číslo jednací: 28436/2021/500/AIv
spisová značka: S0213/2021/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | II/353 Stáj - Zhoř |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 9. 2021 |
| Dokumenty |  2021_S0213.pdf 491 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0213/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-28436/2021/500/AIv |
|
Brno 23.08.2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení vedeném pod sp. zn. S0213/2021/VZ, do kterého byla spojena usnesením č. j. ÚOHS-25303/2021/535/MNe ze dne 27. 7. 2021 správní řízení vedená pod sp. zn. S0213/2021/VZ a S0227/2021/VZ zahájená dne 7. 6. 2021 na návrh z téhož dne a dne 14. 6. 2021 na návrh z téhož dne, a jehož účastníky jsou
- zadavatel ‒ Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 6. 2021 a ze dne 21. 6. 2021 Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,
- navrhovatel/vybraný dodavatel – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné
moci ze dne 22. 6. 2021 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739,
Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,
- navrhovatel – společníci společnosti „EC Stáj – Zhoř“:
o EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4,
o COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9,
kteří dne 4. 3. 2021 uzavřeli za účelem podání společné nabídky „Smlouvu o sdružení ve společnosti“,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „II/353 Stáj - Zhoř“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-004942, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 15. 3. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 026-063148, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 17. 3. 2021,
rozhodl takto:
I.
Návrh navrhovatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 – ze dne 7. 6. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „II/353 Stáj - Zhoř“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-004942, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 15. 3. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 026-063148, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 17. 3. 2021, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
II.
Správní řízení se v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele – společníků společnosti „EC Stáj – Zhoř“ EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 a COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9, kteří dne 4. 3. 2021 uzavřeli za účelem podání společné nabídky „Smlouvu o sdružení ve společnosti“ – ze dne 14. 6. 2021, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0227/2021/VZ, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost jmenovaného navrhovatele, tj. návrh ze dne 14. 6. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Kraj Vysočina,
IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – učiněných při zadávání veřejné zakázky „II/353 Stáj - Zhoř“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-004942, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 15. 3. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 026-063148, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 17. 3. 2021, který směřuje proti rozhodnutí o výběru dodavatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 – ze dne 4. 5. 2021, se v důsledku zamítnutí návrhu navrhovatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 – ze dne 7. 6. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele při zadávání jmenované veřejné zakázky, který směřuje proti vyloučení jmenovaného navrhovatele Metrostav Infrastructure a.s. z účasti v předmětném zadávacím řízení na základě rozhodnutí ze dne 17. 5. 2021, výrokem I. tohoto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže stala zjevně bezpředmětnou.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 6. 2021 a ze dne 21. 6. 2021 Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon”), otevřené řízení na veřejnou zakázku „II/353 Stáj - Zhoř“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-004942, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 15. 3. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 8. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 026-063148, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 3. 2021, dne 8. 3. 2021 a dne 17. 3. 2021 (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).
2. V bodě II.1.4) „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: „Předmětem veřejné zakázky je zhotovení stavby II/353 Stáj - Zhoř. Jedná se o rozšíření vozovky na kategorii navazujících úseků této silnice II. třídy.“
3. V bodě II.1.5) „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 166 000 000 Kč bez DPH.
4. Dne 4. 5. 2021 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 6. 2021 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel 1“). Předmětné rozhodnutí o výběru dodavatele následně zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení „Oznámením o výběru dodavatele“ z téhož dne, tedy 4. 5. 2021 (dále též jen „oznámení o výběru dodavatele“).
5. Dne 4. 5. 2021 „Výzvou k předložení dokladů o kvalifikaci“ (dále jen „výzva k předložení originálů“) zadavatel vyzval navrhovatele 1 k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci.
6. Dne 17. 5. 2021 „Rozhodnutím zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení z účasti v zadávacím řízení“ (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel s odkazem na § 122 odst. 7 zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele 1 z další účasti v zadávacím řízení.
7. Dne 18. 5. 2021 byly navrhovatelem 1 zadavateli doručeny „Námitky proti rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ z téhož dne (dále jen „námitky MI“). Zadavatel „Rozhodnutím o námitkách“ ze dne 28. 5. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách MI“), které bylo navrhovateli 1 doručeno téhož dne, výše uvedené námitky MI v plném rozsahu odmítl.
8. Dne 18. 5. 2021 byly navrhovatelem – společníky společnosti „EC Stáj – Zhoř“ EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 a COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9, kteří dne 4. 3. 2021 uzavřeli za účelem podání společné nabídky „Smlouvu o sdružení ve společnosti“ (dále jen „navrhovatel 2“) – zadavateli doručeny „Námitky proti Oznámení o výběru dodavatele ze dne 4. 5. 2021, Rozhodnutí o výběru dodavatele učiněného na základě rozhodnutí Rady Kraje Vysočina (usnesení č. 0796/15/2021/RK z 4. 5. 2021), posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce Vybraného dodavatele, a všem souvisejícím a následným úkonům Zadavatele“ z téhož dne (dále jen „námitky EC“). Zadavatel „Rozhodnutím o námitkách“ ze dne 2. 6. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách EC“), které bylo navrhovateli 2 doručeno téhož dne, výše uvedené námitky EC v plném rozsahu odmítl.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
Ke správnímu řízení vedenému pod sp. zn. S0213/2021/VZ zahájenému na návrh navrhovatele 1
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 1 nepovažoval rozhodnutí o námitkách MI za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 7. 6. 2021 „Návrh k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ z téhož dne (dále jen „návrh navrhovatele 1“).
10. Úřad obdržel návrh navrhovatele 1 dne 7. 6. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0213/2021/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele 1 dne 7. 6. 2021.
11. Účastníky správního řízení vedeného pod sp. zn. S0213/2021/VZ podle ustanovení § 256 zákona byli:
- zadavatel,
- navrhovatel 1.
Obsah návrhu navrhovatele 1
12. Návrh navrhovatele 1 ze dne 7. 6. 2021 směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele 1 ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 122 odst. 7 zákona a rozhodnutí o námitkách MI.
13. Navrhovatel 1 nerozporuje, že v souladu s výzvou k předložení originálů nezaslal zadavateli ve stanovené lhůtě příslušné originály nebo ověřené kopie dokladů o své kvalifikaci, avšak uvádí, že k uvedenému mělo dojít v důsledku administrativního pochybení, na němž má svůj podíl rovněž zadavatel. Navrhovatel 1 uvádí, že ačkoliv sám zadavatel v zadávacích podmínkách doporučil využívat pro elektronickou komunikaci elektronický nástroj E-ZAK, tak v rozporu s vyjádřenou preferencí odeslal výzvu k předložení originálů navrhovateli 1 pouze prostřednictvím datové zprávy. Dle navrhovatele 1 proto zadavatel nese podíl na tom, že výzva k předložení originálů se kvůli administrativnímu pochybení nedostala do sféry osoby, která administraci veřejné zakázky měla na starost, v důsledku čehož navrhovatel 1 nereagoval na předmětnou výzvu včas.
14. Navrhovatel 1 současně namítá, že zadavatel nepostupoval v souladu s principem hospodárnosti a současně též se zásadou přiměřenosti, když nepřistoupil k opakovanému zaslání výzvy k předložení originálů.
15. Dle navrhovatele 1 měl zadavatel k dispozici všechny relevantní doklady, ze kterých vyplynulo splnění kvalifikace, žádný doklad neměl podobu čestného prohlášení, šlo tedy čistě o doložení dokladů v originále, resp. ověřené kopii.
16. Navrhovatel 1 dále argumentuje připravovanou novelou zákona, dle které již zadavatelé nebudou muset vyžadovat originály dokladů prokazujících kvalifikaci před uzavřením smlouvy.
17. K rozhodnutí o námitkách MI navrhovatel 1 uvádí, že se zadavatel nedostatečně vypořádal se všemi argumenty předloženými v námitkách MI, což činí dané rozhodnutí nepřezkoumatelné a nezákonné.
18. Z výše uvedeného navrhovatel 1 vyvozuje, že zadavatel rozhodnutím o vyloučení a rozhodnutím o námitkách MI porušil základní zásady zákona. Navrhovatel 1 proto navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách MI a rozhodnutí o vyloučení tak, aby byl zadavatel povinen provést nové posouzení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona.
Další průběh správního řízení sp. zn. S0213/2021/VZ
19. Zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0213/2021/VZ oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-19301/2021/544/MNe ze dne 9. 6. 2021.
20. Dne 16. 6. 2021 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu navrhovatele 1 (dále jen „vyjádření k návrhu navrhovatele 1”) z téhož dne.
Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele 1 ze dne 16. 6. 2021
21. V rámci vyjádření k návrhu navrhovatele 1 zadavatel uvádí, že v souladu s § 122 odst. 7 zákona vyloučil navrhovatele 1, když tento ve stanovené lhůtě 5 pracovních dnů ode dne doručení výzvy k předložení originálů nepředložil žádné doklady, a ani po zadavateli nepožadoval prodloužení lhůty či prominutí zmeškání lhůty.
22. Ve vztahu k argumentaci obsažené v návrhu navrhovatele 1 zadavatel mimo jiné uvádí, že základní zásady zákona nelze vykládat tak, aby šly proti samotnému textu zákona, v tomto případě textu ustanovení § 122 odst. 7 zákona, který zadavateli jednoznačně ukládal v případě nedoplnění originálů dokladů o kvalifikaci povinnost vyloučit vybraného dodavatele (tj. navrhovatele 1) ze zadávacího řízení. Zadavatel současně považuje za nutné odkázat na stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj, jakož i závěry konstantní rozhodovací praxe Úřadu a judikatury správních soudů, ze kterých jednotně vyplývá, že princip hospodárnosti nemá aplikační přednost před postupem souladným se zákonem.
23. K argumentaci připravovanou novelou zákona zadavatel uvádí, že je vázán platnými a účinnými právními předpisy, a nikoliv návrhem novely zákona, která možná bude v budoucnu schválena.
24. K namítanému způsobu doručení rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že elektronická komunikace přes nástroj E-ZAK byla zadavatelem formulována pouze jako doporučení, které je navíc adresované dodavatelům, nikoliv závazným pravidlem pro samotného zadavatele. Dále pak zadavatel doplňuje, že dříve již několikrát komunikoval s navrhovatelem 1 prostřednictvím datové schránky, přičemž navrhovatel 1 si vždy všechny dokumenty z datové schránky řádně převzal a na všechny dokumenty reagoval, vyjma předmětné výzvy k předložení originálů.
25. S ohledem na výše uvedené navrhuje zadavatel návrh navrhovatele 1 zamítnout.
Ke správnímu řízení vedenému pod sp. zn. S0227/2021/VZ zahájenému na návrh navrhovatele 2
26. Vzhledem k tomu, že navrhovatel 2 nepovažoval rozhodnutí o námitkách EC za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu dne 14. 6. 2021 „Návrh k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ z téhož dne (dále jen „návrh navrhovatele 2“).
27. Úřad obdržel návrh navrhovatele 2 dne 14. 6. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0227/2021/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele 2 dne 14. 6. 2021.
28. Účastníky správního řízení vedeného pod sp. zn. S0227/2021/VZ podle ustanovení § 256 zákona byli:
- zadavatel,
- navrhovatel 2,
- navrhovatel 1, jakožto vybraný dodavatel.
Obsah návrhu navrhovatele 2
29. Návrh navrhovatele 2 ze dne 14. 6. 2021 směřuje zejména proti rozhodnutí zadavatele o výběru navrhovatele 1 na veřejnou zakázku ze dne 4. 5. 2021, posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele 1 a všem souvisejícím a následným úkonům zadavatele.
30. Navrhovatel 2 namítá, že zadavatel se k celé řadě tvrzených námitek vyjádřil pouze povrchně a ve své podstatě na řádné vypořádání námitek CE rezignoval, v důsledku čehož celé rozhodnutí o námitkách CE trpí podstatnými vadami a jako takové je nezákonné a nepřezkoumatelné.
31. Dále navrhovatel 2 namítá, že zadavatel vadně a nedostatečně posoudil podmínky účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení, zejména pak ve vztahu k přechodu referencí z „Metrostav a.s.“ na navrhovatele 1, ke kterému navrhovatel 2 mimo jiné odkazuje na závěry plynoucí z rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0513/2020/VZ, č. j. ÚOHS-02753/2021/500/Alv, ze dne
25. 1. 2021 (dále jen „rozhodnutí Jihlava – JV obchvat“), které bylo rozhodnutím předsedy Úřadu sp.zn. ÚOHS-R0031,0041/2021/VZ, č. j. ÚOHS-13748/2021/162/BVa, ze dne 26. 4. 2021, sice zrušeno, ale dle navrhovatele 2 jsou v něm uvedené závěry použitelné na řešený případ.
32. Dále pak navrhovatel 2 napadá posouzení samotných referencí, které je dle jeho názoru učiněno v rozporu se stanovenými požadavky technické kvalifikace dle zadávacích podmínek veřejné zakázky, přičemž konkrétně k referenčním stavbám „D1 modernizace – úsek 06, EXIT 49 Psáře – EXIT 56 Soutice“, „D1 modernizace – úsek 03, EXIT 29 Hvězdonice – EXIT 34 Ostředek“ a „I/18 Sedlčany – Vojkov, oprava povrchu vozovky, svodidel a odvodnění“ uvádí, že nesplňují kritérium technické kvalifikace vymezené v čl. 8.3 zadávacích podmínek na rekonstrukci silnice, k referenčním stavbám „D11 1105/II Osičky – Hradec Králové v km 78,91 - 90,76“ a „D35 rekonstrukce vozovky km 280,9 – 282,9 vlevo a vpravo“ uvádí, že nezahrnují rekonstrukci nebo novostavbu silnice s min. délkou 2,5 km, když její délka je kratší. Současně navrhovatel 2 namítá, že s výjimkou referenční zakázky „I/18 Sedlčany – Vojkov, oprava povrchu vozovky, svodidel a odvodnění“ navrhovatel 1 nerealizoval žádnou z předložených referenčních zakázek samostatně, nýbrž všechny tyto referenční zakázky realizoval ve sdružení.
33. Závěrem navrhovatel 2 namítá, že je nedostatečné i posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) v nabídce navrhovatele 1.
34. S ohledem na výše uvedené se navrhovatel 2 domáhá, aby Úřad konstatoval nedodržení zákonného postupu zadavatelem a aby zrušil rozhodnutí o námitkách CE, oznámení o výběru dodavatele, rozhodnutí o výběru dodavatele, posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele (navrhovatele 1), posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele (navrhovatele 1) a všechny související a následné úkony zadavatele.
Další průběh správního řízení sp. zn. S0227/2021/VZ
35. Zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0227/2021/VZ oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-20235/2021/544/MNe ze dne 16. 6. 2021.
36. Dne 24. 6. 2021 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu navrhovatele 2 (dále jen „vyjádření k návrhu navrhovatele 2”) z téhož dne.
Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele 2 ze dne 24. 6. 2021
37. V rámci vyjádření k návrhu navrhovatele 2 zadavatel předně uvádí, že se v rozhodnutí o námitkách CE dostatečně vyjádřil k celé šíři námitkové argumentace navrhovatele 2 obsažené v rámci námitek CE, přičemž současně odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, dle které není nutné, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností, pokud poskytne srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě argumentace stěžovatele.
38. K posouzení podmínek účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení, konkrétně k přechodu referencí z „Metrostav a.s.“ na navrhovatele 1, zadavatel mimo jiné uvádí, že „Skutečnost, že výrobní prostředky, které společnost Metrostav a.s. použila při realizaci referenčních zakázek, přešly na vybraného dodavatele v důsledku převodu obchodního závodu, Zadavatel (jak bylo uvedeno již v Rozhodnutí o námitkách) dovodil z Notářského zápisu č. NZ 168/2021 ze dne 12. 4. 2021, resp. smlouvy o převodu části závodu, neboť podle této smlouvy byly převedeny ty organizační útvary – účetní střediska, které dané zakázky realizovaly. […] předání a převzetí výrobních prostředků pak […] vyplývalo z Potvrzení o převodu referencí, což Zadavatel uvedl již v Rozhodnutí o námitkách“.
39. K argumentaci rozhodnutím Jihlava – JV obchvat zadavatel mimo jiné uvádí, že interpretace daného rozhodnutí navrhovatelem 2 je absurdní. Dle zadavatele Úřad v rozhodnutí Jihlava – JV obchvat dovodil, že „[…] dokladem o převodu realizačního zázemí ‚nemůže být prosté souhlasné prohlášení převodce a nabyvatele o přechodu referencí‘, nikoliv že takové souhlasné prohlášení nemůže být dokladem o faktickém předání a převzetí předmětného realizačního zázemí“.
40. K namítanému nesplnění podmínek technické kvalifikace u vybraných referencí navrhovatele 1 zadavatel mimo jiné uvádí, že již v rozhodnutí o námitkách CE odkázal na údaje uvedené navrhovatelem 1 v rámci „[…] Seznamu realizovaných zakázek a v osvědčeních objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších stavebních prací“, přičemž zadavateli v průběhu posuzování splnění podmínek účasti navrhovatele 1, resp. při vyřizování námitek CE, nevznikl důvod pochybovat o pravdivosti daných tvrzení.
41. Zadavatel současně uvádí, že zadávací podmínky nesmí být bezdůvodně vykládány k tíži dodavatelů tak, aby byla omezena možnost dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku. Navrhovatel 2 však dle zadavatele nesprávně a neopodstatněně dovozuje ve vztahu k podmínkám technické kvalifikace takové požadavky, které však zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně nestanovil.
42. K posouzení MNNC v nabídce navrhovatele 1 zadavatel mimo jiné uvádí, že naplnil veškeré povinnosti související s posouzením MNNC, když navrhovatele 1 ve smyslu § 113 odst. 4 zákona vyzval k objasnění MNNC, navrhovatel 1 takové objasnění předložil a zadavatel ho posoudil, přičemž v souladu se zákonem nerozhodl o vyloučení navrhovatele 1.
43. S ohledem na výše uvedené navrhuje zadavatel návrh navrhovatele 2 zamítnout.
Vyjádření navrhovatele 1 k návrhu navrhovatele 2 ze dne 2. 7. 2021
44. V rámci vyjádření k návrhu navrhovatele 2 se navrhovatel 1 vyjadřuje zejména k řešení otázky přechodu referencí, k čemuž mimo jiné uvádí následující: „K prokázání přechodu referencí je třeba doložit, že došlo k převodu určité části závodu, jak byla tato část organizačně vymezena a že referenční zakázky byly realizovány prostřednictvím takto vymezeného organizačního celku. Jinými slovy, cesta k prokázání nevede skrze prokazování jednotlivostí (neboť tato cesta je v rozporu s pojetím závodu jako hromadné věci a ve svém důsledku je objektivně nerealizovatelná), ale skrze prokázání, že přešel útvar či útvary, které zakázku prokazatelně realizovaly.“
45. Navrhovatel 1 dále uvádí, že posouzení přechodu referencí zadavatelem podle jeho názoru odpovídá smyslu, který sledovaly závěry Rozhodnutí Jihlava – JV obchvat (a shodně též závěry v něm citovaných rozsudků) a nelze mu v tomto směru nic vytknout.
46. K namítanému nesplnění podmínek technické kvalifikace u vybraných referencí navrhovatel 1 mimo jiné uvádí, že navrhovatel 2 si chybně vykládá ustanovení zadávací dokumentace, k čemuž dodává, že v případě, kdy zadávací dokumentace umožňuje více výkladů, pak nelze vykládat zadávací podmínku k tíži účastníka zadávacího řízení.
47. K nedostatečnému posouzení MNNC navrhovatel 1 uvádí, že v souladu s § 113 odst. 5 zákona MNNC zdůvodnil, přičemž zadavatel provedl posouzení tohoto objasnění v souladu s § 113 odst. 6 zákona a taktéž ho zaznamenal do příloh oznámení o výběru.
48. S ohledem na výše uvedené navrhuje navrhovatel 1 návrh navrhovatele 2 zamítnout.
49. Současně navrhovatel 1 navrhuje, aby Úřad spojil řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0227/2021/VZ s řízením, které je vedeno o návrhu navrhovatele 1 pod sp. zn. ÚOHS-S0213/2021/VZ.
Ke společnému správnímu řízení vedenému pod sp. zn. S0213/2021/VZ
50. V zájmu dodržení zásady uvedené v ustanovení § 6 odst. 2 správního řádu a vzhledem k tomu, že správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S0213/2021/VZ a sp. zn. S0227/2021/VZ se týkají přezkoumání úkonů zadavatele v téže veřejné zakázce, byla Úřadem dne 27. 7. 2021 jmenovaná správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-25303/2021/535/MNe ze dne 27. 7. 2021 spojena do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0213/2021/VZ (dále jen „společné správní řízení“), přičemž tato skutečnost byla oznámena účastníkům společného správního řízení spolu s usnesením č. j. ÚOHS-25306/2021/535/MNe ze dne 27. 7. 2021, kterým Úřad současně určil účastníkům společného správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
51. Účastníky společného správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel 1,
- navrhovatel 2.
52. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-26092/2021/500/AIv ze dne 2. 8. 2021 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
Vyjádření navrhovatele 1 k podkladům rozhodnutí
53. Dne 4. 8. 2021 obdržel Úřad od navrhovatele 1 podání z téhož dne označené jako „Vyjádření Vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí“ z téhož dne.
54. Navrhovatel 1 se předně vyjadřuje k části společného správního řízení vztahující se k návrhu navrhovatele 2, přičemž uvádí, že zadavatel se s otázkou přechodu referencí na navrhovatele 1 v souvislosti s převodem části závodu společnosti „Metrostav a.s.“ vypořádal správně, když se zaměřil na ověření, že „[…] referenční zakázky uvedené v seznamu významných stavebních prací se realizovaly v rámci převedené části závodu“.
55. Dle navrhovatele 1 „musí být výrobní základna jako celek zachována, nicméně tento celek je třeba pojímat funkčně a nikoli skrze jednotlivosti, neboť závod je definován funkčním, organizačně-účetním vymezením“. Tento názor navrhovatel 1 opírá taktéž o závěry plynoucí z odborného článku „Přechod referencí při přechodu části závodu“ autorů Mgr. Jiřího Harnacha a Mgr. et. Ing. Kristýny Trávníčkové publikovaného v časopisu Veřejné zakázky, z něhož mimo jiné plyne názor, že „[…] s respektem k zásadě rovného přístupu bychom […] měli po všech zadavatelích vyžadovat, aby v rámci každého ověřování kvalifikace zkoumali personální a obchodní vývoj dodavatelů za posledních několik let a posuzovali, nakolik zůstalo zachováno „původní realizační zázemí“ a „veškeré původní vybavení“ z doby předkládané reference“.
56. K části společného správního řízení vztahující se k návrhu navrhovatele 1 pak navrhovatel 1 uvádí, že nesouhlasí s tím, jak se zadavatel vypořádal s námitkami MI. Objasnění nabídky navrhovatele 1 bylo časově a administrativně velmi náročné, proto se mu vyloučení ze zadávacího řízení jeví v této souvislosti v rozporu se zásadou přiměřenosti. Ačkoliv k administrativnímu pochybení došlo na straně navrhovatele 1, tak důvodem bylo zejména to, že výzva k předložení originálů nebyla zaslána elektronickým nástrojem.
57. S ohledem na výše uvedené navrhovatel 1 navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele 2 zamítnul, návrhu navrhovatele 1 vyhověl a zrušil rozhodnutí o námitkách MI ze dne 28. 5. 2021 a rozhodnutí o vyloučení ze dne 18. 5. 2021 tak, aby byl zadavatel povinen provést nové posouzení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona.
Vyjádření navrhovatele 2 k podkladům rozhodnutí
58. Dne 4. 8. 2021 obdržel Úřad od navrhovatele 2 podání z téhož dne označené jako „Vyjádření k podkladům rozhodnutí“ z téhož dne.
59. Navrhovatel 2 předně uvádí, že navrhovatel 1 se ve svém návrhu navrhovatele 1 hlásí k tomu, že v průběhu zadávacího řízení poskytoval zadavateli obsáhlé písemné objasnění a doplnění své nabídky, zdůvodňoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu, dokládal dvanáct zcela nových příloh a uvedl komplikované a obsáhlé vysvětlení převodu části závodu a s tím souvisejících referencí, majetku a zaměstnanců. Uvedené dle navrhovatele 2 svědčí o skutečnosti, že nabídka navrhovatele 1 „nebyla ve lhůtě pro podání nabídek podána v podobě vyžadované zákonem a zadávací dokumentací. V opačném případě by totiž nebylo nutné činit takto obsáhlá písemná objasnění a doplnění nabídky, nabídku masivně doplňovat o 12 nových příloh, jakož ani uvádět komplikované a obsáhlé vysvětlení převodu části závodu a s tím souvisejících referencí“. Zadavatel tedy v souladu se zákonem vyzval navrhovatele 1 k objasnění a doplnění nabídky, přičemž z takto uplatněného práva zadavatele k učinění této výzvy ve smyslu § 46 zákona, resp. ve smyslu § 113 zákona, pak v žádném případě nelze dovozovat povinnost zadavatele vyzývat navrhovatele 1 opakovaně také k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 zákona poté, co navrhovatel 1 tyto doklady nepředložil na základě první výzvy k předložení originálů.
60. Pro úplnost se navrhovatel 2 taktéž stručně vyjadřuje k tvrzením zadavatele a navrhovatele 1 ve vztahu k návrhu navrhovatele 2.
61. Dle navrhovatele 2 dochází ze strany navrhovatele 1 k dezinterpretaci jeho tvrzení, když tvrdí, že navrhovatel 2 „[…] nezohledňuje skutečnost, že obchodní závod jakožto předmět převodu a věc hromadná se v čase může měnit a současně dovozuje z citovaného Rozhodnutí Jihlava – JV obchvat zcela absurdní závěry o tom, že by přechodu reference měla bránit modernizace technického vybavení, ačkoli zachovává svůj účel, nebo použití odlišné ochrané helmy, reflexní vesty nebo mobilního telefonu“. Navrhovatel 2 naproti tomu uvádí, že pouze brojí proti tomu, že navrhovatel 1 řádně neprokázal svoji kvalifikaci, neboť nepředložil doklady, ze kterých by vyplývalo, že „[…] předložené referenční zakázky skutečně realizovala převáděná část ‚Divize 4‘, a nikoli jiná část ‚Divize 4‘ či jiné divize společnosti Metrostav a.s., a dále, že na ni skutečně (fakticky) přešly odpovídající výrobní prostředky ve smyslu závěrů citovaných rozhodnutí“.
62. Navrhovatel 2 se taktéž vyjadřuje ve vztahu k namítanému posouzení referenčních zakázek navrhovatele 1 ze strany zadavatele, k čemuž uvádí, že v žádosti zadavatele o písemné objasnění nabídky navrhovatele 1 ze dne 1. 4. 2021 se výslovně uvádí následující: „‚Kompletní rekonstrukcí silnice‘ dle zadávacích podmínek je taková rekonstrukce silnice, kdy byly nově položeny spodní podkladní vrstvy a konstrukční asfaltové hutněné vrstvy (ACP+ACL+ACO) v celé ploše vozovky včetně případného rozšíření vozovky.“ Dle navrhovatele 2 je tento výklad čl. 8.3 zadávací dokumentace „[…] jediný skutečně zamýšlený Zadavatelem a vyplývající z obsahu uvedeného ustanovení zadávací dokumentace“.
63. S ohledem na výše uvedené navrhovatel 2 navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele 1 zamítnul a ohledně návrhu navrhovatele 2 následně rozhodl tak, že správní řízení v této části v souladu s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastaví, jelikož se návrh navrhovatele 2 stane zjevně bezpředmětný, neboť odpadne jedna z obligatorních náležitostí pro jeho podání ve smyslu § 250 odst. 1 zákona, a to vzniklá nebo hrozící újma na právech navrhovatele 2.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
64. Dne 4. 8. 2021 obdržel Úřad od zadavatele podání z téhož dne označené jako „Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“ z téhož dne, v němž odkazuje na svá předchozí vyjádření, přičemž dodává, že nadále trvá i na svých závěrech učiněných v rozhodnutí o námitkách MI a rozhodnutí o námitkách CE.
65. Zadavatel se předně vyjadřuje k části společného správního řízení vztahující se k návrhu navrhovatele 1, když uvádí, že jeho postup při vyloučení navrhovatele 1 z účasti za zadávacím řízení byl zcela legitimní, přičemž na alternativní postup podle § 122 odst. 6 ve spojení s § 46 odst. 1 věta druhá zákona nemá navrhovatel 1 právní nárok.
66. Dále dle zadavatele princip hospodárnosti nemá podle rozhodovací praxe Úřadu aplikační přednost před zásadami veřejného zadávání a nemůže být aplikován v rozporu s textem zákona. Současně zadavatel akcentuje rozhodovací praxi Úřadu, dle které je zadávací řízení „[…] formalizovaný proces, kde i malé formální pochybení může vést k negativnímu důsledku v podobě vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení“.
67. Ve vztahu k nezaslání výzvy k předložení originálů prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK, nýbrž pouze do datové schránky, zadavatel odmítá jakoukoliv spoluodpovědnost za pochybení navrhovatele 1 a současně doplňuje, že navrhovatel 1 si předmětnou datovou zprávu z datové schránky včas vyzvedl.
68. K části společného správního řízení vztahující se k návrhu navrhovatele 2 pak zadavatel uvádí, že rozhodnutí o námitkách CE obsahovalo podrobné a srozumitelné vyjádření ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách CE. Zadavatel se vyjádřil a poskytl navrhovateli 2 srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností a pokud se k nějaké dílčí části argumentace navrhovatele 2 nevyjádřil v nejvyšší míře podrobnosti, pak to bylo z důvodu, že námitka navrhovatele 2 byla irelevantní či byla vypořádána v rámci celku.
69. Dále dle zadavatele byly jednotlivé referenční zakázky navrhovatele 1 posouzeny hodnotící komisí korektně a v mezích zákona a taktéž bylo prokázáno, že došlo k přechodu daných referencí na navrhovatele 1 na základě faktického stavu (reálné zkušenosti). Dle zadavatele tedy navrhovatel 1 splnil veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky.
70. Dále zadavatel uvádí, že řádně provedl posouzení MNNC v nabídce navrhovatele 1. Zadavatel po posouzení nabídky navrhovatele 1 konstatoval, že tato MNNC obsahuje, v souladu s § 113 odst. 4 zákona vyzval navrhovatele 1 ke zdůvodnění nabídkové ceny a navrhovatel 1 toto zdůvodnění doložil. Zadavatel přitom při posouzení objasnění neshledal důvody pro vyloučení navrhovatele 1 ze zadávacího řízení, což také řádně zaznamenal v rámci dokumentace o zadávacím řízení, zejm. do příloh oznámení o výběru.
71. S ohledem na obsah spisu je podle zadavatele nutno návrh navrhovatele 1, jakož i návrh navrhovatele 2 zamítnout, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
72. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele 1, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření a dále rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět je vymezen obsahem návrhu navrhovatele 2, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0227/2021/VZ, neboť žádost navrhovatele 2 se v důsledku zamítnutí návrhu navrhovatele 1 výrokem I. tohoto rozhodnutí stala zjevně bezpředmětnou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
73. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
74. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
75. Podle § 86 odst. 3 zákona před uzavřením smlouvy si zadavatel od vybraného dodavatele vždy vyžádá předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, pokud již nebyly v zadávacím řízení předloženy.
76. Podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.
77. Podle § 122 odst. 7 zákona zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle § 122 odst. 3 nebo 5 zákona nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.
78. Podle § 211 odst. 6 zákona je při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.
Zjištěné skutečnosti
79. Dle bodu 10 „Elektronický nástroj, komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem“ „Zadávacích podmínek veřejné zakázky“ (dále jen „zadávací podmínky“) zadavatel stanovil ve vztahu ke komunikaci mezi zadavatelem a potencionálními dodavateli následující:
„Zadavatel upozorňuje, že na zadávanou veřejnou zakázku se uplatní ust. § 211 odst. 3 ZZVZ, tj. že písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem musí probíhat elektronicky, a to v některé z následujících forem:
• elektronický nástroj E-ZAK,
• datová schránka ve smyslu zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů,
• elektronická pošta (e-mail).
Zadavatel doporučuje využívat pro elektronickou komunikaci elektronický nástroj E-ZAK dostupný na https://ezak.kr-vysocina.cz/, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách nebo v průběhu zadávacího řízení, či ZZVZ jinak.“
80. Dle čl. 7 „Popis srovnání hodnot získaných při hodnocení a výsledek hodnocení nabídek“ „Zprávy o hodnocení nabídek a záznamu o posouzení splnění podmínek účasti č. 1“ ze dne 31. 3. 2021 vyhodnotila hodnotící komise jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku navrhovatele 1 s nabídkovou cenou ve výši 116 666 666,00 Kč bez DPH, druhou byla nabídka navrhovatele 2 ve výši 132 999 397,63 Kč bez DPH.
81. Dle „Výzvy k písemnému objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádosti k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 1. 4. 2021 (dále jen „výzva k písemnému objasnění č. 1“) zadavatel vyzval navrhovatel 1 k objasnění a vysvětlení, případně doplnění údajů v souladu s požadavky zadávacích podmínek a § 46 odst. 3 zákona a dále ke zdůvodnění MNNC, k čemuž navrhovateli 1 stanovil lhůtu 5 pracovních dnů ode dne doručení dané výzvy. Výzva k písemnému objasnění č. 1 byla navrhovateli 1 doručena prostřednictvím datové schránky dne 1. 4. 2021.
82. Dle „Žádosti o prodloužení lhůty ‚k písemnému objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádost k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny‘“ ze dne 7. 4. 2021 (dále jen „žádost o prodloužení lhůty k písemnému objasnění“) požádal navrhovatel 1 s ohledem na charakter a rozsah vyžádaného objasnění o prodloužení lhůty k objasnění o 10 pracovních dnů.
83. Dle „Prodloužení lhůty k písemnému objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádost k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 8. 4. 2021 zadavatel částečně vyhověl žádosti o prodloužení lhůty k písemnému objasnění, přičemž danou lhůtu prodloužil do 20. 4. 2021.
84. Dne 19. 4. 2021 doručil navrhovatel 1 zadavateli „Písemné objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádost k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“ z téhož dne.
85. Dle „Výzvy k písemnému objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádosti k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny č. 2“ ze dne 27. 4. 2021 (dále jen „výzva k písemnému objasnění č. 2“) zadavatel vyzval navrhovatele 1 k objasnění nabídky, a to ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení dané výzvy. Výzva k písemnému objasnění č. 2 byla navrhovateli 1 doručena prostřednictvím datové schránky dne 27. 4. 2021. Navrhovatel 1 si výzvu k písemnému objasnění č. 2 z datové schránky fakticky vyzvedl až dne 28. 4. 2021.
86. Dne 29. 4. 2021 doručil navrhovatel 1 zadavateli „Písemné objasnění předložených údajů, dokladů a doplnění chybějících údajů, dokladů a žádost k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny č. 2“ z téhož dne.
87. Dle „Výpisu usnesení“ z „Usnesení 0796/15/2021/RK ze zasedání rady kraje č. 15/2021 konaného dne 4. 5. 2021“ (dále jen „rozhodnutí rady kraje“) rozhodla rada kraje vybrat k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku navrhovatele 1.
88. Dle „Oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 4. 5. 2021 (dále jen „oznámení o výběru“) zadavatel v souladu s ustanovením § 50 a § 123 zákona oznámil účastníkům zadávacího řízení, že na základě rozhodnutí rady kraje byl v souladu s § 122 odst. 1 zákona vybrán k uzavření smlouvy navrhovatel 1. Oznámení o výběru zadavatel odeslal účastníkům zadávacího řízení prostřednictvím datové schránky.
89. Dle výzvy k předložení originálů, která byla navrhovateli 1 doručena dne 4. 5. 2021, zadavatel v souladu s § 122 odst. 3 zákona a s použitím ust. § 46 odst. 1 zákona vyzval navrhovatele 1 k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci a dalších níže uvedených dokladů. Navrhovatel 1 si výzvu k předložení originálů fakticky převzal z datové schránky až dne 5. 5. 2021.
90. Dle bodu 1. „Výzvy k předložení dokladů o kvalifikaci“ odst. 1.1. „Ve vztahu k profesní způsobilosti“ výzvy k předložení originálů zadavatel požadoval předložit následující originály či ověřené kopie:
„- osvědčení o autorizaci nebo osvědčení o registraci pro obor dopravní stavby vydaným dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ;
- osvědčení o autorizaci nebo osvědčení o registraci pro obor mosty a inženýrské konstrukce vydaným dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ;
- úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností dle zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřičství a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, v rozsahu uvedeném v § 13 odst. 1 písm. a) a c) cit. zákona, a to pro osobu nebo osoby, jejichž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ.
Výše uvedené doklady, týkající se základní a profesní způsobilosti, lze nahradit předložením originálu či ověřené kopie výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů v souladu s § 228 ZZVZ.“
91. Dle bodu 1. „Výzvy k předložení dokladů o kvalifikaci“ odst. 1.2. „Ve vztahu k technické kvalifikaci“ výzvy k předložení originálů zadavatel požadoval předložit dále následující originály či ověřené kopie:
„- minimálně 2 osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení prací uvedených v nabídce v předloženém seznamu stavebních prací, potvrzená objednatelem stavebních prací
- Notářský zápis o koupi závodu, ve kterém převádí Metrostav a.s. na Metrostav Infrastructure a.s. vlastnické právo k závodu nazývaného ‚Divize 4‘
- Potvrzení o převodu referencí v důsledku převodu části závodu referenčních staveb uvedených v nabídce“.
92. Zadavatel v rámci bodu 1. „Výzvy k předložení dokladů o kvalifikaci“ výzvy k předložení originálů současně stanovil následující:
„U kvalifikace prokazované prostřednictvím jiných osob je dodavatel povinen zadavateli předložit:
a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 ZZVZ jinou osobou
b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby
c) doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ jinou osobou“
93. Dle bodu 2. „Způsob předložení dokladů“ výzvy k předložení originálů zadavatel uvedl, že „[…] doklady požadované touto výzvou musí být předloženy v elektronické podobě v originále nebo ověřené kopii a v českém nebo slovenském jazyce. Zadavatel stanoví pro doručení výše uvedených dokumentů lhůtu 5 pracovních dnů ode dne doručení této výzvy. Nesplnění uvedených povinností se považuje za důvod vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 122 odst. 7 ZZVZ“.
94. Dle čl. 3 „Návrh k vyloučení vybraného dodavatele“ „Záznamu o posouzení splnění podmínek účasti č. 4“ ze dne 17. 5. 2021 (dále jen „záznam o posouzení podmínek č. 4“) komise konstatovala, že zadavatel v souladu s § 122 odst. 3 zákona a s § 46 odst. 1 zákona odeslal dne 4. 5. 2021 prostřednictvím datové schránky navrhovateli 1 výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, které neměl k dispozici, přičemž navrhovateli 1 stanovil lhůtu 5 pracovních dnů ode dne doručení dané výzvy. Ačkoliv si navrhovatel 1 výzvu k předložení originálu fakticky převzal až dne 5. 5. 2021, v souladu s
§ 211 odst. 6 zákona je při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta. Výzva k předložení originálů tedy byla dle zákona doručena dne 4. 5. 2021, avšak navrhovatel 1 ve stanovené lhůtě (do 11. 5. 2021) nepředložil zadavateli „[…] žádné doklady ani jiné žádosti k prodloužení lhůty či prominutí zmeškání lhůty“.
95. Dle rozhodnutí o vyloučení, které bylo navrhovateli 1 doručeno dne 17. 5. 2021, zadavatel s odkazem na § 122 odst. 7 zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele 1 z další účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel 1 si rozhodnutí o vyloučení fakticky převzal z datové schránky až dne 18. 5. 2021. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že v souladu s § 122 odst. 3 zákona a s § 46 odst. 1 zákona odeslal dne 4. 5. 2021 prostřednictvím datové schránky navrhovateli 1 výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, které neměl k dispozici, přičemž navrhovateli 1 stanovil lhůtu 5 pracovních dnů ode dne doručení dané výzvy. Ačkoliv si navrhovatel 1 výzvu k předložení originálu fakticky převzal až dne 5. 5. 2021, v souladu s § 211 odst. 6 zákona je při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta. Výzva k předložení originálů tedy byla dle zákona doručena dne 4. 5. 2021, avšak navrhovatel 1 ve stanovené lhůtě (do 11. 5. 2021) nepředložil zadavateli „[…] žádné doklady ani jiné žádosti k prodloužení lhůty či prominutí zmeškání lhůty“.
96. Dle námitek MI, které byly zadavateli doručeny dne 18. 5. 2021, navrhovatel 1 řádně reagoval na všechny obsáhlé žádosti zadavatele o objasnění dle § 46 zákona, avšak v důsledku administrativního pochybení se výzva k předložení originálů zaslaná navrhovateli 1 dne 4. 5. 2021 nedostala do sféry osoby, která má administraci veřejné zakázky na starost. Navrhovatel 1 je přitom toho názoru, že tím, že zadavatel „[…] neopakoval svou Výzvu k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ a vyloučil Stěžovatele, který je zároveň vybraným dodavatelem, tedy dodavatelem, jehož nabídka splnila zadávací podmínky a je daleko levnější než nabídka druhá v pořadí, nepostupoval v souladu s principem hospodárnosti“. Současně navrhovatel 1 v rámci námitek MI argumentuje tím, že zadavatel v rozporu s vlastním doporučením v zadávacích podmínkách zaslal výzvu k předložení originálů prostřednictvím datové zprávy, namísto prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK. Navrhovatel 1 tedy shrnuje, že „[…] si je vědom, že chyba nastala u něj, nicméně se jednalo o administrativní pochybení, ke kterému by pravděpodobně nedošlo, pokud by Zadavatel neposlal Výzvu k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ do datové schránky, ale využil by elektronický nástroj, který je pro tento způsob komunikace preferovaný samotným Zadavatelem“. Navrhovateli 1 se současně zdá postup, který zadavatel nastínil v rozhodnutí o námitkách MI, tedy že uplatní právo na plnění z jistoty, vzhledem k výše uvedenému zcela nepřiměřený. Přílohou námitek MI navrhovatel 1 současně doložil dokumenty požadované zadavatel dle výzvy k předložení originálů.
97. Dle rozhodnutí o námitkách MI, které bylo navrhovateli 1 doručeno dne 28. 5. 2021, zadavatel odmítnul námitky MI v plném rozsahu, přičemž zopakoval svou argumentaci z rozhodnutí o vyloučení, tedy že navrhovatel 1 „[…] ve stanovené lhůtě (5 pracovních dnů ode dne doručení výzvy k předložení originálů dokladů kvalifikace) nepředložil žádné doklady, ani po zadavateli nepožadoval prodloužení lhůty či prominutí zmeškání lhůty“. Současně zadavatel konstatoval, že „[…] na provedení opakované výzvy, prodloužení lhůty pro doložení dokladů, či prominutí zmeškání lhůty nemá vybraný dodavatel právní nárok. Je na uvážení zadavatele, zda vyzve vybraného dodavatele znovu, či mu prodlouží lhůtu pro doložení dokladů, nebo dokonce promine její zmeškání. […] Rozhodnutí o vyloučení bylo s ohledem na výše uvedené a zejména na délku prodlení stěžovatele s předložením originálů dokladů přiměřené. Zadavatel rozhodnutí o vyloučení, které proběhlo zcela v souladu s právními předpisy, v současné chvíli ani zrušit nemůže, neboť k nápravnému opatření dle § 49 odst. 1 ZZVZ může zadavatel přistoupit pouze za situace, pokud zadavatel zjistí, že postupoval v rozporu s tímto zákonem. Stěžovateli se v námitkách nepodařilo doložit, že vyloučení bylo učiněno v rozporu se ZZVZ.“
98. K námitce doručení výzvy k předložení originálů prostřednictvím datové schránky namísto elektronického nástroje E-ZAK zadavatel v rozhodnutí o námitkách MI uvedl, že „[…] účastníkům zadávacího řízení toliko doporučil využívat pro elektronickou komunikaci elektronický nástroj E-ZAK. Jednalo se tedy o doporučení pro účastníky zadávacího řízení, nikoliv o povinnost pro kohokoliv. […] Zadavatel v průběhu zadávacího řízení využíval převážně datovou schránku (pozn. prostřednictvím datové schránky byly odeslány všechny výzvy k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle § 46 ZZVZ, výzvy k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, prodloužení lhůty k objasnění předložených údajů a dokladů dle § 46 ZZVZ, oznámení o výběru dodavatele a rozhodnutí zadavatele o vyloučení). Stěžovatel si všechny dokumenty z datové schránky, vyjma výzvy k předložení originálů dokladů o kvalifikaci, řádně převzal a reagoval na ně“.
99. Ve vztahu k tvrzenému rozporu uplatnění práva na plnění z jistoty se zásadou přiměřenosti zadavatel uvádí, že „[…] má dle § 41 odst. 8 ZZVZ právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 ZZVZ. […] Zadavatel by jednal v rozporu s principem péče řádného hospodáře, pokud by toto právo nevyužil. Stěžovatel by navíc byl neoprávněně zvýhodněn“.
100. V závěru rozhodnutí o námitkách MI se zadavatel současně vyjadřuje k námitce navrhovatele 1 ve vztahu k zásadě hospodárnosti, k čemuž uvádí následující: „Právní úprava zadávání veřejných zakázek sice zásadu hospodárnosti nestanovuje, ale zadavatel uznává, že jedním z cílů ZZVZ je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky. Tento smysl ZZVZ dosahuje nepřímo prostřednictvím formalizovaného procesu garantujícího zachování hospodářské soutěže. Zadávání veřejných zakázek je dle rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vysoce formalizovaný proces, kde i formální pochybení může mít fatální následky, a to jak pro zadavatele, tak i pro dodavatele. Z ustálené rozhodovací praxe ÚOHS dále vyplývá, že zásada zadávání veřejných zakázek nemá aplikační přednost před druhou a princip hospodárnosti nemůže mít přednost před postupem souladným se ZZVZ.“
Právní posouzení
101. Úřad předně konstatuje, že vzhledem ke stavu zadávacího řízení, kdy došlo ze strany zadavatele k vyloučení navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení, a k obsahu předmětných návrhů, kdy návrh navrhovatele 1 směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení a návrh navrhovatele 2 směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru navrhovatele 1 na veřejnou zakázku, posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele 1 a všem souvisejícím a následným úkonům zadavatele, přistoupil nejprve k řešení otázky, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele 1 ze zadávacího řízení v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující.
K vyloučení navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku
102. Úřad předně obecně uvádí, že v ustanovení § 122 odst. 3 zákona je mj. zakotvena povinnost zadavatele poté, co vyhodnotí předložené nabídky, odeslat vybranému dodavateli výzvu k předložení dokumentů uvedených v § 122 odst. 3 písm. a) zákona, tj. originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici. Zadavatel tak nemusí vybraného dodavatele vyzývat k předložení originálů či ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud tyto byly například již součástí nabídky. Pokud však vybraný dodavatel originály či ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci požadované zadavatelem v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 zákona nepředloží, zadavatel je povinen ho dle ustanovení § 122 odst. 7 zákona z účasti v zadávacím řízení vyloučit.
103. Dle zjištění Úřadu (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v šetřeném případě zadavatel požadoval po navrhovateli 1 doložit v rámci výzvy k předložení originálů k prokázání profesní způsobilosti následující originály či ověřené kopie dokladů:
„- osvědčení o autorizaci nebo osvědčení o registraci pro obor dopravní stavby vydaným dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ;
- osvědčení o autorizaci nebo osvědčení o registraci pro obor mosty a inženýrské konstrukce vydaným dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ;
- úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností dle zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřičství a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, v rozsahu uvedeném v § 13 odst. 1 písm. a) a c) cit. zákona, a to pro osobu nebo osoby, jejichž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, nebo jiný rovnocenný doklad dle § 45 ZZVZ.“
104. Dále dle zjištění Úřadu (viz body 91. a 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel v šetřeném případě současně požadoval po navrhovateli 1 doložit v rámci výzvy k předložení originálů k prokázání technické kvalifikace následující originály či ověřené kopie dokladů:
„- minimálně 2 osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení prací uvedených v nabídce v předloženém seznamu stavebních prací, potvrzená objednatelem stavebních prací
- Notářský zápis o koupi závodu, ve kterém převádí Metrostav a.s. na Metrostav Infrastructure a.s. vlastnické právo k závodu nazývaného ‚Divize 4‘
- Potvrzení o převodu referencí v důsledku převodu části závodu referenčních staveb uvedených v nabídce“
Zadavatel pak ve vztahu k těmto dokumentům současně stanovil následující:
„U kvalifikace prokazované prostřednictvím jiných osob je dodavatel povinen zadavateli předložit:
a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 ZZVZ jinou osobou
b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby
c) doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ jinou osobou“
105. Úřad dále z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že předmětná výzva k předložení originálu byla v souladu s § 216 zákona navrhovateli 1 doručena dne 4. 5. 2021, přičemž k jejímu faktickému převzetí (resp. přihlášení do datové schránky) navrhovatelem 1 došlo dne 5. 5. 2021. Z dokumentace o zadávacím řízení přitom plyne, že navrhovatel 1 na danou výzvu až do rozhodnutí o vyloučení nijak nereagoval, zadavateli požadované originály či ověřené kopie kvalifikaci nezaslal a ani nepožádal o prodloužení či prominutí zmeškání lhůty.
106. Pro úplnost přitom Úřad taktéž ověřil, zda zadavatel neměl příslušné originály či ověřené kopie specifikované ve výzvě k předložení originálů k dispozici již před odesláním výzvy k předložení originálů, a zda tedy nebylo na místě uplatnit výjimku, kdy vybraný dodavatel není povinen opakovaně předkládat zadavateli originály či ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je zadavateli předložil dříve v průběhu zadávacího řízení (např. v rámci nabídky) a zadavatel je tedy již mohl mít plně k dispozici. Dle zjištění Úřadu však z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dokumenty specifikované ve výzvě k předložení originálů vztahující se k prokázání kvalifikace sice navrhovatel 1 předložil zadavateli již v rámci své nabídky, avšak pouze ve formě prostých kopií.
107. Z výše uvedených skutečností tedy jednoznačně vyplývá, že zadavatel byl povinen vyzvat navrhovatele 1 k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, které neměl k dispozici, přičemž navrhovatel však na výzvu zadavatele nijak nereagoval.
108. Rozhodnutím o vyloučení, které bylo navrhovateli 1 doručeno dne 18. 5. 2021, tedy zadavatel s odkazem na § 122 odst. 7 zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele 1 z další účasti v zadávacím řízení (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
109. K výše uvedenému pak Úřad konstatuje, že ostatně ani sám navrhovatel 1 nezpochybňuje fakt, že zadavatel byl povinen jej vyzvat k předložení originálů nebo ověřených kopií příslušných dokladů o jeho kvalifikaci a že požadované dokumenty dle výzvy k předložení originálů zadavateli ve stanovené lhůtě nedoložil (ale učinil tak dodatečně až v rámci svých námitek MI), a tedy že formálně byl důvod pro vyloučení navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení dle § 122 odst. 7 zákona naplněn, nicméně má za to, že v šetřeném případě nastaly okolnosti, které měly převážit nad tímto formalistickým postupem.
110. Jak již však Úřad uvedl výše, v případě že vybraný dodavatel nepředloží požadované doklady v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 zákona, tj. originály nebo ověřené kopie dokladů o kvalifikaci, je zadavatel dle § 122 odst. 7 zákona povinen takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Jedná se o obligatorní ustanovení zákona, tzn. že v případě, kdy účastník zadávacího řízení nesplní podmínku stanovenou v § 122 odst. 3 písm. a) zákona, je zadavatel povinen jej vyloučit, v opačném případě by totiž zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. V šetřeném případě tak byl zadavatel povinen vyloučit navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení, a to právě pro nesplnění podmínky stanovené v § 122 odst. 3 písm. a) zákona, tj. nepředložení originálu nebo ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci. Na právě uvedeném pak nemůžou nic změnit ani navrhovatelem 1 uvedené argumenty, k nimž se Úřad v podrobnosti vyjádří dále.
111. K námitce navrhovatele 1, dle které je postup zadavatele, kdy vyloučil navrhovatele 1 pro nepředložení dokladů způsobem uvedeným ve výzvě k předložení originálů o jeho kvalifikaci v souladu s § 122 odst. 3 zákona, rozporný se zásadou hospodárného vynakládání veřejných prostředků a v rozporu se zásadou přiměřenosti, a to zejména ohledem na to, že zadavatel vyloučil dodavatele s nejnižší nabídkovou cenou, ačkoliv měl k dispozici všechny relevantní doklady, ze kterých vyplynulo splnění kvalifikace a šlo tedy čistě o doložení dokladů v originále, resp. ověřené kopii, uvádí Úřad následující.
112. Zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem vycházejícím ze základních zásad uvedených v § 6 odst. 1 a 2 zákona, jež se promítají do ostatních ustanovení zákona, čímž je zaručen rovný přístup k jednotlivým uchazečům po celou dobu zadávacího řízení. Nelze tedy akceptovat takový postup zadavatele, kdy by navzdory nesplnění zadávacích podmínek ponechal takového účastníka v zadávacím řízení a tohoto poté vybral jako dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější s odkazem na její nejnižší cenu, čímž by výběr tohoto dodavatele ospravedlnil. Takový postup zákon neumožňuje, neboť tento by odporoval relevantním ustanovením zákona a nebyl souladný zejména se zásadou rovného zacházení zaručující rovný přístup k uchazečům. Zadavatel musí v zadávacím řízení striktně postupovat podle jednotlivých ustanovení zákona, neboť ani jinou možnost nemá. K tomu Úřad dále dodává, že námitku navrhovatele týkající se údajného rozporu postupu zadavatele se zásadou hospodárnosti považuje za irelevantní rovněž s ohledem na závěry ustálené judikatury a rozhodovací praxe Úřadu. Z ustálené judikatury i z rozhodovací praxe Úřadu sice vyplývá, že zásada hospodárnosti je jednou ze zásad, pro které byl zákon koncipován a úzce souvisí s účelem zadávacího řízení, tj. efektivní vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů, a že cílem zákona je spolu s jinými zákony zajištění zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými prostředky, nicméně zákon tohoto cíle dosahuje právě skrze vytváření podmínek pro to, aby byly zakázky zadávány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a k tomu má vlastní zásady zakotvené v § 6 zákona. Úřad tak nemá posuzovat, zda vůbec zakázka měla být zadána, zda naplní určitý cíl, nebo zda jde o mrhání peněz. Úřad v prvé řadě zajímá způsob provedení zadávacího řízení (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2015/VZ-14888/2016/321/OHo ze dne 11. 4. 2016).
113. V návaznosti na výše uvedené tedy Úřad konstatuje, že zadavatel vyloučením navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení dle § 122 odst. 7 zákona nepostupoval v rozporu se zákonem, neboť zásady hospodárnosti ani přiměřenosti nemají přednost před postupem zadavatele v souladu se zákonem či zásadou rovného zacházení.
114. Co se týče námitky navrhovatele 1, dle které zadavatel má nést podíl viny na administrativním pochybení navrhovatele 1, kdy tento nereagoval na výzvu k předložení originálů včas, neboť v rozporu s preferovaným způsobem pro elektronickou komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK, odeslal výzvu k předložení originálů prostřednictvím datové schránky, Úřad uvádí následující.
115. Zadavatel v rámci zadávacích podmínek (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí) stanovil v souladu s § 211 odst. 3 zákona jako možné formy komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem elektronický nástroj E-ZAK, datovou schránku ve smyslu zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů a elektronickou poštu (e-mail). Zadavatel současně v rámci bodu 10 zadávacích podmínek uvedl, že„doporučuje využívat pro elektronickou komunikaci elektronický nástroj E-ZAK“.
116. Jak již Úřad uvedl výše, výzva k předložení originálů byla zadavatelem navrhovateli 1 odeslána prostřednictvím datové schránky dne 4. 5. 2021 a v souladu s § 211 odst. 6 zákona byla téhož dne doručena. Navrhovatel 1 si výzvu k předložení originálů fakticky převzal z datové schránky dne 5. 5. 2021.
117. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že použití elektronického nástroje E-ZAK v zadávacích podmínkách bylo zadavatelem stanoveno pouze jako doporučení a zadavatel tak použil k odeslání výzvy k předložení originálů pouze jeden z možných způsobů elektronické komunikace uvedený v bodě 10 zadávacích podmínek, konkrétně datovou schránku, přičemž navrhovatel 1 si danou výzvu k předložení originálů převzal z datové schránky dne 5. 5. 2021, a tedy nejpozději tohoto dne se s danou výzvou prokazatelně seznámil. Nad rámec uvedeného přitom Úřad podotýká, že uvedený způsob komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem 1, tedy výhradně prostřednictvím datové schránky, zadavatel již využil i při odeslání výzvy k písemnému objasnění č. 1, výzvy k písemnému objasnění č. 2 nebo oznámení o výběru (viz body 81., 85. a 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž navrhovatel 1 si uvedené dokumenty vždy řádně převzal a v případě potřeby na ně též včas (i po případném prodloužení dané lhůty na žádost navrhovatele 1) reagoval, a tedy daný postup zadavatele „nevybočoval“ ze zavedené praxe.
118. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval při odeslání výzvy k předložení originálů prostřednictvím datové schránky v souladu se zákonem i zadávacími podmínkami, a tedy ani tento argument navrhovatele 1 nemůže zvrátit závěr Úřadu o tom, že zadavatel postupoval v souladu s § 122 odst. 7 zákona, když vyloučil navrhovatele 1 z účasti v zadávacím řízení poté, co zadavateli na základě jeho výzvy dle § 122 odst. 3 zákona nepředložil originály či ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci.
119. Stejně tak nemůže mít na posouzení splnění povinnosti navrhovatele 1 předložit k výzvě dle § 122 odst. 3 zákona zadavateli originály či ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci vliv skutečnost, že navrhovatel 1 v průběhu zadávacího řízení na jiné žádosti a výzvy zadavatele k objasnění nabídky obsáhle a včas reagoval. Úřad proto i tuto argumentaci navrhovatele 1 považuje za nedůvodnou.
120. Úřad současně uvádí, že zadavatel je povinen v zadávacím řízení vždy postupovat v souladu s platnými a účinnými právními předpisy, nikoliv podle návrhu novelizace zákona, jak se ve svém návrhu snaží dovozovat navrhovatel 1, a proto ani argumentaci navrhovatele 1 možnou budoucí změnou zákona, podle které by již zadavatelé nemuseli vyžadovat originály dokladů prokazujících kvalifikaci před uzavřením smlouvy, nepovažuje v šetřeném případě za relevantní.
121. Na základě výše uvedených skutečností a v souladu se všemi zjištěnými poznatky tedy Úřad uzavírá, že jelikož navrhovatel 1 nepředložil zadavateli na základě výzvy dle § 122 odst. 3 písm. a) zákona originály nebo úředně ověřené kopie požadovaných dokladů o jeho kvalifikaci, zadavatel postupoval v souladu s § 122 odst. 7 zákona, když jej vyloučil, jakožto účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady a vzorky podle § 122 odst. 3 zákona, z účasti v zadávacím řízení.
Shrnutí
122. Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
123. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad neshledal nedodržení pravidla pro zadání veřejné zakázky stanoveného zákonem, když zadavatel rozhodnutím o vyloučení navrhovatele 1 vyloučil ze zadávacího řízení dle § 122 odst. 7 zákona pro nesplnění podmínky stanovené v § 122 odst. 3 písm. a) zákona, tj. nedoložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci navrhovatele 1, a není tedy dán důvod pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona. Úřad proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele 1 tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K údajnému porušení povinnosti zadavatele při vypořádání skutečností uvedených v námitkách MI
124. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel 1 v rámci návrhu navrhovatele 1 brojí mimo samotného rozhodnutí o vyloučení též proti rozhodnutí o námitkách MI, které považuje za nepřezkoumatelné a nezákonné, jelikož se měl zadavatel nedostatečně vypořádat se všemi argumenty předloženými v námitkách MI, přistoupil Úřad pro úplnost taktéž k posouzení, zda je rozhodnutí o námitkách MI učiněno v souladu se zákonem, tj. v souladu s
§ 245 odst. 1 zákona.
125. Úřad v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
126. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 18. 5. 2021 námitky MI z téhož dne, které dle § 245 odst. 1 zákona odmítl rozhodnutím o námitkách MI ze dne 28. 5. 2021, které bylo navrhovateli 1 doručeno téhož dne.
127. V předmětném rozhodnutí o námitkách MI dle zjištění Úřadu (viz body 97. až 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel nejprve opakuje důvody pro vyloučení navrhovatele, které uvedl již v rozhodnutí o vyloučení, tedy že navrhovatele 1 řádně vyzval k předložení originálů či ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, přičemž navrhovatel 1 ve stanovené lhůtě na výzvu k předložení originálů nijak nereagoval, načež zadavatel s odkazem na § 122 odst. 7 zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele 1 ze zadávacího řízení. Zadavatel současně uvedl, že „[…] na provedení opakované výzvy, prodloužení lhůty pro doložení dokladů, či prominutí zmeškání lhůty nemá vybraný dodavatel právní nárok. […] Rozhodnutí o vyloučení bylo s ohledem na výše uvedené a zejména na délku prodlení stěžovatele s předložením originálů dokladů přiměřené. Zadavatel rozhodnutí o vyloučení, které proběhlo zcela v souladu s právními předpisy, v současné chvíli ani zrušit nemůže, neboť k nápravnému opatření dle § 49 odst. 1 ZZVZ může zadavatel přistoupit pouze za situace, pokud zadavatel zjistí, že postupoval v rozporu s tímto zákonem. Stěžovateli se v námitkách nepodařilo doložit, že vyloučení bylo učiněno v rozporu se ZZVZ“.
128. Zadavatel se současně v rámci rozhodnutí o námitkách MI vypořádal s námitkou na formu doručení rozhodnutí o vyloučení prostřednictvím datové schránky namísto prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK, k čemuž uvedl, že využití elektronického nástroje E-ZAK bylo zadavatelem formulováno pouze jako doporučení ve vztahu k uchazečům, nikoliv jako závazné pravidlo pro dodavatele. Zadavatel současně poukázal na skutečnost, že komunikace, která předcházela zaslání výzvy k předložení originálů, byla taktéž uskutečňována prostřednictvím datové schránky, přičemž navrhovatel 1 vždy reagoval řádně a včas.
129. Zadavatel se v rámci rozhodnutí o námitkách MI současně vyjádřil k tvrzenému porušení zásady hospodárnosti, k čemuž se odkázal na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, dle které zásady zadávaní veřejných zakázek nemají vůči sobě navzájem aplikační přednost, natož aby zásada hospodárnosti měla přednost před postupem souladným se zákonem, k čemuž taktéž dodává, že zadávaní veřejných zakázek je vysoce formalizovaný proces, kde i nepatrné pochybení může mít významné negativní důsledky jak pro zadavatele, tak i dodavatele.
130. Zadavatel se v rámci rozhodnutí o námitkách MI současně vyjádřil k namítané nepřiměřenosti postupu uplatnění práva na plnění z jistoty zmíněném v rámci rozhodnutí o vyloučení, k čemuž uvedl, že dle § 41 odst. 8 zákona má zadavatel právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 zákona. Zadavatel by tedy dle svého názoru jednal „[…] v rozporu s principem péče řádného hospodáře, pokud by toto právo nevyužil. Stěžovatel by navíc byl neoprávněně zvýhodněn“.
131. Dle Úřadu tak z odůvodnění rozhodnutí o námitkách MI jasně vyplývá, z jakých důvodů zadavatel rozhodl o zamítnutí námitek MI, přičemž tento svůj postup řádně odůvodnil a vyjádřil se ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem 1 v námitkách MI, a to dostatečně srozumitelně a v podrobnostech nezbytných pro následnou kontrolu postupu zadavatele.
132. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad ve vztahu k v návrhu navrhovatele 1 namítanému údajnému nesplnění povinnosti zadavatele podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem 1 v námitkách MI konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek MI dodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se podrobně a srozumitelně v rozhodnutí o námitkách MI vyjádřil ke všem námitkám navrhovatele 1.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
133. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
134. Úřad konstatuje, že pojem „bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení navrhovatele. Jelikož je výrokem I. tohoto rozhodnutí konstatováno, že návrh navrhovatele 1 se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, dochází v důsledku potvrzení oprávněnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele 1 k zániku účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení. Návrh navrhovatele 2, který směřoval proti rozhodnutí o výběru navrhovatele 1, posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele 1 v zadávacím řízení, posouzení MNNC v nabídce navrhovatele 1 a všem souvisejícím a následným úkonům zadavatele, je tak zjevně bezpředmětným, neboť zadavatel rozhodnutím o vyloučení již navrhovatele 1 vyloučil z účasti na zadávacím řízení, což Úřad tímto rozhodnutím potvrdil. Rozhodnutí Úřadu o žádosti navrhovatele 2 by tedy již nemělo pro navrhovatele 2 význam. Je tomu tak proto, že k navrhovanému zrušení rozhodnutí o výběru navrhovatele 1 a všech následných úkonů již nelze přikročit za situace, kdy byl navrhovatel 1 ze zadávacího řízení vyloučen, což Úřad zamítnutím návrhu navrhovatele 1 výrokem I. tohoto rozhodnutí potvrzuje.
135. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl o zastavení té části společného správního řízení, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele 2 ze dne 14. 6. 2021, a o němž bylo původně pod sp. zn. S0227/2021/VZ vedeno samostatné správní řízení, tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
136. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí závisí na nabytí právní moci výroku I. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Zadavatel je oprávněn podat rozklad proti výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí, navrhovatel 1 je oprávněn podat rozklad proti výroku I. a II. tohoto rozhodnutí a navrhovatel 2 je oprávněn podat rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí.
Včas podaný rozklad proti výroku I. má odkladný účinek.
Rozklad proti výroku II. nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek, tento výrok však nemůže nabýt samostatně právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok I. tohoto rozhodnutí.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
2. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1
3. EUROVIA CS, a.s., U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4
4. COLAS CZ, a.s., Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy