovaně.
Obecně k uveřejňování smluv
80. Úřad obecně uvádí, že v dané věci je klíčovým ustanovení § 219 odst. 1 zákona zakotvující princip publicity u smluv uzavřených na veřejnou zakázku. Tento princip má sloužit široké veřejnosti, vedle přístupu k informacím o povaze subjektů vstupujících do smluvního vztahu, či jeho časového počátku, především k seznámení se s obsahem uzavřené smlouvy (v tomto směru je nanejvýš důležitá možnost porovnávání souladu smluvního vztahu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky). Taková kontrola obsahu uzavřené smlouvy veřejností je jednou ze základních součástí požadavku na transparentnost jednání zadavatele v rámci zadávání veřejných zakázek.
81. Úřad dále uvádí, že povinnosti zadavatele týkající se uveřejňování dle § 219 zákona mají za cíl posilovat princip transparentnosti jednání zadavatele co do průběhu a výsledků zadávání veřejných zakázek s umožněním veřejného dohledu nad hospodárností při nakládání s veřejnými prostředky. Pro naplnění požadavků dle § 219 odst. 1 zákona je nezbytné kumulativní splnění několika podmínek, a to jednak podmínky samotného uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku, jednak podmínky uveřejnění celého znění smlouvy (rovněž úplné znění příloh, které jsou součástí obsahu smluvních ujednání stran smlouvy), včetně dodatků a změn, dále její uveřejnění na místě k tomu určeném, tedy na profilu zadavatele, a v neposlední řadě splnění lhůty pro uveřejnění smlouvy v délce 15 dnů od jejího uzavření. Pokud zadavatel nesplní veškeré uvedené podmínky, nelze povinnosti stanovené v § 219 odst. 1 zákona považovat za splněné, nedojde-li však k uplatnění některé z výjimek z dané povinnosti dle písm. a) až d) dotčeného ustanovení zákona.
82. K tomu Úřad dodává, že pokud je smlouva na veřejnou zakázku uveřejněna podle jiného právního předpisu, tj. zejména dle zákona o registru smluv, účinného od 1. 7. 2016, není již zadavatel povinen uveřejňovat smlouvu duplicitně podle zákona, neboť tím bude zároveň splněna uveřejňovací povinnost podle zákona, resp. bude tím naplněna výjimka podle § 219 odst. 1 písm. d) zákona[4].
K výroku II. tohoto rozhodnutí
83. Obviněný uzavřel dne 16. 10. 2018 se společností R.E.V.I.S. dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo 1. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě nedošlo k naplnění žádné z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona, byl obviněný povinen uveřejnit předmětný dodatek na profilu zadavatele do 31. 10. 2018.
84. Z profilu zadavatele[5] vyplývá, že dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2018 byl uveřejněn na profilu zadavatele až dne 28. 11. 2018.
85. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
86. Obviněný uzavřel dne 22. 1. 2019 se společností R.E.V.I.S. dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo 1. Vzhledem k tomu, že ani v tomto případě nedošlo k naplnění žádné z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona, byl obviněný povinen uveřejnit předmětný dodatek na profilu zadavatele do 6. 2. 2019.
87. Z profilu zadavatele vyplývá, že dodatek č. 2 ze dne 22. 1. 2019 byl sice uveřejněn na profilu zadavatele dne 30. 1. 2019, tj. ve lhůtě dle § 219 odst. 1 zákona, avšak nikoli v celém svém znění, neboť v uveřejněné verzi předmětného dodatku absentuje strana č. 2 (obsahující čl. I. „Preambule“ a čl. II. „Vysvětlení změn“), strana č. 4 (obsahující čl. IV. „Závěrečná ustanovení“ včetně data uzavření dodatku) a strany č. 2 a 4 přílohy „Položkový rozpočet – vícepráce“.
88. S ohledem na skutečnost, že zadavatelé jsou povinni uveřejnit smlouvy včetně všech jejich změn a dodatků v celém jejich znění, což však obviněný v šetřeném případě neučinil, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí
89. Obviněný uzavřel dne 16. 10. 2019 se společností R.E.V.I.S. dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo 2. Jelikož nedošlo k naplnění žádné z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona, byl obviněný povinen uveřejnit předmětný dodatek na profilu zadavatele do 31. 10. 2019.
90. Z profilu zadavatele vyplývá, že dodatek č. 1 ze dne 16. 10. 2019 byl uveřejněn na profilu zadavatele až dne 15. 2. 2021 a byl uveřejněn bez přílohy č. 1 – méněpráce a přílohy č. 2 – vícepráce, které obsahovaly krycí list soupisu méněprací/víceprací, rekapitulaci členění soupisu méněprací/víceprací, soupis méněprací/víceprací (z toho vše oceněné).
91. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
K výroku V. tohoto rozhodnutí
92. Obviněný uzavřel dne 31. 12. 2019 se společností R.E.V.I.S. smlouvu o dílo 3. Vzhledem k tomu, že nedošlo k naplnění ani jedné z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona, byl obviněný povinen uveřejnit předmětnou smlouvu na profilu zadavatele do 15. 1. 2020.
93. Z profilu zadavatele vyplývá, že smlouva o dílo 3 ze dne 31. 12 2019 byla uveřejněna na profilu zadavatele až dne 23. 1. 2020.
94. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
K výroku VI. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty
95. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a přestupků podle § 269 odst. 2 zákona.
96. Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.
97. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
98. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 31. 12. 2019, kdy obviněný uzavřel se společností R.E.V.I.S. smlouvu na plnění předmětu v pořadí poslední z přezkoumávaných veřejných zakázek, tj. smlouvu o dílo 3. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 1. 11. 2018, kdy marně uplynula lhůta pro uveřejnění dodatku č. 1 ze dne 16. 10. 2018 ke smlouvě o dílo 1 na profilu zadavatele. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí došlo dne 7. 2. 2019, kdy marně uplynula lhůta pro uveřejnění dodatku č. 2 ze dne 22. 1. 2019 ke smlouvě o dílo 1 v úplném znění na profilu zadavatele.
Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí došlo dne 1. 11. 2019, kdy marně uplynula lhůta pro uveřejnění dodatku č. 1 ze dne 16. 10. 2019 ke smlouvě o dílo 2 na profilu zadavatele. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí došlo dne 16. 1. 2020, kdy marně uplynula lhůta pro uveřejnění smlouvy o dílo 3 na profilu zadavatele.
99. Z výše uvedených údajů tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupky nezanikla.
100. Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.
101. V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejpřísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit nejpřísnější (nejvyšší) pokutu.
102. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
103. Podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona za přestupek se uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 269 odst. 2 zákona.
104. Úřad uvádí, že za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši do 1 625 981,- Kč po zaokrouhlení (10 % z celkové ceny veřejné zakázky ve výši 16 259 805,52 Kč včetně DPH[6]) a za přestupky uvedené ve výrocích II. až V. tohoto rozhodnutí do 1 000 000,- Kč.
105. S ohledem na § 41 odst. 1 zákona o přestupcích přistoupí Úřad k uložení pokuty za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, který shledává za nejpřísněji trestný. K přestupkům uvedeným ve výrocích II. až V. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti.
106. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu
a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím
a polehčujícím okolnostem.
107. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
108. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
109. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahováno cíle a smyslu úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání obviněného, který předmět plnění veřejné zakázky rozdělil na veřejné zakázky malého rozsahu, na jejichž plnění uzavřel jednotlivé smlouvy o dílo, aniž by při jejím zadávání postupoval v zadávacím řízení dle zákona, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.
110. Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Obviněný v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější, a tudíž že nedošlo k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků. Nicméně, co se týče okolností, za nichž byl přestupek spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako polehčující tu okolnost, že byť obviněný nepostupoval dle zákona, negativní dopady jeho jednání jsou sníženy skutečností, že hospodářská soutěž byla do jisté míry zachována, neboť obviněný obdržel v rámci VZ 1 celkem 2 nabídky, v rámci VZ 2 celkem 4 nabídky a v rámci VZ 3 celkem 3 nabídky.
111. Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích jako přitěžující okolnost spáchání přestupků uvedených ve výrocích II. až V. tohoto rozhodnutí, v jejichž důsledku byla snížena možnost veřejné kontroly postupu obviněného.
112. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení' (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
113. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek, za který je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad konstatuje, že mu není z úřední činnosti známo, že by se obviněný dopustil dalších přestupků, za které by mu byla uložena sankce, pročež tedy není dán důvod k uplatnění institutu souhrnného trestu.
114. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2021[7] vyplývá, že obviněný kalkuluje v roce 2021 s příjmy ve výši 59 438 640,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou). V této souvislosti Úřad dodává, že při ukládání sankce obviněnému rovněž zohlednil výpadek mj. daňových příjmů obviněného jakožto územního samosprávného celku v souvislosti s opatřeními vlády České republiky ve věci zmírnění či zastavení šíření koronaviru
SARS-CoV-2.
115. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
116. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
117. Pokuta uložená ve výroku VI. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výroku VII. tohoto rozhodnutí – náklady řízení
118. Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
119. Podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích správní orgán uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
120. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
121. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
122. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.
123. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000103.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Mgr. Jana Zwyrtek Hamplová, advokátka, Olomoucká 261/36, 789 85 Mohelnice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Doposud přítomné prvky určující dle rozhodovací praxe k ZVZ jednu veřejnou zakázku (posouzení existence místní, časové, funkční a věcné souvislosti) jsou de facto obsaženy také v § 18 odst. 2 zákona, který hovoří o časové souvislosti a existenci funkčního celku. Z tohoto důvodu lze konstatovat, že i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu a soudních orgánů je z tohoto pohledu principiálně aplikovatelná i nadále. Blíže k uvedenému např.:
HERMAN, P.; FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 46, 47. ISBN 978-80-7380-595-1
DVOŘÁK, D.; MACHUREK, T.; NOVOTNÝ, P. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 112. ISBN 978-80-7400-651-7
KRUTÁK, T.; KRUTÁKOVÁ, L.; GERYCH, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. Olomouc: Nakladatelství ANAG, 2016, str. 84. ISBN 978-80-7554-040-9
[2] Dle veřejně dostupných zdrojů se jedná o budovu postavenou kolem roku 1880 (dostupné např. na http://www.stavbaroku.cz/printDetail.do?Dispatch=ShowDetail&siid=1956).
[3] Lhůty pro podání nabídek byly stanoveny v délce 9 pracovních dnů v rámci VZ 1, 7 pracovních dnů v rámci VZ 2 i v rámci VZ 3.
[4] K tomu srov. „Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj, Ministerstva vnitra a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k problematice vztahu povinnosti uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku podle zákona o zadávání veřejných zakázek a povinnosti uveřejnit smlouvu podle zákona o registru smluv“ dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html
[6] Cena VZ 1 byla sjednána ve znění dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo 1 ve výši 3 063 591,97,- Kč včetně DPH, cena VZ 2 byla sjednána ve znění dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo 2 ve výši 9 655 540,67 Kč včetně DPH a cena VZ 3 byla sjednána ve výši 3 540 672,88 Kč včetně DPH.