číslo jednací: 22988/2022/500
spisová značka: S0098/2022/VZ

Instance	I.
Věc	Projektové dokumentace pro energetiku II – liniové stavby vvn, rozvodny vnn a transformovny vvn/vn
Účastníci	ČEZ Distribuce, a. s. ASE, s.r.o.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok	2022
Datum nabytí právní moci	3. 10. 2022
Související rozhodnutí	22988/2022/500 32914/2022/161
Dokumenty	2022_S0098.pdf 556 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0098/2022/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-22988/2022/500

Brno 12. 7. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 2. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

zadavatel – ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 3. 2022 Mgr. Martinem Kramářem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 09956, se sídlem Křížovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,
navrhovatel – ASE, s.r.o., IČO 47536586, se sídlem Sadová 95, 250 65 Bořanovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v jednacím řízení s uveřejněním „Projektové dokumentace pro energetiku II – liniové stavby vvn, rozvodny vnn a transformovny vvn/vn“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 7. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026730 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 143-381516, a které bylo zahájeno za účelem uzavření rámcových dohod pro

část 1 „Projektové dokumentace pro energetiku II – část 1 VZ liniové stavby vvn“,
část 2 „Projektové dokumentace pro energetiku II – část 2 VZ rozvodny vvn a transformovny vvn/vn“,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ASE, s.r.o., IČO 47536586, se sídlem Sadová 95, 250 65 Bořanovice – ze dne 25. 2. 2022 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci udělené dne 3. 3. 2022 Mgr. Martinem Kramářem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 09956, se sídlem Křížovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – jakožto zadavatel ve smyslu § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 22. 7. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním „Projektové dokumentace pro energetiku II – liniové stavby vvn, rozvodny vnn a transformovny vvn/vn“ za účelem uzavření rámcových dohod pro

část 1 „Projektové dokumentace pro energetiku II – část 1 VZ liniové stavby vvn“,
část 2 „Projektové dokumentace pro energetiku II – část 2 VZ rozvodny vvn a transformovny vvn/vn“ (dále společně jen „rámcové dohody“);

předmětné oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021 pod ev. č. Z2021-026730 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 7. 2021 pod ev. č. 2021/S 143-381516 (dále jen „zadávací řízení“).

2. Předmětem zadávacího řízení je podle bodu 4.1 části 1 zadávací dokumentace „Pokyny pro dodavatele; Průběh zadávacího řízení“ ve znění Dodatku č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) „uzavření Smlouvy na:

vyhotovení projektových dokumentací:

o Část I. veřejné zakázky - liniových staveb vvn v rozsahu dle článku 6. části 3 této Zadávací dokumentace, a

o Část II. veřejné zakázky - rozvoden vvn a transformoven vvn/vn v rozsahu dle článku 6. části 3 této Zadávací dokumentace

poskytnutí souvisejících služeb v rozsahu dle odst. 6.2 části 3 této Zadávací dokumentace.“.

3. Konec lhůty pro podání žádostí o účast byl podle Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2021, resp. v Úředním věstníku Evropské unie stanoven na den 30. 8. 2021 do 10:00.

4. Navrhovatel – ASE, s.r.o., IČO 47536586, se sídlem Sadová 95, 250 65 Bořanovice (dále jen „navrhovatel“) – doručil dne 27. 8. 2021 ve 07:41 žádost o účast v části 2 zadávacího řízení.

5. Zadavatel ve výzvách k podání předběžných nabídek na části 1 a 2 zadávacího řízení uveřejněných prostřednictvím profilu zadavatele dne 17. 12. 2021 stanovil lhůtu pro podání předběžných nabídek do dne 17. 1. 2022 do 10:00. Následně zadavatel v souvislosti s Vysvětlením zadávací dokumentace č. 6 prodloužil lhůtu pro podání předběžných nabídek do dne 2. 2. 2022 do 10:00 hod. Navrhovatel doručil zadavateli předběžnou nabídku na část 2 zadávacího řízení dne 2. 2. 2022 v 07:41. Navrhovatel zároveň dne 2. 2. 2022 v 09:31 podal námitky proti stanovení zadávacích podmínek z téhož dne (dále jen „námitky“).

6. Zadavatel svým rozhodnutím signovaným dne 17. 2. 2022 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Zadavatel doručil navrhovateli rozhodnutí o námitkách prostřednictvím profilu zadavatele dne 17. 2. 2022.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25. 2. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel předně v návrhu shrnuje, že zadavatel dle něj vyhlásil zadávací řízení s takovými podmínkami, že jimi odradil část potenciálních účastníků. Navrhovatel zpochybňuje argument zadavatele, dle kterého obdržel dostatek nabídek, jako nerelevantní, neboť zadavatel se dle něj nachází v daném segmentu zakázek na projektové práce v dominantním postavení, kdy poptává na trhu naprostou většinu projektových prací, kterých se zadávací řízení týká. Pro dodavatele působící na trhu je přitom dle navrhovatele podání nabídky do zadávacího řízení otázkou jejich ekonomické existence. Jednání zadavatele považuje navrhovatel za zneužití dominantního postavení při zadávání veřejné zakázky, jelikož dodavatelé, jakožto slabší strana, mají jen omezenou možnost nepodat nabídku či ji v rámci obchodního jednání změnit. Zadavatel se přitom dle navrhovatele snaží docílit situace, kdy svým postupem „zamkne“ dodavatele v rámcových dohodách se „zastropovanou“ cenou, aby následně v případě, kdy mu nebude vyhovovat výsledná cena, zakázku zadával mimo rámcové dohody. Dle navrhovatele takto zadavatel nastoluje situaci, kdy budou dodavatelé zadavatelem nuceni k akceptaci zakázky za netržních podmínek. Dle navrhovatele přitom není rozhodné, zda je cílem zadavatele zvýhodnění konkrétních dodavatelů, přičemž poukazuje na ustálenou rozhodovací praxi, dle které je za netransparentní nutno považovat vždy i takové jednání, které by daným následkem hrozilo, i když záměr faktického zvýhodnění některých dodavatelů není prokázán.

9. Navrhovatel dále konkrétně napadá ustanovení čl. 7.4 rámcových dohod, především pak v něm obsaženou povinnost dodavatele přijmout upravený návrh dílčí smlouvy. Navrhovatel shrnuje, že podle uvedeného ustanovení má zhotovitel objednateli doručit kontrolní výpočet tzv. základního cenového návrhu (dále jen „ZCN“) za použití rozpočtovacího programu objednatele, načež objednatel má do 15 pracovních dnů doručit zhotoviteli buďto podle tohoto přepočtu upravený návrh dílčí smlouvy včetně nově spočteného ZCN, anebo stanovisko k zaslanému tvrzení zhotovitele. Dle navrhovatele je však nejasné, zdali má v druhém uvedeném případě objednatel povinnost doložit své stanovisko výpočtem v rozpočtovacím programu. V každém případě je dle navrhovatele situace jednostranně nevyvážená, neboť ať už se objednatel rozhodne jakkoliv, je zhotovitel povinen buďto na základě akceptace jeho přepočtu nebo na základě stanoviska objednatele doručený návrh dílčí smlouvy přijmout, přičemž v opačném případě bude uplatněna smluvní pokuta. Navrhovatel shrnuje výše uvedené tak, že zhotovitel sice může stanovený ZCN rozporovat, nicméně ve výsledku mu to nemusí být nic platné, neboť pokud objednatel vydá zamítavé stanovisko, musí zhotovitel přesto návrh dílčí smlouvy akceptovat, přičemž se již k zamítavému stanovisku objednatele nemá právo dále vyjádřit. Navrhovatel dále upozorňuje na nereálnost požadavku zadavatele na zpracování kontrolního přepočtu ZCN. Dle navrhovatele je lhůta 5 pracovních dní, resp. popřípadě i 15 pracovních dní nedostatečná, neboť nezohledňuje povahu nestandardního či atypického materiálu a dále dobu nutnou pro vysoutěžení položek nutných pro rekonstrukce. Navrhovatel dále považuje za zavádějící argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, dle které zásadně nebudou dodavatelé nuceni k uzavírání smluv, které nejsou v souladu se zadávacími či smluvními podmínkami, a to s odkazem na čl. 13.3 smluvních podmínek, dle kterého platí, že dodavatel poruší smlouvu a bude povinen hradit smluvní pokutu v případě, že neuzavře dílčí smlouvu, jejíž řádný návrh mu byl řádně doručen. Navrhovatel přitom poukazuje na to, že výklad pojmu „řádný návrh“ bude zcela v rukou zadavatele. Vzhledem k výše uvedenému dle navrhovatele není pravdou, že smluvní podmínky obsahují adekvátní nápravné mechanismy a procesy umožňující odhalit případné chyby a nedostatky v návrzích zadavatele.

10. Navrhovatel dále považuje za nezákonný postup zadání díla dle článku 7.7 rámcových dohod, přičemž odkazuje na svou argumentaci uvedenou v námitkách. V námitkách přitom navrhovatel primárně zpochybnil možnost zadavatele poptávat podle uvedeného článku 7.7 rámcových dohod plnění veřejné zakázky u subjektů, které nejsou účastníky rámcových dohod, a zadat jim zakázku za vyšší cenu, než je maximální přípustná cena pro účastníky rámcových dohod. Navrhovatel má přitom zato, že postup zadávání v případě neúspěšné
e-aukce souladný se zákonem by měl probíhat toliko oslovením účastníků rámcových dohod a zadáním dílčí zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona. Zároveň by dle navrhovatele v uvedeném případě již neměly platit stanovené cenové stropy, aby tak dodavatelé mohli nabídnout cenu odpovídající náročnosti plnění. Dle názoru navrhovatele uvedeného v námitkách je ustanovení článku 7.7 v rozporu se zákonem, jelikož je nepřezkoumatelné, neurčité a umožňuje zadat dílo „jiným způsobem“ na základě rozhodnutí zadavatele, přičemž tento „jiný způsob“ zadání díla není nijak definován a je ponechán na libovůli objednatele. Ve vztahu k rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatel dále shrnuje, že není pravdou, že zadavatel nemůže svévolně rušit zahájené
e-aukce. Dle navrhovatele může v praxi nastávat situace, kdy zadavatel nebude spokojen s výsledkem e-aukce, neboť bude mít představu o dosažení nižší nabídkové ceny, a e-aukci třeba i opakovaně zruší. Následně pak zadavatel přistoupí k zadání díla tzv. jiným způsobem. Navrhovatel shrnuje, že i když zdánlivě není na smluvních podmínkách nic nezákonného, tak se zřetelem k postavení zadavatele v rámci daného trhu nelze tento postup aprobovat, neboť by v jeho důsledku docházelo k diskriminaci dodavatelů, kteří v dobré víře uzavřeli rámcovou dohodu. Pokud totiž tito dodavatelé nebudou snižovat ceny v e-aukcích dle představ zadavatele, budou potrestáni tím, že dílčí zakázku získá jiný dodavatel postupem mimo rámcové dohody, a to třeba i za vyšší cenu. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, dle kterého není povinen odůvodňovat zrušení zadávacího řízení s odkazem na to, že dílčí e-aukce nejsou zadávány v režimu zadávacích řízení podle zákona. Navrhovatel přitom uvádí, že na zadavatele dopadá povinnost odůvodňovat zrušení zadávacího řízení dle § 170 zákona a rovněž povinnost vyhotovovat písemnou zprávu dle § 217 zákona.

11. Navrhovatel dále napadá ustanovení článku 13.2 rámcových dohod týkající se smluvní pokuty, kterou považuje za diskriminační a excesivní. Smluvní pokuta je dle názoru navrhovatele vzhledem k odměně a riziku vzniku škody nepřiměřená, a to zvláště s přihlédnutím k tomu, že výše maximálních cen za projektovou dokumentaci je pod 10 % z ceny stavby, a výše pokuty je tak vyšší než odměna projektanta. Navíc s ohledem na to, že se v případě smluvní pokuty jedná o prostý součet chybějících a nadbytečných položek, tak i když ve výsledku bude změna rozpočtované ceny stavby ve většině případů nižší než prostý součet chybějících a nadbytečných položek, bude se ve většině případů jednat o pokutu ve výši několikanásobku odměny projektanta, neboť jeho odměna se počítá z výsledné ceny stavby, nikoliv prostého součtu chybějících a nadbytečných položek. Navrhovatel má přitom zato, že není v lidských možnostech u složitějších projektových dokumentací vytvořit rozpočet bez chyb a bylo by tak dle něj vhodné zavést určité minimální pásmo, pod kterým nebude zhotovitel pokutován. Současné podmínky smluvní pokuty pak dle navrhovatele nutí zhotovitele kalkulovat vysokou míru rizika, což se jistě promítne i do cen za projektovou dokumentaci.

12. Navrhovatel dále návrhem napadá stanovení maximální možné ceny projekčních prací, přičemž odkazuje na svou argumentaci uvedenou v námitkách. V námitkách přitom navrhovatel odkázal na jím provedenou analýzu, dle které jsou investiční náklady dle ceníku UNIKA pro ZCN vyšší, než jsou maximální a nepřekročitelné cenové stropy nastavené zadavatelem. Dále dle navrhovatele není jasné, jak byly uvedené maximální ceny projekčních prací zadavatelem stanoveny a jak jsou odůvodněny. Navrhovatel k tomu uvedl, že stanovené cenové stropy dle jeho názoru hrubě neodpovídají ceníku UNIKA ani cenám obvyklým na trhu. Navrhovatel dále v návrhu zpochybňuje tvrzení zadavatele, dle kterého je cílem stanovení cenových stropů snaha o vytvoření reálného předpokladu pro dosažení úspor a efektivnějšího vynakládání prostředků zadavatele. Právě uvedené je pak dle navrhovatele ve spojení s možností rušení e-aukcí a následným zadáváním mimo rámcové dohody nepřípustným chováním zneužívajícím dominantní postavení zadavatele na trhu. Navrhovatel má přitom zato, že zadavatel nastavil maximální možnou cenu projekčních prací způsobem, kdy neodpovídá tržní ceně. Dle navrhovatele má přitom tato nereálně nízce stanovená cena vést k zadání díla mimo rámcové dohody, a tím rovněž k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona a vůbec k popření smyslu zadání dané veřejné zakázky.

13. Navrhovatel má dále zato, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nedostatečně vypořádal s jeho námitkou týkající se maximální a nepřekročitelné ceny určené v hodinové sazbě, kdy zadavatel toliko odkázal na svou argumentaci týkající se cenových stropů. Navrhovatel odkazuje na svou argumentaci uvedenou v námitkách, kde poukázal na to, že ceník UNIKA obsahuje vyšší hodinové sazby a rovněž na to, že zadavatelem stanovená hodinová sazba řádně nezohledňuje inflaci. Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že požaduje zrušení anebo úpravu maximální a nepřekročitelné ceny určené v hodinové sazbě.

14. Závěrem navrhovatel shrnuje, že zadavatel výše uvedenými ustanoveními rámcových dohod dosáhl situace, kdy sice provede zadávací řízení, avšak nebude nikterak vázán jeho výsledky, když bude oprávněn kdykoliv na základě svého uvážení rušit e-aukce a dílo na základě „objektivních důvodů“ zadávat jiným způsobem mimo okruh účastníků rámcových dohod. Zadavatel tak dle navrhovatele dosáhl situace, kdy bude možné všechny podstatné náležitosti budoucích dodávek dohodnout na základě dvoustranného jednání s dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění zcela bez ohledu na výsledek zadávacího řízení. Navrhovatel má zato, že s ohledem na závažnost vad zadávacího řízení není možná jiná náprava vzniklé situace, než je zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel tak žádá Úřad, aby rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku, když v rozporu se zásadou transparentnosti a zásadou zákazu diskriminace stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, který odporuje zákonu a neumožnil dodavatelům řádné podání jejich nabídek. Navrhovatel dále žádá, aby Úřad zrušil zadávací řízení, neboť zadávací podmínky nejsou v souladu se zákonem a žádné jiné nápravné opatření nezajistí, aby se zadávacího řízení mohli za rovných a transparentních podmínek účastnit všichni potenciální dodavatelé. V případě, že Úřad nezruší zadávací řízení jako celek, žádá navrhovatel alternativně o zrušení napadených ustanovení zadávacích podmínek.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Úřad obdržel návrh dne 25. 2. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení
s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

16. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

zadavatel,
navrhovatel.

17. Přípisem č. j. ÚOHS-07655/2022/524 ze dne 2. 3. 2022 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení. Vyjádření zadavatele k návrhu obdržel Úřad dne 7. 3. 2022.

Vyjádření zadavatele k návrhu

18. Zadavatel úvodem svého vyjádření odmítá skutečnosti obsažené v návrhu, přičemž uvádí, že postupoval plně v souladu se zákonem. Předně shrnuje, že na základě aktuálně soutěžených rámcových dohod na první a druhou část veřejné zakázky budou formou e-aukcí zadávány jednotlivé realizační zakázky na zpracování projektové dokumentace liniových staveb VVN (v případě první části veřejné zakázky) a rozvoden VVN a transformoven VVN/VN (v případě druhé části veřejné zakázky) a poskytnutí souvisejících, zejména inženýrských služeb. Obě zmíněné rámcové dohody dle zadavatele obsahují identická ustanovení, a z toho důvodu mezi nimi zadavatel pro potřeby vyjádření se k návrhu nečiní žádný rozdíl.

19. Ve vztahu k výhradám navrhovatele týkajícím se kontrolního přepočtu ZCN zadavatel shrnuje, že navrhovatel konkrétně napadá ustanovení článku 7.4 rámcových dohod. Podstatou stížnosti je přitom tvrzení navrhovatele, že údajně není reálné uskutečnit kontrolní přepočet do 5 pracovních dnů od doručení návrhu dílčí smlouvy, a to zejména z důvodu neznalosti detailů pro nacenění stavby. Zadavatel shrnuje, že pro potřeby soutěže o rámcové dohody a navazující dílčí zakázky zvolil model, v němž se odměna projektanta za zhotovení projektové dokumentace a poskytnutí souvisejících služeb odvíjí od celkové investiční hodnoty stavby, jež má být projektována. Zadávací podmínky přitom vychází z pojmů „celková rozpočtová cena“ (dále jen „CRC“) a ZCN. Pro jednotlivá pásma investiční hodnoty staveb vyjádřená dle CRC jsou pak stanoveny závazné stropy vyjádřené konkrétními procenty ze ZCN, a to v rozlišení dle staveb vyžadujících a nevyžadujících veřejnoprávní projednání. Dle zadavatele je tento model obvyklý, dlouhodobě zaužívaný a trhem doposud bezproblémově akceptovaný. Zadavatel dále popisuje, že elektronické aukce budou fungovat tak, že zadavatel dodavatelům v předstihu alespoň 10 pracovních dnů rozešle pozvánky do aukcí, spolu s tzv. zadávacím návrhem, který bude obsahovat detailní popis technického zadání a požadovaného řešení daného investičního záměru, konkrétně pak popis stávajícího stavu zařízení, veškeré nezbytné parametry a technické specifikace dané stavby, a dále důvody pro realizaci investičního opatření a rozsah požadovaných činností a prací. V rámci cenového návrhu přitom bude dodavatelům zpřístupněna i zadavatelem stanovená hodnota CRC, jakož i ZCN, což je CRC dané stavby ponížená o položky, které jsou dle smluvních podmínek odměňovány předem stanovenou ceníkovou cenou. Zadavatel shrnuje, že zmíněný komplexní materiál poskytne dodavatelům velmi přesnou představu o podobě, náročnosti a věcné náplni stavby či objektu, který má být projektován. Zadavatel dále rekapituluje, že při stanovení CRC pro konkrétní stavbu bude zadavatel vycházet z uvedené technické specifikace zadání obsažené v zadávacím návrhu, tedy u identického materiálu, který bude před jednotlivou e-aukcí poskytnut dodavatelům jako podklad pro zpracování nabídek. Dle zadavatele bude mít každý dodavatel, s nímž bude uzavřena rámcová dohoda, přístup do rozpočtovacího software zadavatele, tedy do nástroje sloužícího k vytváření rozpočtů staveb, v rámci kterého bude dodavatelům k dispozici ucelený katalog prací a materiálů s pravidelně aktualizovanými jednotkovými cenami. Zadavatel má přitom zato, že z detailní technické specifikace zadání stavby obsažené v zadávacím návrhu a s využitím zmíněného katalogu prací a materiálů s aktuálními cenami je dodavatel coby zkušený projektant na základě vlastní expertízy a know-how schopen kvalifikovaně provést vlastní propočet předpokládaných nákladů dané stavby, a tím rovněž ověřit, zda byla CRC a ZCN zadavatelem stanovena realisticky a v souladu s uvedeným technickým popisem zadání. Zadavatel dále shrnuje, že vítěz má následně dle čl. 7.4 rámcových dohod právo uplatnit vůči zadavateli odůvodněné výhrady, pokud by na základě přepočtu v rozpočtovacím nástroji zadavatele zjistil, že skutečná CRC, resp. ZCN, neodpovídá hodnotě stanovené zadavatelem. V případě obdržení výhrad pak zadavatel provede úpravy technického řešení či nacenění, popř. zašle dodavateli písemné stanovisko, jímž výhrady dodavatele vypořádá. Uvedený mechanismus je dle zadavatele ochranným ustanovením ve prospěch dodavatele. Zadavatel má přitom zato, že navrhovatel účelově přehlíží, že veškeré informace nezbytné k provedení kontrolního přepočtu obdrží dodavatelé již 10 pracovních dnů před samotným konáním e-aukce. Zadavatel je přesvědčen, že ke kontrole jím provedeného nacenění poskytuje dodavatelům dostatečnou dobu.

20. Dle zadavatele dále není pravdou, že kontrolní přepočet představuje jediný nástroj k odstranění případného vadného technického řešení vypracovaného zadavatelem. Rámcové dohody obsahují adekvátní nápravné mechanismy pro případ, kdy dodatečně vyjde najevo, že zadavatelem vypracované technické řešení je neúplné či nesprávné. Takovou situaci je pak dle zadavatele třeba posuzovat v relaci k zadávacímu návrhu a technické specifikaci zadání, jejichž autorem je zadavatel, a případná nesprávnost či neúplnost by tak byla k jeho tíži.

21. Zadavatel má dále zato, že navrhovatel značně zkresluje smysl a význam smluvních podmínek, když tvrdí, že by mohl být nucen uzavřít dílčí smlouvu obsahující nesprávné technické zadání či nacenění. Přitom shrnuje, že dodavatel dle zadávacích podmínek není zásadně nucen k uzavírání dílčích smluv, které nejsou v souladu se zadávacími či smluvními podmínkami. Zadavatel v tomto kontextu dále odmítá tezi navrhovatele, že výklad pojmu „řádný návrh smlouvy“ je zcela v rukou zadavatele, přičemž připomíná, že dodavatel má v případě pochybnosti, že se jedná o „řádný“ návrh smlouvy možnost obrátit se v dané věci na soud.

22. Zadavatel v kontextu výše uvedeného konstatuje, že navrhovatel podaným návrhem napadá nastavení smluvních podmínek a dožaduje se jejich úpravy tak, aby byly pro navrhovatele výhodnější. K tomuto však dle zadavatele institut návrhu na přezkum úkonů zadavatele není určen. Úřad by dle zadavatele v rámci návrhového řízení zásadně neměl provádět interpretaci smluvních ustanovení, řešit možné výkladové spory, popř. se zabývat zcela hypotetickými scénáři, které v návrhu prezentuje navrhovatel.

23. K výhradám navrhovatele týkajícím se způsobu zadání díla ve smyslu čl. 7.7 rámcových dohod, dle kterého je v případě selhání e-aukce možné zadat dílčí zakázku jiným způsobem, zadavatel uvádí, že preferuje zadávání dílčích zakázek cestou e-aukcí, nicméně však nelze zcela vyloučit riziko, že e-aukce z důvodů stojících mimo sféru zadavatele selže. Zadavatel přitom shrnuje, že čl. 7.2 smluvních podmínek umožňuje opakování e-aukce nebo zadání jiným způsobem dle rozhodnutí zadavatele v situacích, kdy se z objektivních důvodů nepodaří dílčí zakázku zadat prostřednictvím e-aukce. Takovými objektivními důvody přitom dle zadavatele mohou být technické problémy, neúčast účastníků, nebo skutečnost, že do e-aukce nebyla podána ani jedna platná nabídka. Zadavatel doplňuje, že s tím související čl. 7.7 rámcových dohod dopadá na situaci, kdy se na základě řádně provedené e-aukce nepodaří uzavřít dílčí smlouvu s tím, že v takovém případě bude e-aukce opakována. Teprve pokud by ani opakovaná aukce nevedla k uzavření smlouvy, může být dílčí zakázka podle komentovaného ustanovení zadána jiným způsobem. Dle zadavatele je tedy zadání dílčí zakázky náhradním způsobem upraveno pro shora uvedené objektivní případy selhání e-aukcí, přičemž ze smluvních podmínek neplyne, že by zadavatel mohl svévolně rušit e-aukce a poté zadávat zakázky mimo systém
e-aukcí. Zadavatel přitom doplňuje, že na uvedených smluvních podmínkách není nic zakázaného ani netransparentního, neboť zadavatel není ze zákona povinen garantovat určité minimální plnění na základě rámcových dohod, a ani tak v rámcových dohodách nečiní.

24. Zadavatel se dále ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že v rozhodnutí o námitkách údajně uvedl, že „e-aukce si již může organizovat bez jakýchkoliv povinností vyplývajících ze zákona“. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval na námitku navrhovatele týkající se výhrady zadavatele rušit e-aukce bez uvedení důvodu, která dle navrhovatele byla sjednána v rozporu s § 170 zákona. Zadavatel přitom k uvedenému sdělil, že povinnost odůvodnění dle § 170 zákona se týká zrušení zadávacího řízení. Dle zadavatele však jednotlivé e-aukce nebudou zadávány v režimu některého ze zadávacích řízení ve smyslu zákona, přičemž půjde o dílčí zakázky zadávané za podmínek rámcových dohod ve smyslu § 2 odst. 3 zákona, při jejichž zadávání bude zadavatel postupovat dle podmínek a pravidel stanovených v zadávací dokumentaci.

25. K výhradám navrhovatele ohledně smluvních pokut za vady projektové dokumentace pak zadavatel konstatuje, že navrhovatel opět explicitně napadá nastavení smluvních podmínek, přičemž se dožaduje jejich úpravy tak, aby byly pro navrhovatele výhodnější. Dle názoru zadavatele přitom napadená úprava smluvních pokut není nevyvážená, disproporční ani excesivní. Jedná se přitom o smluvní pokuty za porušení základních povinností dodavatele coby zkušeného projektanta, přičemž platí, že pokud bude plnění zhotovitele projektové dokumentace řádné, napadená ustanovení se vůbec neuplatní. Dle zadavatele jsou dodavatelé riziko uplatnění smluvních pokut schopni odhadnout a promítnout do své nabídky. Tvrzení navrhovatele, že by výše pokuty mohla dosahovat několikanásobku jeho odměny je přitom dle zadavatele zjevně přehnané, jelikož do takové hodnoty by penalizace mohla dorůst teprve v případě velmi závažného porušení povinností zhotovitele. Zadavatel rovněž připomíná, že výše smluvních pokut podléhá obecné moderaci ve smyslu § 2051 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel je přitom toho názoru, že Úřad by v rámci návrhového řízení neměl provádět interpretaci smluvních ustanovení, řešit možné výkladové spory mezi stranami, či se zabývat různými hypotetickými scénáři prezentovanými navrhovatelem.

26. K výhradám navrhovatele ohledně cenových stropů zadavatel konstatuje, že do podmínek zadávacího řízení promítl své rozsáhlé zkušenosti s předchozími rámcovými dohodami na obdobné zakázky, kdy výjimkami nebyly různé excesy, kdy e-aukce opakovaně selhávaly v tom smyslu, že nabízená cena byla v porovnání s průměrnými hodnotami nepřiměřeně vysoká a pro zadavatele nepřijatelná z hlediska povinnosti péče řádného hospodáře a povinnosti efektivního vynakládání prostředků zadavatele. Dle zadavatele přitom uvedený segment služeb z dlouhodobého hlediska vykazuje indikace nepříliš efektivní hospodářské soutěže, přičemž zadavatel nevylučuje ani nebezpečí, že mezi dodavateli mohlo docházet ke koluznímu, či přímo kartelovému jednání. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že Úřad v nedávné době odhalil kartel v podobě tzv. bid-riggingu mezi navrhovatelem a společností AZ Elektrostav, a.s. Zadavatel shrnuje, že s ohledem na výše uvedené je rozumné zastropování cenové hladiny, včetně stanoveného limitu na hodinovou sazbu, žádoucí a opodstatněné, přičemž má zato, že správnost jeho postupu podporuje i relevantní rozhodovací praxe Úřadu.

27. K námitce navrhovatele, že údajně nízko stanovené cenové limity vytváří prostor pro zadávání zakázek mimo rámcové dohody, což vede k popření smyslu zadání veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že v části 1 zadávacího řízení obdržel předběžné nabídky od 10 konsorcií tvořených celkem 26 dodavateli, a v části 2 zadávacího řízení pak předběžné nabídky od 10 konsorcií tvořených celkem 20 dodavateli, přičemž všechny tyto nabídky respektují stanovené cenové stropy. Zadavatel má zato, že takový výsledek je nutno v poměrech českého trhu považovat za mimořádně konkurenční. Dle zadavatele je tak zřejmé, že nastavení cenových stropů bylo v daném případě dodavatelskou stranou trhu akceptováno. Zadavatel shrnuje, že nastavené cenové stropy mají legitimní uspořádání a nebyly nastaveny nepřiměřeně. Dle zadavatele je navíc za situace, kdy je celá řada dodavatelů schopna nabídnout ceny na úrovni stanovených cenových stropů, zřejmé, že dodavatelé, kteří toho nejsou schopni, postrádají konkurenceschopnost. Zadavatel přitom rovněž upozorňuje na skutečnost, že účast v jednotlivých e-aukcích není obligatorní a účastníci rámcových dohod se tak mohou rozhodnout, že se některých aukcí nezúčastní, pokud by si např. nebyli zcela jisti, zda jsou u individuální dílčí zakázky schopni dodržet jimi nabídnutou maximální cenu. Navíc dle zadavatele argumentace navrhovatele vzhledem k tomu, že sám navrhovatel nastavené cenové stropy podáním závazné předběžné nabídky akceptoval, vyvolává dojem účelovosti.

28. Ve vztahu k výhradám navrhovatele týkajícím se stanovení maximální a nepřekročitelné hodinové sazby ve smyslu čl. 16.4 bodu D zadávací dokumentace se zadavatel předně ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že se v rozhodnutí o námitkách s předmětnou námitkou řádně nevypořádal a toliko jen odkázal na svou argumentaci týkající se cenových stropů. Zadavatel má za to, že se s uvedenou námitkou vypořádal dostatečně, a to konkrétně v bodech 88-97 rozhodnutí o námitkách, přičemž pouze nad rámec uvedeného s ohledem na obsahovou blízkost odkázal rovněž na část rozhodnutí o námitkách vztahující se k cenovým stropům pro naceňování projektové dokumentace. Zadavatel dále shrnuje, že hodinová sazba, jejíž cenový strop byl zadavatelem stanoven na 830 Kč za hodinu, je určená pro vybrané inženýrsko-projektové činnosti, které jsou hrazeny dle předem stanoveného ceníku, popř. právě na základě vysoutěžených hodinových sazeb dle skutečné náročnosti předmětné činnosti ve smyslu článku 12.3 rámcových dohod. Zadavatel přitom uvádí, že při stanovení stropu hodinové mzdy vycházel ze stávající hladiny hodinových mezd pěti kategorií technických pracovníků s inflační indexací v letech 2021-2025. Výsledný cenový strop pak představuje průměr jednotlivých kategorií pracovníků s tím, že jako rozhodující byl brán výpočet pro rok 2023. Zadavatel přitom opětovně poukazuje na skutečnost, že v obou částech zadávacího řízení obdržel již uvedený počet předběžných nabídek a je tak dle něj zřejmé, že nastavené cenové stropy nevytvářejí nedůvodnou překážku hospodářské soutěže.

29. Zadavatel závěrem svého vyjádření shrnuje, že ve všech navrhovatelem napadených ohledech postupoval v souladu se zákonem, a proto žádá, aby Úřad návrh v plném rozsahu zamítl.

Další průběh správního řízení

30. Usnesením č. j. ÚOHS-08632/2022/524 ze dne 10. 3. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

31. Úřad se ve dnech 28. 3. 2022 a 29. 3. 2022 obrátil na Českou komoru autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, IČO 45770743, se sídlem Sokolská 1498/15, 120 00 Praha 2 (dále jen „ČKAIT“) a na Českou komoru architektů, IČO 45769371, se sídlem Josefská 34/6, 118 00 Praha 1 (dále jen „ČKA“), jako na veřejnoprávní stavovské organizace působící v oblasti stavebnictví, s žádostí o zodpovězení následujících dotazů týkajících se stanovené smluvní pokuty za vady projektové dokumentace podle článku 13.2 rámcových dohod:

„1. Setkáváte se ve své praxi s podobnou formou pokuty?

2. Je podle Vašeho názoru pokuta ve výši 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek přiměřená?“.

32. Úřad se dále dne 28. 3. 2022 obrátil na společnosti:

MSEM, a.s., IČO 64610080, se sídlem Collo-louky 126, Místek, 738 01 Frýdek-Místek (dále jen „MSEM, a.s.“),
Profiprojekt s.r.o., IČO 27779319, se sídlem Collo-louky 126, 738 01 Frýdek-Místek (dále jen „Profiprojekt s.r.o.“),
VČE – montáže, a. s., IČO 25938746, se sídlem Arnošta z Pardubic 2082, 531 17 Pardubice (dále jen „VČE – montáže, a. s.“),
GEOHUNTER, s.r.o., IČO 03876560, se sídlem Nádražní 530/27a, 594 01 Velké Meziříčí (dále jen „GEOHUNTER, s.r.o.“),
ARPEX MORAVA s.r.o., IČO 26809559, se sídlem Teslova 873/2, 702 00 Ostrava – Přívoz (dále jen „ARPEX MORAVA s.r.o.“),
OMEXOM GA Energo s.r.o., IČO 49196812, se sídlem Na Střílně 1929/8, 323 00 Plzeň (dále jen „OMEXOM GA Energo s.r.o.“),
Senergos, a.s., IČO 26915413, se sídlem Družstevní 452/13a, 664 49 Ostopovice (dále jen „Senergos, a.s.“),
Union Grid s.r.o., IČO 03508617, se sídlem Václavské náměstí 846/1, 110 00 Praha 1 (dále jen „Union Grid s.r.o.“),
INELSEV s.r.o., IČO 25001582, se sídlem Husitská 1716, 434 01 Most (dále jen „INELSEV s.r.o.“),
ENGIE Services a.s.[1], IČO 26121603, se sídlem Lhotecká 793/3, 143 00 Praha 4 (dále jen „EQUANS Services a.s.“),

jako na společnosti působící v oblasti tvorby projektových dokumentací pro energetiku, s žádostí o zodpovězení totožných dotazů uvedených v bodě 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

33. Úřad dne 31. 3. 2022 obdržel sdělení společnosti VČE – montáže, a. s., ze dne 30. 3. 2022, v němž společnost uvedla, že se nezabývá tvorbou projektových dokumentací pro energetiku a ani nepodala nabídku do předmětného zadávacího řízení. Společnost na dotazy Úřadu neodpověděla.

34. Úřad dále dne 31. 3. 2022 obdržel sdělení společnosti GEOHUNTER, s.r.o., ze dne 30. 3. 2022. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se s obdobnou formou pokuty ve své praxi nesetkává. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že navrženou smluvní pokutu ve výši 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek vnímá jako nepřiměřenou a neadekvátní na to, aby šla k tíži zpracovatele projektové dokumentace.

35. Úřad dne 4. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti Profiprojekt s.r.o. ze dne 1. 4. 2022. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se s obdobnou formou pokuty ve své praxi nesetkává. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že smluvní pokuta je dle jejího názoru nepřiměřená.

36. Úřad dále dne 4. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti OMEXOM GA Energo s.r.o. z téhož dne. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se s obdobnou formou pokuty setkala u jiné veřejné zakázky zadavatele. U jiných zadavatelů se společnost s obdobnou formou pokuty nesetkala. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že souhlasí s tím, že pokud je zjištěna vada projektu, za kterou může jednoznačně zhotovitel projektové dokumentace, potřebuje mít zadavatel smluvní ustanovení, dle kterých může zhotovitele projektové dokumentace přiměřeným způsobem sankcionovat. Samotná výše pokuty 10 % není dle názoru společnosti ve všech případech přiměřená, protože není navázána na poměr smluvní ceny za vyhotovení projektové dokumentace vzhledem k rozpočtové realizační ceně. Společnost k tomu doplňuje, že uplatňování pokuty v deklarované výši není adekvátní v případě, že vadou projektové dokumentace vzniknou vícenáklady, které by zadavatel musel stejně vynaložit i v případě, kdyby vada v projektové dokumentaci nevznikla a nedojde ke škodě, nebo pokud dosud nebyly provedeny práce, které by nemusely být provedeny, pokud by projektová dokumentace vadu neobsahovala.

37. Úřad dále dne 4. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti MSEM, a.s., ze dne 1. 4. 2022. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se s obdobnou formou pokuty setkala pouze u zadavatele. Společnost přitom doplnila, že definice smluvní pokuty je značně neurčitá, kdy není zcela zřejmé, v které chvíli bude tyto rozdíly položek zadavatel zkoumat a pokutu tímto způsobem uplatňovat. Společnost dále uvedla, že v praxi dochází k situaci, kdy při kontrole projektové dokumentace před převzetím hotového díla objednatel požaduje vyškrtnutí některých položek z rozpočtu, byť je zřejmé, že při realizaci vzniknou. Společnost shrnuje, že v podstatě pouze na základě rozhodnutí zadavatele mohou zhotovitelům projektové dokumentace vznikat nehrazené náklady, které nesouvisí s prováděním díla, resp. nápravou vadného plnění díla, přičemž jejich výše bude závislá pouze na zadavateli. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že smluvní pokuta je dle jejího názoru nepřiměřená, neboť v rámci realizace staveb obvykle objednatel hradí pouze skutečně vynaložené náklady a případným rozdílem zkoumaných položek tak zadavateli nemůže vzniknout škoda. Společnost se domnívá, že uvedená smluvní pokuta je účelová, přičemž má sloužit zadavateli k pokrytí nákladů na kontrolu projektových dokumentací prováděnou externími subjekty.

38. Úřad dále dne 4. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti Union Grid s.r.o. z téhož dne. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se v praxi nesetkává s podobnou formou pokuty, přičemž zvyklostí dle jejího názoru je, že je smluvní pokuta vázána na projekční cenu případně dílčí plnění. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že pokuta ve výši 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek není přiměřená.

39. Úřad dne 5. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti INELSEV s.r.o. z téhož dne. Společnost uvedla, že pokuty jsou sice běžnou praxí pro zajištění kvality odvedené práce, nicméně že v uvedeném případě považuje výši pokuty, která může přesáhnout cenu díla, za neobvyklou. Společnost nicméně uvedla, že se dosud nesetkala s případem, kdy by projektant vlastní chybou na nějakou podstatnou část zapomněl, nebo něco zbytečně přidal. Pokud se tak stane, tak to dle společnosti bývá chyba zadání, za kterou projektant odpovědnost nenese. Společnost rovněž uvedla, že pokud by jí předmětná pokuta přišla jako významné riziko, tak by se pravděpodobně do zadávacího řízení nehlásila.

40. Úřad dne 14. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti ARPEX MORAVA s.r.o., která uvedla, že se s touto formou pokuty setkává u zadavatele jakožto jejího smluvního partnera, přičemž má za to, že smluvní pokuta je přiměřená a adekvátní.

41. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-12831/2022/500 ze dne 13. 4. 2022 uložil zadavateli zákaz uzavřít rámcovou dohodu v částech 1 a 2 zadávacího řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

42. Dne 14. 4. 2022 doručil navrhovatel Úřadu přípis z téhož dne, jehož obsahem byla žádost navrhovatele o nařízení neveřejného ústního jednání.

43. Úřad dále dne 14. 4. 2022 obdržel společné sdělení ČKAIT a ČKA z téhož dne, v němž je obecně uvedeno, že podstatnou okolností v kontextu celé smlouvy je skutečnost, zda je smluvní pokuta ujednána nad rámec práva objednatele na náhradu škody, či namísto této náhrady, přičemž platí, že pokud není ve smlouvě výslovně ujednáno, že se sjednání smluvní pokuty nedotýká nároku na náhradu škody, pak platí, že namísto nároku na náhradu škod zaviněných pochybením dodavatele může zadavatel bez dokazování výše nárokovat při porušení povinností dodavatelem pokutu. Ustanovení o výši pokut by se přitom dle názoru ČKAIT a ČKA neměla vázat na nacenění chybějících položek či nadbytečně uvedených položek v rozpočtu či ve výkazu výměr, a to tím spíše, že v naprosté většině případů, kdy dojde k chybě při zpracování výkazů výměr, nedochází ke škodě.

44. Úřad dále dne 14. 4. 2022 obdržel sdělení společnosti EQUANS Services a.s. z téhož dne. Společnost k dotazu č. 1 uvedla, že se smluvní penalizací za chybně zhotovenou projektovou dokumentaci se setkává u více zákazníků, přičemž většinou řeší podstatnou chybu výkresové nebo textové části, která ovlivňuje realizaci akce, nikoli matematickou chybu při převodu výkresů a textových částí do rozpočtu. S podobnou formou pokuty se společnost setkává pouze u zadavatele. K dotazu č. 2 společnost uvedla, že uvedená smluvní pokuta není z jejího pohledu přiměřená. Dle společnosti je případná chyba v projektové dokumentaci vadným plněním, a proto by se měla uplatnit spíše práva z odpovědnosti za vady, tedy např. sleva z ceny projektové dokumentace vypočítána jako procentuální vyjádření vztažené k ceně projektové dokumentace.

45. Usnesením č. j. ÚOHS-13324/2022/524 ze dne 20. 4. 2022 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu spočívajícího v zaslání sdělení, ze kterého vyplyne, co přesně má být předmětem ústního jednání, včetně uvedení důvodu, proč navrhovatel nemůže svá tvrzení předložit Úřadu v písemné formě.

46. Navrhovatel dne 25. 4. 2022 doručil Úřadu v návaznosti na usnesení ze dne 20. 4. 2022 přípis, jehož obsahem je zdůvodnění a konkretizace témat k projednání v rámci neveřejného ústního jednání. Navrhovatel uvedl, že konání ústního jednání je nenahraditelné z důvodu, že se ho bude účastnit mimo jiné projektant navrhovatele, který tak bude schopen reagovat na případné dotazy Úřadu a zadavatele. Navrhovatel dále uvedl, že má zato, že jen v rámci ústního jednání si Úřad bude moci udělat správný obraz o věci, což povede ke splnění účelu řízení. Navrhovatel přitom uvedl, že má v úmyslu v rámci ústního jednání vysvětlit, v čem spočívá dominantní postavení zadavatele a jak funguje relevantní trh. Navrhovatel dále uvedl, že má v úmyslu podrobně prodiskutovat problematiku chybnosti ocenění stavby zadavatelem a nepřesnosti realizačních nákladů v zadávacím návrhu.

47. Usnesením č. j. ÚOHS-14283/2022/524 ze dne 29. 4. 2022 Úřad nařídil podle § 49 odst. 1 správního řádu konání neveřejného ústního jednání, a to za účelem podání vyjádření zadavatele a navrhovatele k otázce postavení zadavatele na relevantním trhu veřejné zakázky a fungování relevantního trhu veřejné zakázky, a dále k otázce stanovení tzv. zadávacího návrhu. Ústní jednání se konalo dne 11. 5. 2022 v sídle Úřadu. Konkrétní obsah ústního jednání bude shrnut dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

48. Usnesením č. j. ÚOHS-19355/2022/524 ze dne 8. 6. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

49. Navrhovatel dne 15. 6. 2022 doručil Úřadu své vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí ze dne 14. 6. 2022, ve kterém předně uvádí, že skutečnost, že zadavatel může zneužívat své dominantní postavení na trhu, tvrdí již od počátku správního řízení a nejedná se tedy o dodatečnou změnu ani doplnění návrhu, jak tomu tvrdí zadavatel. K tvrzení zadavatele, že navrhovatelem předkládané tržní podíly jsou dedukovány ze zcela irelevantních ukazatelů, navrhovatel podotýká, že nemá přístup k datům ohledně množství soutěžených projekčních prací na trhu, a proto postupoval nepřímou metodou. I tento postup však dle navrhovatele dominantní postavení zadavatele na trhu prokazuje. Navrhovatel přitom uvádí, že Úřad má možnosti a pravomoc zpracovat analýzu metodou dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, a je tedy právě na Úřadu, aby dominantní postavení zadavatele a jeho možné zneužití potvrdil, či vyvrátil. Způsob, kterým zadavatel použil znalecký posudek, považuje navrhovatel za zavádějící, jelikož zadavatel dle posouzení navrhovatele nastavil maximální cenu v rozmezí mezi 60 a 70 % z ceny dle znaleckého posudku. Navrhovatel má přitom zato, že zatímco zadáním znaleckého posudku bylo stanovení tržní hodnoty projektové dokumentace, tak výstupem posudku je dle něj referenční jednotná cena pro projektovou dokumentaci velmi jednoduchých, technicky nenáročných staveb bez složitých návazností, přičemž zadavatel použil tuto cenu jako cenu maximální, když tuto referenční cenu zaměnil za maximální zastropovanou cenu a opomenul připočíst zpracovatelem posudku navržené koeficienty za náročnost.

50. Statistika dokládající historickou přesnost stanovování CRC a ZCN doložená zadavatelem pak dle navrhovatele neprokazuje tvrzení zadavatele o rozdílu 1,2 % u liniových staveb a 4 % u transformoven a rozvoden.

51. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že nastavená smluvní pokuta není excesivní, resp. že Úřadu nepřísluší ji přezkoumávat. K tvrzení zadavatele, že si není historicky vědom žádných rozsáhlých penalizací, pak navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v rámcových dohodách stanovil promlčecí lhůtu na vady projektové dokumentace v délce 15 let a záruční dobu v délce 5 let. Zadavatel přitom vzhledem k povinnosti řádného hospodáře bude nucen dané smluvní podmínky aplikovat. Dle navrhovatele tak není rozhodné, že zadavatel aktuálně smluvní pokuty neuděluje, ale to že je zadavatel v budoucnu udělovat může. Navrhovatel zároveň poukazuje na společné vyjádření ČKAIT a ČKA, které považují jednání zadavatele při nastavení smluvních pokut za rozporné s dobrými mravy. Uvedené organizace přitom navrhovatel považuje za zcela nezávislé a nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že průzkum provedený Úřadem nemá vypovídací hodnotu právě z důvodu, že oslovené subjekty nepovažuje za nezávislé.

52. Navrhovatel dále rozporuje tvrzení zadavatele, dle kterého možnost zadání zakázky způsobem mimo rámcové dohody odpovídá platné právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Navrhovatel upozorňuje, že takovýto postup zadavatele je v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu, přičemž dle něj není potřeba, aby se zadavatel skutečně dopustil netransparentního postupu, nýbrž postačuje, aby k takovému postupu vytvářel prostor. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v období 2020–2022 zrušil celkem 19 e-aukcí, pročež se tvrzení zadavatele, že výhrady navrhovatele ohledně údajného zneužití dominance zadavatele jsou ryze hypotetické, zjevně nezakládá na pravdě. Zadavatel dále dle navrhovatele v rámci správního řízení nevysvětlil důvod povinnosti dodavatelů přijmout upravený návrh dílčí smlouvy bez možnosti reálného přezkumu a pod sankcí neuzavření takové smlouvy. K předložené prezentaci zadavatele demonstrující údajnou snadnost výpočtu ZCN navrhovatel uvádí, že vzorový výpočet se týká jednoduché liniové stavby. Pro složitější stavby typu rozvodna/transformovna VVN však dle navrhovatele platí, že rozpočet obsahuje násobně vyšší množství typově různých položek, mnohdy navíc atypických, jejichž ocenění může trvat až několik týdnů. Navrhovatel shrnuje, že ve stanoveném limitu 5, resp. 15 pracovních dnů není reálné tyto položky poptat, zpracovat a předložit zadavateli. Ve vztahu k hodinové sazbě v maximální výši 830 Kč dále navrhovatel podotýká, že rámcové dohody mají být uzavřeny na dobu určitou, a to na 48 měsíců, přičemž zajišťování autorského dozoru projektanta při realizaci stavby a plnění víceprací může být realizován až 5 let od uzavření rámcových dohod. Hodinová sazba přitom dle navrhovatele neobsahuje inflační doložku a s ohledem na předpokládanou inflaci se bude reálně pohybovat výrazně pod tržní cenou. Závěrem svého vyjádření navrhovatel opakuje, že postup zadavatele vede k domněnce, že zadavatel může v procesu zadávání veřejné zakázky zneužívat svého dominantního postavení a zadávací řízení by tak dle navrhovatele mělo být zrušeno.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

53. Zadavatel dne 15. 6. 2022 doručil Úřadu své vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí z téhož dne. Ve vztahu k otázce stanovení CRC, resp. ZCN a ke kontrolnímu přepočtu ZCN odkazuje na svá dřívější vyjádření a trvá na tom, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem. Zadavatel nadále zastává názor, že pro účely stanovení odměny projektanta je správné vycházet z předpokládané ceny stavby, stanovované v době zadání dílčí zakázky na projektovou dokumentaci. Tento způsob stanovení odměny je dle zadavatele v daném oboru zcela běžný, přičemž doplňuje, že na podobném principu funguje naceňování např. dle standardizovaného oborového sazebníku UNIKA. Zadavatel uvádí, že pravidla postupu při stanovení ZCN jsou prosta prvků svévole a je zaručena jejich neměnnost (a tedy z pohledu dodavatelů předvídatelnost) po celou dobu trvání rámcových dohod a na jejich základě uzavíraných realizačních smluv. Zadavatel je přesvědčen, že v souvislosti s nastavením cenových stropů postupuje správně a v zájmu efektivního vynakládání prostředků zadavatele. Zrušení zadávacího řízení by přitom dle zadavatele představovalo mimořádně intenzivní zásah, který by měl být Úřadem využíván v případech, kdy by zadávací podmínky skutečně vyloučily či zásadním způsobem omezily hospodářskou soutěž, k čemuž v řešeném případě evidentně nedošlo. Zadavatel přitom podotýká, že analýza tržního postavení zadavatele předložená v rámci ústního jednání nemá jakýkoliv důkazní potenciál, přičemž se jedná o nepřípustný důkazní návrh učiněný v rozporu s § 251 odst. 4 zákona, k němuž by tak Úřad neměl přihlížet. Zodpovězení otázky vymezení relevantního trhu by přitom dle zadavatele vyžadovalo rozsáhlou ekonomickou analýzu provedenou v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o ochraně hospodářské soutěže, přičemž provedení takové ekonomické analýzy by zjevně vybočovalo z mezí předmětu správního řízení a jednalo by se tak o zcela neúčelný postup. Úprava smluvních pokut dle čl. 13.2 rámcových dohod pak dle zadavatele není nevyvážená ani excesivní. Navrhovatel přitom dle zadavatele v tomto případě napadá nastavení smluvních podmínek a dožaduje se jejich úpravy tak, aby byly z pohledu navrhovatele výhodnější, resp. přijatelnější. Dle názoru zadavatele však k tomuto institut přezkumného řízení není určen. Úřadu dle názoru zadavatele zásadně nepřísluší dělat arbitra ohledně nastavení obchodních podmínek s výjimkou zjevných excesů, k nimž ve zde projednávaném případě evidentně nedošlo. Zadavatel závěrem konstatuje, že v souběžném správním řízením vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0097/2022/VZ týkajícím se rovněž zadávacího řízení na veřejnou zakázku, Úřad rozhodnutím ze dne 30. 5. 2022 zamítl návrh dodavatele EGEM s.r.o. na uložení nápravného opatření. Úřad se ve zmíněném rozhodnutí, týkajícím se téže veřejné zakázky, ztotožnil s podstatnou částí argumentace zadavatele a dospěl k závěrům, které jsou přímo relevantní i pro zdejší správní řízení. Zadavatel je i s ohledem na rozhodnutí Úřadu ve věci návrhu dodavatele EGEM názoru, že návrh by měl být zamítnut.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

54. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, a proto rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu.

Relevantní ustanovení zákona

55. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

56. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

57. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

58. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

59. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

60. V článku 16. „Nabídková cena“ zadávací dokumentace je mimo jiné uvedeno následující:

„16.1 Účastník vyplní příslušné kolonky cenové tabulky uvedené v části 4 Zadávací dokumentace (Formulář „Cenová specifikace“) v rozsahu Předmětu veřejné zakázky. Účastník je povinen vyplnit všechny kolonky cenové tabulky. Způsob hodnocení Předběžných nabídek/Nabídek je uveden v čl. 25 této části Zadávací dokumentace.

16.2 Ceny budou obsahovat veškeré náklady související s Předmětem veřejné zakázky. Součástí sjednané ceny jsou veškeré práce, poplatky a náklady Dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení Předmětu veřejné zakázky, není-li Zadávacími podmínkami výslovně stanoveno jinak. (…).

16.4 Při zpracování Předběžných nabídek/Nabídek je Účastník povinen respektovat maximální a nepřekročitelnou cenu PD vyjádřenou v % ze ZCN a Hodinovou sazbu pro účely odst. 12.3 bod iii. Smlouvy (část 3 Zadávací dokumentace) a to v následující výši:

kritérium A):

PD s CRC do 7 milionů Kč

s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
8,8 %	7,3 %

kritérium B):

PD s CRC od 7 milionů Kč do 50 milionů Kč

s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
6,7 %	5,6 %

kritérium C):

PD s CRC od 50 milionů Kč do částky platné pro nadlimitní zakázky dle zákona o veřejných zakázkách

s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
6,6 %	5,5 %

kritérium D):

Hodinová sazba pro účely odst. 12.3 bod iii. Smlouvy – 830 Kč.“.

61. V článku 25. „Způsob hodnocení předběžných nabídek/nabídek“ zadávací dokumentace je uvedeno následující:

„25.2 Zadavatel bude hodnotit Předběžné nabídky/Nabídky dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a zkušeností, takto:

pro hodnocení předběžných nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 1 až 100. Každé jednotlivé předběžné nabídce bude u každého dílčího kritéria vypočtena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné předběžné nabídky v rámci dílčího kritéria.

Jednotlivým dílčím kritériím budou Zadavatelem stanoveny váhy v procentech podle jejich důležitosti tak, že jejich součet je celkem 100.

Zadavatel přiřadil dílčím hodnotícím kritériím následující váhy:

kritérium A):

PD s CRC do 7 milionů Kč váha kritéria: 0,10

Dílčí hodnotící váhy ceny PD v % ze ZCN
s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
0,12	0,88

kritérium B):

PD s CRC od 7 milionů Kč do 50 milionů Kč váha kritéria: 0,20

Dílčí hodnotící váhy ceny PD v % ze ZCN
s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
0,24	0,76

kritérium C): váha kritéria: 0,55

PD s CRC od 50 milionů Kč do částky platné pro nadlimitní zakázky dle zákona o veřejných zakázkách

Dílčí hodnotící váhy ceny PD v % ze ZCN
s veřejnoprávním projednáním	bez veřejnoprávního projednání
0,79	0,21

kritérium D):

hodinová sazba, kterou bude v případě plnění dle čl. 12.3 iii části 3 Zadávací dokumentace Dodavatel Objednateli účtovat

váha kritéria: 0,05

kritérium E):

Zkušenosti účastníka váha kritéria: 0,10“.

62. V bodě 26.1 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „V rámci každé Části veřejné zakázky Zadavatel vybere k uzavření Smlouvy dvacet Účastníků nebo méně, pokud řádně podá Nabídku méně než dvacet Účastníků, jejichž Nabídky budou Zadavatelem vyhodnoceny jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledků hodnocení Nabídek.“.

63. V článku 3. „Definice a zkratky, seznam použitých odkazů www stránek“ části 3 zadávací dokumentace „Projektové dokumentace pro energetiku II – liniové stavby vvn; Závazné smluvní podmínky“ a rovněž v článku 7. „Zadávání zakázek na základě této smlouvy“ části 3 zadávací dokumentace „Projektové dokumentace pro energetiku II – rozvodny a transformovny vvn/vn; Závazné smluvní podmínky“ (dále společně jen „vzorové rámcové dohody“) je uvedeno následující:

„3.6 Zkratky

CRC	Celková rozpočtová cena podle ocenění ze ZN, která zahrnuje veškeré předpokládané náklady stavby (vč. montáže, materiálu, inženýrské činnosti, plánu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci na staveništi, vkladu a výplaty náhrad věcných břemen, geodetické činnosti, vypínání a případné PD). CRC přitom odpovídá a bude odpovídat (v průměru) aktuálním výsledkům VŘ Zadavatele v oblasti materiálů, zemních a elektromontážních prací.“.
(…)	(…)
ZCN	Základní cenový návrh – je vymezen jako CRC ponížená o cenu transformátoru, celkové náklady na zřízení věcných břemen s vkladem do katastru nemovitostí, vlastní náklady Objednatele (investorská činnost) a náklady které je možné fakturovat v souladu s ceníkem uvedeným ve Smlouvě nebo podle skutečnosti.“.

64. V článku 7. „ZADÁVÁNÍ ZAKÁZEK NA ZÁKLADĚ TÉTO SMLOUVY“ vzorových rámcových dohod je uvedeno následující:

»7.1 Jednotlivá Díla na základě této Smlouvy budou zadávány formou E-aukce mezi účastníky Smlouvy, přičemž se nejedná o elektronickou aukci podle § 120 a 121 ZZVZ, nýbrž o podmínky a kritéria výběru dodavatele na základě Smlouvy, která si Objednatel stanovil podle § 169 odst. 2 ZZVZ.

7.2 Výběr Zhotovitele bude zahájen prostřednictvím E-aukce. Pozvánka k účasti v E-aukci bude zaslána všem Hlavním členům Zhotovitele ze Smlouvy alespoň 10 pracovních dnů před termínem konání E-aukce.

Hlavní člen zhotovitele může do čtyř pracovních dnů od doručení pozvánky sdělit e-mailovou zprávou Objednateli, který člen sdružení se bude místo něj účastnit E-aukce. Neučiní-li tak, má se za to, že se E-aukce na dané Dílo bude za Zhotovitele účastnit jeho Hlavní člen. Toto ustanovení se neuplatní v případě, že na straně Zhotovitele vystupuje pouze jediný subjekt, tzn. nikoliv společnost dodavatelů (sdružení).

Veškerá další komunikace bude již vedena s tímto členem společnosti dodavatelů.

Součástí vypsané E-aukce budou dokumenty obsahující:

a) cenu PD spočítanou dle ZCN a stanovenou dle odst. 12.2 této Smlouvy,

b) lhůtu pro provedení a předání PD,

c) ZN,

d) situační výkres,

e) případně další informace či podklady k provedení PD.

(…)

Objednatel má právo provést s vítězem, případně s dalšími účastníky E-aukce po jejím ukončení následná kola cenového jednání.

Objednatel má právo zrušit E-aukci kdykoli před jejím konáním nebo její výsledek po jejím ukončení, a to bez udání důvodu a bez ohledu na to, zda byly v rámci E-aukce předloženy jakékoli nabídky.

V případě, že se z objektivních důvodů nepovede zadat Dílo pomocí E-aukce (technické problémy, neúčast Účastníků nebo v případě, že nebyla do E-aukce podána ani jedna platná Nabídka), bude E-aukce opakována nebo může být Dílo zadáno jiným způsobem na základě rozhodnutí Objednatele (např. v odůvodněných a výjimečných případech přímou volbou nebo výběrovým řízení prostřednictvím Dodavatelského portálu Skupiny ČEZ).

7.3 Objednatel doručí Zhotoviteli (případně jeho členu určenému dle odstavce 7.2) návrh Dílčí smlouvy na zpracování PD (tzn. na předmět plnění v rozsahu dle čl. 6. této Smlouvy), opatřený korporátním elektronickým podpisem Objednatele, obsahující zejména:

f) cenu PD spočítanou dle ZCN a stanovenou dle odst. 12.2 této Smlouvy,

g) lhůtu pro provedení a předání PD,

h) ZN,

i) situační výkres,

j) případně další informace či podklady k provedení PD, včetně informace, zda jde o IV

Zhotovitel, který v E-aukci zvítězí s nejnižší nabídkovou cenou za provedení Díla, obdrží následně od Objednatele rozhodnutí o výběru s návrhem Dílčí smlouvy, která bude opatřena elektronickým podpisem Objednatele a zašle jej Zhotoviteli prostřednictvím Dodavatelského portálu. Dílčí smlouvu podepíše osoba oprávněná jednat za Zhotovitele (možno i elektronicky) a zašle ji zpět Objednateli taktéž prostřednictvím Dodavatelského portálu.

V případě společnosti má takto uzavřená Dílčí smlouva účinky pro všechny členy společnosti tvořící příslušného Zhotovitele, kteří jsou z každé Dílčí smlouvy zavázáni společně a nerozdílně. V okamžiku, kdy určitý člen Zhotovitele uzavře Dílčí smlouvu, platí, že byl Hlavním členem příslušného Zhotovitele určen dle tohoto pododstavce; Zhotovitel ani žádný jeho člen se nemůže dovolávat nedostatku nebo vady takového určení, a to ani v případě, že původně byl Hlavním členem pro uzavření dané Dílčí smlouvy určen jiný člen Zhotovitele.

7.4 V případě, že návrh Dílčí smlouvy na PD bude v souladu s odst. 7.3 výše, je Zhotovitel povinen jej přijmout do 5 pracovních dnů od jeho doručení postupem dle odst. 7.5 této Smlouvy.

Zhotovitel má právo provést kontrolní přepočet ZCN v Rozpočtovacím programu Objednatele. V případě, že tímto přepočtem zjistí, že skutečné ZCN neodpovídá ZCN dle návrhu Dílčí smlouvy, tuto skutečnost sdělí písemně Objednateli do 5 pracovních dnů ode dne doručení návrhu Dílčí smlouvy a toto tvrzení doloží výpočtem za použití Rozpočtovacího programu Objednatele, není povinen Dílčí smlouvu za podmínek dle návrhu uzavřít. Objednatel do 15 pracovních dnů od doručení tohoto sdělení doručí Zhotoviteli upravený návrh Dílčí smlouvy se ZCN dle Rozpočtovacího programu Objednatele nebo stanovisko Objednatele k zaslanému tvrzení doloženého výpočtem v Rozpočtovacím programu Objednatele. Upravený návrh nebo návrh dle stanoviska Objednatele je Zhotovitel povinen přijmout. Náklady kontrolního přepočtu nese Zhotovitel.

7.5 Zhotovitel přijme návrh Dílčí smlouvy dle odst. 7.3 a 7.4 této Smlouvy jedním z následujících způsobů:

a) pomocí elektronického podpisu a odešle zpět Objednateli prostřednictvím Dodavatelského portálu, nebo

b) vytiskne „pdf“ formát elektronicky podepsaného návrhu Dílčí smlouvy (včetně jeho příloh). Tento návrh Dílčí smlouvy podepíše osoba oprávněná za něj v této věci jednat (nebo více takových osob). Podepsanou Dílčí smlouvu převede do formátu „pdf“ a pošle ji zpět Objednateli prostřednictvím Dodavatelského portálu.

7.6 Pokud je Zhotovitel v prodlení s uzavřením Dílčí smlouvy delším než pět (5) pracovních dní, má Objednatel nárok na úhradu smluvní pokuty dle odst. 13.3. Zaplacením této pokuty zaniká povinnost Zhotovitele uzavřít Dílčí smlouvu jejíž uzavření odmítl.

7.7 Pokud po řádně ukončené E-aukci nedojde k uzavření Dílčí smlouvy, Objednatel zahájí výběr Zhotovitele prostřednictvím nové E-aukce. V případě, že ani po druhé E-aukci na stejné Dílo nedojde k uzavření Dílčí smlouvy se Zhotovitelem, bude Dílo zadáno jiným způsobem na základě rozhodnutí Objednatele.«.

65. V článku 13. „SMLUVNÍ POKUTY, ÚROKY Z PRODLENÍ, VZNIKLÉ ŠKODY“ vzorových rámcových dohod je mimo jiné uvedeno následující:

„13.2 V případě, že PD bude trpět vadou spočívající v její neúplnosti co do rozsahu stavebních prací nebo naopak nadbytečností některých položek, je Zhotovitel povinen zaplatit Objednateli smluvní pokutu ve výši 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek, přičemž cenové vyjádření těchto položek bude vycházet z nacenění v Rozpočtovacím programu Objednatele (chybějící položky), a to v minimální výši 500,- Kč. Povinnost Zhotovitele odstranit vadu tím není dotčena. (…).

13.10 Náhrada újmy se řídí ustanoveními § 2894 a násl. Občanského zákoníku. Smluvní strany tímto výslovně sjednávají povinnost náhrady nemajetkové újmy (např. poškození dobrého jména). V případě, že došlo v důsledku porušení povinností a závazků Zhotovitele vyplývajících z konkrétní Dílčí smlouvy či této Smlouvě k jakékoliv škodě u Objednatele, není vznikem nároku na smluvní pokutu podle této Smlouvy ani jejím uhrazením dotčeno ani omezeno právo Objednatele na náhradu vzniklé škody, ani výše této náhrady škody. Zaplacené sankce se do výše náhrady škody nezapočítávají.“.

66. V dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace – č. 4“ je mimo jiné uvedeno následující:

„Pořadové číslo dotazu účastníka:(citace dotazu)

č. 11

Žádost o vysvětlení k bodu 16.4 kritéria A, B, C a D Zadávací dokumentace

1. Jakým způsobem ve vztahu k doporučeným minimálním hodinovým sazbám uvedeným v sazebníku UNIKA zadavatel stanovil maximální hodinovou sazbu dle bodu 16.4 kritérium D Zadávací dokumentace?

Komentář: Z našeho pohledu se jedná většinou o složitější stavby vvn a např. autorský dozor vykonává téměř výhradně buď hlavní inženýr projektu, nebo vedoucí projektant nebo expert (statik), kteří jsou dle doporučení ČKAIT zařazeni do nejvyšších dvou kategorií náročnosti prací pro stanovení hodinové sazby. Průměr těchto dvou sazeb je dle aktuálního sazebníku UNIKA více než 1050,- Kč/h a navíc dle sazebníku UNIKA nezahrnuje náklady na pracovní cesty. Maximální možná hodinová sazba 830,- Kč/h je tedy hluboko pod skutečnou náročností prováděných prací. Žádáme o změnu podmínek v podobě navýšení hodinové sazby alespoň na 1050,- Kč. i vzhledem k fixaci této hodinové sazby na celou dobu platnosti rámcové smlouvy.

Pořadové číslo odpovědi zadavatele na dotaz:

č. 11

Hodinová sazba vychází z provedené analýzy stávající hladiny hodinové mzdy technických pracovníků v roce 2020 s indexací v letech 2021-25 dle předpokládaného růstu mzdy a růstu nominální měsíční mzdy dle makroekonomické predikce z dubna 2021. Zahrnuje však i sazby 4 a 5:

1. vysoce náročné řídící a koordinační práce

2. velmi náročné, koordinační a expertní práce

3. náročné práce

4. méně náročné práce

5. pomocné práce

Finální hodinová sazba v případě dodatků projektových prací a dalších odborných činností souvisejících s přípravou realizace v letech 2022 až 2025 je pak průměrem těchto 5 stupňů náročnosti a jako rozhodující byl uvažován výpočet v polovině požadované doby platnosti hodinové sazby, tedy rok 2023, a jedná se o jednotnou hodinovou sazbu bez ohledu na povahu úkonu.

Hodinová sazba zahrnuje veškeré potřebné běžné náklady pracovníka, je zde obsažen i náklad na služební cestu pracovníka.“

67. Z Protokolu o otevírání předběžných nabídek na část 1 zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel v části 1 zadávacího řízení obdržel tyto předběžné nabídky:

společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele ELEKTROMONT Matějka, a.s., IČO 25732633, se sídlem J. Šotky 445, 271 01 Nové Strašecí, podanou spolu s dalšími 4 dodavateli,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele EGEM s.r.o., IČO 63886464, se sídlem Novohradská 736/36, 370 01 České Budějovice, podanou spolu s dalším dodavatelem,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele PROFI EMG s.r.o., IČO 49285203, se sídlem Teplého 2688, 530 02 Pardubice, podanou spolu s dalšími 3 dodavateli,
předběžnou nabídku dodavatele OMEXOM GA Energo s.r.o.,
předběžnou nabídku dodavatele VUJE, a.s. odštěpný závod Praha, IČO 04939697, se sídlem Pražákova 1024/66a, 639 00 Brno,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele Elektrovod a.s., IČO 25302736, se sídlem Traťová 574/1, Horní Heršpice, 619 00 Brno, podanou spolu s dalšími 2 dodavateli,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele EQUANS Services a.s. (resp. pod názvem ENGIE Services a.s.), podanou spolu s dalšími 3 dodavateli,
předběžnou nabídku dodavatele SPIE Elektrovod, a.s. odštěpný závod Brno, IČO 62161172, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele ENERGON Dobříš, s.r.o., IČO 25727362, se sídlem Dobříš 1665, 263 01 Dobříš, podanou spolu s dalšími 3 dodavateli,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele Senergos, a.s., podanou spolu s dalším dodavatelem.

68. Z Protokolu o otevírání předběžných nabídek na část 2 zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel v části 2 zadávacího řízení obdržel tyto předběžné nabídky:

předběžnou nabídku dodavatele EGEM s.r.o.,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele INELSEV s.r.o., podanou spolu s dalšími 3 dodavateli,
předběžnou nabídku dodavatele PROFI EMG s.r.o.,
předběžnou nabídku dodavatele OMEXOM GA Energo s.r.o.,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele ENPRO Energo s.r.o., IČO 28628250, se sídlem Sokolská 137/45, 757 01 Valašské Meziříčí, podanou spolu s dalšími 2 dodavateli,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele EQUANS Services a.s. (resp. podanou pod názvem ENGIE Services a.s.), podanou spolu s dalšími 3 dodavateli,
předběžnou nabídku dodavatele SPIE Elektrovod, a.s. odštěpný závod Brno,
předběžnou nabídku navrhovatele,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele Senergos, a.s., podanou spolu s dalším dodavatelem,
společnou předběžnou nabídku hlavního člena zhotovitele Union Grid s.r.o., podanou spolu s dalším dodavatelem.

Další zjištění Úřadu

Ústní jednání konané dne 11. 5. 2022

69. Dne 11. 5. 2022 se v sídle Úřadu konalo neveřejné ústní jednání za účelem podání vyjádření zadavatele a navrhovatele k otázce postavení zadavatele na relevantním trhu veřejné zakázky a fungování relevantního trhu veřejné zakázky a dále k otázce stanovení tzv. zadávacího návrhu.

70. Navrhovatel úvodem ústního jednání stručně shrnul body svého návrhu, kdy uvedl, že zadavatel může být v dominantním postavení a může ho zneužívat ke způsobu zadávání veřejné zakázky, což se dle navrhovatele konkrétně projevuje v možnosti zadavatele rušit aukce bez udání důvodu a zadat dílo jiným způsobem, povinnosti zhotovitele díla přijmout upravený návrh dílčí smlouvy, stanovení maximálních cen za plnění veřejné zakázky a ve výši smluvních pokut. Navrhovatel v rámci ústního jednání předložil Úřadu svou analýzu relevantního trhu projekčních prací v České republice, jejímž závěrem je, že podíl zadavatele na relevantním trhu tvoří více než 60 %. K problematice možnosti rušit elektronické aukce bez udání důvodu navrhovatel uvedl, že zadavatel zastropoval cenu na nereálně nízké úrovni, přičemž si vyhradil právo aukci kdykoliv zrušit a následně zadat dílo mimo rámcové dohody za jiných podmínek, tedy i za vyšší ceny a s jinými sankcemi. Tento postup zadavatele nepokládá navrhovatel za transparentní, přičemž vyjádřil pochybnost ohledně tvrzení zadavatele, že v některých regionech dodavatelé podávají nabídky s nepřiměřenými cenovými nabídkami, ačkoliv byla cena zastropována. Navrhovatel dále uvedl, že dle jeho analýzy chování zadavatele dle dřívější rámcové dohody na totožné projekční práce se výjimečně stávalo, že by zadavatel nedostal nabídku, resp. nabídku nesplňující zadávací podmínky, přičemž přesto se aukce opakovaně rušily. Navrhovatel má za to, že zadavatel opakoval aukce tak dlouho, dokud se cena nepohybovala zhruba na 70 % maxima dle rámcové dohody, resp. že daný institut byl využíván za účelem získání lepší ceny. K povinnosti přijmout upravený dílčí návrh smlouvy navrhovatel uvedl, že neexistuje reálný mechanismus řešení situace, kdy zadavatel zadávací cenový návrh podhodnotí, mechanismus upravený v rámcových dohodách je pouze formální, neboť nakonec rozhoduje stejně jen zadavatel. Odkazuje na tabulku přiloženou k návrhu, ze které vyplývá, že na jím vybraném vzorku zadavatel podceňuje ZCN o více než 22 %. Navrhovatel nepovažuje za legitimní cíl v podobě postupu zadavatele ke zefektivnění a zrychlení zadávání dílčích veřejných zakázek, neboť se tak dle jeho názoru děje na úkor dodavatelů. Navrhovatel dále upřesnil, že skutečnou cenou ZCN po dokončení projektu v rámci předložené tabulky se rozumí cena vypočtená k okamžiku předání projektové dokumentace zadavateli. Navrhovatel k argumentaci zadavatele ohledně toho, že reálně spory o ZCN nevyvstávají, uvedl, že náklady na takový spor by byly velmi vysoké s tím, že soudní přezkum je sice teoreticky možný, ale v praxi nerealizovatelný, a dále že by bylo nehospodárné, aby každý zadávací návrh přepočítával již v době před e-aukcí. K otázce výše smluvních pokut navrhovatel uvedl, že dle jeho názoru se v případě smluvní pokuty ve výši 10 % prostého součtu absolutních hodnot chybějících nebo nadbytečných položek jedná o exces, neboť tato pokuta může být v některých případech i vyšší než hodnota samotné veřejné zakázky. Dle navrhovatele se v případě plnění veřejné zakázky jedná o komplikované stavby, kdy v podstatě není možné udělat dílo „bez chyb“, a to zejména v situaci, kdy zadavatel za chybu nepokládá pouze chyby v „kreslené“ části, ale i v části rozpočtové, např. u použití nevhodné položky. Navrhovatel uvedl, že má pochopení pro zájem zadavatele na řádném a bezvadném plnění, nicméně upozornil, že zadavateli z takovýchto chyb nevzniká žádná škoda, protože kontrakty má buď na pevnou cenu nebo se jedná o kontrakty měřené.

71. Zadavatel úvodem shrnul, že všechny námitky prezentované na ústním jednání se buď zcela míjí s předmětem řízení nebo jsou nedůvodné a nedoložené. Ve vztahu k údajnému zneužívání dominantního postavení uvedl, že se jedná o pouhá tvrzení, která nebyla žádným způsobem doložena a vysvětlena. Argument, že by byl navrhovatel nucen poskytovat služby za podnákladové ceny, se dle zadavatele míjí se strukturou rámcových dohod, kdy navrhovatele nikdo nenutí k tomu, aby podával nabídky, resp. aby se účastnil konkrétních elektronických aukcí. Cenové stropy dle zadavatele vychází z reálného tržního prostředí, o čemž dle něj svědčí znalecký posudek ze dne 4. 6. 2021, který byl Úřadu předložen v souběžném správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0673/2021/VZ. K vymezení relevantního trhu, jak jej předložil navrhovatel, zadavatel uvedl, že předpoklad, že by relevantní trh měl být vymezen jako projektování v energetice, nemusí být správný, protože skutečný relevantní trh může být podstatně širší, přičemž bez řádné analýzy trhu, která však přesahuje rámec tohoto řízení a spíše by patřila do řízení v oblasti hospodářské soutěže, není možno činit zkratkovité závěry. K problematice možnosti rušit elektronické aukce bez udání důvodu zadavatel odkázal na své vyjádření ze dne 7. 3. 2022, kde se s námitkou vypořádal dle svého názoru komplexně. Zadavatel shrnul, že danou možnost stanovil primárně pro případy, kdy se z objektivních důvodů nepodaří zadat dílčí zakázku v elektronické aukci s tím, že možnost zadat zakázku mimo rámcové dohody je v podstatě obecným konstatováním, že rámcové dohody nejsou exkluzivní. K povinnosti přijmout upravený dílčí návrh smlouvy zadavatel uvedl, že z povahy předmětu veřejné zakázky plyne, že cenu stavby je možné pouze odhadnout, nicméně že se jedná o nejspravedlivější základnu pro stanovení ceny projekčních prací, přičemž takto je to akceptováno i trhem. Zadavatel přitom uvedl, že historicky je CRC a ZCN přitom stanovována velmi přesně, statistiky z let 2018–2021 ukazují rozdíl cca 1,2 % u liniových staveb VVN, resp. 4 % u transformoven rozvoden. Zadavatel dále shrnul, že zadávací návrh je poskytnut dodavatelům 10 pracovních dnů před konáním aukce, přičemž na základě technické specifikace díla si dodavatelé mohou ZCN zkontrolovat. K tomu mohou využít rozpočtového nástroje KROS, který je jim volně dostupný. Po výběru mají dalších 5 pracovních dnů na vznesení výhrad. Zadavatel odkázal na prezentaci, kterou předložil ve vztahu ke stanovení ZCN a její kontrole v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0673/2021/VZ, kde podrobně vysvětlil, jakým způsobem mají dodavatelé možnost hodnotu ZCN kontrolovat. Ve vztahu k otázce výše smluvních pokut zadavatel odmítnul, že by úprava smluvních pokut byla nevyvážená nebo excesivní. Jedná se dle jeho názoru o smluvní pokuty za závažné vady projektové dokumentace, kdy projektant nepostupoval s odbornou péčí či v souladu s povinností hledat ekonomicky nejvýhodnější řešení dle rámcových dohod. Nejde přitom o penalizaci za nesrovnalosti, které jsou způsobeny buď chybou zadavatele nebo nepředvídatelnými okolnostmi. Zadavatel rozporuje vyčíslení konkrétního finančního dopadu, jak ho předestírá navrhovatel. Konstrukce smluvní pokuty je taková, že jde o 10 % hodnoty nadbytečných nebo chybějících položek, přičemž cenové vyjádření položek má vycházet z programu KROS. Pokud by dle zadavatele chyběly v projektu položky představující např. 50 % ceny stavby, pokuta by pak činila 5 % ceny stavby a odměna projektanta přitom činí až 8,8 % ZCN, což tvoří cca 60–70 % odměny. Zadavatel dále zpochybnil průzkum provedený Úřadem ve vztahu k nastavení smluvních pokut, přičemž uvedl, že oslovené dodavatele nelze považovat za nezaujaté a nestranné subjekty, protože v jejich zájmu je usilovat o snížení jakýchkoliv smluvních sankcí.

Znalecký posudek č. 55-55/2021

72. Zadavatel v rámci ústního jednání konaného dne 11. 5. 2022 odkázal znalecký posudek
č. 55-55/2021 (dále jen „znalecký posudek“), jehož zpracovatelem je Pražská znalecká kancelář s.r.o., který zadavatel předložil Úřadu dne 22. 2. 2022 v rámci společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0673/2021/VZ.

73. Předmět znaleckého posudku byl zadavatelem stanoven následovně:

„1. Stanovení tržní hodnoty projektové dokumentace liniových staveb VN/NN včetně DTS včetně případné optické infrastruktury s tím související, a to v cenové relaci za PD od 5 mil. Kč do limitu ZZVZ

2. Stanovení tržní hodnoty projektové dokumentace liniových staveb VVN včetně rozvoden VVN, včetně případné optické infrastruktury s tím související, a to v cenové relaci za PD od 0 Kč do limitu ZZVZ

3. Stanovení základní HZS projektanta pro vybrané případy řešení finančních dodatků

Vždy včetně vymezení podmínek, za kterých bude Zhotovitel pro Zadavatele tuto vyhotovovat k rozhodnému dni 30. 4. 2021“.

74. Závěrečný výrok znaleckého posudku zní následovně:

„1 Liniové stavby VN včetně DTS

Výsledná odměna (střední hodnota pásma) - cena PD vyjádřená v % ze ZCN pro VN je včetně veřejnoprávního projednání stanovena celkem na 8,4% z celkových ZCN, přičemž odměna za PD bez veřejnoprávního projednání činí 7,0%.

2 Liniové stavby VVN včetně rozvoden VVN

Výsledná odměna (střední hodnota pásma) - cena PD vyjádřená v % ze ZCN pro VVN je včetně veřejnoprávního projednání stanovena celkem na 6,7% z celkových ZCN, přičemž odměna PD bez veřejnoprávního projednání činí 5,59%.

3 Základní HZS projektanta

Jednotná sazba HZS bez ohledu na odbornost a pracnost činí 829,- Kč/hod“.

K výroku tohoto rozhodnutí

75. Úřad předně shrnuje, že navrhovatel podaným návrhem napadá zadávací podmínky zadávacího řízení, jehož předmětem je uzavření dvou rámcových dohod s až 20 vybranými dodavateli, na jejichž základě bude následně zadavatel formou e-aukcí vybírat dodavatele k uzavírání dílčích smluv, jejichž předmětem bude vyhotovování projektových dokumentací liniových staveb vvn (dle jedné rámcové dohody) a rozvoden vvn a transformoven vvn/vn (dle druhé rámcové dohody). Navrhovatel má přitom zato, že se zadavatel nachází v dominantním postavení na relevantním trhu veřejné zakázky, přičemž že tohoto dominantního postavení zneužívá k prosazení pro něj jednostranně výhodných smluvních podmínek. Navrhovatel přitom brojí proti článku 7.4 rámcových dohod, konkrétně proti povinnosti vybraného dodavatele přijmout upravený návrh dílčí smlouvy, proti článku 7.7 rámcových dohod, konkrétně proti možnosti zadavatele poptávat plnění dílčích smluv u dodavatelů, kteří nejsou účastníky rámcových dohod, a to bez cenových omezení vyplývajících z těchto dohod, a proti článku 13.2 rámcových dohod stanovujících smluvní pokuty za vady projektových dokumentací, a dále proti požadavku zadavatele na cenové stropy nabídkových cen týkajících se předběžných nabídek ve smyslu článku 16.4 zadávací dokumentace.

Obecně k námitkám směřujícím proti zadávacím podmínkám

76. Jak již bylo uvedeno výše, podstatná část návrhu směřuje proti konkrétním ustanovením zadávacích, resp. smluvních podmínek stanovených zadavatelem. Úřad k tomuto předně uvádí, že zadávací podmínky představují klíčový zdroj informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. V zadávacích řízeních umožňujících jednání, jako například jednací řízení s uveřejněním v šetřeném případě, mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízené dodavateli.

77. Zadávací podmínky tvoří ve své komplexnosti základ pro rozhodování potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení. Je na zadavateli, aby při zpracování zadávacích podmínek dbal maximální pečlivosti, neboť vytváří primární zdroj informací pro tvorbu nabídek. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).

78. Co se týče stanovení smluvních podmínek, zákon zadavateli výslovně neurčuje způsob, jakým má smluvní podmínky stanovit. Zákonnými mantinely při stanovení smluvních podmínek jsou především základní zásady zadávání veřejných zakázek, zejm. tedy transparentnost, přiměřenost a zákaz diskriminace. Smluvní podmínky představují specifickou část zadávacích podmínek, k jejichž přezkumu ze strany Úřadu předseda Úřadu např. v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0097/2021 ze dne 6. 8. 2021 uvedl, že „Úřad není univerzálním orgánem ochrany soukromých práv osob. Úřad nemůže přezkoumávat, zda plněním veřejné zakázky teoreticky vzato v budoucnu nedojde k zásahu, byť protiprávnímu, do soukromého práva, neboť Úřad není oprávněn přezkoumávat smluvní podmínky smlouvy uzavírané na základě veřejné zakázky, pokud se nejedná o zjevný exces atakující základní zásady zadávání veřejných zakázek“. Z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů dále vyplývá, že úkolem Úřadu není kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu (k tomu srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0166/ 2018/VZ00267/2019/321/ZSř ze dne 4. 1. 2019). Výjimkou je pouze situace, kdy by stanovené smluvní podmínky vedly k postupu zadavatele v rozporu se zákonem.

79. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem se Úřad v šetřeném případě zabýval způsobem nastavení navrhovatelem zpochybňovaných zadávacích, resp. smluvních podmínek veřejné zakázky, tedy konkrétně bodů 7.4, 7.7 a 13.2 rámcových dohod a ustanovení bodu 16.4 zadávací dokumentace, v tom smyslu, zda tyto požadavky nemají zásadní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení, resp. zda se nejedná o excesivní smluvní podmínky.

K povinnosti vybraného dodavatele přijmout návrh dílčí smlouvy

80. Návrh navrhovatele předně brojí proti bodu 7.4 rámcových dohod, přičemž navrhovatel rozporuje jako nesouladný se zákonem jednak požadavek na zpracování kontrolního přepočtu ZCN ve lhůtě 5, resp. v 15 dnech, neboť ji s ohledem na nutnost dodatečného soutěžení velkého množství položek považuje za nereálnou. Navrhovatel dále napadá povinnost vybraného dodavatele přijmout zadavatelem upravenou verzi rozpočtu.

81. Úřad shrnuje, že dodavatelé budou mít dle bodu 7.2 rámcových dohod již 10 pracovních dní před konáním e-aukce k dispozici zadávací návrh, v jehož rámci jim bude zpřístupněn konkrétní ZCN. Dodavatelům bude zároveň v rámci zadávacího návrhu zpřístupněn detailní popis technického zadání a požadovaného řešení daného investičního záměru, na jehož základě již mohou přistoupit ke kontrolnímu přepočtu ZCN. Dodavatelé nejsou žádným způsobem nuceni k oddalování kontrolního přepočtu ZCN do okamžiku, kdy jim bude zadavatelem doručen návrh dílčí smlouvy.

82. Úřad rovněž považuje za nutné zmínit, že účelem kontrolního přepočtu ZCN ve smyslu bodu 7.4 rámcových dohod je základní či rámcová kontrola reálnosti stanovené ceny, nejde o zpracování detailního rozpočtu stavby, který může být logicky až výsledkem samotných projekčních prací. Úřad má přitom zato, že profesionál pohybující se na trhu projekčních prací musí mít poměrně jasnou představu o reálných cenách relevantních stavebních prací, a kontrola stanovení ZCN v uvedené míře detailu tak pro něj nebude ve stanovené lhůtě nijak zvlášť obtížná. Úřad proto dospěl k závěru, že zadavatel požadavkem na uplatnění kontrolního přepočtu ZCN ve lhůtě 5 pracovních dnů ode dne doručení návrhu dílčí smlouvy dle bodu 7.4 rámcových smluv neporušil zákon.

83. Navrhovatel dále napadá rovněž stanovení postupu následujícího po uplatnění kontrolního přepočtu ZCN, uvedeného rovněž v bodu 7.4 rámcových dohod, dle kterého zadavatel ve lhůtě 15 pracovních dnů doručí vybranému dodavateli buďto upravený návrh dílčí smlouvy zohledňující kontrolní přepočet ZCN vybraného dodavatele, anebo stanovisko zadavatele, kterým bude vybraný dodavatel informován o odmítnutí jeho kontrolního přepočtu ZCN. Navrhovatel přitom konkrétně spatřuje nezákonný postup zadavatele v tom, že vybraný dodavatel po uplatnění kontrolního přepočtu nemá dle rámcových dohod dalších opravných prostředků a může toliko volit mezi přijetím dílčí smlouvy na veřejnou zakázku a jejím nepřijetím, které je následně sankciováno smluvní pokutou. Navrhovatel má přitom zato, že namítané ustanovení rámcových dohod je diskriminační a rovněž v rozporu s § 36 zákona přenáší na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace.

84. Úřad k uvedenému shrnuje, že byť se dané ustanovení rámcových dohod může jevit jako výhodné pro zadavatele, nelze v tomto ustanovení spatřovat namítané porušení zákazu přenášet na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek dle ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Účelem daného ustanovení zákona je zajištění stavu, kdy zadávací podmínky obsahují dostatečné vymezení veškerých skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení. Zde dodavatelé přesně znají postup zadavatele, tzn., že na základě jejich připomínek buď návrh smlouvy upraví, nebo jim v rámci svého stanoviska vysvětlí, proč s jejich návrhy nesouhlasí. Daný postup neznamená, že by zadavatel přenášel odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Naopak dává dodavateli prostor vyjádřit vůči zadávacím podmínkám svoje výhrady.

85. Úřad uvádí, že zadavatel obdržel na část 1 zadávacího řízení celkem 10 předběžných nabídek, přičemž platí, že se v naprosté většině jedná o společné předběžné nabídky více dodavatelů. Dohromady tak vyjádřilo vůli účastnit se části 1 zadávacího řízení celkem 26 dodavatelů. Rovněž na část 2 zadávacího řízení zadavatel obdržel celkem 10 předběžných nabídek, přičemž se v rámci části 2 zadávacího řízení účastní celkem 20 dodavatelů. Úřad s ohledem na uvedené uvádí, že z počtu předběžných nabídek podaných na obě části zadávacího řízení vyplývá, že nezanedbatelný počet dodavatelů, a to včetně osoby navrhovatele, považoval zadávací podmínky za dostatečně úplné či srozumitelné, aby na jejich základě mohli předběžnou nabídku podat. Rovněž pak Úřad v uvedeném ustanovení nespatřuje porušení zásady zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 2 zákona, jak ve svém návrhu uvádí navrhovatel. Uvedené ustanovení dopadá na všechny účastníky rámcových smluv totožným způsobem a žádným způsobem nezvýhodňuje konkrétního dodavatele. Úřad k tomuto dodává, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním, na který se v obecném pohledu vztahují zásady soukromého práva, mj. i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, proto nelze, a to i při vědomí vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek, ani v případě zadávacího řízení rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají. Dle předsedy Úřadu[2] je „neodmyslitelnou nutností, aby proces zadávání veřejných zakázek byl s ohledem na specifika zadavatele jako kontraktační strany výrazně regulován a současně kontrolován, nelze jej však a priori posuzovat optikou, která za každým jednáním vidí spíše snahu o porušení pravidel, než o jejich dodržení“. Dle Úřadu proto nelze bez dalšího toliko hypoteticky spekulovat, že zadavatel bude například ve vztahu k jednomu konkrétnímu dodavateli při akceptování kontrolního přepočtu benevolentnější než v případě jiných dodavatelů.

K možnosti zadavatele zadat dílo mimo rámcové dohody

86. Navrhovatel dále zpochybňuje zákonnost bodu 7.7 rámcových dohod, který dává zadavateli možnost v případě, kdy po řádně ukončené e-aukci nedojde k uzavření dílčí smlouvy, přistoupit k vypsání nové e-aukce, a v případě jejího opětovného selhání pak možnost zadat dílo jiným způsobem na základě rozhodnutí zadavatele. Navrhovatel konkrétně brojí proti hypotetické možnosti zadavatele rušit zahájené e-aukce a následně poptávat uvedeným způsobem zadání díla u dodavatelů, kteří nejsou účastníky rámcových dohod, a to bez omezení, které z rámcových dohod vyplývají. Navrhovatel přitom konkrétně uvádí, že tímto postupem bude teoreticky možné zadat dílo za vyšší cenu, než odpovídá stanoveným cenovým stropům ve smyslu bodu 16.4 zadávací dokumentace. Uvedené ustanovení rámcových dohod navrhovatel považuje za nepřezkoumatelné a diskriminující ve vztahu k dodavatelům, kteří jsou účastníky rámcových dohod.

87. Úřad přezkoumal obsah napadeného ustanovení rámcových dohod v intencích uvedených námitek navrhovatele, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel sjednáním bodu 7.7 rámcových dohod zákon neporušil. Navrhovatel opětovně hypoteticky předpokládá, že zadavatel již do budoucna plánuje postupovat způsobem, kdy bude využívat možnost rušení e-aukcí za účelem zadávání díla dodavatelům stojícím mimo rámcovou dohodu. Takovýto postup by přitom dle Úřadu zjevně neodpovídal smyslu rámcových dohod, kdy sám zadavatel v článku 7 rámcových dohod stanovil velmi podrobný systém zadávání dílčích zakázek právě na základě dílčích smluv vzešlých z úspěšných e-aukcí. Rovněž je potřeba přihlédnout k tomu, že právě za účelem podávání pro zadavatele ekonomicky racionálních nabídek v e-aukcích zadavatel konstruoval systém cenových stropů. Z celého článku 7 rámcových dohod, a nepřímo pak v podstatě z celého znění zadávacích podmínek, tak jednoznačně vyplývá úmysl zadavatele poptávat plnění předmětu veřejné zakázky právě prostřednictvím e-aukcí na základě rámcových dohod. Tím není dotčeno, že zadavatel rovněž předem stanovil postup zadávání díla v případě opakovaného selhání e-aukcí, nicméně tuto výhradu lze sotva považovat za potvrzení údajných pohnutek zadavatele obcházet rámcové dohody zadáváním dílčích zakázek přímo konkrétním dodavatelům.

88. Úřad ve sjednání napadeného ustanovení rámcových dohod nespatřuje ani porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti, neboť povinnost zadavatele dodržovat zásadu transparentnosti byla zakotvena již i v právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 ztotožňuje s výkladem zásady transparentnosti, podle kterého požadavek transparentnosti „[n]ení splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku č. j 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak Krajský soud v Brně dovodil, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (...) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. K problematice se vyjadřuje rovněž komentářová literatura, dle které pro zásadu transparentnosti mimo jiné platí, že „[j]de jednak o povinnosti zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu a jednak o povinnost vedení dostatečné dokumentace o výběrovém řízení tak, aby veškeré kroky zadavatele byly zpětně přehledné, vysledovatelné, kontrolovatelné a přezkoumatelné a aby nevznikaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele (Raus). Zásada transparentnosti dále vyžaduje, aby veškeré podmínky a detailní pravidla zadávacího řízení byla stanovena jasným, přesným a jednoznačným způsobem v oznámení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentaci, aby jednak všichni přiměřeně informovaní dodavatelé při vynaložení běžné péče mohli rozumět jejich přesnému významu a interpretovat je shodně a jednak aby zadavatel byl schopen ověřit, zda podané nabídky splňují kritéria příslušné zakázky.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, Systém Beck - online). Z pohledu dodržení zásady transparentnosti tedy obstojí takové ustanovení zadávacích podmínek, které splňuje požadavek jasnosti a srozumitelnosti, resp. takové, kterému přiměřeně informovaní dodavatelé při vynaložení běžné péče mohli rozumět a jehož dodržení je následně zadavatel schopen ověřit. Výklad napadeného ustanovení bodu 7.7 rámcových dohod je přitom v kontextu celého článku 7 rámcových dohod poměrně jasný a jednoznačný, protože napadené ustanovení konkrétně stanovuje okamžik, kdy k uvedenému postupu zadavatele dojde, tj. v případě opakovaného selhání e-aukce.

89. Rovněž pak Úřad v uvedeném ustanovení nespatřuje porušení zásady zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 2 zákona, jak ve svém návrhu uvádí navrhovatel. Uvedené ustanovení dopadá na všechny účastníky rámcových smluv totožným způsobem a žádným způsobem nezvýhodňuje konkrétního účastníka rámcových dohod. Ve vztahu k případným dodavatelům stojícím vně rámcových dohod je pak nasnadě, že jsou to právě účastníci rámcových dohod, kterým primárně svědčí právo účastnit se vypsaných e-aukcí, a to i opakovaných e-aukcí, a ucházet se tímto zadavatelem primárně používaným způsobem o zadání dílčích zakázek. Jsou to tedy právě účastníci rámcových dohod, kteří tak mají oproti jiným dodavatelům do jisté míry „privilegované“ postavení.

90. Úřad zde rovněž opětovně akcentuje, že i v případě postupu mimo rámcovou dohodu bude zadavatel stále vázán zákonem, který mu nedává prostor pro libovůli zadat zakázku předem vytipovanému dodavateli.

Ke smluvní pokutě za vady projektové dokumentace

91. Ve vztahu ke stanovení smluvní pokuty za vady projektové dokumentace uvádí Úřad následující. Zadavatel v bodu 13.2 rámcových dohod stanovil smluvní pokutu za vady projektové dokumentace spočívající v její obsahové neúplnosti, případně naopak nadbytečnosti některých položek. Smluvní pokuta je přitom stanovena jako 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek, přičemž cenové vyjádření těchto položek bude vycházet z nacenění v rozpočtovacím programu zadavatele, a to v minimální výši 500 Kč. Navrhovatel považuje stanovenou smluvní pokutu za excesivní a nepřiměřenou vzhledem k odměně projektanta a riziku vzniku škody, přičemž dochází k tomu, že s ohledem na maximální cenu za projektovou dokumentaci stanovenou pod 10 % z ceny stavby, je výše pokuty 10 % vyšší než odměna projektanta za tvorbu projektové dokumentace.

92. Úřad se v této souvislosti obrátil na celkem 10 dodavatelů působících v oblasti tvorby projektových dokumentací pro energetiku s žádostí o zodpovězení dotazů týkajících se obvyklosti a přiměřenosti zadavatelem stanovené formy pokuty za vady projektové dokumentace (v podrobnostech viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad obdržel celkem 7 věcných odpovědí[3]. K otázce, zdali se se ve své praxi setkávají s podobnou formou pokuty, uvedli 4 dodavatelé, že se s podobnou formou pokuty setkávají toliko u zakázek zadavatele, další 3 dodavatelé pak uvedli, že se s podobnou formou pokuty v praxi nesetkávají. K otázce, zdali je dle jejich názoru pokuta ve výši 10 % z prostého součtu chybějících nebo nadbytečných položek přiměřená, odpovědělo 6 dodavatelů, že tuto formu pokuty považují za nepřiměřenou, a 1 dodavatel uvedl, že tuto formu pokuty považuje za přiměřenou (v podrobnostech viz body 33. až 40. a dále bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

93. Úřad se dále obrátil na ČKAIT a ČKA jako na veřejnoprávní stavovské organizace působící v oblasti stavebnictví s totožnou žádostí o zodpovězení dotazů týkajících se obvyklosti a přiměřenosti zadavatelem stanovené formy pokuty za vady projektové dokumentace (v podrobnostech viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). ČKAIT a ČKA ve společném vyjádření uvedly, že ustanovení o výši pokut by se dle jejich názoru neměla vázat na nacenění chybějících položek či nadbytečně uvedených položek v rozpočtu či ve výkazu výměr, přičemž rovněž uvedly, že v naprosté většině případů, kdy dojde k chybě při zpracování výkazů výměr, nedochází ke škodě (v podrobnostech viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

94. Úřad s ohledem na provedený průzkum konstatuje, že smluvní pokuta za vady projektové dokumentace sjednaná v bodě 13.2 rámcových dohod je na relevantním trhu neobvyklá. Úřad se proto dále zaměřil na posouzení dopadu uvedené smluvní pokuty do sféry dodavatelů, a to mj. s ohledem na navrhovatelem tvrzený „přesah“ výše pokuty ve vztahu k odměně projektanta. Úřad přitom provedl následující modelový příklad. V případě, že by ve zpracovaném projektu chyběly položky představující 40 % ceny stavby (což je situace, kterou lze jistě hodnotit jako kritické pochybení zhotovitele projektové dokumentace), činila by smluvní pokuta dle bodu 13.2 rámcových dohod 4 % ceny stavby. Při porovnání s maximálně přípustnými cenami ve smyslu bodu 16.4 zadávací dokumentace je pak patrné, že odměny projektanta, stanovené v rozmezích dle jednotlivých režimů, nabývají hodnoty mezi 5,5 a 8,8 % z hodnoty ZCN. Z uvedeného srovnání je patrné, že ani v případě takto kritického pochybení zhotovitele projektové dokumentace nedojde k situaci, kdy by uplatňovaná smluvní pokuta byla vyšší, než je samotná odměna projektanta.

95. Úřad dále uvádí, že úprava smluvní pokuty dle bodu 13.2 rámcových dohod je jednoznačná a byla dodavatelům známa již od okamžiku uveřejnění výzev zadavatele k podání předběžných nabídek. Účastníkům zadávacího řízení tak nic nebránilo promítnout předpokládané riziko související s uvedenou smluvní pokutou do předběžných nabídek. Zde je pak rovněž opětovně potřeba poukázat na celkové množství podaných předběžných nabídek, které nesvědčí o tom, že by zadavatel požadavkem na uvedenou formu smluvní pokuty, byť na relevantním trhu neobvyklou, bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž. I přes výše uvedené a získané informace o neobvyklosti nastaveného mechanismu smluvních pokut, s přihlédnutím k rozsahu dozorové činnosti ve vztahu ke smluvním podmínkám (viz blíže bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ve spojení s reálnou možnou výší sankce, množstvím podaných předběžných nabídek, která dle přesvědčení Úřadu svědčí o tom, že předmětná smluvní podmínka není překážkou v účasti v zadávacím řízení a snahou zadavatele stimulovat prostřednictvím předmětné sankce dodavatele k minimalizaci chyb v předkládaných výsledcích práce, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovením požadavku na smluvní pokutu za vady projektové dokumentace dle bodu 13.2 rámcových dohod neporušil zákon. Úřad však nijak nepopírá, že daná podmínka je poměrně přísná a klade na dodavatele vysoké nároky z hlediska bezchybnosti předkládaného díla.

K požadavku zadavatele na stanovení cenových stropů

96. Návrh, resp. v návrhu odkazované námitky navrhovatele, dále míří proti požadavkům zadavatele na stanovení maximálně přípustné nabídkové ceny projekčních prací, resp. proti stanovení maximálně přípustné hodinové sazby ve smyslu bodu 16.4 zadávací dokumentace. Navrhovatel má přitom zato, že není jasné, jak byly tyto maximální přípustné ceny stanoveny a jak jsou odůvodněny. Navrhovatel uvádí, že stanovené cenové stropy hrubě neodpovídají ceníku UNIKA, resp. že neodpovídají obvyklé ceně na trhu. Ve vztahu k zadavatelem požadované přípustné výši hodinové sazby pak navrhovatel rovněž napadá absenci inflační doložky. Postup zadavatele dle navrhovatele není v souladu se zásadou poctivého obchodního styku a dobrými mravy.

97. V daném případě měli dodavatelé za účelem stanovení nabídkové ceny vyplnit příslušné položky vzorového formuláře vztahující se jednak k ceně projektové dokumentace vyjádřené konkrétní procentuální sazbou ze ZCN projektované stavby (a to ve 3 různých režimech s ohledem na stanovenou výši CRC projektované stavby, resp. v členění, zda má být příslušná dílčí veřejná zakázka realizována s veřejnoprávním projednáním, či bez veřejnoprávního projednání) a dále hodinovou sazbu vybraných inženýrsko-projektových činností. Zadavatel zároveň v bodě 16.4 zadávací dokumentace ustanovil ve vztahu k výše uvedeným údajům nepřekročitelné cenové stropy (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

98. Ve vztahu k požadavku zadavatele na stanovení cenových stropů pak Úřad opakovaně podotýká, že obecně platí, že zadavatel je oprávněn stanovit zadávací podmínky podle svých potřeb, nesmí však mj. podle § 36 odst. 1 zákona stanovit zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel však může jednoznačně deklarovat, které plnění je pro něj ekonomicky ještě přijatelné a které již není (např. kvůli omezenému množství finančních prostředků vyčleněných na předmětnou veřejnou zakázku), a to například i stanovením cenových stropů. Jak přitom vyplývá z vyjádření zadavatele k návrhu, zadavatel formuloval požadavek na stanovení cenových stropů s ohledem na své zkušenosti s předchozími rámcovými dohodami na obdobné veřejné zakázky, kdy údajně mělo docházet k opakovanému selhávání e-aukcí z důvodu nepřiměřené výše nabídkových cen. Úřad považuje uvedenou motivaci zadavatele za legitimní důvod pro omezení volnosti dodavatelů v otázce výše nabídkových cen. Z počtu předběžných nabídek přitom nelze usuzovat, že by zadavatel danou podmínkou hospodářskou soutěž nepřiměřeně omezil (viz výše). Úřad přitom nepřehlédl, že zadavatel uvažoval o uzavření rámcových dohod až s dvaceti dodavateli, tudíž by tímto mohlo být relativizováno tvrzení, že deset předběžných nabídek nesvědčí o neomezení hospodářské soutěže. Úřad však také zohlednil, že nabídky většinou nepodávali jednotliví dodavatelé, ale konsorcia dodavatelů, tudíž počet jednotlivých dodavatelů je vyšší (konkrétně 26 dodavatelů v části 1 zakázky a 20 dodavatelů v části 2 zakázky).

99. Úřad přitom přihlédl rovněž k tomu, že zadavatel si za účelem stanovení tržní hodnoty projektové dokumentace, resp. stanovení základní hodinové zúčtovací sazby (dále jen „HZS“) projektanta pro vybrané případy řešení finančních dodatků nechal zpracovat znalecký posudek, ze kterého vyplynulo, že tržní odměna vyjádřená v % sazbě ze ZCN, resp. střední hodnota pásma této odměny, činí v případě projektové dokumentace liniových staveb vn/nn včetně DTS v cenové relaci za projektovou dokumentaci od 5 mil. Kč v případě veřejnoprávního projednání celkem 8,4 % z celkového ZCN, přičemž odměna bez veřejnoprávního projednání činí 7 % z celkového ZCN. Dále ze závěru znaleckého posudku vyplynulo, že jednotná sazba HZS bez ohledu na odbornost a pracnost činí 829,- Kč/hod. Zadavatel přitom v bodě 16.4 zadávací dokumentace stanovil ve všech kategoriích cenové stropy vyšší, než jak byly tyto hodnoty stanoveny v uvedeném znaleckém posudku. Zadavatel dále podal vysvětlení ke stanovení maximální přípustné nabídkové ceny ve formě hodinové sazby ve Vysvětlení zadávací dokumentace č. 4. Zadavatel přitom konkrétně uvedl, že stanovená hodinová sazba vychází z provedené analýzy stávající hladiny hodinové mzdy technických pracovníků v roce 2020 s indexací v letech 2021-2025 dle předpokládaného růstu mzdy a růstu nominální měsíční mzdy dle makroekonomické predikce z dubna 2021. Finální hodinová sazba v případě dodatků projektových prací a dalších odborných činností souvisejících s přípravou realizace v letech 2022 až 2025 je pak dle uvedeného vysvětlení průměrem 5 jednotlivých stupňů náročnosti, přičemž jako rozhodující byl uvažován výpočet v polovině požadované doby platnosti hodinové sazby, tedy rok 2023. Úřad má na základě uvedených dokumentů zato, že zadavatel odůvodnil stanovení cenových stropů, jakožto i jejich konkrétní výše, přičemž své závěry rovněž přiměřeným způsobem sděloval potenciálním účastníkům zadávacího řízení.

100. Úřad dále doplňuje, že dle zadávacích podmínek má být účast v e-aukcích na dílčí veřejné zakázky pro účastníky rámcové dohody nepovinná. V případě, kdy tedy účastník rámcové dohody dojde k závěru o ekonomické nevýhodnosti dílčí veřejné zakázky, nemusí se dané e-aukce účastnit, přičemž mu tak nevznikne újma v souvislosti s plněním pro něj ekonomicky nevýhodné smlouvy.

101. Úřad shrnuje, že zadavatel se v souvislosti s požadavkem na maximálně přípustné nabídkové ceny uvedeným v čl. 16.4 zadávací dokumentace nedopustil porušení zákona.

K postavení zadavatele na trhu

102. Navrhovatel v návrhu dále uvedl, že výše uvedená konkrétní ustanovení zadávacích, resp. smluvních podmínek, považuje za problematická rovněž s ohledem na údajné dominantní postavení zadavatele na trhu. Navrhovatel uvedl, že výsledkem zneužití dominantního postavení zadavatele je skutečnost, že zadavatel odradil část potenciálních dodavatelů od účasti v zadávacím řízení. Uvedl rovněž, že objem zakázek v daném segmentu zadávaných mimo samotného zadavatele je tak malý, že podání předběžné nabídky do zadávacího řízení je pro část dodavatelů otázkou ekonomické existence.

103. Úřad k tomuto předně uvádí, že jeho působnost v oblasti dozoru nad dodržováním zákona je podle § 248 odst. 1 zákona vymezena jako výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona. Předmětem správního řízení vedeného Úřadem ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení tak nemůže být samotná problematika postavení zadavatele na relevantním trhu, která spadá do režimu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, resp. posouzení toho, zda je zadavatel ve vztahu k relevantnímu trhu v dominantním postavení. Předmětem vedeného správního řízení tak může být, resp. byla toliko skutečnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky, které byly v rozporu se zákonem, resp. se zásadami zadávání veřejných zakázek upravených v § 6 zákona (k tomu viz výše uvedené).

104. Úřad opětovně poukazuje na počet podaných předběžných nabídek, který dle něj dostatečně svědčí o fungující hospodářské soutěži. Argument navrhovatele zpochybňující počet předběžných nabídek jako ukazatele funkční hospodářské soutěže s ohledem na údajnou nutnost podání předběžných nabídek z důvodu zachování ekonomické existence jednotlivých dodavatelů považuje Úřad za nerelevantní, neboť si lze jen těžko představit, že by dodavatel, byť ekonomicky závislý na jednom subjektu, usiloval o uzavření smlouvy, která pro něj nepřináší žádné benefity v podobě očekávaného zisku.

105. Stejně tak musí Úřad rovněž odmítnout argumentaci navrhovatele představenou v hypotetické rovině, dle které má zadavatel jakožto subjekt s dominantním postavením na relevantním trhu v úmyslu „tlačit“ účastníky rámcových dohod k tomu, aby akceptovali dílčí zakázky za údajně netržních podmínek pod hrozbou toho, že zadavatel v opačném případě hodlá zadávat dílčí zakázky „předem vytipovanému“ dodavateli, který není účastníkem rámcových dohod. Úřad rovněž odkazuje na již uvedenou zásadu presumpce poctivosti jednání zadavatele, přičemž uvádí, že úvaha navrhovatele je založena na čisté spekulaci a není podložena žádným konkrétním důkazem. Nad to Úřad dodává, že zadavatel je obecně vázán zákonem, a to i ve chvíli, kdy by zadával konkrétní veřejné zakázky mimo rámcové dohody (k tomu podrobně viz výše bod 86 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K údajnému pochybení zadavatele při rozhodování o námitkách navrhovatele

106. Navrhovatel dále v návrhu nad rámec výše uvedeného napadl postup zadavatele při vyřizování jeho námitek. Navrhovatel konkrétně uvedl, že zadavatel řádně nevypořádal argumenty navrhovatele, které přednesl v souvislosti s námitkou týkající se maximální nabídkové ceny ve formě hodinové sazby. Zadavatel přitom dle navrhovatele pouze odkázal na svou argumentaci týkajících se maximálních přípustných nabídkových cen za zhotovení projektové dokumentace vyjádřenou v % ze ZCN. Úřad přistoupil k posouzení rozhodnutí o námitkách navrhovatele, přičemž konstatuje, že zadavatel se s uvedenou námitkou vypořádal v bodech 87. až 97. rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvedl konkrétní a věcné odůvodnění, přičemž mimo jiné uvedl, že při stanovení stropu hodinové sazby vycházel ze stávající hladiny hodinové mzdy u pěti kategorií technických pracovníků s indexací v letech 2021-2025, kdy výsledný strop představuje průměr těchto jednotlivých kategorií stanovený k roku 2023. Zadavatel rovněž konkrétně uvedl, že ze zákona neplyne nárok dodavatele na to, aby smlouva na veřejnou zakázku obsahovala ujednání umožňující navyšování vysoutěžené smluvní ceny, např. ve formě rozhodčí doložky. Je pravdou, že zadavatel zároveň odkázal na svou argumentaci vztahující se k cenovým stropům pro naceňování projektové dokumentace uvedenou na jiném místě rozhodnutí o námitkách, nicméně to dle názoru Úřadu nic nemění na skutečnosti, že se zadavatel zcela konkrétně a adresně vyjádřil rovněž k uvedené námitce týkající se stanovení maximální hodinové sazby. Úřad shrnuje, že zadavatel se při vyřízení námitky týkající se maximální nabídkové ceny ve formě hodinové sazby vyjádřil dostatečně podobným a srozumitelným způsobem v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona.

Shrnutí

107. Na základě všech zjištění a argumentů uvedených v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad ve věci návrhu navrhovatele ze dne 25. 2. 2022 rozhodl o jeho zamítnutí podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Mgr. Martin Kramář, LL.M., advokát, Křížovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1

2. ASE, s.r.o., Sadová 95, 250 65 Bořanovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] společnost si ke dni 1. 4. 2022 změnila název na EQUANS Services a.s.; pozn. Úřadu

[2] Jedná se konkrétně o rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018; pozn. Úřadu

[3] Společnost VČE – montáže s.r.o. doručila Úřadu odpověď dne 31. 3. 2022, nicméně věcně se k otázkám Úřadu nevyjádřila; společnost INELSEV s.r.o. doručila Úřadu odpověď dne 5. 4. 2022, nicméně neuvedla výslovné odpovědi k otázkám Úřadu; společnost Senergos, a.s. Úřadu neodpověděla; pozn. Úřadu

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: