číslo jednací: 44094/2021/510/MKo
spisová značka: S0669/2021/VZ

• Instance: I.
• Věc: Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B
• Účastníci:
  1. Ústecký kraj
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 1. 1. 2022

Spisová značka:  ÚOHS-S0669/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-44094/2021/510/MKo

Brno 23. 12. 2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným

• Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem

při zadávání části 4 veřejné zakázky „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 31. 10. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný – Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, se při zadávání části 4 veřejné zakázky „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 31. 10. 2018, jež byla zveřejněna na profilu zadavatele téhož dne, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 99 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na § 53 odst. 3 citovaného zákona, když dne22. 11. 2018 uveřejnil na profilu zadavatele změnu zadávacích podmínek v dokumentu „Opravená Příloha Výzvy k podání nabídek č. 2.4: Soupis dodávek pro 4. část zakázky“, která spočívala ve změně specifikace položky č. 18 „Vývěva s recipientem“, jež tvoří součást požadovaného předmětu plnění pro část 4 uvedené veřejné zakázky, a u níž obviněný původní specifikaci ve znění: „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová s recyklovaným mazáním, nádržkou, větrákem a tlumičem, příkon motoru min. 250 W, součást dodávky min.: olej, vakuová trubice (min. 1m)“ změnil následovně: „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová, rychlost odsávání min. 90l/min., výkon motoru min. 245 W, koncový tlak 0,5Pa min. vč. oleje“, aniž by  současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání  této změny činila nejméně celou svou původní délku, ačkoli se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která  mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dne 11. 3. 2019 zadal veřejnou zakázku, když na předmět jejího plnění uzavřel s vybraným dodavatelem – AGRO Company s.r.o., IČO 02688301, se sídlem Borovanského 2205/8, Stodůlky, 155 00 Praha 5 – kupní smlouvu č. 19/SML0653/KS/SPRP.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 8 000 Kč (osm tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

I.               K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Obviněný – Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – který je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 31. 10. 2018 uveřejněním dokumentu »Výzva k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na plnění veřejné zakázky na dodávky s názvem „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“« (dále jen „výzva k podání nabídek“) na profilu zadavatele dostupném z https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0000921/zakazka/205133 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V článku 3. výzvy k podání nabídky je uvedeno, že, veřejná zakázka je rozdělena podle § 35 a § 101 zákona na 4 části s názvem: 1. část: Přístroje IKAP B, 2. část: Přístroje IKAP A, 3. část: Mikroskopické sady, 4. část: Pomůcky pro polytechniku, přičemž každý účastník zadávacího řízení může podat nabídku na jednu, dvě, tři nebo všechny části zakázky a každá část zakázky bude posuzována a hodnocena samostatně. Podrobný popis a specifikace plnění předmětu jednotlivých částí veřejné zakázky jsou pak uvedeny v příloze č. 2.1 – „Soupis dodávek – přístroje IKAP B“, č. 2.2 – „Soupis dodávek – Přístroje IKAP A“, č. 2.3 – „Soupis dodávek – Mikroskopické sady“ a č. 2.4. – „Soupis dodávek – Pomůcky pro polytechniku“ výzvy.

3.             V článku 13. výzvy k podání nabídek byla původně stanovena lhůta pro podání nabídek do 10:00 hodin dne 26. 11. 2018. Dne 22. 11. 2018 zadavatel uveřejnil na svém profilu dokument »Vysvětlení/změna/doplnění zadávací dokumentace č. 1 k veřejné zakázce na dodávky s názvem „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení« (dále jen „změna zadávací dokumentace č. 1“) a současně provedl změnu dokumentu „Příloha č. 2.4. Soupis dodávek pro 4. část veřejné zakázky – Pomůcky pro polytechniku“ (dále jen  „soupis dodávek“), kde změnil specifikaci položky č. 18 „Vývěva s recipientem“, která tvoří součást požadovaného předmětu plnění pro část 4 veřejné zakázky  a prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 10:00 hodin dne 5. 12. 2018.

4.             Na část 4 veřejné zakázky byla podána jedna nabídka, a to nabídka AGRO Company s. r. o., IČO 02688301, se sídlem Borovanského 2205/8, Stodůlky, 155 00 Praha 5 (dále jen „AGRO Company“ nebo „vybraný dodavatel“).

5.             S vybraným dodavatelem uzavřel obviněný na předmět plnění části 4 veřejné zakázky dne 11. 3. 2019 Kupní smlouvu č. 19/SML0653/KS/SPRP (dále jen „kupní smlouva“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 14. 10. 2021 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.

7.             Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného související dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

 Vyjádření obviněného k podnětu

8.             Obviněný ve svém vyjádření ze dne 27. 10. 2021 uvedl: „Při stanovování minimálních požadovaných parametrů poptávaných výrobků zadavatel vycházel z informací od stávajících uživatelů a z informací z veřejně přístupných zdrojů, zejména na internetu. Podle těchto údajů nastavil požadavek na minimální příkon motoru vývěvy s recipientem (rotační vývěvou) na 250 W. Když si zadavatel na základě žádosti o vysvětlení zadávacích podmínek ověřil, že dodavatelé školních a výukových pomůcek, uvedení tazatelem, ale ani jiní, které na internetu dohledal, nedisponují rotační vývěvou s požadovaným minimálním příkonem motoru 250 W, ale jimi nabízené rotační vývěvy mají příkon 245 W, změnil proto v tomto smyslu zadávací podmínky a prodloužil lhůtu pro podání nabídek z 26. 11. 2018 do 10:00 hod. do 5. 12. 2018 do 10:00 hod.“ Obviněný dále ve svém vyjádření uvádí, že „Chtěl tak předejít situaci, kdyby nastavením příliš přísného kritéria u jedné z položek nedostal na část. 4. zakázky žádnou nabídku.“

9.             Obviněný dále uvádí, že neposoudil provedenou změnu tak, že by mohla rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, a proto neprodloužil zadávací lhůtu o celou její původní délku. Obviněný uvádí, že změnil jen jeden z požadovaných parametrů jedné z 28 poptávaných položek a považoval za přiměřené v souladu s větou první ustanovení § 99 odst. 2 zákona prodloužit lhůtu pro podání nabídek o 6 pracovních dní.

10.         Obviněný je přesvědčen, že „[s]nížením požadavku na minimální příkon (výkon) motoru poptávané rotační vývěvy z 250 W na 245 W nerozšířil okruh dodavatelů, tedy možných účastníků zadávacího řízení, jen stejnému okruhu dodavatelů, tedy možných účastníků zadávacího řízení, vyšel vstříc tím, že akceptoval i nabídku rotačních vývěv, které běžně měli dle dostupných informací na internetu, ve svém sortimentu, a nenutil je pořizovat pro zadavatele rotační vývěvy s poněkud vyšším příkonem (výkonem) motoru.“ Obviněný tedy situaci posoudil tak, že nedošlo k rozšíření možného okruhu účastníků zadávacího řízení, ale jen k rozšíření sortimentu zboží, které mohou tito účastníci zadávacího řízení nabídnout.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

11.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.  Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

12.         Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem

a)      Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b)      Česká národní banka,

c)      Státní příspěvková organizace,

d)      územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace

e)      jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

13.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

14.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.           podmínky průběhu zadávacího řízení

2.           podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.           pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.           pravidla pro hodnocení nabídek,

5.           další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

15.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

16.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)           podmínky kvalifikace,

b)           technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)           obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)           zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

17.         Podle § 53 odst. 1 zákona zadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky.

18.         Podle § 53 odst. 3 zákona se pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky ve zjednodušeném podlimitním řízení použijí ustanovení § 96 až 100 obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97.

19.         Podle § 54 odst. 1 zákona zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek v zjednodušeném podlimitním řízení v délce nejméně 11 pracovních dnů od zahájení zadávacího řízení.

20.         Podle § 98 odst. 5 zákona, pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje dle § 99 zákona.

21.         Podle ustanovení § 99 odst. 1 zákona může zadavatel změnit nebo doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

22.         Podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona, pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Zjištěné skutečnosti

23.         Podle čl. 13. „Termín podání nabídek a otevírání obálek s nabídkami“ výzvy k podání nabídek byl stanoven termín podání nabídek dne 26. 11. 2018 do 10:00 hod.

24.         V čl. 15 výzvy k podání nabídek je uvedeno, že „[z]adavatel požaduje, aby účastník zadávacího řízení nevkládal do své nabídky nabídkové listy, technické listy, podrobnou specifikaci apod. k jednotlivým dodávkám. Specifikace a technické parametry požadované zadavatelem jsou uvedeny v příloze zadávací dokumentace „Soupis dodávek“. Který je podkladem pro stanovení nabídkové ceny a musí být naceněný součástí nabídky. Podpisem na krycím listu soupisu dodávek účastník stvrzuje. Že jím nabízené zboží odpovídá požadavku dodavatele.“

25.         V soupisu dodávek uveřejněném na profilu zadavatele dne 31. 10. 2018 je uvedena položka č. 18 s následující specifikací: „Min. parametry:rotační; pro vytváření vakua v utěsněné nádržce; min. dvoustupňová, s recyklovaným mazáním, nádržkou, větrákem a tlumičem; příkon motoru min.250 W. Součást dodávky min.: olej, vakuová trubice (min. 1 m)“.

26.         Dne 22. 11. 2018 uveřejnil obviněný na profilu zadavatele změnu zadávací dokumentace č. 1, přičemž v tomto dokumentu byl citován následující dotaz dodavatele: „V rámci zakázky Dílčí část 4 pomůcky pro polytechniku je uvedena položka č. 18 s názvem Vývěva s recipientem s tímto popisem: Min. parametry: rotační; pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová, s recyklovaným mazáním, nádržkou, větrákem a tlumičem; příkon motoru min.250 W. Součást dodávky min.: olej, vakuová trubice (min. 1 m). Na trhu není produkt se stejným názvem a popisem, jak uvádíte. Dále není dostupný žádný popis na kritéria, která uvádíte. Žádám Vás proto o sdělení, zda některý z níže uvedených produktů splňuje Vámi zadané podmínky. Děkuji. (…)“. Změna zadávací dokumentace č. 1 dále obsahuje odpověď zadavatele na výše uvedený dotaz, kdy zadavatel uvádí: „Zadavatel na základě obdrženého dotazu provedl kontrolu poskytnutého soupisu dodávek pro 4. část zakázky a požadovaných specifikací jednotlivých položek. Na základě provedené kontroly zadavatel opravil (změnil) specifikaci položky č. 18 s názvem „Vývěva s recipientem“. Uvedená úprava specifikace je uvedena v Opravené Příloze Výzvy k podání nabídek č. 2.4: Soupis dodávek pro 4. část zakázky, která je přílohou těchto VZD č. 1 a zároveň je uveřejněna na profilu zadavatele. Zadavatel se v rámci těchto VZD č. 1 nebude vyjadřovat k jednotlivým konkrétním výrobkům, které tazatel ve svém dotazu uvádí. Nadále platí požadavek zadavatele, že účastník v rámci své nabídky nabídne výrobek, který bude splňovat minimální požadavky zadavatele uvedené ve specifikaci jednotlivých výrobků. Zadavatel na základě tohoto vysvětlení/změny/doplnění zadávací dokumentace prodlužuje termín pro podání nabídek a to následovně: Termín podání nabídek: dne 5. 12. 2018 do 10:00 hod. Úprava lhůty pro podání nabídek, je uvedena v 1. Opravné výzvě k podání nabídky (podbarveno žlutě), uveřejněné na profilu zadavatele https://www.egordion.cz/nabidkaGORDION/profilUsteckykraj.“

27.         Obviněný dne 22. 11. 2018 uveřejnil na svém profilu dokument »Výzva k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na plnění veřejné zakázky na dodávky s názvem „Pomůcky na polytechniku IKAP A a IKAP B“ – 1. Opravná« (dále jen „opravná výzva k podání nabídek“), přičemž v článku 13. „Termín podání nabídek a otevírání obálek s nabídkami“ je uvedeno „Termín podání nabídek: dne 5. 12. 2018 do 10:00 hod.“

28.         Obviněný dále na svém profilu uveřejnil dne 22. 11. 2018 dokument „Opravená příloha Výzvy k podání nabídek č. 2.4.: Soupis dodávek pro 4. část zakázky“ (dále jen „opravený soupis dodávek“), kde je uvedena specifikace položky č. 18 následovně: „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová, rychlost odsávání min. 90l/min., výkon motoru min. 245 W, koncový tlak 0,5Pa min. vč. oleje“.

29.         Dne 11. 3. 2019 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem na předmět plnění části 4 veřejné zakázky kupní smlouvu. V článku III., bodě 1. kupní smlouvy je uvedena kupní cena ve výši 390 580 Kč bez DPH. 

Právní posouzení

30.         Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou míněny veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, účasti v zadávacím řízení a také další podmínky pro uzavření smlouvy. Prostřednictvím zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek. Za součást zadávacích podmínek je tedy třeba považovat i vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona a rovněž změnu nebo doplnění zadávací dokumentace podle § 99 zákona. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť zadávací podmínky poskytují potenciálním dodavatelům stěžejní informace, na jejichž základě tito zvažují svoji účast v zadávacím řízení a na jejichž základě následně zpracovávají své nabídky.

31.         Z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že vysvětlením zadávací dokumentace lze pouze vysvětlovat nejasnosti vyplývající ze zadávací dokumentace či upřesňovat nekonkrétní a neurčité údaje nebo údaje připouštějící více různých výkladů, které brání dodavateli v řádném zpracování nabídky, ale nemůže docházet ke změně nebo doplňování zadávacích podmínek (k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 4/2015-51 ze dne 30. 9. 2015, jehož závěry, ač se vztahují k předchozí právní úpravě, jsou použitelné i za účinnosti zákona). Pokud zadavatel spolu s vysvětlením zadávací dokumentace provede i změnu zadávacích podmínek, musí v souladu s ustanovením § 98 odst. 5 zákona postupovat podle ustanovení § 99 zákona. Takový závěr lze dovodit i z komentářové literatury, na kterou např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0147/2018/VZ-31756/2018/321/EDy ze dne 21. 11. 2018 odkazuje také předseda Úřadu: „Vysvětlení zadávací dokumentace by tedy nemělo mít charakter změny zadávacích podmínek, jejichž neznalost v okamžiku oznámení zadávacího řízení, resp. v okamžiku poskytnutí zadávací dokumentace, by mohla dodavatele ovlivnit v rozhodnutí, zda se zúčastní zadávacího řízení, resp. v jejich úsudku, zda jsou schopni podat řádnou nabídku. V opačném případě by se totiž již jednalo o změnu či doplnění zadávací dokumentace, kterýžto institut (a nezbytné postupy zadavatele s tím spojené) je zakotven v § 99“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).

32.         Z ustanovení § 53 odst. 3 zákona plyne, že pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se i v případě zjednodušeného podlimitního řízení použijí ustanovení § 96 až 100 zákona obdobně; to neplatí pouze pro dobu uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97. Zadavatel tak má povinnost postupovat ve vztahu k vysvětlení, změně nebo doplnění zadávací dokumentace ve zjednodušeném podlimitním řízení, jako by zadával veřejnou zakázku v jednom ze zadávacích řízení v nadlimitním režimu.

33.         Z ustanovení § 99 odst. 1 zákona pak vyplývá, že zadavatel je oprávněn změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Zadavatel je však povinen takovou změnu vždy uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako původní (tj. doplňovanou, měněnou) zadávací podmínku.

34.         Z dikce ustanovení § 99 odst. 2 zákona věty první pak dále vyplývá, že zadavatel prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací podmínky a povaha této změny nebo doplnění prodloužení těchto lhůt vyžaduje. Zadavatel je tedy povinen vždy zkoumat povahu provedené úpravy a podle toho přiměřeně provést prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast nebo lhůty pro podání nabídek. Z předmětného ustanovení dále plyne, že jestliže zadavatel dojde k závěru, že jím provedená změna zadávacích podmínek je způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení (oproti stavu před změnou zadávacích podmínek), je povinen prodloužit dotčenou lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila nejméně celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek stanovenou zadavatelem.

35.         Obecně lze za zcela nepřípustný označit takový postup, kdy zadavatel v krátkém časovém úseku před uplynutím lhůty pro podání nabídek změní zadávací podmínky způsobem majícím vliv třeba i na rozhodování dodavatelů o podání nabídky, aniž by dodavatelům poskytl dostatek času na přípravu nabídky. Hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek (resp. pro podání žádostí o účast, nebo předběžných nabídek) je totiž poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, obstarání dokladů pro prokázání splnění kvalifikačních podmínek a zpracování svých nabídek tak, aby co nejlépe odpovídaly všem požadavkům zadavatele a aby byly co nejvíce konkurenceschopné. S ohledem na uvedené je rovněž nutné trvat na tom, že zadavatel by měl být vždy schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje prodloužení lhůty o celou svoji původní délku.

36.         K problematice se vyjadřuje také již výše citovaná komentářová literatura, která výslovně uvádí, že „[p]okud má však provedená úprava zadávací dokumentace potenciál rozšířit okruh možných dodavatelů (například zmírnění kritérií kvalifikace, zúžení rozsahu předmětu plnění, změna technických podmínek, výraznější zásah do obchodních podmínek apod.), je zadavatel povinen prodloužit dotčenou lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila celou původní délku prodlužované lhůty.“

37.         V šetřeném případě obviněný v rámci změny zadávací dokumentace č. 1 reagoval na dotaz dodavatele (vybraného dodavatele), který se dotázal na možnost poskytnutí konkrétních produktů k položce č. 18 s názvem Vývěva s recipientem, a to z důvodu, že na trhu nenalezl produkt se stejným názvem a popisem jako uvádí obviněný v soupisu dodávek. V uvedeném dokumentu obviněný neposkytl žádné vysvětlení, pouze odkázal na opravený soupis dodávek s tím, že změnil specifikaci položky č. 18 s názvem „Vývěva s recipientem“ (viz bod 26 odůvodnění tohoto příkazu). 

38.         Z opraveného soupisu dodávek je pak zřejmé, že obviněný u předmětné položky nově požadoval „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová, rychlost odsávání min. 90l/min., výkon motoru min. 245 W, koncový tlak 0,5Pa min. vč. oleje“ namísto původně požadované specifikace „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová s recyklovaným mazáním, nádržkou, větrákem a tlumičem, příkon motoru min. 250 W, součást dodávky min.: olej, vakuová trubice (min. 1m)“. Tímto krokem nepochybně došlo ke změně zadávacích podmínek, a to v reakci na tvrzení konkrétního dodavatele o tom, že na trhu není produkt, který by odpovídal původně stanovené specifikaci položky č. 18 „Vývěva s recipientem“. Je tedy zřejmé, že pokud by obviněný specifikaci předmětného zařízení nezměnil, tento dodavatel by nemohl podat do části 4 veřejné zakázky nabídku. Avšak poté, co zadavatel změnil specifikaci předmětné položky, nabídku podal (a následně s ním byla uzavřena kupní smlouva). Z uvedeného je zřejmé, že v důsledku provedené změny zadávacích podmínek došlo k rozšíření okruhu účastníků minimálně o vybraného dodavatele.

39.         Úřad dále uvádí, že možnost rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení výslovně připouští i sám obviněný, když ve svém vyjádření k podnětu v souvislosti s jím uvedenou změnou nejprve uvedl, že si ověřil, že dodavatelé školních a  výukových pomůcek nedisponují rotační vývěvou s požadovaným minimálním příkonem motoru 250 W, ale jimi nabízené rotační vývěvy mají příkon 245 W, proto změnil v tomto smyslu zadávací podmínky a prodloužil lhůtu pro podání nabídek, a dále uvedl, že, „[Ch]těl tak předejít situaci, kdy by nastavením příliš přísného kritéria u jedné z položek nedostal na část 4. zakázky žádnou nabídku“ (viz bod 18. odůvodnění tohoto příkazu).

40.         Nelze se přitom ztotožnit s argumentací obviněného, že v důsledku změny zadávací dokumentace došlo pouze k rozšíření sortimentu zboží, které mohou účastníci zadávacího řízení nabídnout, nikoliv k rozšíření možného okruhu účastníků. Pokud je rozšířen okruh požadovaného zboží, resp. požadavek na parametry daného zboží je změněn tak, že zatímco zbožím s původními parametry dodavatelé nedisponují, ale zbožím s novými parametry ano, je tím logicky rozšířen i okruh dodavatelů, kteří mohou podat nabídku. Po změně zadávacích podmínek se tedy nově mohli zúčastnit zadávacího řízení ti dodavatelé, kteří disponují zbožím s nově nastavenou technickou specifikací, ačkoliv původně poptávaným zbožím nedisponovali. Jednalo se tedy nepochybně o změnu, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

41.         Úřad tedy konstatuje, že výše uvedená změna technické specifikace mohla mít vliv na rozhodnutí potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízen, a byla tudíž způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení. Úřad přitom podotýká, že zadavatel nesmí omezit soutěž o veřejnou zakázku a znevýhodnit uchazeče o veřejnou zakázku např. tím, že jim neposkytne dostatek času na zapracování změn či doplnění uvedených ve vysvětlení zadávací dokumentace do jejich nabídek. Účelem povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, došlo-li k takové změně zadávacích podmínek, která by mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, je poskytnout (potenciálním) dodavatelům, kteří by začali zvažovat účast v zadávacím řízení až následně, dostatečný časový prostor pro učinění rozhodnutí o podání nabídky, resp. na její přípravu; konkrétně se musí jednat o stejný časový prostor, jaký byl původně vyhrazen těm dodavatelům, kteří byli schopni podat nabídku podle původních zadávacích podmínek. Obviněný byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů (kteří měli po změně zadávací dokumentace nově možnost podat nabídku) prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s ustanovením
§ 99 odst. 2 zákona tak, aby od uveřejnění změny zadávací dokumentace na profilu zadavatele (tj. od 22. 11. 2018) činila nejméně celou svou původní délku, tedy o 17 pracovních dní (zadávací řízení bylo zahájeno dne 31. 10. 2018 a lhůta pro podání nabídek původně končila dne 26. 11. 2018), tj.  zadavatel měl povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek minimálně do 18. 12. 2018.

42.         V šetřeném případě však zadavatel lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s provedenou změnou zadávací dokumentace prodloužil pouze o 8 pracovních dnů od uveřejnění změny zadávací dokumentace č. 1, přičemž tato již dále nebyla prodloužena, což znamená, že zákonné povinnosti podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona nedostál. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že dodavatelé od okamžiku změny zadávacích podmínek neměli pro podání nabídek ani minimální lhůtu ve smyslu § 54 odst. 1 zákona (tj. 11 pracovních dnů).

43.         Úřad uvádí, že nedodržením pravidla stanoveného v § 99 odst. 2 zákona obviněným byl naplněn první znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Pokud jde o další znak skutkové podstaty tohoto typu přestupku, tj. způsobilost nezákonného postupu ovlivnit výběr dodavatele, z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že k jeho naplnění postačí, pokud jednání zadavatele, kterým porušil pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky, bylo alespoň potenciálně schopné ovlivnit výběr dodavatele. Není rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění.

44.         Skutečnost, že uvedený postup zadavatele mohl mít vliv na výběr dodavatele, je zřejmá
z textu výše uvedeného odůvodnění tohoto příkazu a spočívá v tom, že dodavatelům nebyl dán dostatečný časový prostor pro to, aby po provedené změně zadávací dokumentace mohli vytvořit odpovídající nabídky. Nelze zcela vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a lhůtu pro podání nabídek po změně zadávacích podmínek prodloužil způsobem, jak mu ukládá zákon, mohli svoji nabídku podat i další potenciální dodavatelé, kteří mohli splnit změněné požadavky obviněného na technickou specifikaci zboží a nabídnout podmínky, které budou pro obviněného výhodnější, než tomu bylo v případě vybraného dodavatele, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.

45.         Úřad tedy konstatuje, že součást skutkové podstaty přestupku v podobě potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v posuzovaném případě naplněna. Úřad dále konstatuje, že byl naplněn i poslední znak skutkové podstaty přestupku v podobě zadání veřejné zakázky, neboť dne 11. 3. 2019 uzavřel obviněný na část 4 veřejné zakázky kupní smlouvu s vybraným dodavatelem.

46.         Úřad tedy uzavírá, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 99 odst. 2 zákona v návaznosti na § 53 odst. 3 zákona, když dne 22. 11. 2018 uveřejnil na profilu zadavatele změnu  zadávacích podmínek, která spočívala ve změně specifikace položky č. 18 Vývěva s recipientem, jež tvoří součást požadovaného předmětu plnění pro část 4 uvedené veřejné zakázky, a u níž obviněný původní specifikaci ve znění: „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová s recyklovaným mazáním, nádržkou, větrákem a tlumičem, příkon motoru min. 250 W, součást dodávky min.: olej, vakuová trubice (min. 1m)“ změnil následovně: „Min. parametry: rotační, pro vytváření vakua v utěsněné nádržce, min. dvoustupňová, rychlost odsávání min. 90l/min., výkon motoru min. 245 W, koncový tlak 0,5Pa min. vč. oleje“, aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání této změny činila nejméně celou svou původní délku, tj. 17 pracovních dní, tedy minimálně do 18. 12. 2018, ale prodloužil ji pouze do 5. 12. 2018, přestože se jednalo o změnu zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a již došlo k uzavření smlouvy.

47.         S ohledem na to Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

48.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

49.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

50.         Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

51.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta podle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 11. 3. 2019, tj. dnem, kdy byla uzavřena kupní smlouva na část 4 veřejné zakázky. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

52.         Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona. Z uvedeného vyplývá, že v posuzovaném případě lze za spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu uložit pokutu, jejíž horní hranice činí částku ve výši 39 058 Kč (neboť cena části 4 veřejné zakázky, při jejímž zadávání byl přestupek spáchán, činila 390 580 Kč).

53.         Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

54.         Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

55.         Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

56.         V šetřeném případě zadavatel spáchal přestupek podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v průběhu zadávacího řízení změnil zadávací dokumentaci tak, že změnil specifikaci jedné z položek tvořících součást předmětu plnění části 4 veřejné  zakázky a neprodloužil přitom v rozporu s § 99 odst. 2 v návaznosti na § 53 odst. 3 citovaného zákona lhůtu pro podání nabídek tak, aby od provedení změny zadávací dokumentace činila nejméně svoji celou svoji původní délku (17 pracovních dnů), byť změna mohla rozšířit možný okruh účastníků zadávacího řízení. Jedním ze základních předpokladů pro zpracování relevantní a konkurenceschopné nabídky je poskytnutí dostatečného času pro její zpracování. Následkem nezákonného postupu obviněného bylo, že po změně zadávacích podmínek nezůstala potenciálním dodavatelům dostatečná doba na zpracování či úpravu nabídek, což mohlo vést k tomu, že nabídku nepodali. Zadavatel tak porušil svoji povinnost postupovat transparentně a nediskriminačně, tedy tak, aby všichni účastníci zadávacího řízení (dodavatelé) měli stejné podmínky a stejnou možnost reflektovat provedenou změnu. Nelze tedy vyloučit, že v důsledku výše uvedeného postupu mohlo dojít i k omezení hospodářské soutěže. (Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že na část 4 veřejné zakázky byla podána pouze jedna nabídka).  Přestupek je tedy nutno považovat za závažný.

57.         Jako polehčující okolnost Úřad v šetřeném případě zohlednil skutečnost, že zadavatel po provedení změny zadávacích podmínek na svoji povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek zcela nerezignoval a tuto lhůtu prodloužil alespoň o 8 pracovních dnů.

58.         Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl též k době, která uplynula od spáchání přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen.
V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“. Ke dni vydání tohoto příkazu uplynulo od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. již více než dva a půl roku, přičemž Úřad tuto skutečnost zohlednil při zvažování výše pokuty ve prospěch obviněného.

59.         Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani přitěžující okolnosti.

60.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2021 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2021 hospodaří s plánovanými rozpočtovými příjmy ve výši 19 978 244 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného. Při ukládání sankce obviněnému Úřad zohlednil také výpadek mj. daňových příjmů obviněného, jakožto územního samosprávného celku
v souvislosti s opatřeními vlády ve věci zmírnění či zastavení šíření koronaviru SARS-CoV-2.

61.         V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty odpovídající cca 20 % z její maximální možné výše podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

62.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

63.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Ústecký kraj, Velká Hradební 3118/48, 40002 Ústí nad Labem

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy