číslo jednací: 17578/2021/500/AIv
spisová značka: S0127/2021/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | SILNICE III/4879: NOVÝ HROZENKOV, MOST EV. Č. 4879-3 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 9. 8. 2021 |
| Související rozhodnutí | 17578/2021/500/AIv 26536/2021/161/HBa |
| Dokumenty |  2021_S0127.pdf 328 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0127/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-17578/2021/500/AIv |
|
Brno 26.05.2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 4. 2021 na návrh ze dne 30. 4. 2021, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace, IČO 70934860, se sídlem K Majáku 5001, 760 01 Zlín,
- navrhovatel – STAVBY SR group s.r.o., IČO 09224289, se sídlem Pančava 128, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 3. 2021 JUDr. Romanem Andělem, advokátem, ev. č. ČAK 03171, Společná advokátní kancelář Anděl & Svobodová, IČO 66217202, se sídlem Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „SILNICE III/4879: NOVÝ HROZENKOV, MOST EV. Č. 4879-3“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 26. 2. 2021, která byla uveřejněna na profilu zadavatele téhož dne pod systémovým číslem P21V00004922,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – STAVBY SR group s.r.o., IČO 09224289, se sídlem Pančava 128, 760 01 Zlín – ze dne 30. 4. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace, IČO 70934860, se sídlem K Majáku 5001, 760 01 Zlín – učiněných při zadávání veřejné zakázky „SILNICE III/4879: NOVÝ HROZENKOV, MOST EV. Č. 4879-3“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 26. 2. 2021, která byla uveřejněna na profilu zadavatele téhož dne pod systémovým číslem P21V00004922, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace, IČO 70934860, se sídlem K Majáku 5001, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 26. 2. 2021 uveřejněním Výzvy k podání nabídek z téhož dne (dále jen „výzva“) zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „SILNICE III/4879: NOVÝ HROZENKOV, MOST EV. Č. 4879-3“, přičemž předmětná výzva byla uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P21V00004922 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle bodu II.2. „Popis předmětu veřejné zakázky“ dokumentu „Výzva k podání nabídky a zadávací dokumentace“ ze dne 26. 2. 2021 (dále jen „výzva“) je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je stavba mostu ev. č. 4879-3 přes potok Vranča na silnici III/4879 v km 2,500 vedle mostu stávajícího. Stavba řeší částečnou demolici stávajícího mostu se zachováním opěr, které budou navazovat na nový most. Nosná konstrukce nového mostu bude železobetonová monolitická rámová, založená plošně. Silnice III/4879 v novém směrovém vedení je navržena v kategorii S7,5/50, šířka zpevněné vozovky 6,5 m, celková délka úpravy je 236 m. Bude vybudována kompletní nová konstrukce vozovky vč. sanace pláně. Součástí stavby jsou úpravy sjezdů, terénní úpravy.
3. Z bodu II.3. výzvy vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 15,9 mil. Kč bez DPH.
4. Dne 15. 3. 2021 podal dodavatel – STAVBY SR group s.r.o., IČO 09224289, se sídlem Pančava 128, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 30. 3. 2021 JUDr. Romanem Andělem, advokátem, ev. č. ČAK 03171, Společná advokátní kancelář Anděl & Svobodová, IČO 66217202, se sídlem Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Citované námitky navrhovatele obdržel zadavatel dne 15. 3. 2021.
5. Z dokumentu „Informace o jednotlivých nabídkách“ ze dne 8. 4. 2021 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky čtyř dodavatelů. Navrhovatel v předmětném zadávacím řízení nabídku nepodal.
6. Rozhodnutím ze dne 22. 3. 2021 zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele ze dne 15. 3. 2021 odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Uvedené rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 22. 3. 2021.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 1. 4. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 31. 3. 2021 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen rovněž dne 1. 4. 2021.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
8. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 31. 3. 2021 uvedl, že spatřuje porušení zákona ve stanovení zadávacích podmínek, konkrétně v požadavku zadavatele dle bodu IV. odst. 5 výzvy. Dle navrhovatele je požadavek na vlastnictví či smluvní zajištění obalovny živičných směsí diskriminační a nepřiměřený a jako takový odporuje základním zásadám zadávacího řízení, konkrétně zásadě zákazu diskriminace a zásadě přiměřenosti dle ustanovení § 6 zákona. Navrhovatel uvedl, že obalovny jsou úzce navázány na konkrétní stavební společnosti, které je vlastní či ovládají, přičemž společnosti, které mají ve svém vlastnictví obalovnu, či obalovnu ovládají, mají zajištěnu nepřiměřenou výhodu v zadávacích řízeních, kde zadavatel požaduje doložení smluvního vztahu s obalovnou před podpisem smlouvy. Navrhovatel má za to, že pokud musí dodavatel disponovat smluvním vztahem s obalovnou před podáním nabídky na veřejnou zakázku či před podpisem smlouvy, poskytne předmětná obalovna tuto konkurenční výhodu pouze společnosti, která ji vlastní či ovládá. Dle navrhovatele pak z důvodu eliminace potenciální konkurence v zadávacím řízení neposkytne obalovna smluvní zajištění dodávky jiné společnosti a vyřadí ji tak z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel uvedl, že oslovil všechny potenciální obalovny, které pro realizaci veřejné zakázky připadají v úvahu a žádná z nich neměla zájem o spolupráci. Navrhovatel dále uvedl výčet sedmi předmětných obaloven a přiložil korespondenci týkající se žádostí o cenovou nabídku.
9. Navrhovatel dále uvedl, že rozumí tomu, že zajištění obalovny je pro zadavatele podstatným údajem. Aby však tento požadavek zadavatel stanovil nediskriminačně, je dle navrhovatele nutné požadovat zajištění obalovny až po podpisu smlouvy, tedy zamezit tomu, aby smlouva s obalovnou byla nutnou podmínkou účasti. Tím, dle navrhovatele, odpadne diskriminační potenciál uvedené podmínky a potenciální dodavatelé nebudou omezeni tím, že obalovny odmítnou spolupráci z důvodu eliminace konkurence. Za situace, kdy je smlouva uzavřena s konkrétním dodavatelem, nemají již dle navrhovatele obalovny důvod spolupráci odepřít, jelikož jejich mateřská společnost již zakázku získat nemůže a obalovnám tak nic nebrání spolupracovat s libovolným dodavatelem. Na základě uvedeného má navrhovatel za to, že podmínka na předložení smluvně podložené spolupráce s obalovnou představuje diskriminační prvek v zadávacím řízení, jelikož okruh potenciálních dodavatelů je určen bez zjevného opodstatnění právě vlastníky obaloven či společnostmi, které obalovny ovládají. Uvedené společnosti dle navrhovatele disponují výhradním právem na rozhodnutí, zda potenciálnímu dodavateli poskytnou smluvní zajištění dodávky asfaltové směsi či ne, a tím mu umožní účast v zadávacím řízení. Dle navrhovatele lze legitimní požadavek na spolupráci s dodavatelem asfaltové směsi zajistit i jiným, nediskriminačním způsobem, který nebude znamenat neoprávněnou výhodu pro společnosti, které obalovnu vlastní či ovládají. Navrhovatel dále v plném rozsahu odkázal na předmětné námitky.
10. K argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že požadavek na předložení smlouvy s obalovnou je totožný požadavek, jako například požadavek na pojištění, uvádí navrhovatel následující. Pojištění dle navrhovatele poskytují osoby odlišné od potenciálních dodavatelů, kdy jednotlivé pojišťovny nejsou osobami ovládanými či vlastněnými potenciálními dodavateli. Pojišťovna tak dle navrhovatele nemá žádný zájem na tom, komu spolupráci poskytne a komu tedy potenciálně umožní, aby se veřejné zakázky účastnil. Uvedená skutečnost dle navrhovatele neplatí pro obalovny, kdy je naopak majetkové propojení jednotlivých obaloven a potenciálních dodavatelů zjevné a obalovny tak mají přímý zájem na tom, aby spolupráci potenciální konkurenci neposkytly.
11. Navrhovatel dále uvedl, že požadavek na smluvní zajištění obalovny je ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky marginální, jelikož předmět plnění, který dodavatel realizuje prostřednictvím dodávek z obalovny, tedy realizace asfaltových povrchů, představuje minimální objem v rámci celé veřejné zakázky. Navrhovatel dále vyčíslil, kolik tun asfaltu je dle projektové dokumentace pro plnění veřejné zakázky nezbytné a uvedl, že dle ceníku společnosti SILASFALT s.r.o., IČO 62302370, se sídlem Štěpaňákova 693/14, Ostrava, je cena uvedeného množství asfaltové směsi 1 165 064,- Kč bez DPH, což dle navrhovatele tvoří 7,32 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Z uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel v rozporu se zásadou přiměřenosti dle ustanovení § 6 zákona znemožňuje účast dodavatelů, kteří jsou schopni v souladu s požadavky zadavatele realizovat předmět plnění z důvodu, který je relevantní pro zcela marginální část veřejné zakázky.
12. Navrhovatel dále k rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0072/2020/VZ, které zadavatel zmiňuje v rozhodnutí o námitkách, uvedl, že s předmětnou argumentací zadavatele souhlasí. Dle navrhovatele jsou zadávací podmínky tam uvedeného nově vyhlášeného zadávacího řízení další možností, jak požadavek na zajištění kvalitní asfaltové směsi zajistit nediskriminačním způsobem, jelikož v nově vyhlášeném zadávacím řízení odkazovaném v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0072/2020/VZ byl stanoven požadavek odlišně od šetřeného případu. V nově vyhlášeném zadávacím řízení odkazovaném v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0072/2020/VZ bylo dle navrhovatele stanoveno, že krom vlastnictví obalovny je možné zajistit dodávku asfaltové směsi prostřednictvím „smluvního zajištění“, aniž by na rozdíl od šetřeného případu bylo požadováno smluvní zajištění dodávky u obalovny.
13. Navrhovatel má za to, že obalovny nejsou jedinými dodavateli asfaltových směsí, potenciální dodavatelé mohou dle navrhovatele využít například dodavatele, který má s obalovnou uzavřenu rámcovou smlouvu a využít dodávek jeho prostřednictvím, aniž by musel uzavírat smlouvu s obalovnou, popřípadě k dodání asfaltové směsi využít poddodavatele, který zajistí kompletní dodávku a pokládku živičného povrchu. Zadavatel tak dle navrhovatele sám uvedl příklad nediskriminačního způsobu zajištění svého deklarovaného cíle, přičemž v jím vyhlášeném zadávacím řízení stanovil podmínku diskriminačně, kdy zcela bez důvodu požaduje zajištění dodávek asfaltové směsi pouze prostřednictvím obalovny, a ačkoliv existují na trhu i jiné, nediskriminační možnosti.
14. Navrhovatel se na základě předmětného návrhu domáhá, aby Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou přiměřenosti podle ustanovení § 6 zákona, když v rámci podmínek účasti jako další podmínku pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem požadoval smlouvu s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky. Navrhovatel se dále domáhá, aby Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
15. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 1. 4. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0127/2021/VZ.
16. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-11642/2021/541/JCh ze dne 6. 4. 2021, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.
Vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2021
18. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2021, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvedl, že nestanovil požadavek na doložení vlastnictví či smluvního zajištění obalovny v rámci technické kvalifikace, nýbrž jako požadavek na předložení dokladu před uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky dle § 104 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel uvedl, že nestanovil jakýkoliv požadavek na výkon předmětné obalovny ani dojezdovou vzdálenost či dojezdový čas z obalovny na místo plnění. Předmětný požadavek nemuseli dle zadavatele splnit všichni účastníci zadávacího řízení, nýbrž jen vybraný dodavatel před uzavřením smlouvy, přičemž odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0134/2018/VZ-30527/2018/322/DJa. V citovaném rozhodnutí je dle zadavatele uvedeno, že požadavek zadavatele na předložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smluvní zajištění dodávek obalovaných směsí až od vítězného dodavatele v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy ve smyslu § 104 písm. a) zákona nemohl působit vůči ostatním uchazečům diskriminačně, neboť potenciální dodavatelé, kteří byli schopni předmět veřejné zakázky plnit a měli o veřejnou zakázku zájem, mohli podat nabídku, i když obalovny nevlastnili. Zadavatel uvedl, že dle citovaného rozhodnutí zadavatel takto nastavenými podmínkami zadávací dokumentace nezvýhodňuje v zadávacím řízení uchazeče, kteří obalovny vlastní. Zadavatel má za to, že tím, že v šetřeném případě požadoval uvedené až od vybraného dodavatele, eliminoval neochotu vlastníků obaloven uzavírat dopředu smlouvy na zajištění spolupráce s dodavateli ve fázi zadávacího řízení, kdy nebylo zřejmé, který dodavatel zvítězí. V situaci, kdy je již známý vybraný dodavatel, nemá dle zadavatele předmětný požadavek stejné účinky jako v případě rozsudku č. j. 1 Afs 20/2013 ze dne 27. 6. 2013. I z rozhodovací praxe Úřadu lze tedy dle zadavatele dovodit, že předmětný požadavek je v souladu se zákonem, neboť dle zadavatele není diskriminační, když zajišťuje, že se o veřejnou zakázku budou moci ucházet všichni jinak kvalifikovaní dodavatelé, přičemž teprve vybraný dodavatel bude povinen doložit vlastnictví či smluvní zajištění obalovny. To by dle zadavatele nemělo pro vybraného dodavatele představovat takový problém, neboť si smluvní zajištění obalovny bude zajišťovat již v postavení vybraného dodavatele, jemuž majitelé obaloven nebudou mít důvod toto smluvní zajištění nevydat. Zadavatel uvedl, že až v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy požaduje po vybraném dodavateli předložení určitých dokumentů, jejichž vyžadování od všech účastníků v zadávacím řízení by bylo nepřiměřeně zatěžující a zbytečné.
19. Zadavatel dále uvedl, že základním účelem a předmětem jeho činnosti je výstavba, oprava, údržba a majetková správa silnic a jejich součástí a příslušenství ve vlastnictví Zlínského kraje. Součástí silnice jsou dle zadavatele mj. také mosty, jak vyplývá z § 5 odst. 1 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích. Dle § 17 odst. 1 právě citovaného zákona jsou silnice a jejich součásti veřejně prospěšné a v případě, že by jejich stavba byla realizována vadným postupem dodavatele, je dle zadavatele přímo ohrožena bezpečnost provozu na silnicích, zejména životy a zdraví účastníků silničního provozu. Předmětem veřejné zakázky je dle zadavatele stavební úprava stávající silnice v místě výstavby nového mostního objektu, kdy délka stavební úpravy silnice činí 236 m. S ohledem na dopravní význam a šířkové uspořádání je komunikace dle zadavatele výrazně zatížena a z toho důvodu bude stavební úprava realizována za provozu s částečnými uzavírkami poloviny vozovky v jednotlivých etapách. Pokládka asfaltových vrstev je dle zadavatele nedílnou a jednou z klíčových součástí konstrukce vozovky, respektive předmětné stavby, přičemž finanční objem položek zahrnujících materiál vč. pokládky asfaltových vrstev činí cca 1,54 mil. Kč bez DPH v ceníkových cenách ÚRS, tj. 9,7 % z celkové předpokládané ceny stavby, jak byla vypočtena zadavatelem. Navrhovatelem uváděný rozsah 7,32 % je dle zadavatele irelevantní. Dle zadavatele má splnění napadené podmínky přímou souvislost s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel má za to, že pokud by nepostupoval zvoleným způsobem, neměl by zaručeno, že vybraný dodavatel bude schopen ve lhůtě mezi ukončením zadávacího řízení a zahájení stavebních prací zajistit v potřebném množství dodávky materiálu, což by mohlo ohrozit řádné a včasné plnění.
20. Zadavatel dále uvedl, že tvrzení navrhovatele o fungující hospodářské soutěži na trhu dodávky obalovaných směsi je v rozporu s tvrzením, že navrhovatel neměl reálnou možnost uzavřít smlouvu o dodávce obalované asfaltové směsi s některým z vlastníků obaloven v místě realizace veřejné zakázky. Dle zadavatele je nepochybné, že se subjekty vlastnící obalovnu nacházejí vůči subjektům, které ji nemají, ve výhodnějším, nezávislejším a konkurenceschopnějším postavení. Dle zadavatele to je ale právě ona faktická nerovnost účastníků na trhu, v přezkoumávaném případě spočívající v různé technické vybavenosti, která představuje situaci, v níž z logiky věci nemohou mít zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady na všechny potencionální dodavatele stejné dopady. Nadto je v řešeném případě nevýhoda těch uchazečů, kteří nevlastní obalovnu, dle názoru zadavatele do značné míry eliminována tím, že dispozice obalovnou (resp. její prokázání) je vyžadována až od vybraného dodavatele. Zadavateli není znám důvod neobdržení nabídek vlastníků obaloven na dodávku asfaltových směsí pro navrhovatele. V této souvislosti zadavatel uvádí, že důvodem může být krátké působení navrhovatele na českém trhu v rámci poptávaného předmětu veřejné zakázky.
21. Zadavatel uvedl, že stanovil rozporovanou podmínku zadávací dokumentace také s ohledem na požadavky technických předpisů, kdy je nutno při výrobě asfaltové směsi striktně dodržovat určité technologické zásady, které jsou uvedeny jednak v normě ČSN 73 6121. Nedodržení technologických zásad může dle zadavatele vést k rozsáhlým škodám, neboť stavby pozemních komunikací se často pohybují v řádech miliónů Kč a cena asfaltového pojiva jako derivátu ropy trvale roste. Výše uvedené skutečnosti vedly dle zadavatele tvůrce citovaných předpisů k tomu, že omezily přepravní dobu asfaltové směsi. Zadavatel má za to, že zasmluvnění dodávky asfaltové směsi od jiného subjektu je zcela oprávněné a legitimní, aby bylo zabráněno dovážení asfaltových směsí z neúměrně velkých vzdáleností. Asfaltovou směs dle zadavatele nelze označit jako běžný stavební materiál, dodávat ji mohou pouze certifikované obalovny, kterých je v České republice cca 100 a u kterých se prokáže, že časová vzdálenost od místa provádění stavby je v souladu s výše uvedenými předpisy. Dle zadavatele se tak nejedná o diskriminační požadavky, snahou je naopak zaručit dodávku kvalitní a nedegradované asfaltové směsi.
22. Zadavatel dále v plném rozsahu odkázal na rozhodnutí o námitkách a odmítl, že by ze strany zadavatele došlo v zadávacím řízení veřejné zakázky k jakémukoliv porušení zákona.
Další průběh správního řízení
23. Usnesením č. j. ÚOHS-13988/2021/541/JCh ze dne 26. 4. 2021 Úřad určil zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
24. Usnesením č. j. ÚOHS-15540/2021/541/JCh ze dne 10. 5. 2021 Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 5. 2021
25. Navrhovatel zaslal Úřadu dne 18. 5. 2021 své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí, ve kterém odkázal na předmětné námitky a návrh. K vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2021 navrhovatel uvedl, že z hlediska potenciálního vyloučení dodavatele není faktický rozdíl mezi požadavkem zadavatele v rámci kvalifikace a v rámci dalších podmínek pro uzavření smlouvy dle § 104 odst. 1 písm. a) zákona, když nesplnění obou podmínek má za následek vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Podstatný rozdíl pochopitelně spočívá v samotném předkládání požadovaných dokladů, respektive v okamžiku, ke kterému uvedené doklady dodavatel předkládá. Navrhovatel uvedl, že dodavatel ručí zadavateli jistotou, která v předmětném případě činí 300 000,- Kč, a pokud by nebyl schopen zadavateli předložit doklad dle § 104 odst. 1 písm. a) zákona, bude vyloučen pro neposkytnutí součinnosti a jistota propadne zadavateli. Zadavatel může dle navrhovatele následně uzavřít smlouvu s dodavatelem druhým v pořadí. Důsledek požadavku napadeného navrhovatelem je dle navrhovatele naprosto stejný za situace, kdy je smluvní vztah či vlastnictví obalovny požadováno v rámci kvalifikace i v rámci dalších podmínek pro uzavření smlouvy. Dodavatel, kterému obalovna odmítne spolupráci, nemůže dle navrhovatele podepsat smlouvu na veřejnou zakázku. Dodavatelé vlastnící obalovny mohou dle navrhovatele přímo ovlivňovat okruh dodavatelů tím, že poskytnou spolupráci pouze některým dodavatelům, kteří tak jako jediní splní všechny podmínky pro to, aby s nimi mohl zadavatel podepsat smlouvu a rozdíl mezi tím, zda budou potenciální dodavatelé odrazeni požadavkem kvalifikace, nebo faktem, že před podpisem smlouvy na veřejnou zakázku s nimi žádná obalovna nebude spolupracovat, je dle navrhovatele čistě formální.
26. Navrhovatel uvedl, že z uvedeného důvodu nepodal nabídku na plnění předmětné veřejné zakázky. Pokud by veřejnou zakázku navrhovatel získal, má za to, že s ohledem na fakt, že mu všechny relevantní obalovny odmítly spolupráci, nemohl by splnit podmínky pro uzavření smlouvy a zadavatel by neměl jinou možnost než jej vyloučit. Obalovny jsou dle navrhovatele znovu potenciálně motivovány tím, že v případě vyloučení takového dodavatele zadavatel uzavře smlouvu s dodavatelem dalším v pořadí, tedy potenciálně s jejich vlastníkem či osobou ovládající. Dle navrhovatele sám zadavatel ve svém vyjádření připouští, že vlastnictví, případně smlouva s obalovnou je požadavek, kterým zadavatel zamýšlí omezovat okruh dodavatelů.
27. Navrhovatel souhlasí se zadavatelem, že je legitimní požadovat technické vybavení potřebné pro realizaci veřejné zakázky a na základě tohoto požadavku omezit účast dodavatelům, kteří tímto vybavením nedisponují, ale uvedené omezení musí být dle navrhovatele v souladu s ustanovením § 6 zákona. Dle navrhovatele musí být omezení proporcionální zamýšlenému účelu, musí se tedy jednat o takové omezení, které nejen vede k deklarovanému cíli zadavatele, ale tohoto cíle dosahuje na základě co nejmenšího omezení relevantního trhu. V šetřeném případě je to dle navrhovatele požadavek na zajištění smluvní spolupráce s obalovnou ve chvíli, kdy dodavatel má podepsanou smlouvu na veřejnou zakázku a obalovna tak již nemá důvod mu spolupráci odepřít. Ve vztahu k obalovně se totiž dle navrhovatele nejedná o technologickou vyspělost dodavatele vlastnícího obalovnu, podstatná je však samotná obalovna, nikoliv skutečnost, který subjekt z obalovny odebírá. Zadavatel dle navrhovatele dostane srovnatelný produkt bez ohledu na skutečnost, zda bude od vlastníka obalovny či od subjektu, kterému obalovna svoje produkty prodá. Tvrzení zadavatele, že mu není znám důvod neobdržení nabídek vlastníků obaloven na dodávku asfaltových směsí pro navrhovatele, nicméně důvodem může být krátké působení navrhovatele na českém trhu v rámci poptávaného předmětu veřejné zakázky, označil navrhovatel za spekulaci zadavatele, která nedává smysl ve vztahu k realitě obchodních vztahů. Navrhovatel uvedl, že s obalovnami běžně spolupracuje na jiných zakázkách a skutečným důvodem neobdržení nabídek je dle navrhovatele spíše snaha eliminovat konkurenci v rámci přezkoumávané veřejné zakázky.
28. S ohledem na uvedené navrhovatel trvá na svém návrhu, aby Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou přiměřenosti podle ustanovení § 6 zákona, když v rámci podmínek účasti jako další podmínku pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem požadoval smlouvu s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky a jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
Další průběh správního řízení
29. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-17048/2021/510/MKo ze dne 21. 5. 2021 nařídil Úřad z moci úřední zadavateli podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
30. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a dalších obdržených dokumentů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
31. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
32. Dle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
33. Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
34. Dle § 53 odst. 4 zákona, věty první může zadavatel v případě zjednodušeného podlimitního řízení použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.
35. Dle § 104 písm. a) zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele.
36. Dle § 122 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.
37. Dle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
38. Dle bodu IV. „Další podmínky pro uzavření smlouvy“ podbodu 5 výzvy požaduje zadavatel v souladu s § 104 písm. a) zákona od vybraného dodavatele jako další podmínku pro uzavření smlouvy předložení smlouvy s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky vč. uvedení předpokládaného objemu směsí a sídla využívané obalovny, která bude podepsána oprávněnými osobami obou smluvních stran. V případě, že je dodavatel vlastníkem obalovny, doloží tuto skutečnost příslušnými doklady (např. výpis z majetkové evidence, výpis z obchodního rejstříku apod.). Dodavatel je povinen dodržet vlastnosti asfaltových směsí při jejich skladování, dopravě a pokládce stanovené v TKP staveb pozemních komunikací, kapitola 7 Hutněné asfaltové vrstvy, TP a navazující ČSN 73 6121 Hutněné asfaltové vrstvy.
39. Z přílohy č. 6 výzvy je zřejmé, že na stavební objekt SO 101 „Silnice III/4879“ zadavatel požaduje 1468,8 m2 „Asfaltový beton vrstva obrusná ACO 11 (ABS) tř. I tl 50 mm š přes 3 m z nemodifikovaného asfaltu“, 1512 m2 „Asfaltový beton vrstva ložní ACL 16 (ABH) tl 50 mm š do 3 m z nemodifikovaného asfaltu“ a 1584 m2 „Asfaltový beton vrstva podkladní ACP 22 (obalované kamenivo OKH) tl 90 mm š do 3 m“. Z přílohy č. 6 výzvy je dále zřejmé, že na stavební objekt SO 121 „Úprava sjezdů“ zadavatel požaduje 182 m2 „Asfaltový beton vrstva obrusná ACO 11 (ABS) tř. I tl 50 mm š přes 3 m z nemodifikovaného asfaltu“ a 182 m2 „ Asfaltový beton vrstva ložní ACL 16 (ABH) tl 50 mm š do 3 m z nemodifikovaného asfaltu“.
Právní posouzení
40. S ohledem na obsah návrhu a argumentaci navrhovatele se Úřad při posuzování daného případu zabýval tím, zda je rozporovaný požadavek zadavatele na smlouvu s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky či doložení, že je dodavatel vlastníkem obalovny, v souladu se zákonem, resp. zda zadavatel stanovením předmětného požadavku mohl porušit zásadu zákazu diskriminace a přiměřenosti, tak, jak se domnívá navrhovatel v rámci předmětného návrhu.
41. Jak vyplývá z pravidel pro podlimitní režim, dle části třetí zákona „Podlimitní režim“, konkrétně z ustanovení § 53 odst. 4 zákona, zákon ve zjednodušeném podlimitním řízení zadavateli umožňuje, aby použil jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel tedy může dle shora citovaného ustanovení zákona použít jednotlivá pravidla stanovená pro nadlimitní režim, případně může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Snahou zákonodárce je učinit tento druh zadávacího řízení (zjednodušené podlimitní řízení) časově i administrativně méně náročným oproti jiným druhům zadávání, avšak zadavatel současně může využít v rámci svého postupu ve smyslu ustanovení § 53 odst. 4 zákona pravidla i z části čtvrté zákona vztahující se na nadlimitní režim.
42. Úřad dále uvádí, že ustanovení § 104 zákona dává zadavateli možnost požadovat pouze po vybraném dodavateli, aby předtím, než s ním bude uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, předložil zadavateli další dokumenty a doklady než ty, které předkládal ve své nabídce, příp. žádosti o účast. Předmětné ustanovení zákona tak vymezuje další podmínky, které musí vybraný dodavatel před uzavřením smlouvy splnit. Smyslem předmětného ustanovení zákona je zefektivnit zadávací řízení a minimalizovat zátěž účastníků zadávacího řízení tím, že některé doklady nejsou vyžadovány od všech účastníků zadávacího řízení, ale pouze od vybraného dodavatele. Pokud si tak zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradí, má vybraný dodavatel povinnost předložit zadavateli další doklady nebo vzorky, které se vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky či případně ke kvalifikaci dodavatele. Zadavatel může například požadovat po vybraném dodavateli předložení dokladů a vzorků, které se nevztahují pouze ke kvalifikaci, nýbrž i k předmětu plnění.
43. V šetřeném případě zadavatel možnosti vyplývající z § 53 odst. 4 zákona využil, a ačkoliv pro zadání šetřené veřejné zakázky použil zjednodušené podlimitní řízení, v bodu IV. výzvy si mj. v souladu s § 104 písm. a) zákona vyhradil „Další podmínky pro uzavření smlouvy“, přičemž pod bodem 5. stanovil požadavek na předložení smlouvy s obalovnou živičných směsí (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí)
44. Za účelem posouzení odůvodněnosti předmětného požadavku dle bodu IV podbodu 5 výzvy se Úřad zabýval nejprve jeho charakterem ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, tzn. posuzoval, zda byl předmětný požadavek stanoven s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky. Jak vyplývá z bodu II.2 výzvy, je předmětem veřejné zakázky stavba mostu. Silnice III/4879 přes budovaný most je navržena v kategorii S7,5/50, kdy šířka zpevněné vozovky činí 6,5 m a celková délka úpravy je 236 m. V rámci předmětu plnění bude vybudována kompletní nová konstrukce vozovky. Z přílohy č. 6 výzvy je zřejmé, jaké přesné množství asfaltového betonu zadavatel pro plnění předmětu veřejné zakázky požaduje.
45. V bodech 38. a 39. tohoto rozhodnutí jsou kvantifikovány požadavky na asfaltový beton, který je nezbytný pro předmět plnění veřejné zakázky. V šetřeném případě je tedy zajištění obalovaných směsí s ohledem na uvedené množství betonového asfaltu a rozsah upravované vozovky nezbytné pro plnění předmětu veřejné zakázky. Obalované asfaltové směsi představují klíčovou komponentu nezbytnou pro řádné dokončení, resp. realizaci předmětu veřejné zakázky, přičemž kvalita asfaltové směsi je stěžejním faktorem pro výslednou celkovou kvalitu a životnost díla. V případě, že by požadovaný asfaltový beton neměl odpovídající kvalitu, je zřejmé, že jednak by nebylo dosaženo požadovaných vlastností povrchu komunikace a rovněž by mohlo dojít ke snížení plánované životnosti díla.
46. Úřad konstatuje, že požadavek na předložení dokladu ve smyslu § 104 písm. a) zákona, resp. bodu IV. podbodu 5 výzvy vztahujícího se k předmětu plnění je zákonná možnost zadavatele eliminovat riziko vzniku problémů při následné realizaci plnění po uzavření smlouvy. V prověřovaném případě závisí splnění předmětného požadavku de facto čistě na vůli dodavatele, konkrétně na tom, zda má skutečný zájem získat veřejnou zakázku a zda je příslušný dodavatel (pokud není vlastníkem obalovny) ochoten a schopen zajistit si smluvně dodávky obalovaných směsí v rozsahu potřebném pro realizaci předmětné veřejné zakázky. V daném případě je totiž evidentní, že k realizaci veřejné zakázky dodavatel potřebuje dodávky obalovaných asfaltových směsí, přičemž obalovaná směs je, jak již bylo uvedeno, základním a podstatným materiálem pro realizaci předmětu plnění.
47. Úřad se dále zabýval povahou předmětného požadavku ve vztahu k procesu zadávacího řízení, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení ověřil, že předmětný požadavek na prokázání vlastnictví obalovny či smlouvy s obalovnou asfaltových směsí na zajištění dodávek asfaltových směsí pro realizaci veřejné zakázky není zahrnut do prokazování kvalifikace pro plnění prověřované veřejné zakázky, neboť v bodu IV. přílohy č. 1 výzvy zadavatel v rámci technické kvalifikace požadavek na prokázání vlastnictví obalovny či smlouvy s obalovnou asfaltových směsí na zajištění dodávek asfaltových směsí pro realizaci veřejné zakázky nestanovil. Lze tedy konstatovat, že na základě prověřované podmínky zadavatel neposuzuje, zda má dodavatel dostatečné odborné znalosti a zkušenosti pro realizaci předmětného plnění, či zda má zajištěno dostatečné technické vybavení nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky již při podání nabídky. Smyslem prověřované podmínky je naopak ověření, že vybraný dodavatel má možnost zajistit klíčový materiál, který je pro plnění veřejné zakázky nezbytný. Předmětná zadávací podmínka tak není podmínkou kvalifikační. Skutečnost, že předmětnou podmínku zadavatel zařadil až k podmínkám pro vybraného dodavatele před uzavřením smlouvy, koresponduje s podmínkami vztahujícími se již k samotnému plnění, tzn., že dokladem, kterým vybraný dodavatel doloží, že má zajištěny dodávky obalovaných směsí, dodavatel zaručí, že realizace požadovaného plnění je z hlediska dodávek obalovaných směsí zajištěna, což odpovídá výše uvedeným závěrům ohledně odůvodněnosti předmětného požadavku s důrazem na záruku bezproblémového plnění. V uvedeném případě se tak jedná o podmínku nikoliv kvalifikační, ale o podmínku, která má přímý vztah k realizaci předmětu plnění.
48. Úřad konstatuje, že pokud by vybraný dodavatel v šetřeném případě na výzvu zadavatele předmětný požadavek nesplnil a nedoložil by doklad o vlastnictví obalovny či smlouvu na dodávky obalovaných směsí, zadavatel by s takovým dodavatelem smlouvu neuzavřel. V takovém případě by se však nejednalo o vyloučení dodavatele z důvodu nesplnění kvalifikace, ale z důvodu nedodržení součinnosti před uzavřením smlouvy (dle ustanovení § 53 odst. 6 zákona se ustanovení § 122 aplikuje obdobně i v rámci zjednodušeného podlimitního řízení).
49. Úřad nad rámec uvedeného dodává, že z věcného hlediska a z hlediska možného omezení potenciálních dodavatelů nelze nesplnění podmínky na zasmluvnění dodávek potřebného materiálu stavět na roveň nesplnění kvalifikace, neboť prokázání kvalifikace předně nezávisí na vůli a ochotě dodavatele zajistit si dodávky materiálu, který bude potřebovat k realizaci zakázky, nýbrž primárně na rozsahu zkušeností, odbornosti a technické vybavenosti příslušného dodavatele. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že pokud by se tedy vybraný dodavatel rozhodl nedodržet požadavek zadavatele a nezajistil by si dodávky obalovaných směsí smluvně, byla by to pouze volba vybraného dodavatele a nikoliv důsledek „údajně“ diskriminačního požadavku. Je tedy zřejmé, že předmětným požadavkem zadavatel nemohl omezit soutěž takových dodavatelů, kteří mají skutečný zájem na realizaci předmětné veřejné zakázky. S ohledem na výše uvedené tak Úřad vyloučil porušení zásady zákazu diskriminace či zásady přiměřenosti, neboť neshledal, že by stanovením předmětného požadavku zadavatel nepřímo zaručoval některým dodavatelům konkurenční výhodu nebo že by předmětný požadavek byl stanoven nepřiměřeně k předmětu plnění veřejné zakázky. Jedná se tak, vzhledem k jeho zatřídění, o legitimní požadavek zadavatele.
50. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že si je vědom judikatury soudů k problematice týkající se požadavku zadavatele na dispozici obalovnou. V tomto směru lze odkázat např. na rozsudek Krajského soud v Brně sp. zn. 62 Af 47/2011 ze dne 7. 3. 2013, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2013 ze dne 27. 6. 2013 (dále jen „1 Afs 20/2013“), podle nichž mohou být požadavky zadavatele na přehled provozních či technických zařízení v rámci kvalifikačních předpokladů za jistých podmínek diskriminační. Tyto okolnosti vyvozovaly soudy z toho, že kvalita plnění by měla být v první řadě zaručena zkušeností dodavatele s obdobným plněním (zde požadavky na referenční zakázky), nikoliv požadavkem na technické či provozní zařízení. Další okolností byla existence dostatečného počtu provozních a technických zařízení na relevantním trhu, tedy obaloven v dostatečné blízkosti od místa plnění veřejné zakázky, přičemž soudy pak předpokládaly neztíženou možnost pro uzavření smlouvy dodavatele s obalovnou až po přidělení veřejné zakázky. Úřad upozorňuje, že uvedené rozsudky řeší problematiku možné diskriminace předmětného požadavku na dispozici obalovnou ve vztahu k posouzení technické kvalifikace účastníků zadávacího řízení a nikoliv ve vztahu k podmínkám pro uzavření smlouvy. Jedná se tedy o odlišnou situaci než je tomu ve zde posuzovaném případě, kdy zadavatel shodně s názorem soudů v rámci prokázání technické kvalifikace požadoval doložení zkušeností s realizací obdobného předmětu plnění, nikoliv dispozici s obalovnou. Daný požadavek zadavatel vztáhl až k vybranému dodavateli. Na tomto místě lze doplnit, že obdobné závěry byly obsaženy v rozsudcích Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 66/2012 ze dne 20. 12. 2012 (dále jen „1 Afs 66/2012“) a sp. zn. 1 Afs 69/2012 ze dne 28. 3. 2013 (dále jen „1 Afs 69/2012“). Vždy se však jednalo o posouzení daného požadavku na prokázání technického kvalifikačního předpokladu, slovy současné právní úpravy, technické kvalifikace. V souvislosti s výše uvedeným Úřad opakovaně zdůrazňuje, že podmínku na zasmluvnění dodávek materiálu potřebného k plnění veřejné zakázky nelze posuzovat stejně jako podmínku na prokázání kvalifikace uchazečů, neboť je evidentní, že v prověřovaném případě je předmětná podmínka zařazena v zadávací dokumentaci za účelem snížení možného rizika, že zakázka nebude řádně plněna dle požadavků zadavatele a nikoliv za účelem výběru dostatečně kvalifikovaného dodavatele.
51. V souvislosti se stanovením podmínky na dispozici obalovnou u vybraného dodavatele Úřad odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0207/2018/VZ-20874/2018/533/HKu ze dne 16. 7. 2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0134/2018/VZ-30527/2018/322/DJa ze dne 19. 10. 2018. V uvedeném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že splnění předmětného požadavku závisí čistě na vůli dodavatele, konkrétně na tom, zda má skutečný zájem získat veřejnou zakázku a zda je příslušný dodavatel, pokud není vlastníkem obalovny, ochoten a schopen zajistit si smluvně dodávky obalovaných směsí v rozsahu potřebném pro realizaci předmětné veřejné zakázky. V případě šetřeném v rámci citovaných rozhodnutí byla rovněž dovozena k realizaci veřejné zakázky potřeba dodávky obalovaných směsí, přičemž obalovaná směs byla rovněž základním a podstatným materiálem pro realizaci předmětu plnění.
52. V uvedené souvislosti Úřad rovněž odkazuje na závěry rozhodnutí č. j. ÚOHS-S487/2014/VZ-22008/2014/521/ZKu ze dne 17. 10. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R386/2014/VZ-32067/2015/322/DRu ze dne 8. 10. 2015. V uvedeném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že požadavek na prokázání dispozice obalovnou až u vybraného dodavatele lze připustit jako neomezující: „Není tedy důvodu požadovat po dodavatelích prokázání dispozice obalovnou již při podání žádostí o účast, neboť, jak již Úřad uvedl výše, jsou v takové situaci zvýhodněni vlastníci obaloven, kteří se rovněž účastní zadávacího řízení, a nemají tedy zájem uzavírat smlouvu o smlouvě budoucí pro dodávku živičných směsí s jiným dodavatelem, čímž omezí počet dodavatelů v zadávacím řízení a zvýší tak svou šanci na úspěch. V situaci, kdy nabídka určitého dodavatele je vybrána jako nejvhodnější a ten si až následně (ne v době podání žádosti o účast) potřebuje zajistit dodávku živičných směsí, lze naopak předpokládat, že by vlastníci obaloven byli ochotni se na dodávce živičných směsí s takovým dodavatelem dohodnout.“
53. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byl požadavek zadavatele na prokázání vlastnictví obalovny či na smlouvu s obalovnou asfaltových směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky a z pohledu vztahu daného požadavku k povaze plnění se tedy předmětný požadavek jeví nepochybně jako odůvodněný, neboť v případě asfaltové směsi jde o nezbytnou a klíčovou komponentu pro řádné splnění předmětu veřejné zakázky (viz body 44. až 46. tohoto rozhodnutí). Úřad s odkazem na výše uvedené uvádí, že požadavky v zadávací dokumentaci by měly být stanoveny s ohledem na smysl zadávacího řízení a rovněž s přihlédnutím k zajištění záruky realizace plnění dle potřeb zadavatele. V daném případě je efektem předmětného požadavku posílení jistoty faktické realizace plnění.
54. Úřad zdůrazňuje, že každý případ je nezbytné posuzovat s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem. Vzhledem ke skutečnosti, že v prověřovaném případě zadavatel dokonce ani neposuzoval prostřednictvím požadavku na dispozici obalovnou kvalifikaci vybraného dodavatele, nýbrž pouze požadoval prokázat po vybraném dodavateli „připravenost“ realizovat veřejnou zakázku a současně byl předmětný požadavek stanoven s ohledem na předmět plnění, kdy asfaltová směs představuje klíčový materiál nezbytný pro realizaci plnění předmětu veřejné zakázky, který má vliv na užitné vlastnosti a životnost díla, Úřad konstatuje, že předmětným požadavkem na prokázání zajištění materiálu produkovaného obalovnou asfaltových směsí zadavatel neporušil zásadu přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona ani zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona.
55. K tvrzení navrhovatele, že obalovny nejsou jedinými dodavateli asfaltových směsí a že potenciální dodavatelé mohou využít například dodavatele, který má s obalovnou uzavřenu rámcovou smlouvu, popřípadě k dodání asfaltové směsi využít poddodavatele, který zajistí kompletní dodávku a pokládku živičného povrchu, uvádí Úřad následující. V šetřeném případě není vyloučena situace, kdy by vybraný dodavatel předložil smlouvu se třetím subjektem, který není obalovnou směsí, na dodávku předmětného materiálu a zároveň smlouvu tohoto třetího subjektu s obalovnou, kde by byla deklarována dodávka předmětného materiálu tomuto třetímu subjektu. Tato „dvojice smluv“ by pak byla způsobilá naplnit požadavek zadavatele na smlouvu s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky. Z uvedeného je zřejmé, že využití třetího subjektu, který není obalovnou, pro dodávku předmětných asfaltových směsí, není na základě zadavatelem stanovených zadávacích podmínek vyloučeno. Uvedený požadavek zadavatele tak nelze na základě výše popsané argumentace navrhovatele posoudit jako diskriminační. Nad rámec uvedeného Úřad podotýká, že posouzení zákonnosti navrhovatelem uvedeného zadávacího řízení „Parašutistů, Praha 6, č. akce 999051- III“ nebylo předmětem správního řízení ÚOHS-S0072/2020/VZ a není ani předmětem šetřeného správního řízení.
56. K uvedenému Úřad doplňuje, že pokud vybraný dodavatel obalovnu nevlastní, bude muset předmětný materiál pro realizaci veřejné zakázky odebírat od subjektů, které ho vyrábí a prodávají, nebo výše popsaným způsobem prostřednictvím třetího subjektu, neboť bez předmětného materiálu není možné veřejnou zakázku realizovat. Pokud by vybraný dodavatel neměl možnost předmětný materiál získat, ať už zasmluvněním dodávek předmětného materiálu nebo pomocí vlastní obalovny, nebyl by schopen veřejnou zakázku realizovat. Uvedená podmínka zadavatele na zasmluvnění předmětného materiálu (či vlastnictví obalovny) je tak odůvodněna předmětem veřejné zakázky, neboť jak již bylo uvedeno výše, jde o podstatný materiál pro realizaci veřejné zakázky. Zadavatel prostřednictvím uvedené podmínky ověřuje reálnou připravenost případného dodavatele k plnění. Nelze tak akceptovat argumentaci navrhovatele o neochotě subjektů vlastnících obalovny uzavírat smluvní ujednání s ostatními dodavateli, neboť zadavateli nelze upřít právo uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky pouze s takovým subjektem, který je schopen obstarat veškerý materiál pro realizaci předmětné veřejné zakázky, tedy včetně předmětných obalovaných směsí. Pakliže navrhovatel nebo kterýkoliv jiný dodavatel je v pozici, že obalovnu nevlastní a není schopen získat obalovanou směs ani od jiného subjektu (jak navrhovatel dokládá ve svém návrhu), nemá tak možnost získat stěžejní materiál pro plnění předmětné veřejné zakázky. Proto nelze ani z tohoto pohledu posoudit požadavek zadavatele na předložení dokladu o zasmluvnění obalované směsi či vlastnictví obalovny před podpisem smlouvy jako diskriminační či nepřiměřený.
57. Navrhovatel dále uvádí, že část předmětu plnění, která má být zajišťována prostřednictvím dodávek z obalovny, je marginální, když dle cen navrhovatelem specifikované konkrétní obalovny činí 7,32 % celkové hodnoty předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2021 uvedl, že v ceníkových cenách ÚRS tvoří dodávka předmětného materiálu 9,7 % z celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky. K tomu Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je, jak bylo výše dovozeno, zajištění obalovaných směsí nezbytné pro plnění předmětu veřejné zakázky, neboť asfaltová směs je klíčovou komponentou nezbytnou pro řádné dokončení, resp. realizaci předmětu veřejné zakázky. Předmětný požadavek, prokazující zajištění dodávky obalovaných směsí před podpisem smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky, je tak nutné považovat za odůvodněný, a nemůže tak mít diskriminační charakter.
58. K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel odkazem na tuzemské technické normy v zadávacích podmínkách dopustil diskriminace vůči zahraničním dodavatelům, disponujícím obalovnami v dojezdové vzdálenosti na území cizího státu, Úřad konstatuje, že z žádné části předmětných zadávacích podmínek nevyplývá, že by se předmětného zadávacího řízení na veřejnou zakázku nemohl účastnit i zahraniční subjekt, který by hodnoty předmětných norem naplňoval. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že zadavatel na základě žádného ustanovení výzvy ani zadávací dokumentace neomezil účast zahraničních subjektů v zadávacím řízení, zásada zákazu diskriminace stanovená v § 6 odst. 1 zákona tak nebyla porušena.
59. K tvrzení navrhovatele, že u veřejných zakázek realizovaných v Jihomoravském kraji, kraji Vysočina a Olomouckém kraji zadavatel předmětnou zadávací podmínku nepožaduje, Úřad konstatuje, že požadavky kladené zadavatelem v případě jiných veřejných zakázek zadávaných v jiných krajích nemají na posouzení zákonnosti předmětné veřejné zakázky vliv.
60. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 18. 5. 2021 uvedl, že dodavatel ručí zadavateli jistotou a pokud by nebyl schopen zadavateli předložit doklad dle § 104 odst. 1 písm. a) zákona, bude vyloučen pro neposkytnutí součinnosti a jistota propadne zadavateli. Úřad konstatuje, že pokud by vybraný dodavatel neměl možnost předmětný materiál získat, resp. získat doklad o možnosti obstarání předmětného materiálu ať už zasmluvněním dodávek předmětného materiálu, nebo pomocí vlastní obalovny, nebyl by, jak již bylo uvedeno výše, schopen veřejnou zakázku vůbec realizovat. Na předmětný požadavek je nutné pohlížet optikou toho, jaké riziko má být jeho prostřednictvím minimalizováno. V daném případě předmětný požadavek slouží ke snížení rizika zadavatele, že předmětná veřejná zakázka nebude z důvodu nezajištění asfaltových směsí řádně a včas realizována. Požadavek zadavatele na prokázání zajištění předmětného materiálu je tedy odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, přičemž platí, že asfaltové směsi představují do jisté míry specifický materiál, jehož zajištění v požadované kvalitě, resp. v souladu s odpovídajícími technickými předpisy, nemusí být zcela bezproblémové, neboť významným faktorem je rovněž dojezdová vzdálenost z výroby na místo realizace veřejné zakázky a dodavatelé tak nemohou nakoupit tento materiál na zcela libovolném místě tak, jak je z principu možné v rámci jiných stavebních materiálů. V tomto kontextu je tedy dle Úřadu odpovídající požadovat k minimalizaci výše uvedených rizik zadavatele doklady, ze kterých bude vyplývat zajištění potřebných asfaltových směsí k realizaci veřejné zakázky.
61. Navrhovatel uvedl, že obalovny jsou potenciálně motivovány k „neuzavření“ smlouvy s vybraným dodavatelem tím, že v případě vyloučení takového dodavatele zadavatel uzavře smlouvu s dodavatelem dalším v pořadí, tedy potenciálně s jejich vlastníkem či osobou ovládající. K tomu Úřad konstatuje, že předmětem správního řízení není šetřit postup obaloven, ale postup zadavatele při nastavení zadávacích podmínek. Úřad v souvislosti s tvrzením navrhovatele o dohodě mezi subjekty s asfaltovou směsí nevylučuje, že za určitých okolností by bylo možné považovat „chování“ obaloven na trhu za nekalosoutěžní jednání, avšak v rámci předmětného správního řízení je předmětem řízení toliko posouzení „oprávněnosti“ požadavku zadavatele na podmínky před uzavřením smlouvy ve smyslu § 104 zákona, nikoli zkoumání chování subjektů na trhu asfaltových směsí. Na druhou stranu je však nutné uvést, že případnou neochotu subjektů k uzavření smlouvy o dodávkách asfaltových směsí, nelze apriori vždy přičítat nekalosoutěžnímu jednání, neboť se může jednat o „pouhou“ obchodní strategii subjektů bez případných dopadů do celého odvětví. Vzhledem k tomu, že Úřad dovodil, že předmětný požadavek má vztah k předmětu veřejné zakázky, resp. zajištění asfaltové směsi je pro řádné dokončení veřejné zakázky nezbytné a současně ani nebylo vyloučeno zajištění asfaltové směsi jiným alternativním způsobem (např. prostřednictvím zahraničních dodavatelů či prostřednictvím jiných subjektů), je nutné v celkovém kontextu považovat vymezení zadávacích podmínek, resp. požadavku na zasmluvnění dodávek materiálu z obalovny asfaltových směsí za souladné se zákonem.
62. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že stanovením požadavku v bodu IV. „Další podmínky pro uzavření smlouvy“ podbodu 5 výzvy dle § 104 písm. a) zákona na smlouvu s obalovnou živičných směsí na zajištění dodávek pro realizaci veřejné zakázky či dokladu o vlastnictví obalovny zadavatel zákon v intencích skutečnostní namítaných navrhovatelem v návrhu neporušil.
63. Úřad tak neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona a proto rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace, K Majáku 5001, 760 01 Zlín
2. JUDr. Roman Anděl, advokát, Washingtonova 1567/25, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy