číslo jednací: 34044/2021/500/AIv
spisová značka: S0365/2021/VZ
zrušeno rozhodnutím II. stupně
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 12. 2021 |
| Související rozhodnutí | 34044/2021/500/AIv 43726/2021/162/BVí 41281/2024/162 |
| Dokumenty |  2021_S0365.pdf 440 KB |
pozn. právní moci nabyl pouze výrok III. rozhodnutí
|
Spisová značka: ÚOHS-S0365/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-34044/2021/500/AIv |
|
Brno 8. 10. 2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ, jež bylo zahájeno dne 23. 8. 2021 na návrh z téhož dne a dne 26. 8. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
- navrhovatelé
o MASTER IT Technologies, a.s., IČO 27851931, se sídlem Výstavní 1928/9, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 3. 2021 Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, IČO 01333712, se sídlem Šumavská 519/35, 602 00 Brno, a
o VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 8. 2021 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nerozhodl o řádně a včas podaných námitkách stěžovatele – MASTER IT Technologies, a.s., IČO 27851931, se sídlem Výstavní 1928/9, 702 00 Ostrava – ze dne 29. 7. 2021, jež byly cit. zadavateli doručeny téhož dne, ve lhůtě dle výše uvedeného ustanovení cit. zákona, když do 15 dnů ode dne doručení námitek, tj. nejpozději do 13. 8. 2021, neodeslal rozhodnutí o námitkách citovanému stěžovateli, ale učinil tak až dne 16. 8. 2021.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920.
III.
Správní řízení se v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele – VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno – ze dne 26. 8. 2021, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost jmenovaného navrhovatele, tj. návrh ze dne 26. 8. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, se v důsledku zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920, stala zjevně bezpředmětnou.
IV.
Zadavateli – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení společného správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0365/2021/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920.
V.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 23. 2. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2021, dne 15. 4. 2021, dne 22. 4. 2021, dne 3. 5. 2021, dne 6. 5. 2021 a dne 19. 7. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 065-165431, dne 16. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 074-187511, dne 23. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 079-201684, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-225103 a dne 21. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 139-369920 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. V bodě 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno, že „[ú]čelem veřejné zakázky je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému ve statutárním městě Ostrava. Ty pak budou využity pro účely zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti.“
3. Dne 29. 7. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – MASTER IT Technologies, a.s., IČO 27851931, se sídlem Výstavní 1928/9, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 3. 2021 Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, IČO 01333712, se sídlem Šumavská 519/35, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel MASTER IT“) – z téhož dne směřující především proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Rozhodnutím podepsaným dne 13. 8. 2021, které bylo navrhovateli MASTER IT doručeno dne 16. 8. 2021, rozhodl zadavatel o odmítnutí námitek č. 1 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“).
4. Navrhovatel MASTER IT podal dne 23. 8. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 1“). Na základě tohoto návrhu Úřad zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ.
5. Dne 30. 7. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 8. 2021 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „navrhovatel VARS“) – ze dne 29. 7. 2021 směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 2“). Rozhodnutím, které bylo navrhovateli VARS doručeno dne 16. 8. 2021, rozhodl zadavatel o odmítnutí námitek č. 2 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“).
6. Navrhovatel VARS podal dne 26. 8. 2021 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh č. 2“). Na základě tohoto návrhu Úřad zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ.
II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ SP. ZN. ÚOHS-S0365/2021/VZ
Obsah návrhu č. 1
7. Navrhovatel MASTER IT uvádí, že zadávací řízení na zadání veřejné zakázky nemělo být s ohledem na § 51 odst. 4 zákona vůbec zahájeno, neboť v době jeho zahájení nebylo ukončeno předchozí zadávací řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění. Podle navrhovatele MASTER IT je zřejmé, že předmět veřejné zakázky a dřívější veřejné zakázky se z podstatné míry překrývají, když veřejná zakázka představuje pouze rozšíření veřejné zakázky původní.
8. Podle navrhovatele MASTER IT nemůže být účel a cíl veřejné zakázky spočívající ve zvýšení propustnosti křižovatek ve městě Ostrava z objektivních (fyzikálních) příčin naplněn a ve spojení se zcela zjevně excesivními obchodními podmínkami týkajícími se odpovědnosti za naplnění závazného indikátoru činí zadávací podmínky veřejné zakázky nepřiměřené a vytvářející bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Navrhovatel MASTER IT svůj závěr o nemožnosti zvýšení propustnosti ostravských křižovatek ve většině lokalit opírá o dopravně inženýrská fakta, o vlastní detailní znalost dopravní situace ve statutárním městě Ostrava, ale i o skutečnost, že dopravní řešení většiny křižovatek byla programována pracovníky poddodavatele navrhovatele MASTER IT.
9. Zadavatel měl opomenout částečně rámcový charakter smlouvy na plnění veřejné zakázky, čímž dle navrhovatele MASTER IT postupoval v rozporu s § 131 odst. 3 zákona a rezignoval na stanovení maximálního objemu služeb rámcového charakteru. Zadavatel u rámcových služeb, tedy služeb „na objednávku“, nedodržel maximální hranici 4 let. Zároveň nebyl stanoven maximální objem takto poskytovaných služeb rámcového charakteru.
10. Navrhovatel MASTER IT tvrdí, že zadavatel opakovaně a zásadně porušil povinnost dle § 36 odst. 3 zákona stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, čímž nezajistil možnost podat vzájemně porovnatelné nabídky a nepřiměřeně omezuje hospodářskou soutěž. Navrhovatel MASTER IT poukazuje zejména na stanovení požadavků na zajištění licencí k jednotlivým částem díla, vymezení podmínek poskytování služeb servisu, nejasné stanovení podmínek a významu tzv. „deklarace životnosti“ a nejasné stanovení podmínek, za kterých mohou být dodavateli ukládány sankce.
11. Zadavatel podle navrhovatele MASTER IT dále porušil zásadu zákazu diskriminace podstatným zvýhodněním dodavatelů účastnících se projektu C-ROADS CZ. Součástí předmětu plnění je mimo jiné připojení k Integrační platformě projektu C-ROADS CZ. Specifikace komunikačního protokolu s Integrační platformou ale není v rámci veřejné zakázky zveřejněna a zadavatel ji nezveřejnil ani na dotazy a žádosti o vysvětlení. V současné době je komunikační protokol s Integrační platformou dostupný pouze členům konsorcia C-ROADS CZ, které je uzavřeným uskupením.
12. Další porušení zákona navrhovatel MASTER IT spatřuje v tom, že zadavatel nerozdělil veřejnou zakázku na části, čímž omezil hospodářskou soutěž a jednal v rozporu se zásadou diskriminace. Navrhovatel MASTER IT je přesvědčen, že předmět veřejné zakázky je natolik široký, že by bylo možné, a dokonce vhodné jej rozdělit do menších celků.
13. Navrhovatel MASTER IT navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil. Navrhovatel MASTER IT Úřad současně požádal, aby zadavateli předběžným opatřením uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v dotčeném zadávacím řízení.
14. Závěrem navrhovatel MASTER IT uvádí, že zadavatel nerozhodl včas o námitkách č. 1, čímž spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, pročež Úřadu navrhuje, aby Úřad přezkoumal rovněž tuto skutečnost a rozhodl v souladu se zákonem o uložení pokuty, jakož i o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 6 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
Průběh správního řízení
15. Úřad obdržel návrh navrhovatele MASTER IT dne 23. 8. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
16. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel MASTER IT.
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-29136/2021/523/MKe ze dne 27. 8. 2021.
18. Dne 2. 9. 2021 obdržel Úřad prostřednictvím datové zprávy vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a zadávací dokumentaci a dále na technickém nosiči dat dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu č. 1
19. Zadavatel nesouhlasí s tím, že námitka směřující proti zahájení zadávacího řízení v rozporu s § 51 odst. 4 má být součástí námitek proti zadávacím podmínkám a nesouhlasí s tvrzením, že předmět veřejné zakázky a dřívější veřejné zakázky je „takřka totožný“. K tomu zadavatel odkazuje mimo jiné na analýzu srovnání, kterou si nechal zpracovat.
20. Podle zadavatele je při realizaci veřejné zakázky možné zvýšit kapacitu křižovatek i zkrátit dojezdové časy. Navrhovatel MASTER IT dle něj není a ani nemůže být schopen objektivně posoudit, že to s nástroji konkurence není možné. Poukazuje na to, že výsledek je značně závislý na použité technologii a programování konkrétní řídicí logiky. Odmítá proto, že by účel veřejné zakázky nemohl být z objektivních příčin splněn. Zadavatel připomíná, že obecným předpokladem pro vznik povinnosti nahradit škodu je mj. kauzální nexus mezi jednáním škůdce a vznikem škody. Pokud by dodavatel plnil veškeré povinnosti, nemohlo by dojít ke vzniku povinnosti nahradit škodu.
21. Zadavatel dále uvádí, že veřejná zakázka zohledňuje základní principy, které řídí zadávání rámcových smluv. Připomíná, že limit 4 let s v daném případě neuplatní, když veřejnou zakázku nevymezil jako rámcovou smlouvu. V daném případě zadavatel nepoptává pouze smluvní rámec, ale zadává veřejnou zakázku se zcela konkrétními požadavky.
22. Zadavatel uvádí, že dodavatel v nabídce uvede cenu za 27 ks licencí, ze které vyplyne jednotková cena pro připojení dalších řadičů, přičemž uvedl, že předpokládaným rozsahem je 200 licencí. Zadavatel současně vymezil orientační počty uživatelů datového centra. Požadavek na další licence je legitimním požadavkem souvisejícím s budoucím přidáváním dalších řadičů.
23. Podle zadavatele jsou požadavky plynoucí z evropského projektu C-ROADS veřejně dostupné, odborným dodavatelům známé a umožňují být realizovány libovolným subjektem.
24. Zadavatel nerozporuje doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 navrhovateli MASTER IT po uplynutí zákonné lhůty. Stalo se tak dle něj v důsledku administrativní chyby, když zadavatel včas rozhodl o podaných námitkách, avšak při souběžném vyřizování námitek více dodavatelů doručil navrhovateli MASTER IT ve lhůtě rozhodnutí o námitkách jiného dodavatele a správné rozhodnutí až po uplynutí lhůty. Zadavatel však nesouhlasí s tím, že jsou splněny podmínky pro uložení nápravného opatření zrušení zadávacího řízení.
25. Zrušení zadávacího řízení je nutno považovat za nápravné opatření ultima ratio (k tomu zadavatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020). Takové nápravné opatření lze proto ukládat jen v případech, kdy je jeho uložení odůvodněno závažností pochybení zadavatele a kdy neexistuje jiná alternativa. Zadavatel cituje rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021. Administrativní pochybení nepředstavuje podle zadavatele takové porušení zákona, které by ohrožovalo podstatu a účel zadávacího řízení. Byť zákon Úřadu neposkytuje správní uvážení ohledně uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 6 zákona, tak tomu není ani v případě § 263 odst. 3 zákona, přesto rozhodovací praxe legitimizovala neuložení takového nápravného opatření v případě, kdy to není účelné. Zadavatel je přesvědčen, že zrušení zadávacího řízení je vyhrazeno pro situace, kdy zadavatel zcela rezignuje na to, aby umožnil přezkum svého postupu, což zcela patrně neplatí pro nyní řešený případ. Z podání navrhovatele MASTER IT není patrné, že by prodleva s rozhodnutím o námitkách jakkoliv omezila jeho možnost podat řádný návrh k Úřadu.
26. V § 248 odst. 1 zákona se hovoří o tom, že rozhodnutí musí být ve lhůtě 15 dnů odesláno stěžovateli, avšak hypotéza § 263 odst. 6 zákona hovoří o tom, že v této lhůtě není o námitkách rozhodnuto. V nyní řešeném případě bylo ve lhůtě o námitkách rozhodnuto, avšak rozhodnutí nebylo navrhovateli MASTER IT odesláno. Text zákona lze dle zadavatele v tomto případě označit za minimálně víceznačný. Úřad by proto měl aplikovat princip in dubio pro libertate. S ohledem na to, že zadávací řízení má být vždy spíše řádně dokončeno než zrušeno (k tomu zadavatel odkazuje na bod 46 rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 As 112/2018-110 ze dne 22. 12. 2020), mělo by platit, že o námitkách bylo ve stanovené lhůtě rozhodnuto, pročež nenastala hypotéza pro uplatnění nápravného opatření podle § 263 odst. 6 zákona.
27. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh č. 1 v celém rozsahu podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Další průběh správního řízení
28. Rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-30581/2021/510/MKo ze dne 8. 9. 2021 Úřad zamítl návrh navrhovatele MASTER IT na nařízení předběžného opatření, jímž měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
29. Dne 13. 9. 2021 Úřad obdržel doplnění vyjádření zadavatele k návrhu č. 1 z téhož dne.
Doplnění vyjádření k návrhu č. 1
30. Zadavatel uvádí, že se jeho potřeby v čase vyvinuly tak, že prostřednictvím aktuální veřejné zakázky poptává nikoliv proprietární řešení, ale otevřený systém. Právě v nastavení a požadavku na otevřenost systému je bazální odlišnost tímto neporovnatelných zakázek.
31. Fakt, že plošné řízení dopravy pomáhá zlepšit dopravu v oblasti, je znám od počátků rozvoje telematických systémů. K tomu zadavatel odkazuje na odbornou literaturu týkající se optimalizačního principu pro městskou oblast a obecně dopravních systémů.
32. K reflexi výsledků a výstupů projektu C-ROADS se zadavatel rozhodl po zralé úvaze na základě zohlednění výsledků na mezinárodní úrovni. Architektura C-ROADS je podpořena na evropské úrovni řadou dokumentů, jejichž společným jmenovatelem je harmonizované zadávání kooperativních systému a společné sdílení omezených zdrojů. Smyslem je oslovení širokého portfolia možných dodavatelů. K předpisům týkajícím se zavádění harmonizovaných systémů jsou vztaženy i dotační podmínky Ministerstva dopravy.
33. Zadavatel konstatuje, že nelze garantovat funkčnost celku pomocí dvou dodavatelů dílčích částí, neboť každý z dodavatelů pak bude schopen garantovat pouze parciální funkcionality vztažené jen k jeho části. Zadavatel však požaduje garantovat integrální funkčnost.
III. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ SP. ZN. ÚOHS-S0367/2021/VZ
Obsah návrhu č. 2
34. Navrhovatel VARS je přesvědčen, že zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky natolik široce, že omezil možnost účasti dodavatelům, kteří by byli schopni dodat jen některá z požadovaných plnění (například servery, pracoviště či software). Postup zadavatele tak v konečném důsledku zcela jednoznačně vede k vytváření podmínek skryté diskriminace, kdy neexistuje jediný dodavatel schopný realizovat celý předmět veřejné zakázky. Zadavatel tedy nutí dodavatele k vzájemné spolupráci formou společné nabídky či poddodavatelského řetězce. Zadavatel neobdrží tak výhodné nabídky, jako by mohl obdržet, kdyby veřejnou zakázku rozdělil. K přezkoumání oddělitelnosti plnění v rámci veřejné zakázky navrhovatel VARS navrhuje provedení průzkumu trhu či zadání zpracování znaleckého posudku.
35. Navrhovatel VARS má za to, že zadavatel přenáší na dodavatele odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek, neboť zadávací podmínky nebyly zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Primárním problémem podle navrhovatele VARS je, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek nutí dodavatele k nacenění něčeho, co dodavatel ocenit nemůže, protože to neexistuje a není zřejmé, že to existovat bude, případně za jakých podmínek. V důsledku nedostatečného vypořádání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace a námitek č. 2 budou jednotlivé nabídky neporovnatelné.
36. Stanovené zadávací podmínky jsou v rozporu se základními zásadami zákona, zejména pak zásadou zákazu diskriminace, zásadou rovného zacházení, zásadou transparentnosti a zásadou přiměřenosti, a s § 36 odst. 1 a 3 zákona. Navrhovatel VARS proto navrhuje, aby Úřad jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
Průběh správního řízení
37. Úřad obdržel návrh navrhovatele VARS dne 26. 8. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
38. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel VARS.
39. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-29214/2021/523/MKe ze dne 30. 8. 2021.
40. Dne 2. 9. 2021 obdržel Úřad dokumentaci o zadávacím řízení na technickém nosiči dat. Dne 6. 9. 2021 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu č. 2.
Vyjádření zadavatele k návrhu č. 2
41. Zadavatel uvádí, že navrhovatel VARS složil kauci na účet Úřadu ve výši 100 000 Kč, ačkoliv se sám jako poddodavatel účastní zadávacího řízení, tj. byl schopen vypočíst výši kauce z nabídkové ceny. Úřad by proto měl zvážit zastavení řízení dle § 257 písm. c) zákona. Zadavatel dále rozporuje tvrzení navrhovatele VARS o hrozící újmě, a tedy o aktivní legitimaci k podání návrhu, což by mohlo vést k zastavení řízení podle § 257 písm. h) zákona.
42. Dále zadavatel cituje rozhodovací praxi a uvádí, že existence funkčního celku má souvislost s posouzením, zda má zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky. Zadavatel sám zná nejlépe své potřeby a svůj postup logicky a dostatečně přesvědčivě odůvodnil. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách předložil vyčerpávající odůvodnění ve vztahu k obhajobě legitimity svých požadavků, přičemž dodává, že tento postup byl již ze strany Úřadu aprobován v roce 2018.
43. Zadavatel uvádí, že s ohledem na to, že v zadávacím řízení na značně specializovaný předmět plnění obdržel více nabídek, lze se domnívat, že plnění je realizovatelné pro více dodavatelů a také existuje více řešení, která jsou ze strany dodavatelů možná. Odborně zdatný dodavatel byl schopen sestavit nabídku, přičemž v souladu s rozhodovací praxí Úřadu je možné přenést na dodavatele ve veřejných zakázkách obchodní rizika. Tvrzení o neexistenci plnění požadovaného zadavatelem je zjevně nepravdivé, a to právě s ohledem na obdržení vícero nabídek.
44. Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky byly stanoveny plně v souladu se zákonem, že vyčerpávajícím způsobem logicky odůvodnil své potřeby a že návrh je ve všech jeho částech nepodložený. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad návrh v celém jeho rozsahu podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a to pro případ, že nedojde k zastavení řízení dle § 257 písm. c) nebo h) zákona.
IV. SPOLEČNÉ SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ SP. ZN. ÚOHS-S0365/2021/VZ
45. Usnesením č. j. ÚOHS-31252/2021/523/MKe ze dne 14. 9. 2021 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ. Spojení správních řízení Úřad zadavateli, navrhovateli MASTER IT a navrhovateli VARS oznámil přípisem č. j. ÚOHS-31316/2021/523/MKe ze dne 14. 9. 2021.
46. Usnesením č. j. ÚOHS-31947/2021/523/MKe ze dne 17. 9. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-32512/2021/523/MKe ze dne 23. 9. 2021 Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, na žádost zadavatele prodloužil.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
47. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-31947/2021/523/MKe ze dne 17. 9. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 29. 9. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.
48. Zadavatel v úvodu předesílá, že v plném rozsahu odkazuje na svá předchozí vyjádření, zejména na vyjádření k návrhu a rozhodnutí o námitkách, a že nadále setrvává na svém přesvědčení ohledně správnosti a legitimnosti svého postupu při vymezení zadávacích podmínek veřejné zakázky. V rámci svého stanoviska zadavatel reaguje na bod 4 odůvodnění usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-31947/2021/523/MKe ze dne 23. 9. 2021, v rámci kterého Úřad avizuje uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 6 zákona. Z důvodu procesní opatrnosti se zadavatel vyjadřuje k případnému postupu Úřadu spočívajícímu ve zrušení zadávacího řízení, kdy svou argumentaci dělí do 6 okruhů, ke kterým se blíže vyjadřuje.
49. Zadavatel se věnuje gramatickému výkladu § 263 odst. 6 zákona, když uvádí, že pro naplnění jeho hypotézy je nezbytné, aby zadavatel ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl o podaných námitkách, což se však dle něj v posuzovaném případě nestalo, neboť o námitkách č. 1 bylo rozhodnuto ve lhůtě dle citovaného ustanovení zákona, jak dokládá podpis zadavatele na rozhodnutí o námitkách č. 1. Zadavatel upřesňuje, že o námitkách č. 1 bylo rozhodnuto ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, avšak rozhodnutí o námitkách č. 1 nebylo v téže lhůtě odesláno. Podle zadavatele tak mohlo dojít ke zcela bagatelnímu porušení povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona, avšak nikoliv k naplnění hypotézy § 263 odst. 6 zákona. Zadavatel má současně za to, že účelem § 263 odst. 6 zákona není reagovat na jakékoliv opoždění s odesláním rozhodnutí o námitkách, nýbrž pouze na případy, kdy zadavatel námitky zcela ignoruje a vůbec o nich nerozhodne, čímž zcela vyloučí přezkum svého postupu. V souvislosti se shora uvedeným zadavatel odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 643/06 ze dne 13. 9. 2007 a na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 As 112/2018-110 ze dne 22. 12. 2020, přičemž konstatuje, že ustanovení § 263 odst. 6 zákona lze vykládat přinejmenším dvojím způsobem, kdy výsledkem každého z nich je závěr, že v šetřeném případě nelze uložit nápravné opatření dle citovaného ustanovení zákona, neboť jeho hypotéza nebyla naplněna.
50. Zadavatel se dále zabývá účelem nápravného opatření dle § 263 odst. 6 zákona, k čemuž uvádí, že by na něj mělo být nazíráno obdobně jako na postup podle § 263 odst. 4 zákona, tedy tak, že pokud zadavatel svým postupem neohrozil účel námitkového řízení, nebo jej ohrozil pouze zanedbatelně, pak Úřadu nevzniká prostor pro zrušení zadávacího řízení postupem dle § 263 odst. 6 zákona.
51. V návaznosti na shora uvedené zadavatel provádí materiální a formální výklad svého pochybení, přičemž konstatuje, že Úřadem zamýšlené uložení nápravného opatření nelze s ohledem na jeho zanedbatelné administrativní pochybení považovat za přiměřený krok. Zadavatel shrnuje, že o námitkách č. 1 i námitkách č. 2 bylo rozhodnuto řádně a včas, přičemž jediným pochybením je administrativní chyba při odesílání rozhodnutí o námitkách navrhovateli MASTER IT, kdy mu poslední den lhůty dle § 245 odst. 1 zákona bylo namísto rozhodnutí o námitkách č. 1 doručeno rozhodnutí o námitkách č. 2, přičemž k nápravě této chyby došlo následující pracovní den. Současně zadavatel uvádí, že uvedené pochybení nemělo za následek nemožnost podání návrhu. V souvislosti s předmětnou administrativní chybou se zadavatel stručně vyjadřuje k účelu zákona a tendenci k „odformalizování“ v něm stanovených postupů.
52. Ve vztahu k Úřadem zamýšlenému uložení nápravného opatření se zadavatel zabývá otázkou, zda by procesní rozhodnutí nyní šetřené věci nebylo v neprospěch navrhovatele MASTER IT a navrhovatele VARS, když nebude provedeno věcné posouzení věci, neboť zrušení zadávacího řízení z procesních důvodů nepřináší žádnou přidanou hodnotu zakázkové ani rozhodovací praxi. Současně se zadavatel obecně zabývá motivací navrhovatelů k podávání návrhů.
53. Závěrem zadavatel poukazuje na nezohlednění materiálního přístupu k regulaci zadávání veřejných zakázek, když uvádí, že pokud ze strany Úřadu dojde k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení z důvodu bagatelního administrativního pochybení, které bylo následující pracovní den napraveno, bude se jednat o přepjatě formalistický postup Úřadu, který se vzhledem k okolnostem případu bude jevit jako absurdní. Zadavatel má za to, že byť skutečně postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, není za daných okolností zrušení zadávacího řízení v souladu s požadavkem přiměřeného výkonu veřejné moci, ani se zásadou šetření zájmů zadavatele jako účastníka správního řízení. S ohledem na shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh č. 1 a návrh č. 2 zamítl.
Vyjádření navrhovatele VARS k podkladům rozhodnutí
54. Navrhovatel VARS se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-31947/2021/523/MKe ze dne 17. 9. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 1. 10. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.
55. Navrhovatel VARS uvádí, že po prostudování podkladů rozhodnutí v plném rozsahu trvá na své argumentaci uvedené v návrhu č. 2. Současně se navrhovatel VARS připojuje k argumentaci navrhovatele MASTER IT týkající se nevypořádání námitek č. 1 zadavatelem v souladu se zákonem. Navrhovatel VARS má za to, že zadavatel zcela jednoznačně nerozhodl o námitkách č. 1 v souladu se zákonem, čímž se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, a současně tímto postupem zapříčinil stav, ve kterém nezbývá jiná možnost než zrušení zadávacího řízení.
Vyjádření navrhovatele MASTER IT k podkladům rozhodnutí
56. Navrhovatel MASTER IT se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-31947/2021/523/MKe ze dne 17. 9. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 4. 10. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.
57. Navrhovatel MASTER IT v úvodu popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž se v dalším vyjadřuje k argumentaci zadavatele uvedené v jeho vyjádření k návrhu a shrnuje skutečnosti namítané v návrhu, na nichž nadále setrvává.
58. Pokud by Úřad nepřistoupil ke zrušení zadávacího řízení, navrhuje navrhovatel MASTER IT přerušení správního řízení do doby, než bude pravomocně skončeno řízení o předběžné otázce vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 29 Af 47/2021, a doplnění podkladů rozhodnutí o znalecký posudek nezbytný k posouzení otázek vyžadujících odborné znalosti, kterými Úřad nedisponuje.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
59. Úřad přezkoumal na základě § 248 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele MASTER IT v předmětném zadávacím řízení nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
60. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
61. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.
62. Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.
63. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
64. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
65. Podle § 245 odst. 5 zákona pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona, platí pro účely podání návrhu podle § 250 odst. 1 zákona, že námitky odmítl.
66. Podle § 251 odst. 3 zákona pokud zadavatel o námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl, musí být návrh podle § 250 odst. 1 zákona doručen Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
67. Podle § 263 odst. 6 zákona pokud Úřad v průběhu řízení o návrhu zjistí, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 zákona o námitkách, které mu předcházely, uloží nápravné opatření spočívající podle povahy věci ve zrušení úkonu, proti kterému námitky směřovaly, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, nebo ve zrušení celého zadávacího řízení.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
68. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 30. 7. 2021 do 10:00 hod.
69. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že námitky č. 1 byly zadavateli doručeny dne 29. 7. 2021.
70. Z doručenky datové schránky pak vyplývá, že dne 16. 8. 2021 bylo do datové schránky navrhovatele MASTER IT doručeno rozhodnutí o námitkách č. 1.
Obecně k institutu námitek
71. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel podle § 245 odst. 1 zákona povinen ve lhůtě do 15 dnů od doručení námitek odeslat stěžovateli rozhodnutí o námitkách, přičemž v tomto rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Zadavatel má povinnost přistoupit k vypořádání námitek podaných příslušným stěžovatelem s náležitou mírou pečlivosti, čehož dokladem je právě fakt, že jej stíhá povinnost podrobně a srozumitelně vypořádat všechny skutečnosti uvedené v námitkách. Zadavatel přitom musí své rozhodnutí o podaných námitkách odeslat stěžovateli do 15 dnů ode dne, kdy mu byly tyto námitky doručeny.
72. Shora popsané nároky na postup zadavatele při vyřízení námitek přitom nejsou samoúčelné, neboť se na něj váží další konkrétní postupy a lhůty upravené zákonem a práva dodavatelů s nimi spojená. Na rozhodnutí o námitkách totiž § 246 odst. 1 písm. b) a c) zákona váže tzv. „blokační lhůtu“, v níž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem. Jestliže zadavatel podané námitky svým rozhodnutím odmítne, pak dle posledně citovaného ustanovení zákona nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Byly-li námitky podány včas, zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli [§ 246 odst. 1 písm. b) zákona].
73. Lhůty pro podání návrhu upravuje § 251 odst. 2 a 3 zákona. Podle § 251 odst. 2 zákona platí, že návrh musí být doručen do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Pokud však zadavatel o námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona (tedy ve lhůtě 15 dnů od doručení námitek) nerozhodl, musí být návrh doručen Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem (§ 251 odst. 3 zákona). Pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas, je s tímto úkonem spojena další blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona, kdy zadavatel nesmí s dodavatelem uzavřít smlouvu ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
74. Zákon explicitně zadavateli stanovuje lhůtu, ve které je povinen o námitkách rozhodnout, resp. lhůtu, v níž je povinen rozhodnutí o námitkách odeslat. Na doručení rozhodnutí o námitkách je pak navázána lhůta pro podání návrhu.
75. Řízení před Úřadem tak má předcházet řádné „námitkové řízení“, tj. stěžovatel (navrhovatel) má právo na to, aby byl před podáním návrhu k Úřadu seznámen s přezkoumatelnou argumentací zadavatele, která reaguje na jím podané námitky. Význam rozhodnutí o námitkách je třeba shledávat v tom, že jeho prostřednictvím zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv.
76. Lze tedy uzavřít, že každý účastník zadávacího řízení má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený účastník neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 6 zákona. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodní v rozhodnutí o námitkách, je stěžovatel nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Současně nelze přehlížet, že v případě pozdně učiněného rozhodnutí o námitkách, tzn. jejich odeslání po zákonem stanovené lhůtě, a akceptaci takového postupu zadavatele, by docházelo ke krácení práv navrhovatele z hlediska lhůty, kterou má pro přípravu argumentace obsaženou v návrhu. Tomu je totiž dána výslovně zákonem stanovená lhůta pro podání návrhu (k tomu viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
77. Ze všech shora uvedených důvodů tak Úřad nahlíží na institut námitek jako na zcela stěžejní z hlediska naplnění samotného cíle a smyslu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy zajištění co nejširší férové soutěže o veřejné zakázky, jejímž prostřednictvím je chráněno hospodárné vynakládání veřejných prostředků.
78. Jak Úřad konstantně dovozuje ve své rozhodovací praxi, rozhodnutí zadavatele o námitkách je nutno vnímat nejen jako samotné rozhodnutí (vyhotovení dokumentu, kterým zadavatel o námitkách rozhodl), ale rovněž i zajištění jeho dodání do dispozice stěžovatele. Situace, kdy zadavatel o námitkách stěžovatele v zákonem stanovené lhůtě (vůbec) nerozhodne, se od situace, kdy zadavatel sice rozhodne, ale takové rozhodnutí stěžovateli, ať již z jakéhokoli důvodu, např. kvůli administrativnímu pochybení, neodešle, se z pohledu stěžovatele vůbec neliší, neboť důsledek je vždy stejný – stěžovatel se nedozví argumenty zadavatele ke skutečnostem uváděným v námitkách. V této souvislosti lze přitom nepochybně odkázat i na ustanovení § 570 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého působí právní jednání vůči nepřítomné osobě od okamžiku, kdy jí projev vůle dojde. S ohledem na výše uvedené lze úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o námitkách považovat za právní jednání, které je účinné (perfektní) až dojitím do dispozice stěžovatele. Z uvedeného vyplývá, že i pokud by zadavatel ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona reálně rozhodl (tedy vyhotovil rozhodnutí), avšak následně by nezajistil, aby se takové rozhodnutí o námitkách dostalo ke stěžovateli, nelze toto rozhodnutí považovat za perfektní (viz k tomu např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-20263/2020/513/IHl ze dne 2. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ, nebo č. j. ÚOHS-S0512/2018/VZ-38189/2018/522/KČe 16. 1. 2019). Ostatně o nutnosti odeslání rozhodnutí o námitkách, nikoliv pouhého faktického rozhodnutí zadavatelem, svědčí i jasný jazykový výklad v § 245 odst. 1 zákona, který zadavateli stanovuje výslovnou povinnost rozhodnutí o námitkách odeslat, nikoliv „pouze“ o nich rozhodnout; v tomto ohledu tak ani nemůže vznikat interpretační nejistota na straně zadavatelů.
K vyřízení námitek zadavatelem
79. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 30. 7. 2021 do 10:00 hod.
80. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávacím podmínkám doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. Námitky směřující proti zadávacím podmínkám tedy mohly být podány do 30. 7. 2021 do 10:00 hod. Námitky č. 1, které byly zadavateli doručeny dne 29. 7. 2021, byly tedy doručeny v zákonné lhůtě, což ostatně ani sám zadavatel nerozporuje.
81. Z doručenky datové schránky vyplývá, že dne 16. 8. 2021 bylo do datové schránky navrhovatele MASTER IT doručeno rozhodnutí o námitkách č. 1 (v tento den bylo rovněž zadavatelem odesláno), byť zákonná lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách č. 1 uplynula dne 13. 8. 2021.
82. Úřad proto konstatuje, že zadavatel nedodržel v průběhu zadávacího řízení postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že v návaznosti na řádně a včas podané námitky navrhovatele MASTER IT, které mu byly doručeny dne 29. 7. 2021, neodeslal rozhodnutí o těchto námitkách navrhovateli MASTER IT ve lhůtě podle výše uvedeného ustanovení zákona, tedy do 15 dnů ode dne doručení námitek, tj. nejpozději do 13. 8. 2021, ale až dne 16. 8. 2021. Tuto skutečnost (pozdní odeslání rozhodnutí o námitkách č. 1) nečiní spornou ani sám zadavatel.
83. Úřad se dále vypořádává s vyjádřením zadavatele k návrhu č. 1 a s vyjádřením zadavatele k podkladům rozhodnutí, ve kterých zadavatel rozporoval mimo jiné případné zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu pozdního odeslání rozhodnutí o námitkách č. 1.
84. Úřad uvádí, že samotný důvod, který zadavatele vedl k pozdnímu odeslání rozhodnutí o námitkách č. 1, není pro posouzení věci rozhodný. Je lhostejné, zda byla příčinou administrativní chyba či opomenutí, neboť zákon neváže následek pozdního rozhodnutí o námitkách na jeho příčinu. Úřad vnímá vývoj soudní praxe týkající se ukládání nápravného opatření (ve smyslu zadavatelem uváděného rozsudku č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020 a z něj vycházejícího rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc,HBa ze dne 28. 6. 2021), je však nutné vnímat rozdíl mezi vysoce formalizovaným procesním postupem v rámci obrany dodavatelů proti nezákonnému postupu zadavatele a věcným nastavením konkrétní zadávací podmínky.
85. Krajský soud v Brně navíc svůj závěr týkající se ukládání nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení spojil s konkrétní situací (byť taková situace samozřejmě není jediná), když uvedl: „V tomto případě se krajský soud ztotožňuje s argumentací žalobce, že je potřeba rozlišovat mezi zadávacími obligatorními podmínkami, u kterých ZZVZ nezbytně předpokládá určité nastavení pro řádný průběh zadávacího řízení, a podmínkami, které si zadavatel může za splnění určitých podmínek fakultativně zvolit. Z citovaného § 100 odst. 2 ZZVZ přitom dle krajského soudu vyplývá, že zadavatel si může vyhradit v zadávací dokumentaci změnu dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky, avšak pouze za předpokladu, že splní určité podmínky pro možnost využití této výhrady. Jinými slovy, ZZVZ a priori umožňuje zadavatelům vyhradit si změnu dodavatele v průběhu zadávacího řízení, pokud však tato změna nebude v souladu se ZZVZ, nemůže ji zadavatel v průběhu realizace zadávacího řízení využít. (…) Dle krajského soudu se tak v případě uplatnění výhrady změny dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky nejedná o zadávací podmínku stricto sensu ve smyslu § 263 odst. 3 ZZVZ, kterou by bylo nezbytně nutné splnit pro řádný průběh zadávacího řízení, neboť ZZVZ obsahuje vlastní kontrolní mechanismus pro dodržení nastavení podmínek ve smyslu § 100 odst. 2 ZZVZ, a tím je zákaz využít změnu dodavatele v průběhu zadávacího řízení pro porušení § 222 odst. 1 a 10 ZZVZ, nejsou-li podmínky pro využití této výhrady splněny. Pokud by se pak rozhodl zadavatel využít změnu dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními ZZVZ, byl by dán prostor pro zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a zrušení konkrétního úkonu v podobě změny dodavatele dle § 263 odst. 2 ZZVZ, a to buď v řízení, zahájeném z moci úřední, nebo v řízení o námitkách ve vztahu k úkonu zadavatele ve smyslu § 241 ZZVZ či následném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele na základě návrhu dle § 249 a násl. ZZVZ. (…) Jestliže tedy dle krajského soudu existuje kontrolní mechanismus pro dohled nad dodržováním uplatnění výhrady změny dodavatele v souladu s § 100 odst. 2 ZZVZ, který ve svém důsledku zajišťuje, že nenastaví-li zadavatel podmínky pro výhradu změny dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky v souladu se zákonem, nemůže podle § 222 odst. 1 a 10 ZZVZ přistoupit zadavatel ke změně dodavatele jiným způsobem, než vyhlášením nového zadávacího řízení, bylo by v rozporu se smyslem ZZVZ považovat nedodržení podmínek pro uplatnění výhrady změny dodavatele v průběhu realizace veřejné zakázky rovněž za porušení zadávacích podmínek ve smyslu § 263 odst. 3 ZZVZ, jehož důsledkem je zrušení zadávacího řízení jako celku.“
86. Úřad nesouhlasí s tím, že by stejný postup, který Krajský soud v Brně předmětném rozsudku detailně popisuje a odůvodňuje, byl vhodný pro rozhodování o nápravném opatření týkajícím se pochybení zadavatele při vyřizování námitek. Krajský soud v Brně svůj závěr odůvodnil především tím, že předmětné ustanovení (§ 100 odst. 2 zákona) obsahuje vlastní kontrolní mechanismus pro dodržení nastavení podmínek zadavatelem. Tehdy je podle Krajského soudu v Brně v rozporu se smyslem zákona považovat porušení zadávacích podmínek (které si de facto stanovil zadavatel fakultativně) za důvod pro zrušení zadávacího řízení. Zatímco nezákonnost postupu zadavatele lze následně odstranit v případě využití nezákonně stanovené zadávací podmínky týkající se výhrady změny dodavatele, jediným okamžikem, kdy tak lze učinit v případě pozdního odeslání rozhodnutí o námitkách, je návrhové řízení před Úřadem.
87. Stejně tak Úřad neshledává ani jako přiléhavou argumentaci zadavatele odkazem na citované rozhodnutí předsedy Úřadu. Zde nelze přehlížet rozdílnost skutkových okolností. Zásadním rozdílem je to, že v předmětném případě byl navrhovatel včas zadavatelem prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zpraven o postoji zadavatele k navrhovatelem rozporovaným skutečnostem, přičemž Úřad k dílčím namítaným okolnostem (zadávacím podmínkám) vyhodnotil, zda způsob jejich nastavení je tak dalece problematický, aby měly reálný potenciál na rozhodování o účasti dodavatelů v předmětném zadávacím řízení. Ve zde posuzované věci však došlo k situaci, kdy navrhovatel v souladu se zákonem včas neobdržel rozhodnutí o námitkách č. 1, resp. zadavatel včas rozhodnutí o nich neodeslal. Včasnost odeslání rozhodnutí o námitkách má bezesporu dopad na to, jak velký časový prostor je ponechán navrhovatelům k úvahám ohledně důvodů podání návrhu, jeho odůvodnění apod.
88. Z vyjádření k návrhu č. 1 tak fakticky plyne, že dle zadavatele by měl Úřad pochybení zadavatele přehlédnout a nápravné opatření buď vůbec neuložit či uložit jen nápravné opatření, kterým by zrušil rozhodnutí o námitkách č. 1, ačkoliv se z logiky věci nejedná o nápravné opatření dle ust. § 263 odst. 6 zákona, tedy o nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu, proti kterému směřovaly námitky. V tomto ohledu nelze přehlížet, že pro takový mechanismus, který navrhuje zadavatel nemá Úřad oporu v zákonu. Jedinou situací, kdy je možno uložit takové nápravné opatření je situace předvídaná v § 263 odst. 5 zákona, která však v daném případě nenastala. S ohledem na jedinečnost a neopakovatelnost v čase při rozhodování o námitkách nelze za daného stavu věci přistoupit k uložení nápravného patření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách č. 1 (k tomu srov. § 263 odst. 5 zákona, který jako jediné ustanovení zákona stanovuje mechanismus nového/opětovného podání námitek tak, aby zadavatel o nich mohl rozhodnout včas). Z uvedeného je tak zřejmé, že k žádnému z uvedených řešení Úřad nemůže přistoupit. Zákon jako následek pozdního odeslání rozhodnutí o námitkách stanoví v případě námitek proti zadávacím podmínkám zrušení zadávacího řízení. Úřad proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jak mu to ukládá zákon.
89. Takovýto postup je pak i výslovně zmiňován napříč komentářovou literaturou. V tomto ohledu nelze přehlédnout, že právě takový názor zastává i sám zástupce zadavatele, který v rámci předmětného správního řízení nyní předkládá argumentaci zcela opačnou, avšak v komentáři k § 263 odst. 6 zákona uvádí, že „[n]ápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo jen ve zrušení určitého úkonu zadavatele, k němuž směřují námitky, a všech na něj navazujících úkonů ÚOHS povinně uloží[1] tehdy, pokud bude v návrhovém řízení prokázáno, že zadavatel neodeslal[2] stěžovateli rozhodnutí o řádně a včas podaných námitkách ve lhůtě 15 dnů. Konkrétní nápravné opatření ÚOHS zvolí v duchu principu proporcionality, s ohledem na reálnou možnost odstranit pochybení zadavatele při zachování zadávacího řízení.(…)“, přičemž současně „[s] ohledem na závažný negativní důsledek pozdního odeslání rozhodnutí zadavatele o námitkách (…)“ apeluje na zadavatele, aby dbali „(…) o včasné zajištění svých rozhodovacích procedur.“ (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1236).
90. Úřad dále konstatuje, že jeho postup nelze označit za formalistický, resp. nelze na něj nahlížet jako na přepjatý formalismus. V rámci ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele jsou jak na stěžovatele (navrhovatele), tak na zadavatele kladeny přísné nároky. Navrhovatel musí pro úspěch v řízení, respektive pro dosáhnutí meritorního projednání věci Úřadem splnit vícero podmínek, jejichž nesplnění je spojeno s následkem zastavení návrhového řízení. Může se jednat o nesložení kauce či její složení v nesprávné výši, nepřipojení dokladu o doručení námitek zadavateli, situaci, kdy návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, či nedoručení návrhu Úřadu či stejnopisu návrhu zadavateli v zákonné lhůtě. Jakékoliv, byť marginální, porušení výše uvedených náležitostí, znamená neúspěch navrhovatele v konkrétním správním řízení, neboť nemůže dojít k meritornímu projednání návrhu[3]. Jestliže zákon stanovuje striktní formalizovaná pravidla pro postup navrhovatele i zadavatele, pak i Úřad musí pro zachování právní jistoty účastníků řízení na dodržování těchto pravidel nahlížet stejnou optikou (tj. přistupovat ke všem účastníkům zadávacího řízení rovně), ať již v důsledku jeho rozhodování „uzavře“ navrhovateli cestu k přezkumu postupu zadavatele, či zadavateli „uzavře“ cestu zadat veřejnou zakázku v konkrétním zadávacím řízení. I z tohoto důvodu není možné pochybení zadavatele zhojit s poukazem na to, že se jednalo o administrativní pochybení, že zpoždění bylo v řádu dnů či že navrhovatele MASTER IT nemohlo při zpracování návrhu č. 1 ovlivnit. Nejen zadavatele tíží striktní povinnosti a Úřad je povinen postupovat podle zákona při rozhodování o následcích jejich porušení.
91. Úřad dále uvádí, že neposuzoval, zda mělo pozdní odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli MASTER IT vliv na podání návrhu č. 1, neboť tato skutečnost není podmínkou pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 6 zákona. K tomu Úřad dodává, že by ani nebyl schopen ověřit případný vliv na podání návrhu a stanovit jednoznačnou dělící čáru, kdy lze již o vlivu na podání návrhu dostatečném pro uložení nápravného opatření mluvit a kdy nikoliv.
92. Je na místě rovněž podotknout, že pozdní odeslání rozhodnutí o námitkách č. 1 mělo své následky i pro navrhovatele MASTER IT, který byl s ohledem na § 245 odst. 5 zákona povinen doručit Úřadu svůj návrh ve lhůtě dle § 251 odst. 3 zákona, tj. do 25 dnů ode dne odeslání námitek č. 1. Pokud by tak neučinil a zaslal Úřadu návrh – rovněž v důsledku administrativního pochybení – 10 den ode dne, kdy obdržel rozhodnutí o námitkách č. 1, jednalo by se o návrh opožděný a Úřad by takové návrhové řízení zastavil.
93. Ustanovení § 263 odst. 6 uvádí: „Pokud Úřad v průběhu řízení o návrhu zjistí, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 o námitkách, …“. Podle § 245 odst. 5 zákona platí, že pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě podle odstavce 1, platí pro účely podání návrhu podle § 250 odst. 1 zákona, že námitky odmítl. Podle § 245 odst. 1 zákona pak platí, že zadavatel má ve lhůtě do 15 dnů od doručení námitek odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli.
94. Byť Úřad souhlasí, že citovaná ustanovení kombinují formulaci „odeslání rozhodnutí o námitkách“ a „rozhodnutí o námitkách“, je zcela zřejmé, že smyslem daných ustanovení je, aby měl stěžovatel k dispozici rozhodnutí o námitkách v dané lhůtě, nikoliv aby bylo o námitkách v této lhůtě pouze rozhodnuto (viz k tomu bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V opačném případě by ad absurdum Úřad nemohl postihovat situace, kdy by zadavatel rozhodnutí o námitkách stěžovateli odeslal např. poslední den pro podání lhůty pro podání návrhu, případně kdy by tak vůbec neučinil. Nelze tedy souhlasit s tím, že hypotéza § 263 odst. 6 zákona nebyla naplněna. Úřad dodává, že má za to, že uvedený závěr nelze považovat za rozšiřující či účelový výklad.
95. Úřad dále nemůže souhlasit s tím, že nevyřčeným procesním stanoviskem navrhovatele MASTER IT je domoci se meritorního přezkumu postupu zadavatele. Navrhovatel MASTER IT v návrhu č. 1 jako jeden ze svých návrhů uvedl, aby bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušeno v případě, že Úřad dospěje k tomu, že zadavatel nerozhodl v zákonné lhůtě o námitkách č. 1. Je tak zřejmé, že cílem navrhovatele MASTER IT je zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, když jím navíc nebyla vyjádřena preference meritorního přezkumu (ke které by Úřad ani nemohl přihlédnout, pokud byly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle § 263 odst. 6 zákona).
96. Úřad pro úplnost uvádí, že další navrhovatelem MASTER IT namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží, nicméně považuje za nadbytečné se těmito dalšími námitkami zabývat, jelikož má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, podle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi možnými důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad, a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že důvod pro uložení nápravného opatření existuje, je zkoumání existence dalších důvodů, jež by případně vedly k přijetí téhož nápravného opatření, nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel v rozporu se zákonem nerozhodl o námitkách navrhovatele MASTER IT ve lhůtě stanovené zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
97. Podle § 263 odst. 6 zákona zjistí-li Úřad v průběhu řízení o návrhu, že zadavatel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 zákona o námitkách, které mu předcházely, uloží nápravné opatření spočívající podle povahy věci ve zrušení úkonu, proti kterému námitky směřovaly, a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, nebo ve zrušení celého zadávacího řízení.
98. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že rozhodnutí o námitkách č. 1 (navrhovatele MASTER IT) ze dne 29. 7. 2021, jež byly zadavateli doručeny téhož dne, neodeslal ve lhůtě dle výše citovaného ustanovení zákona, tedy do 15 dnů od jejich doručení. Došlo tedy k naplnění podmínky dle § 263 odst. 6 zákona a Úřad je povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření.
99. Vzhledem k tomu, že námitky č. 1 navrhovatele MASTER IT směřovaly především proti zadávacím podmínkám, není s odkazem na § 263 odst. 6 zákona možno nezákonný postup zadavatele napravit jinak než zrušením celého zadávacího řízení. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – zastavení části správního řízení
100. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
101. Úřad uvádí, že pojem „bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení navrhovatele.
102. Jelikož je výrokem I. tohoto rozhodnutí konstatováno, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že nerozhodl o řádně a včas podaných námitkách č. 1 stěžovatele MASTER IT ve lhůtě dle uvedeného ustanovení zákona, když do 15 dnů ode dne doručení námitek, tj. nejpozději do 13. 8. 2021, neodeslal rozhodnutí o námitkách stěžovateli MASTER IT, ale učinil tak až dne 16. 8. 2021, na základě čehož je výrokem II. tohoto rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele rušeno zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, je pro posouzení věci dále bezpředmětné šetřit navrhovatelem VARS rozporované skutečnosti, které měly být Úřadem přezkoumány v rámci řízení o návrhu č. 2. Návrh č. 2, kterým je požadováno zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, je tak zjevně bezpředmětným, neboť po přezkoumání postupu zadavatele došlo k takové změně okolností (zrušení zadávacího řízení výrokem II. tohoto rozhodnutí), že rozhodnutí Úřadu o žádosti/návrhu navrhovatele VARS v tom smyslu, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem či nikoliv, by již nemělo pro navrhovatele VARS význam. Šetření dalších skutečností uvedených v návrhu č. 2 navrhovatele VARS by tak nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv.
103. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl o zastavení té části správního řízení, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu č. 2 navrhovatele VARS ze dne 26. 8. 2021 (o němž bylo původně
pod sp. zn. ÚOHS-S0367/2020/VZ vedeno samostatné správní řízení) tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
104. Úřad pro úplnost dodává, že nabytí právní moci výroku III. tohoto rozhodnutí je závislé na nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
105. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
106. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uložení nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
107. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
K výroku V. tohoto rozhodnutí – povinnost uhradit náklady řízení
108. Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.
109. Podle § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, činí paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, 30 000 Kč.
110. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
111. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000365.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Zadavatel je oprávněn podat rozklad proti výrokům I. - V. tohoto rozhodnutí, navrhovatel MASTER IT je oprávněn podat rozklad proti výrokům I. – II. tohoto rozhodnutí, navrhovatel VARS je oprávněn podat rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí.
Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.
Rozklad proti výroku III. nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek, tento výrok však nemůže nabýt samostatně právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok II. tohoto rozhodnutí.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
2. Mgr. Marek Šimka, advokát, Šumavská 519/35, 602 00 Brno
3. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zvýraznění textu provedl Úřad.
[2] Zvýraznění textu provedl Úřad.
[3] Viz k tomu např. usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-05924/2021/513/EPi ze dne 16. 2. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0037/2021/VZ, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-11890/2021/161/HBa ze dne 13. 4. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0051/2021, kterým Úřad zastavil správní řízení, neboť navrhovatel složil na účet Úřadu o 25 Kč méně, než mu ukládají pravidla pro výpočet kauce.
