číslo jednací: 01095/2022/162
spisová značka: R0173/2021/VZ

• Instance: II.
• Věc: Zajištění komplexních marketingových a reklamních služeb pro ČRo
• Účastníci:
  1. Český rozhlas
  2. Bflow Agency, a.s.
  3. Proximity Prague s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 12. 1. 2022
• Související rozhodnutí: 34166/2021/500/AIv; 01095/2022/162

Spisová značka:  ÚOHS-R0173/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-01095/2022/162

Brno 12. 1. 2022

V řízení o rozkladu ze dne 26. 10. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• ·Bflow Agency, a.s., IČO 08496366, se sídlem Bucharova 1314/8, 158 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 Mgr. Janem Hruškou, trvale bytem Fibichova 961, 277 13 Kostelec nad Labem

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0244/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34166/2021/500/AIv ze dne 11. 10. 2021, vydaném ve správním řízení zahájeném na návrh výše uvedeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Český rozhlas, IČO 45245053, se sídlem Vinohradská 1409/12, 120 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 7. 2021 Mgr. Tomášem Vávrou, trvale bytem Luční 2159/5, 412 01 Litoměřice

jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –

• Proximity Prague s.r.o., IČO 48582085, se sídlem Křižíkova 160/71, 186 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění komplexních marketingových a reklamních služeb pro ČRo” v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 9. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 10. 2020 pod ev. č. Z2020-034280, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 193-466864,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0244/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34166/2021/500/AIv ze dne 11. 10. 2021

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení a správního řízení

1.             Zadavatel – Český rozhlas, IČO 45245053, se sídlem Vinohradská 1409/12, 120 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 7. 2021 Mgr. Tomášem Vávrou, trvale bytem Luční 2159/5, 412 01 Litoměřice (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění komplexních marketingových a reklamních služeb pro ČRo”, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 9. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 10. 2020 pod ev. č. Z2020-034280, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2020 a dne 9. 11. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 10. 2020 pod ev. č. 2020/S 193-466864, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 10. 2020 a dne 11. 11. 2020  (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 28. 5. 2021 obdržel zadavatel námitky navrhovatele proti rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele z téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 6. 2021, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, předmětné námitky navrhovatele odmítl.

3.             Dne 24. 6. 2021 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami, od navrhovatele návrh na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh navrhovatele směřoval proti výběru dodavatele, respektive proti způsobu hodnocení nabídek v rámci stanovených kritérií hodnocení a metody vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích, a to zejména ve vztahu ke kritériu „Kvalita případové studie“.

4.             Navrhovatel v návrhu uvedl, že postup zadavatele při hodnocení nabídek nebyl transparentní a neodpovídal stanoveným podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci. Konkrétně navrhovatel brojil proti jednotlivým skutečnostem zachyceným v písemné zprávě o hodnocení nabídek, zejména v její příloze č. 2 týkající se hodnocení nabídek ve vztahu k výše uvedenému kritériu kvality. Porušení zákona navrhovatel dovozuje ve vztahu k § 119 a § 6 zákona, přičemž dále poukázal na možné vady rozhodnutí o námitkách. Svým návrhem se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele.

5.             Úřad obdržel dne 7. 7. 2021 vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne. Ve vyjádření zadavatel uvedl, že je přesvědčen, že dodavatelé byli prostřednictvím zadávací dokumentace srozumitelně seznámeni s metodou hodnocení, tj. s tím, jak bude přistupovat k hodnocení předložených případových studií, co bude hodnotit v rámci jednotlivých dílčích hodnotících parametrů a jaké body budou přidělovány.

6.             Dne 12. 8. 2021 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-27491/2021/500/AIv z téhož dne, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Dne 11. 10. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0244/2021/VZ, č. j. ÚOHS-34166/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8.             Výrokem napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že návrh navrhovatele se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

9.             Návrh navrhovatele směřoval primárně proti způsobu hodnocení případové studie, konkrétní námitky pak cílily na postup zadavatele při hodnocení podaných nabídek.

10.         Po posouzení obsahu návrhu navrhovatele a přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem Úřad dospěl k závěru, že z předmětného popisu hodnocení ve spojitosti se stanovenými zadávacími podmínkami upravujícími pravidla pro hodnocení nabídek v návaznosti na obdržené námitky navrhovatele neshledal nezákonnost postupu zadavatele. Z popisu zadavatele uvedeného v písemné zprávě o hodnocení nabídek a zejména v její příloze č. 2 nevyplývá, že by hodnocení nabídek ve vztahu ke kritériu kvalita případové studie probíhalo mimo meze stanovené zadávacími podmínkami (mimo kritéria hodnocení a metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích), kdy zadavatel uděloval body v rámci jednotlivých dílčích parametrů dle předem stanovené bodové stupnice. Úřad rovněž neshledal, že by postup zadavatele ve vztahu k hodnocení nabídek byl netransparentní v rozsahu, aby zapříčiňoval nezákonnost uskutečněného hodnocení nabídek a následného výběru dodavatele.

11.         Z popisů uvedených v příslušných částech hodnocení nevyplývá navrhovatelem uváděný nesoulad, že by zadavatel přiděloval jinou výši bodů než odpovídající popisu hodnocení zachycenému v příloze č. 2 písemné zprávy o hodnocení nabídek. Uvádí-li navrhovatel, že v rámci hodnocení vznikl nesoulad mezi počtem bodů přidělených jednotlivým dodavatelům ve vztahu ke stanovené metodě hodnocení, Úřad ani v tomto směru nezjistil pochybení zadavatele, že by hodnocení ve vztahu k některým nabídkám probíhalo mimo rámec určený zadávacími podmínkami.

12.         Úřad v rámci šetření neshledal ani vady rozhodnutí o námitkách, jež by zapříčinily jeho nezákonnost. Z obsahu rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel reagoval na jednotlivé námitky navrhovatele, kdy skutečnost, že v reakci na ně v dalších podrobnostech vysvětloval svůj postup v rámci hodnocení nabídek, způsob hodnocení a přidělování jednotlivých bodů, nelze dle Úřadu považovat za rozpornou se zákonem. V případě, že zadavatel rozhodné skutečnosti týkající se hodnocení nabídek uvedl již v písemné zprávě o hodnocení nabídek a v rozhodnutí o námitkách předložil v reakci na obdržené námitky další (podrobnější) skutečnosti za účelem objasnění svého postupu v zadávacím řízení (ve vztahu k hodnocení nabídek), nelze tuto snahu zadavatele vnímat jako vadu rozhodnutí o námitkách.

III.           Rozklad zadavatele

13.         Dne 26. 10. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo všem účastníkům správního řízení doručeno dne 11. 10. 2021. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

14.         Navrhovatel namítá, že Úřad identifikoval netransparentní postup zadavatele, a přesto v rozporu s § 268 odst. 1 písm. a) zákona nenařídil zadavateli žádné opatření k nápravě postupu, který je v rozporu se zákonem. Pokud Úřad v bodech 158, 159 a 160 napadeného rozhodnutí jasně konstatoval porušení zásady a následně toto v rozhodnutí bagatelizoval, pak takový postup neobstojí.

15.         Současně dle názoru navrhovatele Úřad rovněž zcela zapomněl na skutečnosti, že umožnil zadavateli, aby ex post, tedy po podání návrhu mohl označit informace, které považoval za relevantní, čímž ale umožnil zadavateli, aby až v rozhodnutí o námitkách, případně v rámci správního řízení mohl uvést, které informace v hodnocení myslel „vážně“ a které uvedl zjevně jen tak, bez jakéhokoliv významu.

16.         Napadené rozhodnutí tak dle navrhovatele nezohledňuje jednotlivé argumenty uvedené v návrhu a zcela rezignuje na posouzení souladu postupu zadavatele s jím stanovenými zadávacími podmínkami. Dle navrhovatele se měl Úřad zabývat tím, že hodnocení nabídek probíhalo na základě jiných kritérií, než byla ta, která byla obsažena v zadávací dokumentaci. K tomu navrhovatel odkázal na bod 118 napadeného rozhodnutí s tím, že jím podaný návrh nesměřoval proti tomu, že zadavatel usoudil, že nabídka navrhovatele dostatečně nenaplňuje zadání, ale že tato nabídka byla prokazatelně posuzována na základě kritérií, která zadavatelem nebyla vůbec stanovena.

17.         Navrhovatel má za to, že zadavatel v hodnocení záměrně uváděl informace, které ve skutečnosti neměly vliv na počet přidělených bodů. Za takového stavu ovšem je nutné provedené hodnocení považovat za netransparentní, neboť jednotliví účastníci nemají žádnou možnost, jak rozpoznat, které skutečnosti z textového zdůvodnění jsou zadavatelem považovány za relevantní pro přidělení bodů. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nebyl oprávněn do textové části hodnocení nabídek uvádět žádné skutečnosti či informace, které nemají vliv na počet udělených bodů. K tomuto tvrzení navrhovatele se však Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nevyjádřil a posouzení oprávněnosti takového tvrzení neprovedl a postupoval tak, jako by tyto části hodnocení vůbec nebyly v oznámení o výběru dodavatele uvedeny, což neodpovídá obsahu dokumentace zadávacího řízení.

18.         Uvedený nesoulad hodnocení a zadávací dokumentace navrhovatel vztahoval zejména k hodnocení dílčího parametru I. a „Kvalita analýzy a schopnost vyvodit důležité závěry (Insight)“ (dále jen „parametr I.a“), u něhož byla nabídka navrhovatele ohodnocena 0 body.

19.         Navrhovatel k tomuto hodnocení zadavatele uváděl, že:

a)      toto posouzení zjevně neodpovídá textu zadávací dokumentace, která počítala pouze s hodnocením specifik poslání, rozsahu činnosti a komunikace Českého rozhlasu vč. míry porozumění chování, preferencí a možností zasažení cílové skupiny v dané případové studii, přičemž pochopení údajné, zadavatelem nikde veřejně, ani neveřejně nedefinované role aplikace mujRozhlas, do tohoto výčtu nespadá, neboť  pochopení této údajné role není ani pochopením poslání, rozsahu činnosti či komunikace zadavatele, ani nemá nic společného s porozuměním cílové skupině. Nadto zadavatel dle názoru navrhovatele veškeré nedostatky ve vztahu k aplikaci mujRozhlas, odůvodňuje jen velmi obecně a neposkytuje žádný argument, proč nemůže být aplikace užita způsobem, který navrhovatel uvedl v nabídce.  Úřad se tak dle navrhovatele měl zabývat tím, že za situace, kdy je nesporným faktem, že role aplikace mujRozhlas nebyla zadavatelem nikdy definována, je možné její zkoumání pouze na základě podoby samotné aplikace, což však Úřad neprovedl.

b)      další dílčí části hodnocení vztahující se k cílům jsou rovněž posouzena nezákonně. Navrhovatel má za to, že i u této části zadavatel hodnotil něco, co nebylo definováno v zadávací dokumentaci, neboť požadavek na zpracování nabídky zněl: „Formulace doporučení, jakým způsobem strategicky rozvíjet komunikaci výročí“, a nikoliv na skutečnost jak přesně dodavatelé odhadnou, které cíle jsou pro zadavatele primární. Současně k tomu navrhovatel uvedl, že není pravdou, že by nevztáhl definované cíle k výročí Českého Rozhlasu, přičemž v rozkladu odkázal na cíle, které uvedl v nabídce. Dle navrhovatele Úřad měl přezkoumat provedené hodnocení za situace, kdy tvrzení hodnotící komise zjevně nemají oporu v nabídkách dodavatelů. Takové přezkoumání dle navrhovatele nepředstavuje zásah do úvah hodnotitelů, ale pouze posouzení, zda zadavatel provádí hodnocení podle skutečného obsahu nabídek dodavatelů.

c)      u hodnocení zadavatele, který uvedl: „Stanovený cíl – podpora přechodu ČRo na digitální vysílání – není v kreativní části kampaně nijak reflektován.“ Úřad neprovedl porovnání obsahu nabídky s tvrzením zadavatele, což však dle názoru zadavatele provést měl.

d)      k textu hodnocení: „Nerozumíme informaci o rovnoprávném postavení ČRo a Českých drah“ není taková formulace zjevně hodnocením nabídky a současně není zřejmé, jaký měla dopad na hodnocení.

e)      formulace: „Chybí jasná a zřetelná formulace doporučení (insight)“ neznamená, že by insight chyběl.

f)       z hodnocení jednoznačně vyplývá, že SWOT analýzy většiny ostatních dodavatelů vykazovaly dle zadavatele mnohem větší nedostatky nežli ta, která byla předložena navrhovatelem, a přesto byli všichni uchazeči hodnoceni v tomto parametru alespoň 3 body a navrhovatel byl hodnocen 0 body.

20.         Navrhovatel tak má za to, že ačkoliv zadavatel uvedl hodnocení jeho nabídky v parametru I.a větou: „Řešení nebylo dostatečně navrženo, a to z následujících důvodů“, přesto další dílčí důvody této formulaci neodpovídají, neboť jsou uváděny vždy pouze okrajové výhrady. Dle navrhovatele je na Úřadu, aby provedl důkladné posouzení, zda informace obsažené v nabídkách věrně odrážejí obsah jednotlivých nabídek. Pokud ovšem Úřad takové posouzení neprovedl a postupoval tak, že se výhradně spolehl na tvrzení zadavatele, pak nesplnil svoji povinnost zjistit objektivní skutkový stav.

21.         Další námitka navrhovatele směřovala k tomu, že mu zadavatel svým postupem znemožnil podat relevantní námitky, neboť v situaci, kdy bylo navrhovateli sděleno, jaké argumenty byly rozhodné pro posouzení jeho nabídky teprve v rámci rozhodnutí o námitkách, nemá žádnou možnost tyto argumenty, respektive postup zadavatele jako takový napadnout námitkami.  K tomu navrhovatel odkázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. Afs 57/2012-93 a sp. zn. Afs 6/2007-95 a na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2010, přičemž z jejich závěrů navrhovatel dovozoval, že je nezbytné, aby zadavatel své důvody pro přidělení bodů jednotlivým nabídkám jasně, podrobně a přezkoumatelně uvedl v písemné zprávě, a tím je jasně prezentoval účastníkům zadávacího řízení tak, aby se proti nim mohli bránit.

22.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

23.         Zadavatel dne 10. 11. 2020 zaslal Úřadu své vyjádření k podanému rozkladu. V tomto uvedl, že s podaným rozkladem nesouhlasí. Má za to, že bylo jednoznačně prokázáno, že vzorek předložený navrhovatelem nesplňoval technické podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, a vyřazení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení tak bylo zcela oprávněné. Zadavatel dále uvedl, že nerozumí požadavku navrhovatele na zrušení celého zadávacího řízení, když veškerá jeho argumentace v řízení směřuje toliko proti rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, přičemž takový požadavek považuje ze strany navrhovatele za spekulativní.

IV.          Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech dospěl předseda Úřadu s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise k následujícímu závěru.

26.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně
a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno.

V.            K námitkám rozkladu

27.         Předně je třeba uvést, že předmětem řízení vedeného u Úřadu, tak jak jej vymezil navrhovatel v podaném návrhu, je posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při hodnocení podaných nabídek. Z hlediska obsahu podaného návrhu a následně podaného rozkladu tak navrhovatel většinou pouze opakuje argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí.

Obecně k rozsahu přezkumu Úřadu při hodnocení nabídek v zadávacím řízení

28.         Pravomoc kontrolovat, zda zadavatelé při zadávání veřejných zakázek postupovali v souladu se zákonem, je na základě § 248 zákona svěřena Úřadu. Úřad tak má pravomoc přezkoumávat, zda zadavatelé postupovali v souladu se zákonem mimo jiné právě i při hodnocení nabídek.

29.         Tato pravomoc Úřadu však není zcela neomezená a její limity se projevují právě při přezkumu postupu zadavatelů při hodnocení nabídek. K této pravomoci se ve svých rozhodnutích opakovaně vyjádřil Nejvyšší správní soud, a to například v rozsudku č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, v němž uvedl, že tyto pravomoci „sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kriterium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se žalovaný [tj. Úřad – pozn. předsedy Úřadu] ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady; totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků, a pak by existence zákona postrádala smysl. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, pokud je napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti, neboť jde o nikoli dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. Členové komise nehodnotí shromážděné informace a poznatky podle obecných zásad práva procesního jako důkazy a nejednají a nerozhodují ve správním řízení. […]“. Ke stejnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud i v rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009.

30.         V novější judikatuře pak Nejvyšší správní soud poukázal na setrvalou rozhodovací praxi správních soudů, když např. v rozsudku č. j. 6 As 138/2017-27 ze dne 6. 12. 2017 uvedl: „K vlastnímu hodnocení jednotlivých kritérií a subkritérií a přiřazení příslušných bodů přitom Nejvyšší správní soud musí odkázat na setrvalou judikaturu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 - 100), podle níž ‚nespadá do pravomoci orgánu dohledu přezkoumávat myšlenkové pochody jednotlivých hodnotitelů nabídek, ale pouze dodržení zákonného rámce postupu při zadávání veřejné zakázky (s odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 1/99 - 32 ze dne 17. 6. 1999), a s konstatováním, že z obdobných závěrů vychází i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002 - 62 ze dne 16. 3. 2004 vydaný za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož závěry jsou podle orgánu dohledu relevantní pro šetřený případ.‘ Správní soudy tedy nemohou znovu přezkoumávat, jak se hodnotící komise rozhodla a proč, což není úkolem ani žalovaného, neboť jejich úkolem je pouze přezkoumat to, zda zadavatel dodržel povinnost tyto myšlenkové postupy hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přezkoumatelným způsobem vyjádřit.“

31.         I přesto, že zde uvedené rozsudky Nejvyššího správního soudu se vztahují k předchozí právní úpravě obsažené jak v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tak i v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přesto jsou jejich závěry zcela aplikovatelné i na úpravu obsaženou v nyní platném a účinném zákoně, neboť právní úprava hodnocení nabídek nedoznala přijetím pozdější právní úpravy zásadních změn.

32.         Z citovaných judikátů Nejvyššího správního soudu tedy jednoznačně vyplývá závěr, že Úřad není oprávněn jakkoliv vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů. To současně znamená, že není oprávněn ani přezkoumávat, zda konkrétní nabídka vyhověla zadaným kritériím hodnocení, ale ani to, do jaké míry těmto kritériím vyhověla. Jinými slovy Úřadu při přezkoumání postupu zadavatele nepřísluší jakkoliv ověřovat či hodnotit, zda konkrétní nabídka měla či neměla obdržet určitý počet bodů při hodnocení, jelikož by se již jednalo o nepřípustný vstup do myšlenkových pochodů hodnotící komise. Jak dále vyplývá ze závěrů výše citovaných judikátů, je Úřadu při přezkoumání postupu zadavatele při hodnocení nabídek svěřena pravomoc toliko k tomu, aby posoudil, zda k hodnocení došlo zákonem stanoveným a transparentním způsobem, tedy zda je posouzení a hodnocení hodnotící komise přezkoumatelné po formální stránce. To znamená, že Úřad může toliko přezkoumat, zda zadavatel dodržel povinnost myšlenkové postupy hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přezkoumatelným způsobem vyjádřit.

33.         Je třeba uvést, že ačkoliv navrhovatel v podaném návrhu i v podaném rozkladu opakovaně tvrdí, že s tímto základním východiskem souhlasí a nerozporuje jej, přesto v podaném návrhu i v rozkladových námitkách opakovaně označuje postup Úřadu, kdy nepřezkoumal obsah podaných nabídek a neprovedl jejich prověření z hlediska naplnění stanovených hodnotících kritérií, za nezákonný a nesprávný.

34.         Předseda Úřadu proto úvodem vypořádání rozkladových námitek navrhovatele považuje za podstatné poukázat na omezený rozsah pravomocí při přezkumu předmětných otázek s tím, že tento omezených rozsah pravomocí považuje za základní korektiv pro přezkum napadeného rozhodnutí ve světle rozkladových námitek.

35.         Současně rovněž předseda Úřadu považuje toto vymezení pravomocí, kterým se ve shodě se zde vymezenými hranicemi zabýval Úřad v napadeném rozhodnutí, a to konkrétně v bodech 103 až 105 napadeného rozhodnutí, za správné a zákonné.

Obecně k zásadě transparentnosti

36.         Zásada transparentnosti vymezená v § 6 zákona byla rovněž opakovaně vyložena a definována prostřednictvím rozhodnutí správních soudů. K tomu lze odkázat zejména na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, publikovaný ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod č. 2189/2011, podle něhož: „Význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. přiměřené rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spoi. s r. o., č. 1771/2009 Sb. NSS, případně obdobně stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005, Coname, C-231/03, Sb. rozh., s. I-7287, bod 92, podle kterého ‚transparentnost má zaručit nenarušenou hospodářskou soutěž a přispět k otevření vnitrostátních trhů‘). Krajský soud interpretuje požadavek transparentnosti tak, že tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti uvedené v § 25 odst. 1 in fine ZVZ se zdejší soud plně ztotožňuje.“ 

37.         Jak vyplývá z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, je třeba na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona pohlížet prostřednictvím cíle, k němuž nejen zásada transparentnosti, ale rovněž všechny zásady vymezené v § 6 zákona směřují, a tím je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, to současně při zachování podmínek pro zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Konkrétně zásada transparentnosti pak směřuje zejména k zajištění hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli. Nejvyšší správní soud pak dále vymezil, že za netransparentní je nutné považovat takový postup, který činí zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo obsahuje takové prvky, které by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.

38.         Na druhou stranu ovšem musí pro přezkum Úřadu platit, že pokud při přezkumu úkonů zadavatele neshledá v jeho postupu prvky, které by budily pochybnosti o důvodech takového postupu, případně neshledá zadávací řízení či jednotlivé úkony zadavatele nekontrolovatelnými, hůře kontrolovatelnými, nečitelnými či nepřehlednými, pak nemůže učinit závěr o tom, že by došlo k porušení zásady transparentnosti. Je tak nutné vnímat, že i zásada transparentnosti, respektive její výklad a přezkoumání v rámci rozhodovací praxe Úřadu není zcela bezbřehé, tedy že by vždy a za všech okolností jakákoliv nesrovnalost v zadávacím řízení mohla automaticky vést k závěru o netransparentnosti zadávacího řízení či jednotlivého dílčího postupu bez toho, aby byla posouzena s ohledem na výše uvedená východiska. Jinými slovy, nikoliv každý postup zadavatele, který se může navenek jevit jako hůře čitelný či méně přehledný, bude vždy a za všech okolností představovat porušení zásady transparentnosti, neboť k takovému závěru je vždy nutné přezkoumat okolnosti konkrétního případu, na základě něhož Úřad dospěje k závěru, že prvek netransparentnosti zadávacího řízení či jednotlivého úkonu již dosahuje takové intenzity, která ohrožuje cíl, k němuž tato zásada primárně míří, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli.

39.         Jinými slovy, i případně zjištěný prvek netransparentnosti v postupu zadavatele nemůže automaticky vést k uložení nápravného opatření, aniž by se současně jednalo o netransparentnost dostatečně intenzivní.

40.         Opačný přístup Úřadu by fakticky mohl vést k tomu, že by zadavatelé při hodnocení nabídek stanovovali častěji kritérium nabídkové ceny a upustili by od hodnocení nabídek podle jejich kvality, jejichž odůvodnění je s ohledem na naplnění zásady transparentnosti složitější. Dle názoru předsedy Úřadu by však takový přístup Úřadu představoval v rámci zadávání veřejných zakázek krok zpět.

Námitka nezákonného postupu Úřadu

41.         Navrhovatel uvedl, že Úřad identifikoval netransparentní postup zadavatele, a přesto v rozporu s § 268 odst. 1 písm. a) zákona nenařídil zadavateli žádné opatření k nápravě postupu, který je v rozporu se zákonem. K tomu navrhovatel dále v podaném rozkladu odkazoval na body 158 až 160 napadeného rozhodnutí, z nichž podle něj vyplývá, že Úřad jednoznačně potvrdil netransparentnost postupu zadavatele a následně tento nezákonný postup bagatelizoval.

42.         Předně je třeba uvést, že závěr Úřadu byl, že se zadavatel nedopustil nezákonného postupu a že Úřad neshledal porušení zásady transparentnosti v postupu zadavatele při hodnocení nabídek. Nelze tak přisvědčit tvrzení navrhovatele o tom, že by Úřad na jedné straně dospěl k závěru, že postup zadavatele byl netransparentní, a na straně druhé rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí, tedy že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

43.         V bodech 158 až 160, které citoval navrhovatel, Úřad výslovně uvedl, že postup zadavatele, kdy v písemné zprávě o hodnocení nabídek uvádí i skutečnosti, které zjevně nebyly relevantními důvody pro udělení konkrétního počtu bodů, naráží na zásadu transparentnosti (bod 158 napadeného rozhodnutí) s tím, že by se zadavatel měl takového postupu důrazně vyvarovat, neboť v případě, kdy popis bude nepravdivě zachycovat způsob hodnocení nabídek, nejedná se o postup souladný se zákonem a tento výrazně ztěžuje kontrolu postupu zadavatele (bod 159 napadeného rozhodnutí). Dále Úřad uvedl (bod 160 napadeného rozhodnutí), že obecně v případě, že zadavatel uvede v popisu hodnocení skutečnosti, které nebyly reálné pro hodnocení nabídek, stává se v konečném důsledku takový postup netransparentním. Nicméně v dalším bodu napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že každý případ musí být posuzován s ohledem na svá specifika v kontextu všech relevantních okolností, přičemž Úřad v nyní posuzované věci dospěl k závěru, že i poté, co bylo abstrahováno od popisu těch aspektů, které zadavatel samostatně nezohledňoval, je ze zbylého hodnocení stále jasně seznatelné, jaké byly důvody pro udělení konkrétní výše bodů jednotlivým nabídkám v parametrech I.a a I.b (body 161 a 162 napadeného rozhodnutí). Úřad proto dospěl k závěru, že ve výsledku nedochází k porušení zásady transparentnosti v míře, jež by zapříčinilo podstatnou vadu řízení a nezákonnost postupu zadavatele (bod 163 napadeného rozhodnutí).

44.         Z obsahu napadeného rozhodnutí se tak jednoznačně podává, že Úřad v bodech 158 až 160 neučinil závěr o tom, že by postup zadavatele byl netransparentní, nýbrž se jednalo o úvahu Úřadu, která následně v bodech 161 a dále napadeného rozhodnutí vyústila v závěr o tom, že v rozhodovaném případě prvek netransparentnosti obsažený v hodnocení nabídek neporušuje zásadu transparentnosti v míře, která by zapříčinila podstatnou vadu zadávacího řízení či nezákonnost postupu zadavatele. Úřad tedy správně zohlednil závažnost těch prvků netransparentnosti, které v postupu zadavatele identifikoval. Následně zdůvodnil, proč z jeho pohledu nejde o netransparentnost takových rozměrů, které by odůvodnily uložení nápravného opatření.

45.         Námitku navrhovatele, že Úřad postupoval nezákonným způsobem, když i přesto, že identifikoval porušení zásady transparentnosti v postupu zadavatele, neuložil nápravné opatření, tak nelze považovat za důvodnou. Navrhovatel účelově přehlíží navazující části napadeného rozhodnutí, které obsahují závěr zcela opačný a úvahu Úřadu obsaženou v bodech 158 až 160 napadeného rozhodnutí považuje nesprávně za finální v otázce, zda postup zadavatele byl rozporný se zásadou transparentnosti, či nikoliv. Taková úvaha navrhovatele se však rozchází se skutečným obsahem napadeného rozhodnutí.

46.         K tomu ještě předseda Úřadu považuje za vhodné poukázat na výše uvedené obecné pojednání o zásadě transparentnosti, zejména pak na bod 38 tohoto rozhodnutí, a znovu zdůraznit, že nikoliv každý postup zadavatele, který se může navenek jevit jako hůře čitelný či méně přehledný bude vždy a za všech okolností představovat porušení zásady transparentnosti, neboť k takovému závěru je vždy nutné přezkoumat okolnosti konkrétního případu, na základě něhož Úřad dospěje k závěru, že prvek netransparentnosti zadávacího řízení či jednotlivého úkonu již dosahuje takové intenzity, která ohrožuje cíl k němuž tato zásada primárně míří, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli.

47.         Úřad tak bezesporu podrobil postup zadavatele přezkoumání s ohledem na individuální okolnosti případu, přičemž dospěl k závěru, že ačkoliv by v obecné rovině mohl být postup zadavatele považován za netransparentní, přesto tento postup neporušil zásadu transparentnosti. Takový postup je dle názoru předsedy Úřadu zcela v souladu s posláním Úřadu jako orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.

K námitce nezohlednění tvrzení navrhovatele

48.         Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že Úřad se nijak nevypořádal s jeho tvrzeními směřujícími k tomu, že zadavatel podrobil hodnocení něco, co neučinil součástí zadávacích podmínek. Dále, že zadavateli umožnil až rozhodnutím o námitkách a v řízení před Úřadem dovysvětlit, co myslel při hodnocení „vážně“ a co uvedl „jen tak“. Takový postup ovšem navrhovatel považoval za netransparentní, neboť uchazeči předem nevěděli, co bude zadavatel hodnotit.

49.         K nevypořádání tvrzení Úřadem navrhovatel výslovně uvedl: „Napadené rozhodnutí tak dle navrhovatele nezohledňuje jednotlivé argumenty uvedené v návrhu a zcela rezignuje na posouzení souladu postupu zadavatele s jím stanovenými zadávacími podmínkami. Dle navrhovatele se měl Úřad zabývat tím, že hodnocení nabídek probíhalo na základě jiných kritérií, nežli byla ta, která byla obsažena v zadávací dokumentaci.“ K tomu navrhovatel dále odkazoval zejména k bodu 118 napadeného rozhodnutí s tím, že: „jím podaný návrh nesměřoval proti tomu, že zadavatel usoudil, že nabídka navrhovatele dostatečně nenaplňuje zadání, ale že tato nabídka byla prokazatelně posuzována na základě kritérií, která zadavatelem nebyla vůbec stanovena.“

50.         Navrhovatel konkrétně namítá, že zadavatel vybočil z hodnoticích kritérií, která sám stanovil. Tato námitka se dle znění rozkladu týká jednak aplikace mujRozhlas, ohledně které zadavatel navrhovateli vytkl, že nepochopil její funkci, jednak tvrzení zadavatele v provedeném hodnocení, že „chybí odkaz na zdroje dat“, a nakonec tvrzení zadavatele v provedeném hodnocení, že „cílů kampaně je mnoho, nejsou vztaženy k výročí ČRo a některé nejsou relevantní, např. primárním účelem oslav sta let ČRo není přesvědčit neplatiče k hrazení koncesionářských poplatků“, k němuž navrhovatel uvádí, že dle hodnoticích kritérií měla být hodnocena toliko formulace doporučení, jakým způsobem strategicky rozvíjet komunikaci výročí, nikoliv skutečnost, nakolik přesně dodavatelé odhadnou, které cíle zadavatel považuje za primární, a které nikoliv.

51.         Pokud jde o aplikaci mujRozhlas, pak je třeba uvést, že tato aplikace je komunikačním kanálem, kterým – mezi jinými – zadavatel jako medium, komunikuje s veřejností. Proto je možno pochopení role aplikace mujRozhlas zařadit pod pojem „pochopení specifik poslání, rozsahu činnosti a komunikace Českého rozhlasu včetně míry porozumění chování, preferencí a možností zasažení cílové skupiny v dané případové studii.“ (pozn. zvýraznění doplněno), kterým zadavatel pojmenoval jeden z aspektů kvality analytické části a předložené komunikační a mediální strategie, který bude hodnotit v rámci dílčího parametru I.a. Nakonec to, že jde o komunikační kanál, tvrdí i navrhovatel na straně 13 návrhu. Zadavatel tedy zjevně nehodnotil nad rámec kritérií, která stanovil.

52.         Nad rámec nutného je třeba uvést, že v obecné míře je pochybením zadavatele, pokud v rámci hodnocení nabídek zohlední něco jiného, než k čemu se vztahují stanovená kritéria hodnocení. Zadavatel totiž je povinen nabídky hodnotit podle hodnoticích kritérií, která sám stanovil, jinak by jistě byla narušena transparentnost zadávacího řízení. Nicméně nelze pokaždé, když zadavatel v rámci hodnocení nabídek uvede něco, co nemá zcela výslovnou oporu v textu zadávací dokumentace, automaticky dovozovat, že zadavatel hodnoticí kritéria překročil. K tomu může dojít právě v situaci, kdy dodavatel, např. díky své kreativitě, do nabídky zahrne něco, s čím zadavatel při tvorbě hodnoticích kritérií nepočítal. Je třeba mít na paměti, že příslušné kritérium kvality zadavatel hodnotí zpravidla v kontextu celé nabídky nebo určité její komplexní části. Pokud takový, zadavatelem neočekávaný, prvek v nabídce dodavatele má vliv na naplnění těch parametrů kvality (subkritérií), na nichž je hodnoticí kritérium obsahově založeno, pak není nic špatného na tom, že zadavatel při hodnocení příslušného kritéria tyto rysy nabídky dodavatele zohlední. Musí být však vždy schopen podřadit tyto prvky pod stanovené kritérium hodnocení.

53.         Pokud jde o další sporné tvrzení zadavatele, pak po přezkoumání obsahu návrhu navrhovatele je nutné tuto námitku považovat za nepřípustnou, neboť se jedná o námitku tzv. novou, která nebyla řádně uplatněna v řízení před správním orgánem, přičemž jako taková nemůže být vypořádána v rámci řízení o rozkladu.  V tomto případě se uplatní úprava § 152 odst. 5 ve spojení s § 82 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů (dále je „správní řád“), podle nějž se k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve.   

54.         Z obsahu podaného návrhu vyplývá, že navrhovatel brojil proti hodnocení zadavatele, a to v souvislosti s jeho slovním hodnocením a udělenými body. V žádné části podaného návrhu však navrhovatel nevznáší námitku, kterou uvádí v podaném rozkladu, a sice že by tvrzení zadavatele, že „chybí odkaz na zdroje dat“ překračovalo hodnoticí kritéria. V návrhu brojil navrhovatel toliko proti tomu, že v rámci rozhodnutí o námitkách tuto skutečnost zadavatel oproti zprávě o hodnocení nabídek bagatelizoval (str. 13 návrhu).

55.         Navrhovatel se proto nemůže úspěšně domáhat posouzení postupu Úřadu při nevypořádání tvrzení navrhovatele za situace, kdy námitku vznáší až v řízení o rozkladu, a proto námitka navrhovatele není důvodná.

56.         Pokud jde o tvrzení zadavatele, že cílů kampaně je mnoho a některé nejsou relevantní, pak ohledně něj navrhovatel uvádí, že měla být hodnocena toliko formulace doporučení, jakým způsobem strategicky rozvíjet komunikaci výročí, nikoliv skutečnost, nakolik přesně dodavatelé odhadnou, které cíle zadavatel považuje za primární. Námitka se týká dílčího parametru I.a. Zde je třeba konstatovat, že cíle kampaně byly formulovány v zadání případové studie (příloha 6 zadávací dokumentace). Dle názoru předsedy Úřadu byl zadavatel oprávněn hodnotit, zda při formulaci strategického doporučení reflektoval navrhovatel cíle dotčené kampaně. Při formulaci strategických doporučení ohledně komunikace určité události je třeba míti na zřeteli právě cíle kampaně stanovené zadavatelem. Jinak takové doporučení může zřejmě jen těžko představovat doporučení vhodné. Je tedy logické, že zadavatel v rámci dílčího parametru I.a zohlednil právě i soulad s cíli kampaně.

57.         V další námitce navrhovatel uváděl, že Úřad fakticky umožnil zadavateli, aby skrze úkony, které učinil až po hodnocení, mohl „dovysvětlit“ jím zamýšlený obsah a vymezení hodnoticích kritérií, to však až ve fázi rozhodnutí o námitkách a správního řízení.

58.         Předseda Úřadu na tomto místě uvádí, že námitka navrhovatele je vznesena velmi obecným a neurčitým způsobem, přičemž navrhovatel dále nekonkretizuje, jak tvrzení uvedené v námitce souvisí s namítanou nezákonností napadeného rozhodnutí. Tuto námitku tak lze vypořádat také zcela obecným způsobem. Předseda Úřadu v tomto ohledu odkazuje na závěry napadeného rozhodnutí, z nějž vyplývá, že Úřad se obdobným tvrzením navrhovatele zabýval v bodu 119, kde uvedl, že nelze postup zadavatele, který v rámci rozhodnutí o námitkách a v reakci na námitky navrhovatele na tyto podrobně reagoval, považovat za nezákonný postup. S takovým dílčím závěrem se předseda Úřadu plně ztotožňuje, neboť je nejen právem ale i povinností zadavatele se podrobně a srozumitelně vypořádat s námitkami stěžovatele. V jaké míře podrobnosti tak zadavatel učiní, je zcela na něm. Současně pak další postup zadavatele ve správním řízení, kde reaguje na podaný návrh navrhovatele svojí vlastní procesní obranou, v níž blíže odůvodňuje svůj postup, nelze shledat ničím nezákonným.

59.         Současně se z obsahu napadeného rozhodnutí nepodává, že by Úřad hodnocení nabídek, které v řízení posuzoval, konkrétně slovní hodnocení pro účely posouzení věci, doplňoval tvrzeními zadavatele a že by tak v řízení posuzoval něco, co by bylo nad rámec obsahu zprávy o hodnocení či jeho příloh. Z uvedených důvodů tak nelze považovat námitku navrhovatele za důvodnou.

60.         Navrhovatel s ohledem k výše uvedené námitce dále namítal, že takový postup zadavatele není transparentní, neboť uchazeči předem neví, za co budou jejich nabídky dostávat body.

61.         Předseda Úřadu na tomto místě považuje za nadbytečné doslova opakovat závěry, které učinil již Úřad v napadeném rozhodnutí, a to nikoliv výlučně, nýbrž zejména v bodech 158 až 165, kde Úřad – stručně řečeno – uzavřel, že i přesto, že zadavatel v popisu slovního hodnocení nabídek uváděl informace, které nebyly součástí hodnocení v tom smyslu, že by měly vliv na udělený počet bodů, a je tak možné v jeho postupu shledat určitý prvek netransparentnosti, přesto je s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu nutné postup zadavatele považovat za dostačující zásadě transparentnosti. Tento závěr současně není v žádném rozporu ani s obecným východiskem formulovaným v bodě 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

62.         S takovým závěrem, i s důvody, které Úřad uvedl, se předseda Úřadu plně ztotožňuje. Níže v tomto rozhodnutí budou dále rozvedeny důvody, pro které předseda závěry Úřadu považuje za správné a zákonné, přičemž tyto důvody se dále týkají námitek navrhovatele vznesených proti hodnocení jeho nabídky zadavatelem v jednotlivých parametrech.

K námitkám navrhovatele vztahujícím se k hodnocení nabídky

63.         Z podaného rozkladu jasně vyplývá, že navrhovatel cílí své námitky zejména proti hodnocení zadavatele v parametru I.a „Kvalita analýzy a schopnost vyvodit důležité závěry (Insight)“, v němž při hodnocení obdržel 0 bodů. Navrhovatel nezákonnost postupu zadavatele spatřuje v tom, že v porovnání s ostatními nabídkami dle jeho názoru vykazuje lepší či srovnatelné slovní hodnocení než nabídky ostatních uchazečů. Z toho navrhovatel dále dovozuje, že není zřejmé, z jakého důvodu tedy při hodnocení obdržel 0 bodů. Z hlediska jednotlivých částí slovního hodnocení pak navrhovatel Úřadu vytýká, že se dopustil nezákonného postupu, pokud neprovedl srovnání jím podané nabídky s hodnocením uvedeným ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídky, konkrétně pak v její příloze č. 2. Dle názoru navrhovatele Úřad takové posouzení provést měl a jeho postup je tedy nezákonný, jelikož nezjistil takový skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

64.         Z obsahu napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad se zabýval všemi tvrzeními navrhovatele, které byly obsaženy v návrhu, a to ve vztahu k hodnocení zadavatele. Úřad vycházel při posouzení ze zadávací dokumentace, konkrétně z části obsahující vymezení kritérií hodnocení ve vztahu k požadované případové studie.

65.         Navrhovatel nečinil sporným obsah Přílohy č. 2 ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek a jeho námitky se vztahovaly toliko k samotnému postupu zadavatele při přidělení bodů a jejího zdůvodnění.

66.         Z obsahu zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil hodnoticí kritéria pro nabídky v kritériu I. Kvalita analytické části a předložené komunikační a mediální strategie další subkritéria (v závorce vždy uveden počet bodů), a to:

• I.a. Kvalita analýzy a schopnost vyvodit důležité závěry (Insight) (0-3-5-7)
• I.b. Volba komunikačních kanálů a nástrojů, návrh mediamixu kampaně (0-3-5-7)
• I.c. Harmonogram aktivit a sestavení položkového rozpočtu; bez eventové části (0-3-5)

67.         Dodavatelé tak mohli při hodnocení jejich nabídek získat při hodnocení kritéria I. maximálně 19 bodů. Za splnění subkritéria I.a pak mohli dodavatelé obdržet 0, 3, 5 nebo 7 bodů. Zadavatel v zadávací dokumentaci k tomuto subkritériu výslovně uvedl:

„V rámci dílčího parametru I.a. „Kvalita analýzy a schopnost vyvodit důležité závěry (Insight)“ bude hodnoceno následující:

• Pochopení specifik poslání, rozsahu činnosti a komunikace Českého rozhlasu včetně míry porozumění chování, preferencí a možností zasažení cílové skupiny v dané případové studii.
• Interpretace silných a slabých stránek stávající situace Českého rozhlasu s ohledem na pořádání výročí a definice příležitostí a hrozeb.
• Formulace doporučení, jakým způsobem strategicky rozvíjet komunikaci výročí.
• Logičnost provázání těchto doporučení s provedenou SWOT analýzou, relevance pro danou oblast.

Zadavatel přidělí hodnotící body za splnění tohoto kritéria následovně:

0 bodů	Navržené řešení není v souladu s požadavky zadavatele nebo jeho forma je samostatně neakceptovatelná nebo řešení nebylo dostatečně navrženo
3 body	Navržené řešení splňuje pouze částečně požadavky zadavatele, zadavatel má k jeho řešení nebo zpracování připomínky a/nebo výhrady
5 bodů	Navržené řešení splňuje většinu požadavků zadavatele, zadavatel k navrženému řešení nemá zásadních připomínek a/nebo výhrad
7 bodů	Navržené řešení zcela naplňuje požadavky zadavatele, vykazuje výjimečnou kvalitu řešení i jeho zpracování, zadavatel k navrženému nemá připomínky či výhrady

Maximální počet bodů za splnění tohoto kritéria je 7 bodů.“

68.         Nabídka navrhovatele obdržela za splnění tohoto subkritéria 0 bodů, přičemž slovní popis provedeného hodnocení zněl: „Řešení nebylo dostatečně navrženo, a to z následujících důvodů: SWOT analýza je vypracována, ale není v ní pochopena role aplikace mujRozhlas. Chybí odkaz na zdroje dat. Cílů kampaně je mnoho, nejsou vztaženy k výročí ČRo a některé nejsou relevantní, např. primárním účelem oslav sta let ČRo není přesvědčit neplatiče k hrazení koncesionářských poplatků. Stanovený cíl - podpora přechodu ČRo na digitální vysílání - není v kreativní části kampaně nijak reflektován. Nerozumíme informaci o rovnoprávném postavení ČRo a Českých drah, která má být příležitostí pro ČRo. Chybí jasná a zřetelná formulace doporučení (insight).“

69.         K tomu považuje předseda Úřadu za nutné zdůraznit, že zadavatel v Příloze 2 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek sloupec, který obsahuje textovou část u daného subkritéria, označuje jako: „Slovní odůvodnění udělené počtu bodů“. Ačkoliv se takové označení sloupce v tabulce může zdát jako nepodstatná a nic nevypovídající informace, přesto poskytuje jednu ze zásadních informací o způsobu hodnocení podaných nabídek. Vyplývá z ní totiž ta skutečnost, že nabídce byla po posouzení hodnotící komisí nejprve přiřazena bodová hodnota a následně byla tato hodnota doplněna o slovní odůvodnění. Z hlediska textové části tak nelze na tuto pohlížet jako na samotné hodnocení, nýbrž jako na vyjádření důvodů, pro které zadavatel udělil nabídce v daném subkritériu určitý počet bodů. V daném případě se u navrhovatele jednalo o 0 bodů. Aby však byl zadavatel oprávněn udělit nabídce v hodnoceném subkritériu 0 bodů, musel by shledat naplnění takových podmínek, které předem uvedl v zadávací dokumentaci, a to že 0 bodů obdrží takové „Navržené řešení není v souladu s požadavky zadavatele nebo jeho forma je samostatně neakceptovatelná nebo řešení nebylo dostatečně navrženo“. Jak vyplývá z obsahu slovního popisu provedeného hodnocení, zadavatel shledal nabídku navrhovatele v sukritériu I.a jako nabídku, u které nebylo řešení dostatečně navrženo, přičemž následně dále ve slovním odůvodnění uvádí, z jakých důvodů nebylo řešení dostatečně navrženo. 

70.         Navrhovatel v podaném rozkladu jde svými námitkami proti provedenému hodnocení, to však nikoliv ve smyslu jeho rozporování, nýbrž ve smyslu obrácení postupu zadavatele při hodnocení. Námitky navrhovatele tak nemíří (jak i sám uvádí) k přezkoumání toho, zda a jak jeho nabídka naplnila požadavky zadavatele, ale fakticky požaduje, aby hodnocení v sobě zahrnovalo posouzení, proč zadavatel té které konkrétní nabídce přiřadil určitý počet bodů v porovnání s ostatními nabídkami. Takové hodnocení by však bylo v rozporu se zadávacími podmínkami, které vymezil zadavatel.

71.         Zadavatel při hodnocení nabídky navrhovatele postupoval tak, že nejprve přidělil počet bodů na základě bodovací tabulky, kterou vymezil v zadávací dokumentaci, přičemž zadavateli přidělil 0 bodů na základě předem dané bodové stupnice („0 bodů Navržené řešení není v souladu s požadavky zadavatele nebo jeho forma je samostatně neakceptovatelná nebo řešení nebylo dostatečně navrženo“), a až následně připojil slovní hodnocení, v němž vyjádřil, které aspekty v rámci daného subkritéria hodnotil a jakým způsobem je podle jeho závěrů navrhovatel splnil (hodnocené aspekty subkritéria vyplývají rovněž ze zadávací dokumentace a jsou citovány výše). Konečné hodnocení včetně popisu nakonec seřadil do Přílohy č. 2 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Takový postup vyplývá z vyjádření zadavatele, a to u všech nabídek. Vzhledem k tomu, že navrhovatel toto tvrzení zadavatele nerozporoval a z obsahu spisu nevyplývá opak, lze takové tvrzení zadavatele mít za prokázané. Oproti tomu navrhovatel postupuje při vlastním posouzení hodnocení zadavatele tak, že slovní odůvodnění uděleného počtu bodů porovnává s odůvodněním u ostatních nabídek a následně z tohoto dovozuje, že zadavatel nebyl oprávněn mu udělit 0 bodů. Takové hodnocení navrhovatele však nerespektuje postup a proces, který zadavatel u hodnocení nabídek skutečně provedl.

72.         V daném případě je zásadní, že zadavatel po posouzení nabídky navrhovatele dospěl v daném subkriteriu k závěru, že řešení v nabídce nebylo dostatečně navrženo. To již samo o sobě naplňuje důvod pro udělení 0 bodů, a to zcela v souladu s podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci. Nicméně, pokud by se zadavatel omezil pouze na takové slovní hodnocení, nebylo by možné jeho postup považovat za transparentní, neboť by nebylo možné posoudit, jaké konkrétní důvody vedly zadavatele k takovému hodnocení. Zadavatel proto byl povinen pro dodržení zásady transparentnosti nastínit v rámci provedeného hodnocení i dílčí důvody, pro něž nepovažuje řešení obsažené v nabídce za dostatečně navržené. To zadavatel v hodnocení jednoznačně uvedl.

73.         Pokud tedy navrhovatel opakovaně v průběhu řízení své námitky směřuje toliko proti dílčím částem slovního odůvodnění, které pak porovnává s dílčími částmi odůvodnění uvedeného u jiných nabídek, pak tyto jeho námitky nemíří proti nastavení hodnocení, způsobu přidělení bodů ani proti její metodě, ale toliko proti vyjádřenému výsledku již provedeného hodnocení.

74.         Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval dílčími námitkami navrhovatele, jimiž navrhovatel rozporoval informace uvedené zadavatelem v části slovního odůvodnění udělenému počtu bodů. Předseda Úřadu v rámci posouzení rozkladu považuje za nadbytečné výslovně citovat závěry, k nimž u těchto dílčích částí dospěl Úřad s tím, že je považuje za zcela správné a odpovídající zjištěnému skutkovému stavu. Nicméně považuje za podstatné poukázat na skutečnost, že jejich vypořádání v každé jednotlivosti a jejich porovnání ve vztahu k jednotlivým nabídkám považuje za nadbytečné, neboť by tak přistoupil k přezkumu postupu zadavatele při hodnocení nabídek nikoliv tak, jak byl skutečně časově a fakticky proveden, ale právě z pohledu navrhovatele.

75.         Z obsahu vyjádření zadavatele učiněných v průběhu správního řízení (např. vyjádření zadavatele k návrhu, datované dnem 7. 7. 2021, bod 14) vyplývá, že zadavatel prováděl hodnocení jednotlivých nabídek zcela odděleně, a to jak z hlediska jednotlivých případových studií, kdy nejprve předložil členům hodnoticí komise k posouzení kvalitativní části nabídky, tedy případové studie a až následně po provedení kvalitativního hodnocení jim byly zpřístupněny nabídkové ceny. Z vyjádření zadavatele rovněž vyplývá, že hodnocení nabídek probíhalo v období 3 měsíců. Ačkoliv nelze bez dalšího z tohoto vyjádření uzavřít, že doba provádění hodnocení znamená automaticky kvalitnější či transparentnější hodnocení, je přesto nutné k takové skutečnosti přihlédnout. Stejně tak jako nelze odhlédnout od postupu zadavatele, který nabídkové ceny členům hodnotící komise zpřístupnil až po provedení kvalitativního hodnocení.

76.         Jak již bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, dodržení zásady transparentnosti by mělo být cílem postupu zadavatelů, to však neznamená, že by v zadávacím řízení a postupu zadavatele nemohl být přítomen určitý prvek netransparentnosti či nejistoty, nepřekračuje-li smysl a účel ustanovení § 6 zákona. Proto je vždy nutné posouzení postupu zadavatele nařčeného z netransparentnosti učinit ve vztahu k individuálním okolnostem řešeného případu.

77.         V daném případě předseda Úřadu po přezkoumání postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, ve shodě se závěry, které učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, neshledal, že by postup zadavatele při hodnocení subkritéria I.a byl postupem nezákonným. Zadavatel postupoval při hodnocení nabídky v souladu s předem vymezenými metodami a aspekty hodnocení, přičemž dle názoru předsedy Úřadu dostatečně popsal jednotlivé důvody, pro které nabídku hodnotil jako takovou, která neobsahuje dostatečně navržené řešení. Důvody jsou z provedeného hodnocení seznatelné, zcela zřetelné a odpovídají způsobu hodnocení, které zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci.

78.         Jakýkoliv další přezkum jednotlivých důvodů, ověřování obsahu nabídek ve vztahu k závěrům hodnotící komise či jejich porovnání s dalšími nabídkami tak, jak požaduje navrhovatel v námitkách rozkladu, by dle názoru předsedy Úřadu již šel nad rámec pravomoci, která je Úřadu při přezkumu hodnocení nabídek provedeného zadavatelem svěřena, neboť by takové přezkoumání již nevyhnutelně vedlo ke vstupu do myšlenkových procesů hodnotící komise a ke vstupu a relativizaci závěrů vyjádřených v hodnocení nabídek. Z tohoto důvodu nelze považovat dílčí námitky navrhovatele, podle nichž Úřad byl povinen přezkoumat obsah nejen jeho nabídky, ale i ostatních uchazečů tak nelze považovat za důvodnou, neboť k takovému přezkumu není Úřad ani jeho předseda povolán.

79.         Lze shrnout, že Úřad zjistil, jakým způsobem zadavatel nastavil hodnoticí kritéria, a následně přezkoumal, zda provedené hodnocení uvádí přezkoumatelné argumenty, proč ta která nabídka obdržela příslušný počet bodů. Úřad tedy přezkoumal postup zadavatele v rámci mezí, které judikatura správních soudů v otázce hodnocení nabídek vytyčila.

80.         S ohledem na zde uvedené tak předseda Úřadu neshledává námitky navrhovatele směřující k tvrzené nezákonnosti a netransparentnosti postupu zadavatele při hodnocení nabídek v kritériu I za důvodné.

Shrnutí

Z obsahu podaného rozkladu vyplývá, že navrhovatel rozporoval správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí a rovněž zákonnost postupu Úřadu ve správním řízení. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí však nebylo shledáno, že by námitky navrhovatele byly důvodné a že by napadené rozhodnutí či postup Úřadu byly stiženy vadami způsobujícími jejich nezákonnost.

Závěr

81.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nenastaly podmínky pro zrušení ani pro změnu napadeného rozhodnutí, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.      Český rozhlas, Vinohradská 1409/12, 120 00 Praha

2.      Bflow Agency, a.s., Bucharova 1314/8, 158 00 Praha

3.      Proximity Prague s.r.o., Křižíkova 160/71, 186 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu § 56 zákona.