číslo jednací: 28352/2021/500/AIv
spisová značka: S0266/2021/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 9. 2021 |
| Dokumenty |  2021_S0266.pdf 356 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0266/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-28352/2021/500/AIv |
|
Brno 20.08.2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 7. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy,
- navrhovatel – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne
19. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002524 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 015-029853,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002524 a v Úředním věstníku Evropské unie dne
22. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 015-029853, pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když rozhodnutím ze dne 7. 6. 2021 vyloučil navrhovatele – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice – z další účasti předmětném v zadávacím řízení z důvodu existence nedoplatku na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, tedy pro nezpůsobilost dle § 74 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, ačkoliv uvedený nedoplatek nebyl splatný a navrhovatel tak byl ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. d) citovaného zákona způsobilým, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele –
Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice – ze zadávacího řízení ze dne 7. 6. 2021 učiněné při zadávání veřejné zakázky „Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002524 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 015-029853, a všechny následné úkony, které citovaný zadavatel v předmětném zadávacím řízení učinil.
III.
Zadavateli – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0266/2021/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice – ze dne 9. 7. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů citovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 1. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002524 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 015-029853.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – obec Velké Přílepy, IČO 00241806, se sídlem Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 19. 1. 2021 podle § 56 odst. 1 zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Novostavba tělocvičny, Velké Přílepy“; oznámení o zahájení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2021 pod ev. č. Z2021-002524 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 1. 2021 pod ev. č. 2021/S 015-029853 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 2 „Jméno, předmět a druh veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „novostavba tělocvičny pro potřeby základní školy a občanů obce. V 1PP jsou umístěna parkovací stání pro potřeby tělocvičny i stávající základní školy umístěné na sousedním pozemku. V 1NP je umístěna velká a malá tělocvična, hlediště, nářaďovna, šatny a foyer. Z 1NP je také tělocvična spojena spojovacím krčkem se sousední budovou ZŠ. V 2 NP jsou umístěné šatny a ochoz sloužící i jako hlediště. Součástí prací jsou i přípojky, komunikace a sadové úpravy. Velká tělocvična má rozměry hrací plochy 18x36x7,8m, což umožní provozovat prakticky veškeré halové sporty.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí podle bodu 2 „Jméno, předmět a druh veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „cca 60 mil Kč bez DPH“.
4. „Rozhodnutím o vyloučení účastníka Raeder & Falge s.r.o. ze zadávacího řízení“ ze dne 7. 6. 2021 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele – Raeder & Falge s.r.o., IČO 28714989, se sídlem Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 9. 6. 2021.
5. Navrhovatel podal proti rozhodnutí o vyloučení námitky ze dne 17. 6. 2021, které byly zadavateli doručeny téhož dne (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím ze dne
28. 6. 2021, doručeným navrhovateli dne 30. 6. 2021, námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
6. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 9. 7. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
7. Navrhovatel v návrhu konstatuje, že jeho vyloučení ze zadávacího řízení bylo nezákonné, neboť sice má vůči Okresní správě sociálního zabezpečení Litoměřice nedoplatek, nicméně k jeho úhradě má povolený splátkový kalendář. Nejedná se proto o splatný nedoplatek.
8. Navrhovatel je přesvědčen, že na předmětnou věc dopadají závěry Nejvyššího správního soudu vyslovené v rozsudku ve věci sp. zn. 4 As 336/2018 ze dne 22. 2. 2019. Zde měl Nejvyšší správní soud dospět k tomu, že úprava v zákoně požaduje v případě vyloučení pro nesplnění základní způsobilosti z důvodu existence nedoplatků, aby se jednalo o nedoplatky splatné. Nevztahuje se proto na nedoplatky, které jsou aktuálně nevymahatelné. Obdobné závěry navrhovatel cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-11389/2019/532/MOn ze dne 23. 9. 2019 a z důvodové zprávy k zákonu. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že prokázal základní způsobilost v souladu se zadávací dokumentací a zákonem.
9. Zadavatel podle navrhovatele založil své rozhodnutí o námitkách téměř výhradně na rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 376/2017 ze dne 13. 11. 2019, ze kterého dovozuje účel právní úpravy požadavku na doložení bezdlužnosti a jeho výklad, a zároveň uvádí prakticky nový důvod pro vyloučení navrhovatele spočívající v jeho „rizikovosti“. Podle navrhovatele citovaný rozsudek nedopadá na řešení předmětné otázky, tedy zda navrhovatel prokázal základní způsobilost. Skutkový stav řešené věci dle navrhovatele vůbec neodpovídá skutkovému stavu, který byl předmětem citovaného rozsudku a nadto se rozsudek navíc vztahuje k právní úpravě podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který bezdlužnost vymezoval odlišně oproti stávajícímu zákonu.
10. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách podle navrhovatele potvrzuje, že v době rozhodnutí o vyloučení neměl a dosud nemá postaveno najisto, zda navrhovatel má či nemá splatný nedoplatek na pojistném nebo penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a tedy zda navrhovatel základní způsobilost splňuje či nikoliv. Zadavatel tak dle něj nemohl bez dalšího přistoupit k vyloučení navrhovatele. Pokud mu nebyla jasná otázka splatnosti nedoplatku, měl přistoupit k žádosti podle § 46 zákona.
11. Z rozhodnutí o námitkách navrhovatel usuzuje, že důvodem pro jeho vyloučení má nově být jeho údajná rizikovost pro zadavatele, a to s ohledem na strohou analýzu finanční situace navrhovatele provedenou v rozhodnutí o námitkách. V této souvislosti navrhovatel dodává, že takový důvod v rozhodnutí o vyloučení uvedený nebyl a tento důvod ani neodpovídá žádnému ze zákonem vymezených důvodů pro vyloučení. Poukazuje rovněž na to, že žádná podmínka vztahující se k rizikovosti dodavatelů nebyla v zadávacích podmínkách stanovena. Dle navrhovatele není možné, aby zadavatel v rozhodnutí o námitkách nově měnil důvod pro vyloučení.
12. Závěrem navrhovatel uvádí, že chápe obavu zadavatele kontrahovat s dodavatelem, který by pro něj mohl být rizikový. Navrhovatel souhlasí s negativním hodnocením své finanční situace a uvádí její příčiny. Navrhovatel má za to, že by měla být jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější a navrhuje, aby Úřad rozhodl o návrhu tak, že „zadavatel nedodržel postup stanovený ZZVZ a aby uložil zadavateli opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a všech navazujících úkonů“.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
13. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno dne 9. 7. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
14. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.
15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-23364/2021/523/JHl ze dne 13. 7. 2021.
16. Dne 26. 7. 2021 obdržel Úřad prostřednictvím datové zprávy vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a dále dokumentaci o zadávacím řízení na technickém nosiči dat.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 26. 7. 2021
17. Zadavatel uvádí, že nedoplatek chápe jako velmi závažné pochybení ve splnění kvalifikace a tato skutečnost nesvědčí o dobré ekonomické kondici navrhovatele. Na tom nic nemění ani splátkový kalendář.
18. Výklad, že splátkový kalendář řeší celou situaci ohledně nedoplatku a činí tak společnost důvěryhodnou, je pro obec neakceptovatelný. Konstatuje, že v zadávacím řízení se řeší stěžejní investice obce, která představuje veškeré volné finanční prostředky obce. Případné ekonomické problémy při této stavbě z důvodu ekonomické nestability zhotovitele by mohly být pro obec fatální.
Další průběh správního řízení
19. Usnesením č. j. ÚOHS-25760/2021/523/JHl ze dne 30. 7. 2021 stanovil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a pro zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
20. Usnesením č. j. ÚOHS-27154/2021/523/JHl ze dne 10. 8. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
21. Dne 18. 8. 2021 Úřad umožnil navrhovateli nahlédnout do požadovaných částí správního spisu, a to formou zaslání do datové schránky navrhovatele.
22. Žádný z účastníků řízení se ve lhůtě stanovené Úřadem ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
23. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, konstatuje, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
24. Podle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.
25. Podle § 36 odst. 2 zákona zadávací podmínky uvede zadavatel v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání.
26. Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného zadavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
27. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
28. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
29. Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.
30. Podle § 74 odst. 1 písm. d) zákona není způsobilým dodavatel, který má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.
31. Podle § 75 odst. 1 písm. e) zákona dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. d) zákona.
Zjištěné skutečnosti
32. Zadavatel v bodě 5.1 „Základní způsobilost“ zadávací dokumentace stanovil:
„Dodavatel prokáže splnění podmínek základní způsobilosti dle § 75 odst. 1 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách předložením:
(1) výpisu z evidence Rejstříku trestů za každého člena statutárního orgánu účastníka
a za právnickou osobu účastníka,
(2) potvrzení o bezdlužnosti příslušného finančního úřadu,
(3) potvrzení o bezdlužnosti od České správy sociálního zabezpečení,
(4) výpisu z obchodního rejstříku, nebo předložením písemného čestného prohlášení v případě, že není v obchodním rejstříku zapsán.“
33. V protokolu o prokázání kvalifikace ze dne 26. 4. 2021 je uvedeno:
„Účastník č. 009: Raeder & Falge s.r.o.
Prokázal kvalifikaci: ne
|
Prokazovaná kvalifikace |
Kvalifikace prokázána |
(…)
|
potvrzení o bezdlužnosti od České správy sociálního zabezpečení |
ne |
má ke dni 17.3.2021 nedoplatek na pojistném ve výši 9.212.152 Kč“
34. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl:
„Účastník č. 009 Raeder & Falge s.r.o. nesplnil kvalifikaci, když potvrzení o bezdlužnosti od České správy sociálního zabezpečení uvedené na str. 12 nabídky ze dne 17.3.2021 není bezvadné, resp. v potvrzení je uveden ke dni 17.3.2021 nedoplatek na pojistném ve výši 9.212.152 Kč. Účastník tak nesplnil kvalifikaci podle § 74 odst. 1 písm. d) Zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ). Hodnotící komise č. 3 hlasováním jednohlasně rozhodla, že Účastník č. 009 Raeder & Falge s.r.o. nesplnil kvalifikaci
a bude vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.
V souladu s doporučením hodnotící komise č. 3 zadavatel rozhodnul o vyloučení účastníka.“
35. Součástí nabídky navrhovatele je „Potvrzení o stavu nedoplatků na pojistném na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, penále a přirážce k pojistnému“ zn. 45006/030215/21/210/HT ze dne 17. 3. 2021 vydané Okresní správou sociálního zabezpečení Litoměřice (dále jen „potvrzení o stavu nedoplatků“). V něm je uvedeno:
„Potvrzujeme, že právnická osoba:
Raeder & Falge s.r.o.
(…) IČ: 28714989
má ke dni 17.03.2021 nedoplatek na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, penále a přirážce k pojistnému ve výši 9.212.152,00 Kč.
Na uhrazení výše uvedeného nedoplatku/jeho části ve výši 9.212.152,00 byly povoleny splátky.“
36. Navrhovatel v námitkách rozporoval zákonnost svého vyloučení, když uváděl: „Stěžovatel však namítá, že nemá žádný splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to ani v současnosti ani ke dni podání nabídek, tedy jej neměl ani v době vystavení potvrzení o stavu nedoplatků Okresní správou sociálního zabezpečení Litoměřice ze dne 17. 3. 2021. (…) Stěžovatel upozorňuje, že nedoplatek, u kterého byl řádně povolen splátkový kalendář a tento je řádně plněn, nesplňuje definici ‚splatného nedoplatku‘. (…) V žádném případě tak nelze tento nedoplatek považovat za splatný ve smyslu ustanovení § 74 odst. 1 písm. d) ZZVZ, a nejsou tudíž dány podmínky pro vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ.“ V další části námitek navrhovatel upozorňuje na to, že v případě nevyloučení by jeho nabídka byla ekonomicky nejvýhodnější.
37. Zadavatel rozhodnutí o námitkách založil na tom, že není rozhodné, zda navrhovatel
má či nemá splatný nedoplatek podle § 74 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je zřejmé, že finanční situace navrhovatele „není patrně příliš dobrá“. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách poukázal na ukazatele finanční situace a konstatoval, že navrhovatel je hrubě předlužen. Navrhovatel by proto byl pro zadavatele významným rizikem. K tomu odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 376/2017-33. Podle zadavatele nelze bez dalšího „stanovit, zda tvrzení stěžovatele o tom, že nemá ‚splatný dluh‘ je či není pravda. K ověření této skutečnosti by bylo třeba provést analýzu historického stavu vývoje dluhu stěžovatele u ČSSZ, tj. zda již byl dluh splatný, kolikrát a kdy a proč bylo přistoupeno ke stanovení splátkového kalendáře ze strany ČSSZ. Ale to není třeba. Zadavatel stanovil najisto, že společnost stěžovatele je výrazně předlužená a byla by v případě výběru stěžovatele výrazným rizikem
a s největší pravděpodobností by vedla k neúčelnému, neefektivnímu a nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.“
Právní posouzení
K výroku I. tohoto rozhodnutí
38. Podle § 74 odst. 1 zákona není způsobilým dodavatel, který má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Je nutné dodat, že současný stav se liší od předchozí právní úpravy obsažené v § 53 odst. 1 písm. h) zákona o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), kde bylo uvedeno: „Základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele.“ Nová právní úprava v zákoně tak ke konstatování nezpůsobilosti dodavatele podle § 74 odst. 1 písm. d) vyžaduje, aby byl případný nedoplatek splatný.
39. Důvodová zpráva k § 74 zákona uvádí: „Splnění podmínky účasti neexistence splatného daňového nedoplatku v evidenci daní, neexistenci splatného nedoplatku na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění a neexistenci splatného nedoplatku na pojistném
a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti prokazuje dodavatel (stejně jako podle dosavadní právní úpravy) jak ve vztahu k České republice,
tak k zemi sídla, je-li dodavatel zahraniční osobou. Na rozdíl od dosavadní úpravy se vyžaduje, aby tyto nedoplatky byly ‚splatné‘. Dodavatel, který sice nedoplatek má, ale jeho splatnost je odložena na základě dohody s příslušným orgánem (tzv. splátkové kalendáře), bude považován za způsobilého.“ (zvýraznění doplněno Úřadem)
40. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 336/2018-45 ze dne 22. 2. 2019 uvedený legislativní a výkladový posun reflektoval: „Nejvyšší správní soud nepřehlédl, že splatný je fakticky jakýkoli daňový nedoplatek, když dle § 153 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb․, daňový řád, [n]edoplatek je částka daně, která není uhrazena, a uplynul již den splatnosti této daně (...). Přesto však je třeba vycházet z toho, že pokud zákonodárce přijal v § 74 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek znění částečně odlišné od dosavadní právní úpravy, zamýšlel modifikovat i obsah v něm obsažené právní normy. (…) Nejvyšší správní soud má oproti soudu krajskému za to, že zákonodárce změnou textace posuzovaného ustanovení oproti předchozí právní úpravě skutečně zamýšlel změnit obsah právní normy vylučující určitou skupinu dodavatelů ze zadávacích řízení, a to tak, že nově hodlal umožnit účast v zadávacích řízeních na veřejné zakázky i dodavatelům, kteří sice vykazují daňový nedoplatek, který však není aktuálně vymahatelný. Takový případ nastává i tehdy, pokud daňovému subjektu správce daně povolí posečkání úhrady daně dle § 156 daňového řádu. (…) Lze tedy uzavřít, že právní úprava obsažená v zákoně o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k deliktu, za který byl stěžovatel postižen napadeným rozhodnutím žalovaného, pozdější příznivější úpravou, neboť v případě uchazeče P. B., který měl správcem daně povoleno posečkání s úhradou nedoplatku daně a plnil podmínky stanovené v rozhodnutí o posečkání (splátkový kalendář), by základní způsobilost byla splněna a stěžovatel by nebyl povinen tohoto uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení.“
41. Uvedený rozsudek pracuje jak s již citovanou důvodovou zprávou k zákonu, tak s odbornou literaturou. V jednom z komentářů k zákonu se podává: „Podstatnou změnou oproti formulaci uvedené v ZVZ 2006 je, že dodavatel je ve vztahu k této daňové podmínce nezpůsobilý pouze v případě, že má splatný daňový nedoplatek. Jde o poměrně podstatnou změnu, neboť za účinnosti ZVZ 2006 byl nekvalifikovaným (nezpůsobilým) dodavatel již v okamžiku faktického vzniku nedoplatku do jeho úplného zaplacení, a to bez ohledu na to, zda byl například dohodnut splátkový kalendář, a dodavatel tak fakticky v té době nebyl povinen příslušnou platbu uhradit. Nová právní úprava tak odstraňuje původní tvrdost ZVZ 2006 a nezpůsobilým je dodavatel z hlediska podmínky uvedené v komentovaném písm. b)
až v případě, kdy je neuhrazený nedoplatek splatný (tedy například určitá splátka dle splátkového kalendáře dohodnutého s příslušným finančním úřadem nebyla uhrazena).“ (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. s. 453.).
42. Úřad dodává, že byť se citovaný rozsudek vztahuje k jinému požadavku na základní způsobilost – k požadavku podle § 74 odst. 1 písm. b) zákona – je možné jeho závěry přenést i na právě řešený případ. Rozsudek Nejvyššího správního soudu vychází z obecných závěrů komentářové literatury a především ze záměru zákonodárce vyjádřeného v zákoně a v důvodové zprávě k zákonu. Jak odborná literatura, tak judikatura splátkový kalendář ve vztahu k nedoplatku chápou jako skutečnost znemožňující konstatování závěru o splatnosti nedoplatku podle § 74 odst. 1 písm. d) zákona. Pokud důvodová zpráva k zákonu obsahuje zcela jednoznačné konstatování, které dopadá na právě řešený případ, a judikatura tento závěr potvrdila, nemá Úřad důvod se od tohoto závěru odchylovat.
43. Úřad pro úplnost konstatuje, že navrhovatelem citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-11389/2019/MOn je důsledkem právě zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu, neboť jeho závěry byl Úřad v daném správním řízení vázán. Úřad proto pro úplnost doplňuje, že se v případě citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu a uvedeného rozhodnutí nejedná o dva příklady rozhodovací praxe, ale fakticky pouze o jeden.
44. V šetřeném případě navrhovatel zadavateli předložil k prokázání své bezdlužnosti potvrzení o stavu nedoplatků, ze kterého vyplývá, že navrhovatel má k datu vystavení potvrzení nedoplatek a dále, že na celou výši nedoplatku byly povoleny splátky (viz k tomu bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad s ohledem na výše uvedené uvádí, že nedoplatek navrhovatele na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, který byl konstatován potvrzením o stavu nedoplatků, není splatným nedoplatkem ve smyslu § 74 odst. 1 písm. d) zákona. Úřad s ohledem na výše uvedené souhlasí s navrhovatelem, který stejné závěry týkající se § 74 odst. 1 písm. d) zákona, ke kterým dospěl Úřad v tomto rozhodnutí, uvedl v návrhu.
45. V návaznosti na toto posouzení lze konstatovat, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku (s odkazem na jeho nedoplatek na pojistném ve výši 9.212.152 Kč) nebylo zadavatelem učiněno v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nebyl nezpůsobilým ve smyslu ustanovení § 74 odst. 1 písm. d) zákona a nebyly tak v tomto smyslu naplněny podmínky pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
46. Úřad tedy s odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
47. Byť je s ohledem na znění výroku II. napadeného rozhodnutí rušeno i rozhodnutí o námitkách (k odůvodnění výroku II. viz níže) a je tak de facto nadbytečné se k jeho obsahu vyjadřovat, považuje Úřad za vhodné nad rámec přezkoumání rozhodnutí o vyloučení na některé námitky navrhovatele i s ohledem na další postup zadavatele v zadávacím řízení reagovat.
48. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl: „Bez dalšího nelze stanovit, zda tvrzení stěžovatele o tom, že nemá ‚splatný dluh‘ je či není pravda. K ověření této skutečnosti by bylo třeba provést analýzu historického stavu vývoje dluhu stěžovatele u ČSSZ, tj. zda již byl dluh splatný, kolikrát a kdy a proč bylo přistoupeno ke stanovení splátkového kalendáře ze strany ČSSZ. Ale to není třeba. Zadavatel stanovil najisto, že společnost stěžovatele je výrazně předlužená a byla by v případě výběru stěžovatele výrazným rizikem a s největší pravděpodobností by vedla k neúčelnému, neefektivnímu a nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.“
49. Nelze souhlasit se zadavatelem, že ověření toho, zda má navrhovatel splatný či nesplatný nedoplatek ve smyslu § 74 odst. 1 písm. d) zákona, není zásadní. Naopak se jedná o jeden z požadavků, který zákon v § 74 odst. 1 písm. d) stanovuje jako předpoklad konstatování nezpůsobilosti dodavatele. Prvním z nich je samotná existence nedoplatku, druhým pak splatnost tohoto nedoplatku. Pokud již první nebo při existenci nedoplatku poté druhá podmínka není splněna, není možné dodavatele z účasti v zadávacím řízení vyloučit podle uvedeného ustanovení. Pokud tedy zadavatel navrhovatele vyloučil podle § 74 odst. 1 písm. d) zákona, musel mít postaveno najisto, zda se v případě nedoplatku navrhovatele jedná skutečně o nedoplatek splatný.
50. Důvody vyloučení, resp. odůvodnění vyloučení, které zadavatel formuluje v rozhodnutí o námitkách, není shodné s odůvodněním, které uvedl v rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel vyloučil navrhovatel podle § 74 odst. 1 písm. d) zákona. V rozhodnutí o námitkách ale zadavatel jako důvod vyloučení uvádí celkovou finanční situaci navrhovatele. Rozhodnutí o námitkách tak fakticky nevypořádává námitky navrhovatele týkající se splatnosti nedoplatku, ale konstruuje naplnění důvodu pro vyloučení podle § 74 odst. 1 písm. d) tím, že je dle něj navrhovatel předlužen. Tím má být podle zadavatele také učiněno za dost smyslu uvedeného ustanovení.
51. Úřad v této souvislosti předně uvádí, že zadavatel je povinen uvést všechny okolnosti, kterými odůvodňuje vyloučení účastníka zadávacího řízení, právě v rozhodnutí o jeho vyloučení. Tyto okolnosti uvedené v rozhodnutí o vyloučení je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a následně posoudit. Základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou tudíž samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, tj. zde navrhovatele. Pozdější a jiné odůvodnění vyloučení účastníka zadávacího řízení (např. právě v rozhodnutí o námitkách) je pak právně irelevantní.
52. Nad rámec výše uvedeného pak Úřad dodává, že s výše uvedenou argumentací zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách nemůže souhlasit, neboť ustanovení, podle kterého zadavatel navrhovatele vyloučil, zcela zřejmě a jednoznačně jako skutečnost způsobující nezpůsobilost dodavatele označuje existenci splatného nedoplatku, nikoliv finanční situaci dodavatele. Pokud dodavatel nemá splatný nedoplatek ve smyslu § 74 odst. 1 písm. d) zákona, není možné ho podle tohoto ustanovení vyloučit ze zadávacího řízení. Smyslem ustanovení je samozřejmě i prokázání toho, že dodavatel nemá problémy s plněním svých závazků. To je však v případě předmětného ustanovení prokázáno potvrzením příslušné okresní správy sociálního zabezpečení podle § 75 odst. 1 písm. e) zákona, nikoliv celkovou finanční kondicí dodavatele.
53. Úřad závěrem uvádí, že lze do jisté míry pochopit obavy zadavatele, pokud je zjištěno, že jeden z dodavatelů má nedoplatek, který by v případě jeho splatnosti způsoboval jeho nezpůsobilost. Pokud však zákonodárce vyjádřil, že takový dodavatel způsobilým je, nemůže zadavatel daného dodavatele následně vyloučit s poukázáním na jeho finanční kondici, ačkoliv dodavatel zákonné podmínky způsobilosti splnil. Navrhovatel navíc doložil (v rámci podaných námitek), že splátkový kalendář i zákonné odvody pojistného za zaměstnance plní, což může být pro zadavatele také jistým ukazatelem. Nad rámec uvedeného Úřad k argumentaci zadavatele ohledně ekonomické stability dodavatele uvádí, že zákon pracuje i s jinými mechanismy, jak ověřovat finanční stabilitu dodavatele (viz např. ekonomická kvalifikace).
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
54. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
55. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který je popsán ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť zadavatel v důsledku svého nesprávného postupu vyloučil navrhovatele z důvodu, pro který nebyly splněny zákonné podmínky. Úřad shledává, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl by se stát vybraným dodavatelem.
56. Pokud jde o třetí podmínku, Úřad uvádí, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky k tomu, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
57. Při rozhodování podle § 263 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání. Úřad po prošetření skutečností uvedených v návrhu zjistil, že nezákonného postupu se zadavatel dopustil při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad posuzoval, jaké nápravné opatření bude dostačující k odstranění nezákonného postupu zadavatele a dospěl k závěru, že je třeba zrušit úkony zadavatele související s vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, tj. rozhodnutí o vyloučení, jakož i všechny následné úkony, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť – jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí – důvody vyloučení navrhovatele nemohou obstát.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu
58. Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
59. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uložení nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
60. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k povinnosti uhradit náklady řízení
61. Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.
62. Podle § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, činí paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, 30 000 Kč
63. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
64. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000266.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Raeder & Falge s.r.o., Přívozní 114/2, 410 02 Lovosice
2. obec Velké Přílepy, Pražská 162, 252 64 Velké Přílepy
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy