číslo jednací: 36181/2021/500/AIv
spisová značka: S0271/2021/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 12. 11. 2021 |
| Dokumenty |  2021_S0271.pdf 416 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0271/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-36181/2021/500/AIv |
|
Brno: 27. 10. 2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 7. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň,
- navrhovatel – PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice,
ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872,
rozhodl takto:
I.
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice – ze dne 14. 7. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872, se v části týkající se údajného porušení ust. § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 11. 5. 2021, kterým měl dle názoru navrhovatele zadavatel změnit zadávací dokumentaci tak, že tato změna byla způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, aniž by však prodloužil lhůtu pro podání žádosti o účast tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, podle § 257 písm. h) cit. zákona zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.
II.
Zadavatel – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nerozhodl o řádně a včas podaných námitkách stěžovatele – PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice – ze dne 22. 6. 2021, jež byly cit. zadavateli doručeny téhož dne, a to v částech námitek směřujících proti porušení následujících ustanovení zákona:
- ust. § 6 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,
- ust. § 99 odst. 2 cit. zákona v souvislosti s uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 10. 6. 2021, kterým měl zadavatel změnit zadávací dokumentaci tak, že tato změna byla způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, aniž by však prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku,
- ust. § 45 odst. 3 cit. zákona, tím, že zadavatel údajně vyloučil předložení dokladů v žádosti o účast ve slovenském jazyce,
- ust. 36 odst. 3 cit. zákona tím, že v návrhu smlouvy o dílo zadavatel stanovil takové smluvní podmínky, kterými přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele,
- ust. § 92 odst. 1 cit. zákona, když soupis prací neobsahuje popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky a nevymezuje věcně veřejnou zakázku tak, aby bylo možné veřejnou zakázku realizovat, přičemž mezi soupisem prací a projektovou dokumentací lze spatřovat rozpory,
- ust. § 79 odst. 1 cit. zákona, tím, že nestanovil kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky, nýbrž tak, aby docházelo k maximálnímu omezení účasti dodavatelů a omezení hospodářské soutěže,
- ust. § 79 odst. 2 písm. d) cit. zákona, tím, že zadavatel požadoval doložit osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob, které se nemusejí podílet na realizaci veřejné zakázky,
- ust. 36 odst. 1 cit. zákona, neboť zadavatel bezdůvodně zaručil konkurenční výhodu některým dodavatelům tím, že stanovil nezákonná kritéria technické kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) cit. zákona,
ve lhůtě dle výše uvedeného ustanovení cit. zákona, když do 15 dnů ode dne doručení námitek, tj. nejpozději do 7. 7. 2021, neodeslal rozhodnutí o námitkách citovanému stěžovateli, ale učinil tak až dne 8. 7. 2021.
III.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872.
IV.
Zadavateli – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0271/2021/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872.
V.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ[1]
1. Zadavatel – Nemocnice Kadaň s.r.o., IČO 25479300, se sídlem Golovinova 1559, 432 01 Kadaň (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), zahájil podle § 58 odst. 1 zákona dne 15. 4. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce operačních sálů - NEMOCNICE KADAŇ“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-013057, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 5. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 4. 2021 pod
ev. č. 2021/S 076-193356, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 14. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 093-240872 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU ZAKÁZKY A JEHO TECHNICKÁ SPECIFIKACE“ kvalifikační dokumentace ze dne 19. 4. 2021 (dále jen „kvalifikační dokumentace“) výkon generálního dodavatele stavebních prací pro investiční akci „REKONSTRUKCE OPERAČNÍCH SÁLŮ – NEMOCNICE KADAŇ“. Dle bodu B.2.1.1 „Nová stavba nebo změna dokončené stavby“ B SOUHRNNÉ TECHNICKÉ ZPRÁVY (dále jen „souhrnná technická zpráva“) se jedná o změnu dokončené stavby – „rekonstrukci operačního traktu a nové zřízení centrální sterilizace ve stávajících prostorách. Součástí stavby je i stavba skladu mediplynů a provizorní staveništní komunikace.“.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle bodu „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU ZAKÁZKY A JEHO TECHNICKÁ SPECIFIKACE“ kvalifikační dokumentace 223 559 700,- Kč bez DPH.
4. Zadavatel stanovil v bodě 11 „LHŮTA PRO PODÁNÍ ŽÁDOSTÍ O ÚČAST“ kvalifikační dokumentace lhůtu pro podání žádostí o účast do 26. 5. 2021, 14:00 hod.
5. Dne 11. 5. 2021 zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD ze dne 11. 5. 2021“), kterým současně prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast do 16. 6. 2021, 14:00 hod.
6. Dne 10. 6. 2021 zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD ze dne 10. 6. 2021“), kterým prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast do 23. 6. 2021, 10:00 hod.
7. Dne 22. 6. 2021 obdržel zadavatel námitky od společnosti PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice (dále jen „navrhovatel“), kterými navrhovatel brojil proti zadávacím podmínkám a proti postupu zadavatele souvisejícímu s vysvětleními ZD ze dne 11. 5. 2021 a 10. 6. 2021 (dále jen „námitky“).
8. Zadavatel rozhodnutím ze dne 8. 7. 2021 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), přičemž rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
9. Navrhovatel následně podal dne 14. 7. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
10. Navrhovatel předně namítá porušení ust. § 99 odst. 2 zákona v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 a 10. 6. 2021, přičemž uvádí, že zadavatel provedl takové změny zadávací dokumentace, které byly způsobilé rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, aniž by však prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
11. Návrh navrhovatele dále směřuje proti zadávacím podmínkám. V této souvislosti navrhovatel namítá rozpor s ust. § 45 odst. 3 zákona, dále poukazuje na porušení ust. § 36 odst. 3 zákona, neboť závazný návrh smlouvy o dílo obsahuje dle jeho přesvědčení ustanovení rozporná se zákonem, a dále zastává názor, že vymezený soupis prací není úplný a dostatečně podrobný a poukazuje na rozpory mezi soupisem prací a projektovou dokumentací, a dále brojí proti kritériím technické kvalifikace, která považuje za nezákonná, nepřiměřená, diskriminační, netransparentní a bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům. Navrhovatel dále brojí proti rozhodnutí o námitkách, které považuje za nepřezkoumatelné.
12. Navrhovatel se domáhá zrušení předmětného zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
13. Úřad obdržel návrh dne 14. 7. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
14. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-23800/2021/524/RŠu ze dne 14. 7. 2021.
16. Dne 23. 7. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 23. 7. 2021“) a část dokumentace o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 23. 7. 2021
17. Zadavatel je přesvědčen, že v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 a 10. 6. 2021 neprovedl změnu, která by byla způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, přičemž poukazuje na to, že v souvislosti s předmětnými vysvětleními ZD přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast.
18. Ve vztahu k namítanému porušení ust. § 45 odst. 3 zákona zadavatel uvádí, že „[j]azyk nabídek si volí zadavatel dle svého uvážení, zákon mu neukládá povinnost umožnit přijetí nabídky v jiném než české[m] jazyku. ZZVZ ukládá povinnost přijmout bez překladu doklady ve slovenském jazyku, což zadavatel nevyloučil. Zákonnou úpravu v tomto případě nelze vyloučit, zadavatel musí v souladu s § 45 ZZVZ přijmout doklady ze zahraničí i u nezahraničních osob s pře[]kladem, který není vyžadován u slovenštiny.“
19. Ve vztahu ke smluvním podmínkám zadavatel uvádí, že požaduje po uchazečích ujištění, že jsou jim známa fakta ze zadávací dokumentace a dostatečně využili instituty objasnění případných nejasností formou žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace či prohlídkou místa plnění před uzavřením smlouvy. Zadavatel konstatuje, že se nikterak nezříká odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek.
20. Zadavatel dále uvádí, že právě pro případy, kdy by nebyl výkaz výměr zcela kompletní, „což ani při vynaložení veškeré možné péče nelze (…) vyloučit“, provedl takovou úpravu, která vylučuje přenesení odpovědnosti a rizika za úplnost a správnost zadávací dokumentace na zhotovitele, a to právě tím, že v návrhu smlouvy o dílo stanovil přednost výkazu výměr před projektovou dokumentací. Zadavatel dále uvádí, že další případné rozpory a změny v předmětu díla v průběhu realizace veřejné zakázky řeší kapitola II. návrhu smlouvy o dílo v odstavcích 10., 11. a 12. „Tímto zadavatel jasně deklaruje svoji zodpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek jak v průběhu zadávacího řízení, tak v průběhu realizace předmětu díla veřejné zakázky.“
21. K výhradám týkajícím se absence některých položek ve výkazu výměr zadavatel uvádí, že tyto nedostatky budou řešeny v další fázi zadávacího řízení, a to ve lhůtě pro podání nabídek, zejm. prostřednictvím institutu objasnění zadávací dokumentace.
22. Zadavatel dále uvádí výčet položek, které v návaznosti na námitky navrhovatele ve výkazu výměr upravil, a to položku č. 40 soupisu prací – „Montáž lešení prostorového rámového těžkého pracovního s podlahami“, dále doplnil položky spojené s provedením prostupů obkladů u keramických obkladů, u položek dlažeb zadavatel upravil kalkulaci s materiálem o kusovosti 4 – 6 ks/m2, přičemž pro požadavek na protiskluznou úpravu dlažby zadavatel odkazuje na projektovou dokumentaci a keramické sokly se dle zadavatele nebudou fyzicky provádět, přestože jsou uvedeny v projektové dokumentaci. Co se týče dilatací nových konstrukcí, dle zadavatele budou prováděny v místech stávajících dilatací, které budou při provádění konstrukcí zohledněny po obvodech. Nové konstrukce nebude dle zadavatele třeba prořezávat. K požadavku na bezpečnostní sklo u položek oken zadavatel odkazuje na projektovou dokumentaci, kde je tento požadavek uveden. Zadavatel dále poukazuje na to, že do výkazu výměr doplnil práce a dodávky spojené s požadavkem na asfaltový těsnící provazec u skladu medicinálních plynů. K rozporným požadavkům betonové směsi na základovou desku zadavatel toliko uvádí, že skladby dle projektové dokumentace odpovídají zadávací projektové dokumentaci. K položce č. 129 výkazu výměr dveře dřevěné dvoukřídlé zadavatel uvádí, že plná specifikace položky je uvedena v projektové dokumentaci. Zadavatel konstatuje, že cenová úroveň je u položky uváděna z důvodu, aby dodavatelé věděli, v jaké úrovni mají položky oceňovat, a také že se jedná o ceny dle metodiky URS. Právě uvedené dle zadavatele neznamená, že se musí bezpodmínečně vycházet z programové databáze materiálů.
23. Co se týče kritérií technické kvalifikace, zadavatel nesouhlasí s tvrzeními navrhovatele, přičemž uvádí, že navrhovatel posuzuje kritéria technické kvalifikace bez komplexního pojetí vztahů jednotlivých členů realizačního týmu a jejich praktické zkušenosti s obdobnými zakázkami. Zadavatel akcentuje, že požaduje tým složený z odborně způsobilých osob.
24. Dle zadavatele je běžnou praxí, „že zadavatelé požadují po uchazečích kvalifikované osoby s referencemi ve stejné hodnotě požadovaných referenčních staveb. Pokud tedy zadavatel požaduje referenční stavby ve výši 80 mil. Kč bez DPH, je v jeho zájmu, aby uchazeči prokázali schopnost personálně zajistit jeho veřejnou zakázku odborníky, podílející se právě na těchto rozsahem i zaměřením obdobných zakázkách v minulosti.“
25. Zadavatel dále poukazuje na to, že požadavky na prokázání technické kvalifikace stanovil na základě předchozí důkladné tříleté projektové přípravy, která zohledňovala charakter předmětu veřejné zakázky, stavebně-technický stav konstrukcí objektu a navazujících stavebně-technicky propojených konstrukcí, které nejsou předmětem zakázky dotčeny, provozní limity a podmínky provádění zakázky, zvýšené časově-koordinační nároky provádění veřejné zakázky, specifické podmínky místa plnění, bezpečnostní a požárně-bezpečnostní podmínky provádění veřejné zakázky, předchozí zkušenosti zadavatele, zkušenosti přípravného projektového týmu zadavatele s realizací obdobných zakázek s charakterem rekonstrukce při zachování provozu staveb občanské vybavenosti zajišťujících veřejnou službu.
26. Při přípravě projektové dokumentace byla dle zadavatele věnována zvýšená pozornost části POV – Plán a organizace výstavby, kde jsou v technické zprávě a výkresové příloze rozebrány požadavky na koordinaci a plánování realizace zakázky a schvalovací proces těchto koordinací ze strany zadavatele a jeho odborného projektového týmu. Tento postup je dle zadavatele doplněn návrhem smlouvy o dílo (čl. II odst. 8 a čl. X) a je provázán s Plánem bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, který je také součástí zadávací dokumentace. Zadavatel se tedy neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že veřejná zakázka není nadstandardně koordinačně náročná, přičemž uvádí, že veřejná zakázka vykazuje s ohledem na svůj charakter a provádění v nadstandardním prostředí se zvýšenými nároky na plánování a organizaci a omezení časového režimu jejího provádění vysokou technickou i koordinační náročnost.
27. Zadavatel zmiňuje, že s přípravou projektové dokumentace a návrhu smlouvy o dílo byla identifikována hlavní rizika a následně stanoveny takové zadávací podmínky, které by tato rizika omezily, případně eliminovaly. Zadavatel zohledňoval rizika spojená s koordinací a průběhem veřejné zakázky, rizika spojená s BOZP a požární ochranou, rizika spojená se zásahy do stávajících rozvodů TZB a konstrukcí, rizika spojená s kvalitou provádění díla, rizika spojená se záručními závazky, resp. vadami a omezeními v možnosti užívat předmět veřejné zakázky, rizika spojená se vznikem škod, resp. újmy na zdraví. Zadavatel uvádí, že „[v] návaznosti na analýzu rizik a návrh jejich vypořádání byla zadavatelem ve spolupráci s přípravným týmem zpracována předpokládaná matice řízení projektu, která identifikuje jednotlivé členy týmu a společně s návrhem eliminace rizik byla výchozím bodem pro návrh kvalifikačních požadavků na budoucího zhotovitele zakázky.“ Zadavatel se při stanovení požadavků na kvalifikaci inspiroval také zadávacími řízeními s obdobným předmětem plnění.
28. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že „řízení, popř. zkušenost s realizací novostavby je ekvivalentní s realizací rekonstrukce za provozu obzvlášť s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět zakázky je součástí objektu, který bude v plném rozsahu nadále poskytovat veřejnou zdravotní péči. Podobně s ohledem na specifika zakázky, tj. dočasné rozdělení objektu a provádění rekonstrukce jedné poloviny za provozu druhé poloviny vyžaduje dle názoru zadavatele podstatně vyšší nároky na technickou i časovou koordinaci a odbornost zhotovitele než navrhovatelem namítané řízení libovolné stavby občanské vybavenosti.“
29. K požadovaným referenčním stavbám zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že nároky na ně jsou přiměřené náročnosti a rozsahu předmětné veřejné zakázky, přičemž akcentuje, že předmětem veřejné zakázky je výkon generálního dodavatele stavebních prací v celkové předpokládané hodnota 223 559 700,- Kč bez DPH.
30. Zadavatel objasňuje, že nepožaduje předložit 11 referenčních zakázek, nýbrž 5 s vícero parametry, které jsou přiměřené rozsahu veřejné zakázky. Zadavatel akcentuje, že požadované referenční práce lze prokázat kumulativně.
31. Zadavatel předkládá seznam obdobných investičních akcí, přičemž uvádí, že se při stanovení kvalifikačních požadavků neodchýlil od běžné praxe. „(…) zadavatel stanovil maximální hodnotu referenční zakázky požadované reference ve výši cca 1/3 předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž je běžnou praxí (vycházející z předchozí legislativní úpravy), že hodnoty požadovaných referencí dosahují v průměru 50% předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel záměrně stanovil hodnotu referenčních zakázek spíše ve spodním limitu běžné praxe.“
32. Zadavatel podotýká, že po dodavatelích požaduje reference průřezově pro jednotlivé typy stavby s důrazem na zkušenosti s rekonstrukcemi rozsáhlých staveb. „Zadavateli jde o to, aby vybraný nejvhodnější dodavatel disponoval dostatečným zázemím (logistika, odborné kapacity, a další zázemí mimo zařízení staveniště) pro realizaci předmětu veřejné zakázky, které by díky náročnosti koordinace rekonstrukce za provozu zdravotnického zařízení bylo schopno reagovat na možné proměnné a nepředvídatelné situace s cílem plynulosti stavebních prací s maximálním omezením rizik a byl schopen vytvořit takové zázemí vlastnímu týmu řídící stavbu.“
33. Zadavatel důrazně odmítá tvrzení navrhovatele, že se v podstatné části odůvodnění rozhodnutí o námitkách omezil toliko na obecné a vágní proklamace, aniž by uvedl faktické důvody, které jej vedly k odmítnutí námitek, zejména pak k odmítnutí námitek proti kvalifikaci.
Další průběh správního řízení
34. Usnesením č. j. ÚOHS-25468/2021/524/RŠu ze dne 28. 7. 2021 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
35. Dne 2. 8. 2021 obdržel Úřad zbývající část dokumentace o zadávacím řízení na technickém nosiči dat (CD).
36. Dne 19. 8. 2021 Úřad oslovil společnosti AVERS, spol. s r.o.; Energie – stavební a báňská a.s.; KONSIT a.s.; S u b t e r r a a.s.; Skanska a.s.; SWIETELSKY stavební s.r.o.; SYNER, s.r.o.; VW WACHAL a.s., a Zlínstav a.s., s žádostí o poskytnutí stanoviska k následujícím otázkám:
„1. Za předpokladu, že je předmětem veřejné zakázky výstavba nebo rekonstrukce operačního traktu, na kolik je na trhu běžné, aby byla v rámci takové veřejné zakázky realizována výstavba nebo rekonstrukce pouze jednoho operačního sálu?
2. Považujete výše uvedený požadavek na zkušenosti s realizací minimálně tří operačních sálů v rámci jedné veřejné zakázky za problematický? Máte vlastní zkušenost s realizací takové veřejné zakázky?
3. Lze uvažovat v tom smyslu, že je běžnou praxí, aby byla součástí realizace operačních sálů i dodávka a montáž operačních světel?“.
Úřad obdržel odpovědi oslovených dodavatelů ve dnech 20. 8. – 13. 9. 2021, přičemž společnosti AVERS, spol. s r.o., S u b t e r r a a.s., a VW WACHAL a.s., Úřadu své stanovisko neposkytly.
37. Dne 20. 8. 2021 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-28333/2021/524/MMa z téhož dne stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doručení sdělení k následujícím otázkám:
- „objasněte důvody, pro které jste v rámci kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, požadovali doložit zkušenost s realizací minimálně dvou veřejných zakázek, jejichž součástí byla dodávka a montáž vestaveb minimálně tří operačních sálů, a obdobně v rámci kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) cit. zákona jste požadovali doložit minimálně jednu zkušenost stavbyvedoucího a specialistů na zdravotně technické instalace, vzduchotechniku, vytápění a chlazení, ústřední vytápění a zdravotnickou techniku s veřejnou zakázkou, jejíž součástí byla realizace minimálně tří operačních sálů,
- identifikujte veškeré položky, které jste v soupisu prací na základě námitek navrhovatele – PETROM STAVBY, a.s., IČO 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice – ze dne 22. 6. 2021, upravili, případně doplnili,
- specifikujte, kde je v projektové dokumentaci upraven požadavek na povrchovou úpravu dlažeb, konkrétně pak protiskluzovou úpravu,
- specifikujte, kde je v projektové dokumentaci upraven požadavek na bezpečnostní sklo u položek týkajících se oken.“
Sdělení zadavatele Úřad obdržel dne 27. 8. 2021.
38. Dne 26. 8. 2021 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-28945/2021/524/RŠu ze dne 26. 8. 2021 stanovil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – doručení sdělení, v němž navrhovatel blíže konkretizuje v návrhu uvedené tvrzení, dle kterého je v projektové dokumentaci uveden požadavek na základovou desku C 25/30, ačkoliv v soupisu prací je tento požadavek vymezen jako C 20/25, a specifikuje, kde přesně je tento rozporný požadavek v projektové dokumentaci a soupisu prací uveden. Sdělení navrhovatele Úřad obdržel dne 30. 8. 2021.
39. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-29629/2021/500/ISo ze dne 2. 9. 2021 Úřad nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0271/2021/VZ.
40. Usnesením č. j. ÚOHS-31275/2021/524/RŠu ze dne 14. 9. 2021 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doručení sdělení, ve kterém zadavatel podrobně a srozumitelně objasní rozpor mezi projektovou dokumentací, ve které je uveden požadavek na základovou desku skladu medicinálních plynů C 25/30, a soupisem prací, kde je tento požadavek vymezen jako C 20/25. Dne 22. 9. 2021 Úřad obdržel sdělení zadavatele ze dne 21. 9. 2021.
41. Usnesením č. j. ÚOHS-34767/2021/524/RŠu ze dne 14. 10. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
42. Dne 19. 10. 2021 Úřad na základě žádosti navrhovatele ze dne 15. 10. 2021 o nahlédnutí do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0271/2021/VZ, konkretizované dne 18. 10. 2021, zaslal navrhovateli vybrané položky obsahu spisu do datové schránky.
43. Dne 21. 10. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele ze dne 21. 10. 2021“). Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel.
Vyjádření navrhovatele ze dne 21. 10. 2021
44. Navrhovatel ve svém vyjádření trvá na své argumentaci uvedené v námitkách a v návrhu, na jejichž obsah odkazuje, přičemž částečně opakuje již dříve uvedené argumenty. Ve vztahu k námitce týkající se ne/provádění dilatací navrhovatel k prokázání svého tvrzení navrhuje znalecký posudek znalce v oboru stavebnictví. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky dostatečně určitě a srozumitelně tak, aby dodavatelé neměli pochybnost o typu, množství a rozsahu stavebních prací (a souvisejících dodávek a služeb), které budou v případě, že se stanou vybranými dodavateli, realizovat. Nastavení zadávacích podmínek dle navrhovatele přináší dodavatelům nepřiměřenou míru rizika při sestavení nabídky a cenotvorbě, neboť tito předem nemají jistotu ohledně toho, co budou reálně poskytovat a současně ohledně toho, zda nabídková cena stanovená na základě oceněného soupisu prací, bude toto plnění reálně odrážet. Navrhovatel opakovaně akcentuje, že se zadavatel nevyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.
45. Navrhovatel dále odkazuje na vyjádření oslovených společností, která dle navrhovatele dokládají nezákonnost požadavků zadavatele. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na to, že mnozí dodavatelé se vyjadřují tak, že dodávka operačních světel se realizuje prostřednictvím jiné zakázky, přičemž dodávají, že ji lze realizovat prostřednictvím poddodavatele.
46. Dle navrhovatele existují zásadní důvody pro zrušení zadávacího řízení, neboť pouhé zrušení rozhodnutí o námitkách pro nepřezkoumatelnost by nemohlo vést ke zhojení nezákonného postupu zadavatele.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
47. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení rozhodl o zastavení správního řízení v části návrhu směřující proti nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 a dále konstatoval, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele v předmětném zadávacím řízení nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
48. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
49. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
50. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
51. Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.
52. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
53. Podle § 241 odst. 2 zákona námitky podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona se podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
54. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
55. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
56. Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.
57. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
58. Podle § 245 odst. 5 zákona pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona, platí pro účely podání návrhu podle § 250 odst. 1 zákona, že námitky odmítl.
59. Podle § 251 odst. 3 zákona pokud zadavatel o námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl, musí být návrh podle § 250 odst. 1 zákona doručen Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
60. Podle § 263 odst. 6 zákona pokud Úřad v průběhu řízení o návrhu zjistí, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 zákona o námitkách, které mu předcházely, uloží nápravné opatření spočívající podle povahy věci ve zrušení úkonu, proti kterému námitky směřovaly, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, nebo ve zrušení celého zadávacího řízení.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
61. Zadavatel vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 v reakci na dotaz č. 1 vyhověl požadavku tazatele a v rámci profesní způsobilosti vypustil požadavek na doložení živnostenských oprávnění
- Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení
- Montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plynem
- Montáž, opravy, revize a zkoušky tlakových zařízení a nádob na plyny.
Požadavek na prokázání profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) zákona uvedený v čl. 2.2 „Prokázání profesní způsobilosti“ kvalifikační dokumentace nově zní:
„Profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a), c) zákona splňuje dodavatel, který předloží:
a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán. Výpis z obchodního rejstříku musí prokazovat splnění požadované způsobilosti nejpozději v době 3 měsíce přede dnem zahájení zadávacího řízení.
b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci.
Zadavatel stanovuje splnění této způsobilosti v minimálním rozsahu nutném k plnění této veřejné zakázky, tj. předložením
- živnostenského oprávnění pro provádění staveb, jejich změn a odstraňování
- doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů.
Zadavatel stanovuje splnění této způsobilosti v minimálním rozsahu nutném k plnění této veřejné zakázky, tj. předložením:
- osvědčení o autorizaci inženýra nebo technika pro obor pozemní stavby dle zák. č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění, osoby odpovědné za odborné vedení provádění stavby dle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů
- osvědčení o autorizaci inženýra nebo technika pro obor technika prostředí staveb, specializace vytápění a vzduchotechnika dle zák. č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění, osoby odpovědné za odborné vedení provádění stavby dle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů
- osvědčení o autorizaci inženýra nebo technika pro obor technika prostředí staveb, specializace zdravotní technika dle zák. č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění, osoby odpovědné za odborné vedení provádění stavby dle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů
- osvědčení o autorizaci inženýra nebo technika pro obor technika prostředí staveb, elektrotechnická zařízení dle zák. č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění, osoby odpovědné za odborné vedení provádění stavby dle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů
V případě, že tato odpovědná osoba není v pracovněprávním vztahu s dodavatelem, bude v rámci nabídky předložena také kopie smlouvy této osoby o budoucí spolupráci s dodavatelem na předmětné zakázce. V případě, že je odpovědná osoba v pracovněprávním vztahu, doloží tento vztah čestným prohlášením.“
62. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel porušil ust. § 99 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 změnil zadávací dokumentaci tak, že tato změna byla způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, aniž by dostatečně prodloužil lhůtu pro podání žádosti o účast tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku. Před věcným posouzením charakteru změny zadávací dokumentace učiněné vysvětlením ZD ze dne 11. 5. 2021 Úřad předně ověřil, zda návrhu v této části předcházely námitky.
63. Řádné a včasné podání námitek je jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Platí, že námitky jsou primárním institutem ochrany dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, kterým zadavatel dostává možnost na namítané skutečnosti reagovat. Návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele. Pokud tedy navrhovatel před podáním návrhu nevyužije možnosti podání námitek se všemi zákonnými náležitostmi, není oprávněn domáhat se návrhem ochrany svých práv před Úřadem. K tomu Úřad podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.
64. Zákon v oblasti přezkumu postupu zadavatele v § 242 odlišuje námitky proti úkonům nebo opomenutím zadavatele, tedy jeho postupu v zadávacím řízení, a námitky proti podmínkám (kvalifikačním či zadávací dokumentaci), na což poukazuje i předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36181/2021/500/AIv, HBa ze dne 28. 6. 2021 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 6. 2021“). Předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021 posuzoval obdobnou situaci, kterou se Úřad zabývá v šetřeném případě, přičemž dovodil, jaké ustanovení je nutno aplikovat v případě podání námitek, kterými navrhovatel brojí proti nedostatečnému prodloužení lhůty v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace. Relevantní závěry z citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 6. 2021 lze dle názoru Úřadu analogicky aplikovat i ve vztahu k šetřenému případu.
65. Předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021 konstatuje, že „[n]ámitky proti porušení § 99 odst. 2 nejsou a z povahy věci nemohou být námitkami proti zadávací dokumentaci, resp. proti zadávacím podmínkám. Tím, že zadavatel neprodlouží lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s konkrétní změnou zadávací dokumentace, totiž zadavatel do zadávací dokumentace nezasahuje, pouze nečiní, co ,současněʼ se změnou zadávací dokumentace dle § 99 odst. 2 zákona činit má, čímž porušuje svou povinnost postupovat řádně v zadávacím řízení. Proti nezákonnému postupu zadavatele v zadávacím řízení je třeba se bránit námitkami ve lhůtách dle § 242 odst. 1 a 2 zákona, a to podle charakteru porušení zákona. Tento právní názor nepředstavuje novinku v rozhodovací praxi (…).[2]“
66. Předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021 dále uvádí, že „[p]okud zadavatel lhůtu podle § 99 odst. 2 zákona prodlouží, ale nedostatečně, jedná se o porušení zákona oznamovaným úkonem a lhůta proti takovému porušení se řídí ustanovením § 242 odst. 2 zákona, které míří na námitky proti ,úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateliʼ. Ustanovení § 242 odst. 4 zákona se neuplatní, neboť upravuje běh lhůty v případě námitek proti zadávací dokumentaci.“
67. Povinnost uveřejnit změnu nebo vysvětlení zadávací dokumentace vyplývá přímo z ust. § 99 odst. 1 zákona, které ve větě druhé stanoví, že změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna. Zadavatel předmětné vysvětlení ZD ze dne 11. 5. 2021 uveřejnil na profilu zadavatele[3] téhož dne, přičemž z jeho obsahu také vyplývá, že rozhodl o prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast do 16. 6. 2021, 14:00 hod. Navrhovateli tedy začala běžet lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 2 zákona následující den po uveřejnění vysvětlení ZD ze dne 11. 5. 2021 na profilu zadavatele, tj. dne 12. 5. 2021, přičemž její poslední den připadl na 26. 5. 2021.
68. V této souvislosti Úřad podotýká, že dodavatelé by měli brojit proti nezákonnému postupu zadavatele, který adekvátně neprodloužil lhůtu dle § 99 odst. 2 zákona, rychle a neprodleně, neboť jedině tak mohou tyto námitky plnit svou funkci nápravy, tedy aby byl dodavatelům včas poskytnut delší čas pro zpracování nabídek, resp. žádostí o účast. Nutno dodat, že námitky proti neprodloužení lhůty dle § 99 odst. 2 zákona jsou úkonem poměrně administrativně i právně nenáročným, což ostatně zmiňuje i předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021.
69. Vzhledem k tomu, že navrhovatel námitku uvedenou v bodě 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí prvně uplatnil vůči zadavateli až v rámci námitek doručených zadavateli dne 22. 6. 2021, přičemž z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by navrhovatel podal jiné námitky, které by předcházely návrhu (ani sám navrhovatel nic takového netvrdí), Úřad uzavírá, že výše zmíněné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, pročež Úřad rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v části vymezené touto částí návrhu, jak je uvedeno ve výroku I.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
Obecně k institutu námitek
70. Jak již Úřad uvedl výše, námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel podle § 245 odst. 1 zákona povinen ve lhůtě do 15 dnů od doručení námitek odeslat stěžovateli rozhodnutí o námitkách, přičemž v tomto rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Zadavatel má povinnost přistoupit k vypořádání námitek podaných příslušným stěžovatelem s náležitou mírou pečlivosti, čehož dokladem je právě fakt, že jej stíhá povinnost podrobně a srozumitelně vypořádat všechny skutečnosti uvedené v námitkách. Zadavatel přitom musí své rozhodnutí o podaných námitkách odeslat stěžovateli do 15 dnů ode dne, kdy mu byly tyto námitky doručeny.
71. Shora popsané nároky na postup zadavatele při vyřízení námitek přitom nejsou samoúčelné, neboť se na něj váží další konkrétní postupy a lhůty upravené zákonem a práva dodavatelů s nimi spojená. Na rozhodnutí o námitkách totiž § 246 odst. 1 písm. b) a c) zákona váže tzv. „blokační lhůtu“, v níž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem. Jestliže zadavatel podané námitky svým rozhodnutím odmítne, pak dle posledně citovaného ustanovení zákona nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Rovněž tak nesmí zadavatel uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli [§ 246 odst. 1 písm. b) zákona].
72. Lhůty pro podání návrhu upravuje § 251 odst. 2 a 3 zákona. Podle § 251 odst. 2 zákona platí, že návrh musí být doručen do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Pokud však zadavatel o námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona (tedy ve lhůtě 15 dnů od doručení námitek) nerozhodl, musí být návrh doručen Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem (§ 251 odst. 3 zákona). Pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas, je s tímto úkonem spojena další blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona, kdy zadavatel nesmí s dodavatelem uzavřít smlouvu ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
73. Zákon explicitně zadavateli stanovuje lhůtu, ve které je povinen o námitkách rozhodnout, resp. lhůtu, v níž je povinen rozhodnutí o námitkách odeslat. Na doručení rozhodnutí o námitkách je pak navázána lhůta pro podání návrhu.
74. Řízení před Úřadem tak má předcházet řádné „námitkové řízení“, tj. stěžovatel (navrhovatel) má právo na to, aby byl před podáním návrhu k Úřadu seznámen s přezkoumatelnou argumentací zadavatele, která reaguje na jím podané námitky. Význam rozhodnutí o námitkách je třeba shledávat v tom, že jeho prostřednictvím zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv.
75. Lze tedy uzavřít, že každý účastník zadávacího řízení má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený účastník neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 6 zákona. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodní v rozhodnutí o námitkách, je stěžovatel nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Současně nelze přehlížet, že v případě pozdně učiněného rozhodnutí o námitkách, tzn. jejich odeslání po zákonem stanovené lhůtě, a akceptaci takového postupu zadavatele, by docházelo ke krácení práv navrhovatele z hlediska lhůty, kterou má pro přípravu argumentace obsaženou v návrhu. Tomu je totiž dána výslovně zákonem stanovená lhůta pro podání návrhu (k tomu viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
76. Ze všech shora uvedených důvodů tak Úřad nahlíží na institut námitek jako na zcela stěžejní z hlediska naplnění samotného cíle a smyslu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy zajištění co nejširší férové soutěže o veřejné zakázky, jejímž prostřednictvím je chráněno hospodárné vynakládání veřejných prostředků.
77. Jak Úřad konstantně dovozuje ve své rozhodovací praxi, rozhodnutí zadavatele o námitkách je nutno vnímat nejen jako samotné rozhodnutí (vyhotovení dokumentu, kterým zadavatel o námitkách rozhodl), ale rovněž i zajištění jeho dodání do dispozice stěžovatele. Situace, kdy zadavatel o námitkách stěžovatele v zákonem stanovené lhůtě (vůbec) nerozhodne, se od situace, kdy zadavatel sice rozhodne, ale takové rozhodnutí stěžovateli, ať již z jakéhokoli důvodu, např. kvůli administrativnímu pochybení, neodešle, se z pohledu stěžovatele vůbec neliší, neboť důsledek je vždy stejný – stěžovatel se nedozví argumenty zadavatele ke skutečnostem uváděným v námitkách. V této souvislosti lze přitom nepochybně odkázat i na ustanovení § 570 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého působí právní jednání vůči nepřítomné osobě od okamžiku, kdy jí projev vůle dojde. S ohledem na výše uvedené lze úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o námitkách považovat za právní jednání, které je účinné (perfektní) až dojitím do dispozice stěžovatele. Z uvedeného vyplývá, že i pokud by zadavatel ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona reálně rozhodl (tedy vyhotovil rozhodnutí), avšak následně by nezajistil, aby se takové rozhodnutí o námitkách dostalo ke stěžovateli, nelze toto rozhodnutí považovat za perfektní (viz k tomu např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-20263/2020/513/IHl ze dne 2. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ, nebo č. j. ÚOHS-S0512/2018/VZ-38189/2018/522/KČe 16. 1. 2019). Ostatně o nutnosti odeslání rozhodnutí o námitkách, nikoliv pouhého faktického rozhodnutí zadavatelem, svědčí i jasný jazykový výklad v § 245 odst. 1 zákona, který zadavateli stanovuje výslovnou povinnost rozhodnutí o námitkách odeslat, nikoliv „pouze“ o nich rozhodnout; v tomto ohledu tak ani nemůže vznikat interpretační nejistota na straně zadavatelů.
K vyřízení námitek zadavatelem
78. Zadavatel uveřejnil vysvětlení ZD ze dne 10. 6. 2021 na profilu zadavatele téhož dne. Jak již Úřad uvedl výše v bodě 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí, námitky směřující proti nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání žádosti o účast v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace se uplatní ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona.
79. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že lhůta pro podání žádostí o účast byla zadavatelem stanovena do 23. 6. 2021, 10:00 hod.
80. Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.
81. Námitky směřující proti postupu zadavatele v souvislosti s nedostatečným prodloužením lhůty pro podání žádostí o účast v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 10. 6. 2021, proti kvalifikačním a ostatním zadávacím podmínkám byly zadavateli dodány do datové schránky, a ve smyslu § 211 odst. 6 zákona tedy i doručeny, dne 22. 6. 2021. Tato část námitek byla zadavateli doručena v zákonné lhůtě (námitky směřující proti postupu zadavatele souvisejícího s prodloužením lhůty pro podání žádostí o účast v souvislosti s vysvětlením ZD ze dne 10. 6. 2021 ve lhůtě do 15 dnů ode dne uveřejnění předmětného vysvětlení ZD na profilu zadavatele, námitky proti kvalifikačním a ostatním zadávacím podmínkám do skončení lhůty pro podání žádostí o účast).
82. Z doručenky datové zprávy vyplývá, že dne 8. 7. 2021 bylo do datové schránky navrhovatele dodáno rozhodnutí o námitkách, přičemž v tento den bylo rovněž zadavatelem odesláno (datová zpráva byla podána), byť zákonná lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách uplynula dne 7. 7. 2021.
83. Úřad proto konstatuje, že zadavatel nedodržel v průběhu zadávacího řízení postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že v návaznosti na řádně a včas podané námitky navrhovatele, které mu byly doručeny dne 22. 6. 2021, neodeslal rozhodnutí o námitkách navrhovateli ve lhůtě podle výše uvedeného ustanovení zákona, tedy do 15 dnů ode dne doručení námitek, tj. nejpozději do 7. 7. 2021, ale učinil tak až dne 8. 7. 2021.
84. Úřad pro úplnost uvádí, že další navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží, nicméně považuje za nadbytečné se těmito dalšími námitkami zabývat, jelikož má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, podle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že důvod pro uložení nápravného opatření existuje, je zkoumání existence dalších důvodů, jež by případně vedly k přijetí téhož nápravného opatření, nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel v rozporu se zákonem nerozhodl o námitkách navrhovatele ve lhůtě stanovené zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
85. Podle § 263 odst. 6 zákona zjistí-li Úřad v průběhu řízení o návrhu, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 zákona o námitkách, které mu předcházely, uloží nápravné opatření spočívající podle povahy věci ve zrušení úkonu, proti kterému námitky směřovaly, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, nebo ve zrušení celého zadávacího řízení.
86. Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že rozhodnutí o námitkách, jež byly zadavateli doručeny 22. 6. 2021 neodeslal ve lhůtě dle výše citovaného ustanovení zákona, tedy do 15 dnů od jejich doručení. Došlo tedy k naplnění podmínky dle § 263 odst. 6 zákona a Úřad je povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření.
87. Vzhledem k tomu, že námitky navrhovatele směřovaly především proti kvalifikačním a ostatním zadávacím podmínkám, není s odkazem na § 263 odst. 6 zákona možno nezákonný postup zadavatele napravit jinak než zrušením celého zadávacího řízení. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
88. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
89. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uložení nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
90. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
K výroku V. tohoto rozhodnutí – povinnost uhradit náklady řízení
91. Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.
92. Podle § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, činí paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, 30 000 Kč.
93. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem III. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
94. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000271.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výrokům II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Nemocnice Kadaň s.r.o., Golovinova 1559, 432 01 Kadaň
2. PETROM STAVBY, a.s., Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 – Strašnice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Úřad v této kapitole neshrnuje kompletní průběh předmětného zadávacího řízení, nýbrž uvádí pouze pasáže relevantní pro posouzení daného případu.
[2] V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, ÚOHS-S0255/2018/VZ, ÚOHS-S0217/2018/VZ nebo ÚOHS-S0385/2020/VZ – pozn. Úřadu.