číslo jednací: 44876/2022/500
spisová značka: S0589/2022

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce - polyfunkční dům Dvorce, Olomoucká č.p. 50
• Účastníci:
  1. obec Dvorce
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2022
• Datum nabytí právní moci: 23. 12. 2022

Spisová značka:  ÚOHS-S0589/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-44876/2022/500

Brno 14. 12. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným:

• obec Dvorce, IČO 00295973, se sídlem Náměstí 13, 793 68 Dvorce,

v souvislosti s uzavřením dodatku č. 4 ze dne 3. 5. 2019 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 22. 9. 2017 obviněným s dodavatelem – MILIMEX S.A., odštěpný závod, IČO 29454379, se sídlem Daliborova 648/38, Mariánské Hory, 709 00 Ostrava, vymazaný z obchodního rejstříku ke dni 30. 11. 2021 – na plnění veřejné zakázky „Rekonstrukce - polyfunkční dům Dvorce, Olomoucká č.p. 50“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy uveřejněné na profilu obviněného dne 9. 8. 2017 pod identifikátorem P17V00000003,

vydává dle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný –obec Dvorce, IČO 00295973, se sídlem Náměstí 13, 793 68 Dvorce – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy o dílo uzavřené dne 22. 9. 2017 mezi jmenovaným obviněným a dodavatelem – MILIMEX S.A., odštěpný závod, IČO 29454379, se sídlem Daliborova 648/38, Mariánské Hory, 709 00 Ostrava, vymazaný z obchodního rejstříku ke dni 30. 11. 2021 – na plnění veřejné zakázky „Rekonstrukce - polyfunkční dům Dvorce, Olomoucká č.p. 50“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy uveřejněné na profilu obviněného dne 9. 8. 2017 pod identifikátorem P17V00000003, když po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle citovaného zákona uzavřel dne 3. 5. 2019 dodatek č. 4 k výše specifikované smlouvě o dílo, kterým přesáhl celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 citovaného zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, původní hodnotu závazku ve výši 6 485 300 Kč bez DPH (tj. cenu sjednanou ve výše specifikované smlouvě o dílo) o 2 362 517,63 Kč bez DPH, tedy o více než 30 % ve smyslu § 222 odst. 9 citovaného zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – obec Dvorce, IČO 00295973, se sídlem Náměstí 13, 793 68 Dvorce – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 15 000 Kč (patnáct tisíc korun českých)

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – obec Dvorce, IČO 00295973, se sídlem Náměstí 13, 793 68 Dvorce (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) uzavřel dne 22. 9. 2017 „Smlouvu o DÍLO“ (dále jen „smlouva“) s dodavatelem – MILIMEX S.A., odštěpný závod, IČO 29454379, se sídlem Daliborova 648/38, Mariánské Hory, 709 00 Ostrava, vymazaný z obchodního rejstříku ke dni 30. 11. 2021 (dále jen „vybraný dodavatel“) – na plnění veřejné zakázky „Rekonstrukce - polyfunkční dům Dvorce, Olomoucká č.p. 50“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy uveřejněné na profilu obviněného dne 9. 8. 2017 pod identifikátorem P17V00000003 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Ke smlouvě uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem dne 29. 11. 2017 dodatek č. 1, dne 27. 3. 2018 dodatek č. 2, dne 31. 5. 2018 dodatek č. 3 a dne 3. 5. 2019 dodatek č. 4.

3.             Podle článku 4 smlouvy byla ve smlouvě sjednána cena plnění ve výši 6 485 300 Kč bez DPH. Z údajů uvedených ve vztahu k veřejné zakázce na profilu obviněného je dále zřejmé, že celkově uhrazená cena za provedené plnění dle smlouvy činila 9 640 528,15 Kč bez DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 7. 5. 2022 podnět k přezkoumání postupu obviněného mj. v souvislosti s uzavřením dodatků ke smlouvě a rozsahem dodatečného plnění, který byl zaevidován pod sp. zn. P0257/2022/VZ.

5.             V rámci šetření uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného vyjádření k jeho postupu při uzavírání dodatků ke smlouvě a související dokumentaci.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

6.             Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

7.             Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K výroku I. tohoto příkazu

8.             Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

9.             Podle § 222 odst. 3 zákona podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

10.         Podle § 222 odst. 4 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

11.         Podle § 222 odst. 5 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)   není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)   by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)    hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

12.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)   jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)   nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)    hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

13.         Podle § 222 odst. 9 zákona pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

14.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti vyplývající ze smlouvy, z dokumentace související s uzavřením dodatků ke smlouvě a z vyjádření obviněného

15.         V odst. 1., čl.4 „Cena za dílo“ smlouvy je uvedeno:

„Cena za dílo celkem bez DPH 6 485 300,- Kč (…)

Cena je stanovena jako nejvýše přípustná (…)“.

16.         V čl. 3 dodatku č. 1 ze dne 29. 11. 2017 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 1“) je uvedeno:

„Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu změny sazby DPH v části díla mění následovně:

(…)

Nové znění:

1.    Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši:

(…)

Celková cena díla bez DPH……………………………. 6 485 300,- Kč (…)

Cena za dílo celkem včetně DPH ……………………7 738 766,- Kč (…).“.

17.         V čl. 3 dodatku č. 2 ze dne 27. 3. 2018 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“) je uvedeno:

„Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu víceprací a méněprací díla mění následovně:

(…)

Nové znění:

1.        Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši:

(…)

Celková cena díla bez DPH……………………………. 7 853 535,06 Kč (…)

Cena za dílo celkem včetně DPH ……………………9 367 534,32 Kč (…).“.

18.         V čl. 3 dodatku č. 3 ze dne 31. 5. 2018 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 3“) je uvedeno:

„Cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 smlouvy o dílo se z důvodu víceprací a méněprací díla mění následovně:

(…)

Nové znění:

1.    Cena za dílo je oběma smluvními stranami dohodnuta ve výši:

Cena za MP 1. část díla pro bytovou výstavbu (…) bez DPH……   - 292 292,40 Kč

Cena za VP 1. část díla pro bytovou výstavbu (…) bez DPH……       632 012,00 Kč

Cena za MP 2. část díla pro bytovou výstavbu (…) bez DPH……   - 682 015,60 Kč

Cena za VP 2. část díla pro bytovou výstavbu (…) bez DPH……       948 018,00 Kč

(…)

Celková cena díla bez DPH……………………………. 8 459 258,06 Kč (…)

Cena za dílo celkem včetně DPH ……………………10 080 075,95 Kč (…).“.

19.         V čl. 3 dodatku č. 4 ze dne 3. 5. 2019 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 4“) je uvedeno:

„Smluvní strany se dohodly, že cena díla uvedená v článku 4 odst. 1 Smlouvy o dílo ze dne 22. 9. 2017, ve znění pozdějších uzavřených dodatků k této smlouvě, se z důvodu víceprací a méněprací díla mění následovně:

Celková cena díla bez DPH……………………………. 9 640 528,15 Kč (…)

Cena za dílo celkem včetně DPH ……………………11 509 007,30 Kč (…).“.

20.         Ve vyjádření ze dne 8. 8. 2022 obviněný mj. uvedl: »„Rekonstrukce – polyfunkční dům Dvorce, Olomoucká č.p. 50“ byla svojí přípravou i charakterem velice složitá. Jednalo se o komplexní rekonstrukci poměrně starého a dlouhodobě nevyužívaného objektu, jehož stavebně technický stav byl daleko horší, než se v rámci projektové přípravy předpokládalo. (…) Celková cena díla byla od původně uzavřené smlouvy o dílo změněna v rámci dodatků č. 2, 3, 4 v souladu se změnami závazku VZ dle § 222 odst. 4, 5, 6. zákona. Veškeré schválené a provedené VP neměnily povahu veřejné zakázky a jejich provedení bylo nezbytné pro úspěšné dokončení díla. Změna v osobě dodavatele (zhotovitele) v dané chvíli nebyla možná z ekonomických, technických i faktických důvodů. Od tohoto kroku (změny dodavatele) nás odrazoval i externí právní poradce obce. (…) Mezi změny závazku dle odst. 4 § 222 zákona patří níže uvedené VP. Jedná se u Dodatku č. 4 o VP č. 1 – žlaby a svody, VP č. 5 – cirkulace ZTI, VP č. 6 – zařizovací předměty a dle Dodatku č. 2 příloha č. 8 – elektroinstalace – satelit STA, příloha č. 9 – elektroinstalace – internet, příloha č. 10 – elektroinstalace – EZS.«.

21.         V příloze dodatku č. 4 je mj. následující tabulka obsahující rekapitulaci víceprací a méněprací:

popis	bez DPH
VP č.1 – Žlaby a svody	32 754,67 Kč
(…)	(…)
VP č.5 – ZTI cirkulace	48 159,90 Kč
VP č.6 – Zařizovací předměty	84 117,00 Kč
(…)	(…)

22.         V příloze č. 8 – „(…) satelit, STA“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 45 492,72 Kč“.

23.         V příloze č. 9 – „(…) elektroinstalace – internet“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 5 989,37 Kč“.

24.         V příloze č. 10 – „(…)elektroinstalace – EZS“ dodatku č. 2 je uvedena v rámci rekapitulace rozpočtu cena „Celkem bez DPH 55 750,41 Kč“.

25.         V dokumentu „Záznam z 4. kontrolního dne“ ze dne 5. 12. 2017 je mj. uvedeno: „Zhotovitel seznámil objednatele a TDS s problémy původního návrhu provedení a umístění tepelného čerpadla v místnosti kotelny v 1.PP a s tím související problematikou napojovaného systému teplovodního ústředního topení. Popis problematických záležitostí této oblasti je obsažen v příloze č. 4 (e-mail od dodavatele tepelného čerpadla) tohoto zápisu ze 4. KD. (…) Vzhledem k problémovosti původního návrhu umístění tepelného čerpadla, která spočívá v příliš komplikované stavební připravenosti – otvory v obvodové zdi o rozměrech 1020/1020 mm v rozteči min. 4043 mm, navrhnul zhotovitel nové umístění tepelného čerpadla v místnosti 1.NP ozn. 1.3 a 1.4. TDS tento návrh zváží a provede návrh změny dispozice (…). Nový návrh dispozice musí být před schválením projednán s dotčenými správními orgány, tj. zejména z KHS MSK Bruntál a místně příslušným stavebním úřadem v Bruntále (…) Dále bylo dohodnuto, že k problematice úprav systému ústředního topení musí být zhotovitelem svoláno samostatné jednání za účasti zhotovitele, objednatele, TDS a dodavatele tepelného čerpadla (…).“.

26.         V emailu ze dne 4. 12. 2017 od vybraného dodavatele adresovaného obviněnému je mj. uvedeno: „Máme vážné problémy s Vaší PD vytápění. Přeposíláme vyjádření odborné firmy viz níže (…) Do kotelny se vejde tepelné čerpadlo jen doprostřed místnosti a zleva a zprava bude výduch, tedy nasávání či výfuk vzduchu se vzduchovody 1000 x 1000 mm! Otvory se musí samozřejmě udělat větší, s rovnou plochou 1030 x 1020 mm, upravit chodník a vybetonovat sokl pod TČ, neboť vzduchovody se nemohou kroutit jen tak, v tom rozměru to v té místnosti ani nejde. Rozteč středu obou vzduchovodů/kolen je 3023 mm. Celková nejmenší možná šířka instalace je 4043 mm!!! Vzduchovody nejdou dát blíže k sobě, vzhledem k mísení nasávaného a vyfukovaného vzduchu! Střed vzduchovodů je 1318 mm, od spodní hrany TČ, tedy soklu pod TČ. (…) Výška soklu vychází z celkové výšky kotelny, vzduchovody vzhledem k chodníkům musí být těsně pod stropem. Sokl musí být ve váze, vytvořit rovinu pro TČ, které nemá stavitelné nohy, vzhledem k váze a dvěma kompresorům vytvářející vibrace… Ventilace kotelny není nutná (…) Bojler o objemu 300l není možné zapojit a provozovat s tak výkonným tepelným čerpadlem (…) není řešena bivalence, je počítán provoz tepelného čerpadla výhradně monovalentně, ale bez zálohy, alespoň topné tyče v akumulační nádobě, jejíž navrhovaný objem nevyhovuje výkonu tepelného čerpadla a výrobce při akumulaci pod 600l nebude akceptovat instalaci a tedy ani pětiletou záruku! Navrhuji (…) 1000l akumulační/taktovací nádrž, do níž by se umístily dvě 9kW/400V spirály s termostaty. (…) Rozvaděč tepelného čerpadla/kotelny je zmíněn v tech. zprávě, ale není uveden v rozpočtech! Vůbec není řešená MaR, tedy regulace. Jen je uvedeno, že tepelné čerpadlo se bude řídit svou regulací a zcela nelogicky topné okruhy se budou řídit samostatně něčím, co není v rozpočtu a je jen na jednom výkresu bez interiérových čidel. (…) Směšovací okruhy nejsou zakresleny ve výkresech otopné soustavy, v rozpočtu jsou uvedeny nějaké ventily dle DN, tedy velikosti, které absolutně neodpovídají potřebám navrhované otopné soustavy, výkonům a průtokům jednotlivých topných okruhů (…) To to by bylo zcela nefunkční, i kdyby to řídila nejlepší možná dostupná regulace. Navrhovaná elektronická oběhová čerpadla ½“ jsou v podstatě nesehnatelná a zbytečná (…) Osobně bych navrhoval (…) nahradit zastaralé trojcestné ventily (…) moderními kombiventily (…) Toto zapojení a řízení vychází celkově investičně stejně jako zastaralé směšovací trojcestné ventily (…) Radiátory s rozvody jsou navrženy na hraně a je na zvážení, jestli by při zalití podlah nebylo ekonomičtější použití podlahového topení, které vyžaduje (…) úspornější provoz! (…).“.

27.         V návaznosti na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-35225/2022/512 ze dne 10. 10. 2022 o upřesnění rozsahu realizovaných víceprací a méněprací v průběhu plnění smlouvy obviněný doložil následující přehledovou tabulku ve vztahu k realizovaným změnám smlouvy:

Název změny:	Odůvodnění změny:	Číslo dodatku:	Výjimka podle §222 (odst.)	Cena VCP v Kč bez DPH	Cena MP v Kč bez DPH
Změna systému ÚT	Původně navržený systém ústředního topení byl navržen nehospodárně a téměř na hraně vlastní provozuschopnosti a funkčnosti (…)	3	Odst. 5 a 6	1 580 031,00	974 308,00
Změna konstrukčních skladeb podlah	Původní návrh výměny nášlapných vrstev podlah musel být změněn, a to v důsledku špatného stavu podkladních vrstev původních podlah. Nově byly prováděny celé nové konstrukční skladby podlah, a to i v návaznosti na návrh nového systému vytápění pomocí podlahového vytápění	2	Odst. 6	504 440,08	184 336,79
Komplexní oprava povrchových úprav stěn a stropů, včetně SDK stropních podhledů	Původní návrh předpokládal pouze částečné opravy povrchových úprav, nicméně po započetí stavebních prací bylo vyhodnoceno, že musí dojít ke komplexní opravě povrchových úprav stěn a stropů v celém jejich rozsahu, a to v důsledku jejich špatného stavebně technického stavu	2	Odst. 5	533 386,04	326 699,25
Drobné stavební práce, obecně nespecifikované	Stavební práce menšího charakteru, které byly provedeny v důsledku drobných změn oproti PD, či původně navržené technologie (…).	2	Odst. 5	150 280,63	66 921,16
TZB - kanalizace	Stavební práce na vnitřní kanalizaci byly fakturovány dle skutečnosti provedené na stavbě, nikoliv dle položkového rozpočtu, který byl sestaven dle DSP (realizační dokumentace nebyla zpracována)	2	Odst. 5 a 6	169 532,78	58 145,10
TZB - vodovod	Stavební práce na vnitřním vodovodu byly fakturovány dle skutečnosti provedené na stavbě, nikoliv dle položkového rozpočtu, který byl sestaven dle DSP (realizační dokumentace nebyla zpracována)	2	Odst. 5 a 6	212 653,90	33 034,50
STA - satelit	Stavební práce na slaboproudé instalaci pro satelitní televizní příjem, který si vyžádal investor nad rámec SOD	2	Odst. 4	45 492,72	-
EZS - elektronický zabezpečovací systém	Stavební práce na slaboproudé instalaci pro satelitní televizní příjem, který si vyžádal investor nad rámec SOD	2	Odst.4	5 989,37	-
INTERNET	Stavební práce na slaboproudé instalaci pro satelitní televizní příjem, který si vyžádal investor nad rámec SOD	2	Odst.4	58 357,66	-
ŽLABY A SVODY	Výměna poškozených žlabů a svodů, která musela být provedena pro zachování jejich bezproblémové funkce	4	Odst. 5	32 754,67	-
Zakládací lišta KZS	Nebyla součástí smluvního rozpočtu, nicméně její provedení bylo nezbytné.	4	Odst. 5	7 864,00	-
Změna sporáku	Změna byla vyvolána ze strany investora.	4	Odt. 4	11 242,40
Kabeláž pro topení + rozvaděč tepelného čerpadla	(…) práce na elektroinstalacích souvisejících s instalací technologie tepelného čerpadla, které nebyly (…) součástí smluvního rozpočtu, nicméně jejich provedení bylo nezbytné pro funkčnost TČ	4	Odst. 5	37 836,20	-
ZTI - cirkulace vody	V rámci instalací vnitřního vodovodu bylo provedeno navíc cirkulační potrubí pro rychlejší a účinnější distrubuci teplé vody ke všem zařizovacím předmětům lékařských ordinací	4	Odst. 4	48 159,90	-
ZTI - doplňkový mobiliář pro sociální zařízení	Jednalo se o dodávku a montáž příslušenství k zařizovacím předmětům sociálního zařízení, které bylo realizováno nad rámec SOD na žádost investora	4	Odst. 4	84 117,00	-
Dveře	Doplnění nad rámec projektové dokumentace na žádost investora	4	Odst. 4	37 860,00
Ostatní VCP elektro	Stavební práce, které byly provedeny v souladu s PD, ovšem již nebyly součástí smluvního rozpočtu	4	Odst. 5	8 206,72	-
Drobné stavební práce, obecně nespecifikované	Stavební práce menšího charakteru, které byly provedeny v důsledku drobných změn oproti PD, či původně navržené technologie, nebo došlo k jejich opomenutí v původním soupise stavebních prací	4	Odst. 5	346 968,77	9 423,54
SO 02.1 - Parkoviště chodníky, zpevněné plochy, oplocení	Jedná se o stavební práce realizované na zpevněných plochách (chodníky, manipulační plochy, apod.) před změnou stavby před dokončením. Změna byla vyvolána ze strany investora, jelikož se rozhodl pro řešení bezbariérového přístupu k bytovým jednotkám v 2.NP.	4	Odst. 5	205 225,26	207 825,79
SO 02.2 - Parkoviště chodníky, zpevněné plochy, oplocení	(…) stavební práce realizované na zpevněných plochách v rámci změny stavby před dokončením - bezbariérový přístup a přilehlé parkoviště - vyvoláno ze strany investora (…)	4	Odst. 4	120 464,25	-
Stavební připravenost pro TČ - anglické dvorky	Jedná se o stavební práce nutné pro řádné osazení celé technologie tepelného čerpadla, včetně jeho vyústních objektů. (….)	4	Odst. 5	50 754,00	-
Stavební připravenost pro TČ	Jedná se o stavební práce nutné pro řádné osazení celé technologie tepelného čerpadla, včetně jeho vyústních objektů. (…)	2	Odst. 5	48 145,31	-
Sanace zdiva	Jedná se o stavební práce na sanaci vlhkého zdiva, jejíž rozsah musel být (…) rozšířen, tak aby byla zachována funkčnost a provozuschopnost dotčených prostor.	2	Odst. 5 a 6	396 345,77	61 213,37

Posouzení věci

28.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen vždy při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky, postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a který je výrazně volnější. Jinými slovy řečeno samotné zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. To je promítnuto mj. do ustanovení § 124 odst. 4 zákona, z něhož vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem je zadavatel povinen uzavřít v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává tak otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona.

29.         Pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, resp. v tomto ustanovení je mimo jiné taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy změny nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona. Ustanovení § 222 zákona tak stanoví v návaznosti na závěry učiněné již dříve judikaturou (dnešního) Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozsudku SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o změnách obsahu smlouvy.

30.         Ustanovení § 222 odst. 1 zákona především zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

31.         Další odstavce ustanovení § 222 zákona stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. V takovém případě je zadavatel bez dalšího oprávněn k využití příslušné výjimky, která se ze zákona za podstatnou změnu závazku nepovažuje. Je však nutné upozornit, že přípustné změny závazku podle § 222 zákona jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny závazku tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně. Jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu, právní úprava změn smlouvy dle § 222 zákona reflektuje zejména zájem na hospodárném přístupu k veřejné zakázce, neboť v některých případech není efektivní ani žádoucí, aby zadavatel zadával související plnění jako novou veřejnou zakázku. Právní institut změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku však nelze vnímat jako prostředek k obcházení zákona či k neodůvodněnému zlehčování či zvýhodňování podmínek již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch dodavatele.

32.         Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jeho trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona. Každou zamýšlenou změnu je pak zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji uskutečnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Současně je třeba upozornit na podmínku stanovenou v § 222 odst. 9 zákona, podle níž celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení méněprací nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.

33.         V šetřeném případě argumentoval obviněný ve vztahu k provedeným změnám závazku zatříděním změn v rámci § 222 odst. 4, 5 a 6 zákona.

34.         Podle § 222 odst. 4 zákona může zadavatel při nezměnění povahy veřejné zakázky a při dodržení stanoveného finančního limitu bez dalšího, tedy bez splnění jakýchkoli dalších podmínek, změnit závazek ze smlouvy. Jedná se o tzv. kategorii „de minimis“ změn, která umožňuje provedení změny závazku, pokud taková změna nedosahuje 10 % (resp. 15 % v případě stavebních prací) původní hodnoty veřejné zakázky ani finančních limitů nadlimitních zakázek, přičemž zákon tak změny odpovídající uvedeným hodnotám vyčleňuje z povinnosti zadávat v novém zadávacím řízení. Uvedené změny však nikdy nesmí představovat exces z předmětu veřejné zakázky, což znamená, že např. u veřejných zakázek na stavební práce je možné provést změny stavby oproti původnímu projektu, pokud je dodržen původní druh a účel stavby (tedy „celková povaha veřejné zakázky“). Podle § 222 odst. 4 zákona je zadavateli umožněno provést i několik změn závazku, je však nezbytné, aby součet hodnot všech těchto změn odpovídal limitům uvedeným v předmětném ustanovení. Dále je třeba zdůraznit, že podmínky pro nepodstatné změny musí být vždy naplněny kumulativně a že provedení změn závazku nelze považovat za nárokové ze strany dodavatele.

35.         Podle § 222 odst. 5 zákona může zadavatel změnit závazek ze smlouvy dodatečným plněním (které v původním závazku nebylo zahrnuto), které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není z ekonomických či technických důvodů možná změna dodavatele, a když by tato změna způsobila zadavateli značné obtíže či výrazné navýšení nákladů. Hodnota takového navýšení plnění přitom nesmí nepřesáhnout 50 % původní hodnoty závazku. Zákon zároveň stanoví, že v případě, že bude provedeno více změn, je pro výpočet hodnoty rozhodný součet cenových nárůstů všech takových změn.

36.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn. 

37.         V prověřovaném případě činila cena díla dle smlouvy 6 485 300 Kč bez DPH (viz bod 15. odůvodnění tohoto příkazu). Obviněný ke smlouvě uzavřel celkem 4 dodatky, přičemž dodatek č. 1 neměnil celkovou cenu díla bez DPH a došlo jím pouze ke změně celkové ceny včetně DPH z důvodu změny sazby DPH (viz bod 16. odůvodnění tohoto příkazu). Dodatkem č. 2 byla cena díla navýšena na částku 7 853 535,06 Kč bez DPH, dodatkem č. 3 na částku 8 459 258,06 Kč bez DPH a dodatkem č. 4 na částku 9 640 528,15 Kč bez DPH (viz body 17 – 19. odůvodnění tohoto příkazu). Je tudíž zřejmé, že prostřednictvím uzavřených dodatků ke smlouvě došlo k celkovému nárůstu ceny díla o 3 155 228,15 Kč bez DPH, což představuje navýšení původní ceny díla (sjednané uzavřenou smlouvou) o 48,65 %.

38.         V průběhu šetření podnětu obviněný argumentoval možností změny závazku dle § 222 odst. 4, 5 a 6 zákona, přičemž k rozpočtovým změnám přiřadil jednotlivé odstavce § 222 zákona, z nichž vycházel. Z vyjádření obviněného ze dne 8. 8. 2022 (viz bod 20. odůvodnění tohoto příkazu) je zřejmé, že mezi změny dle § 222 odst. 4 zákona (tj. změny „de minimis“) obviněný zařadil změny v oblasti elektroinstalací, zařizovacích předmětů, ZTI cirkulaci a žlabů a svodů (podrobněji viz body 21. až 24. odůvodnění tohoto příkazu), které se promítly v dodatcích č. 2 a 4. Celkově náklady na tyto vícepráce činily dle poskytnutých materiálů v součtu 274 871,32 Kč bez DPH. Nicméně v rámci vyjádření ze dne 31. 10. 2022 (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) obviněný označil jako změny podléhající § 222 odst. 4 zákona rovněž jiné vícepráce či naopak některé původně uvedené plnění (tj. žlaby a svody) podřadil nově pod změnu dle § 222 odst. 5 zákona. Dle pozdějšího vyjádření obviněného ze dne 31. 10. 2022 tak změny dle § 222 odst. 4 zákona měly činit částku 411 683,3 Kč bez DPH, což představuje cca 6,35 % původní hodnoty závazku ze smlouvy (411 683,3/6 485 300 x 100).

39.         Úřad připomíná, že § 222 odst. 4 zákona stanoví, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň (v případě veřejné zakázky na stavební práce, jako je tomu v daném případě) nižší než 15 % původní hodnoty závazku.

40.         V daném případě je tedy obviněným uváděná hodnota změny závazku (hodnota změn závazku v součtu) na veřejnou zakázku nižší než finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění platném do 31. 12. 2019 (ke dni uzavření dodatku č. 2 i dodatku č. 4 činil finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce 149 224 000 Kč) a současně nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce.

41.         Co se týče podmínky, podle níž nepodstatná změna závazku nemění celkovou povahu veřejné zakázky, Úřad uvádí, že je evidentní, že celková povaha veřejné zakázky, tj. rekonstrukce polyfunkčního domu Dvorce, Olomoucká č.p. 50, nebyla s ohledem na popis provedených změn (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) dodatky č. 2 a 4 dotčena. Úřad nemá za to, že by se v případě uvedených změn jednalo o plnění povahou odlišné od plnění původního (druh a účel prací zůstal nezměněn), přičemž rozsah dodatečných prací lze považovat za zcela marginální vůči rozsahu stavebních prací dle původního závazku.

42.         K údajům obviněného o rozsahu víceprací a méněprací, na něž se dle obviněného vztahuje ustanovení § 222 odst. 5 nebo 6 zákona Úřad (aniž by sdělené údaje rozporoval) uvádí následující.

43.         Z tabulky poskytnuté obviněným jako součást vyjádření ze dne 31. 10. 2022 (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) vyplývá, že pod změny závazku podléhající § 222 odst. 5 nebo 6 zákona obviněný zařadil v rámci jednotlivých dodatků č. 2 – 4 níže uvedené částky.

Dodatek č. 2

Název změny	Vícepráce v Kč bez DPH	Méněpráce v Kč bez DPH
Změna konstrukčních skladeb podlah	504 440,08	184 336,79
Komplexní oprava povrchových úprav stěn a stropů, včetně SDK stropních podhledů	533 386,04	326 699,25
Drobné stavební práce, obecně nespecifikované	150 280,63	66 921,16
TZB – kanalizace	169 532,78	58 145,1
TZB – vodovod	212 653,9	33 034,5
Stavební připravenost pro TČ	48 145,31	-
Sanace zdiva	396 345,77	61 213,37
CELKEM	2 014 784,51	730 350,17
Cenový nárůst (při odečtení méněprací) po uzavření dodatku č. 2 (tj. vícepráce – méněpráce)	1 284 434,34
Procento z původní ceny (tj. 6 485 300 Kč bez DPH)	19,81 %

Dodatek č. 3

Název změny	Vícepráce v Kč bez DPH	Méněpráce v Kč bez DPH
Změna systému ÚT	1 580 031	974 308
CELKEM	1 580 031	974 308
vícepráce – méněpráce (jen ve vztahu k dodatku č. 3)	605 723
Cenový nárůst (při odečtení méněprací) po uzavření dodatků č. 2 a 3 (tj. vícepráce – méněpráce)	1 890 157,34
Procento z původní ceny (tj. 6 485 300 Kč bez DPH)	29,15 %

Dodatek č. 4

Název změny	Vícepráce v Kč bez DPH	Méněpráce v Kč bez DPH
ŽLABY A SVODY	32754,67	-
Zakládací lišta KZS	7864	-
Kabeláž pro topení + rozvaděč tepelného čerpadla	37836,2	-
Ostatní VCP elektro	8206,72	-
Drobné stavební práce, obecně nespecifikované	346968,77	9423,54
SO 02.1 - Parkoviště chodníky, zpevněné plochy, oplocení	205225,26	207825,79
Stavební připravenost pro TČ - anglické dvorky	50754	-
CELKEM	689 609,62	217 249,33
vícepráce – méněpráce (jen ve vztahu k dodatku č. 4)	472 360,29
Cenový nárůst (při odečtení méněprací) po uzavření dodatků č. 2, 3 a 4 (tj. vícepráce – méněpráce	2 362 517,63
Procento z původní ceny (tj. 6 485 300 Kč bez DPH)	36,43 %

44.         Z výše uvedených přehledů je tak jednoznačně patrné, že v souvislosti se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona došlo dodatkem č. 2 k cenovému nárůstu (po odečtu méněprací) o částku ve výši 1 284 434,34 Kč bez DPH, tj. o 19,81 % původní ceny, dodatkem č. 3 o částku ve výši 1 890 157,34 Kč bez DPH, tj. o 29,15 % původní ceny a dodatkem č. 4 o částku ve výši 2 362 517,63 Kč bez DPH, tj. o 36,43 % původní ceny. Na základě uzavření dodatků ke smlouvě tak v souvislosti se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona došlo k celkovému cenovému nárůstu po odečtu méněprací ve smyslu § 222 odst. 9 zákona o 36,43 % z původní ceny. Současně je zřejmé, že došlo k překročení zákonného limitu pro celkový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení méněprací ve výši 30 % původní hodnoty závazku vycházející z § 222 odst. 9 zákona, a to až uzavřením dodatku č. 4.

45.         Úřad dodává, že v rámci uvedeného výpočtu Úřad nikterak nerozporoval zařazení provedených změn obviněným pod zákonná ustanovení § 222 odst. 5 či 6 zákona a vycházel z údajů, které poskytl sám obviněný. Pro úplnost nicméně Úřad doplňuje, že i v případě, že by obviněný dodatečně přehodnotil zařazení některých výše uvedených změn závazku pod tzv. změnu de minimis (tj. změnu dle § 222 odst. 4 zákona), je třeba upozornit, že limit pro tyto změny závazku odpovídá částce nižší nežli činí 15 % původní hodnoty závazku, tj. v šetřeném případě částce 972 795 Kč bez DPH. Pod tento typ změny obviněný již zařadil plnění v min. výši 411 683,3 Kč bez DPH. Vzhledem k tomu, že po odečtu všech obviněným uvedených méněprací od celkové výše deklarovaných víceprací (viz bod 27. odůvodnění tohoto příkazu) činí výsledné navýšení ceny částku 2 774 200,93 Kč bez DPH [vícepráce (4 696 108,43) mínus méněpráce (1 921 907,50)], která zjevně neodpovídá celkovému navýšení smluvní ceny v částce 3 155 228,15 Kč bez DPH, zůstala nezařazena pod jednotlivá zákonná ustanovení částka ve výši 381 027,22 Kč bez DPH (tj. výsledná hodnota vypočtená jako rozdíl celkového navýšení smluvní ceny 3 155 228,15 a hodnoty změn zařazených obviněným pod jednotlivé odstavce § 222 zákona ve výši 2 774 200,93). Pokud by celou tuto částku ve výši 381 027,22 Kč bez DPH Úřad připočetl k již identifikovanému plnění de minimis ze strany obviněného (411 683,3 Kč bez DPH) dospěl by k částce 792 710,52 Kč. Pod změnu de minimis by tak obviněný mohl teoreticky z již identifikovaných změn závazku dle § 222 odst. 5 či 6 zákona zařadit plnění ve výši 180 084,48 Kč bez DPH. Nicméně, pokud by Úřad tuto částku odečetl od obviněným uvedených víceprací spadajících pod § 222 odst. 5 či 6 zákona, činil by podíl nárůstu související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení méněprací téměř 34 % původního závazku, a tedy by i nadále překračoval zákonný limit dle § 222 odst. 9 zákona.

46.         Vzhledem k tomu, že provedené změny závazku podle § 222 odst. 5 a 6 zákona (viz zejména bod 44. odůvodnění tohoto příkazu) ve svém součtu vyústily v překročení zákonného limitu pro celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona po odečtení méněprací, vedly tak tyto změny k většímu rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky než připouští § 222 odst. 9 zákona, a tedy k významnému rozšíření rozsahu plnění ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona. Z uvedeného tak vyplývá, že změny závazku, kterými obviněný překročil zákonný limit dle § 222 odst. 9 zákona představují podstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona, neboť vedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

47.         Současně Úřad konstatuje, že se v daném případě jedná o podstatné změny závazku, které obviněný svým jednáním (tj. uzavřením dodatku č. 4) umožnil po dobu trvání závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z obsahu dodatku č. 4 vyplývá, že předmět smlouvy nebyl dokončen (a tedy smlouva nebyla skončena), jelikož je v tomto dodatku (uzavřeném dne 3. 5. 2019) výslovně uvedeno, že došlo k nedodržení termínu ukončení realizace díla stanoveného ve smlouvě a je stanoven nový termín ukončení realizace díla (do 31. 5. 2019). Na základě uvedeného má Úřad za to, že v době uzavření dodatku č. 4 nebylo ukončeno plnění smlouvy.

48.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona. Např. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013 konstatoval, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“. Úřad dodává, že ačkoliv se popsaný závěr NSS týkal spáchání správního deliktu podle předchozí právní úpravy zadávání veřejných zakázek, je tento plně aplikovatelný i na šetřený případ, neboť znaky skutkové podstaty protiprávního jednání (přestupku) podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznaly co do svého obsahového významu z hlediska sledované okolnosti žádných koncepčních změn.

49.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že shora popsaný nezákonný postup zadavatele, když uzavřením dodatku č. 4 překročil zákonný limit pro celkový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení méněprací o více než 30 % původní hodnoty závazku, mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění (tj. plnění sjednané dodatkem č. 4 spočívající ve výměně poškozených žlabů a svodů, provedení některých stavebních prací či realizace dodávek spojených se změnou způsobu vytápění objektu oproti projektové dokumentaci a dále realizaci dodatečných stavebních prací či dodávek vyžádaných obviněným nad rámec uzavřené smlouvy [(zakládací lišta, drobné stavební práce, řešení bezbariérového přístupu, stavební práce elektro)] v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout za realizaci daného plnění nižší cenu než vybraný dodavatel, resp. než jaká byla dohodnuta v rámci dodatku č. 4 smlouvy. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro realizaci změny závazku ze smlouvy, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána již v důsledku samotné skutečnosti, že ač byl obviněný ve smyslu § 222 odst. 1 zákona povinen pro změnu závazku ze smlouvy realizovat nové zadávací řízení, toto řízení nerealizoval (viz např. bod 54. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc ze dne 30. 8. 2021).

50.         Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že se obviněnýdopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy, když po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dne 3. 5. 2019 dodatek č. 4 ke smlouvě, kterým přesáhl celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, původní hodnotu závazku ve výši 6 485 300 Kč bez DPH (tj. cenu sjednanou ve smlouvě) o 2 362 517,63 Kč bez DPH, tedy o více než 30 % ve smyslu § 222 odst. 9 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

51.         Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. tohoto příkazu

52.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (viz výrok I. tohoto příkazu).

53.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba přestupku 5 let, přičemž podle § 270 odst. 6 písm. a) zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

54.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

55.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona.

56.         Ke spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 3. 5. 2019 uzavřením dodatku č. 4. Řízení o přestupcích je zahájeno doručením tohoto příkazu. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

57.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odstavec 1 písm. a) až c) zákona.

58.         V prověřovaném případě činila cena díla dle smlouvy částku ve výši 7 847 213 Kč včetně DPH (tj. 6 485 300 Kč bez DPH), která byla postupně navyšována dodatky č. 1 – 4. Dodatkem č. 1 byla cena díla navýšena na částku 7 738 766 Kč včetně DPH, dodatkem č. 2 na částku 9 367 534,32 Kč včetně DPH, dodatkem č. 3 na částku 10 080 075,95 Kč včetně DPH a konečně dodatkem č. 4 na částku 11 509 007,30 Kč včetně DPH. Celková cena zakázky po uzavření všech dodatků ke smlouvě tedy činila částku ve výši 11 509 007,30 Kč včetně DPH, z čehož vyplývá, že horní hranice pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu činí po zaokrouhlení částku ve výši 1 150 901 Kč.

59.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

60.         Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

61.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz).

62.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření dodatku č. 4 smlouvy, aniž by obviněný jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok obviněného nebyly splněny zákonné podmínky, uvedený právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

63.         Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky.

64.         Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti (tedy závažnosti) přestupku, kdy v důsledku nezákonného jednání bylo narušeno konkurenční prostředí v daném tržním odvětví, přičemž současně nelze vyloučit, že obviněný tímto způsobem nehospodárně vynaložil veřejné prostředky, označuje Úřad přestupek jako závažný.

65.         Při úvaze o určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako výrazně polehčující okolnost, že z jednání obviněného v průběhu prošetřování podnětu týkajícího se mj. problematiky podstatných změn smlouvy (včetně uzavřených dodatků) byla jednoznačně patrná snaha o poskytnutí maximální možné součinnosti, když na základě žádostí Úřadu (č. j. ÚOHS-25873/2022/512 a ÚOHS-35225/2022/512) poskytl Úřadu podrobné informace o rozčlenění jednotlivých víceprací a méněprací, čímž ve značné míře zpřehlednil detaily sjednaných smluvních závazků a značným způsobem zjednodušil průběh šetření podnětu a umožnil řádné prošetření dané věci.  

66.         Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil tu skutečnost, že v daném případě co do procentuálního vyjádření hodnoty celkového nárůstu ceny došlo k relativně nízkému překročení zákonného maxima odpovídajícímu jen několika jednotkám procent (tj. 6,43 %).

67.         Současně Úřad ve prospěch obviněného přihlédl ke skutečnosti, že k porušení zákona v šetřeném případě došlo až uzavřením dodatku č. 4 a při výměře pokuty tak zohlednil celkovou částku, kterou obviněný uhradil pouze za plnění realizované na základě dodatku č. 4, ve výši 1 428 931,35 včetně DPH (jak Úřad vypočetl z celkové smluvní částky dle dodatku č. 3 odečtené od výsledné smluvní částky dle dodatku č. 4, tj. 11 509 007,30 Kč – 10 080 075,95 Kč).

68.         Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost dobu, jež uplynula od spáchání přestupku. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání přestupku (uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu) obviněným došlo dne 3. 5. 2019, tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba více než tří let, přičemž daná skutečnost tak představuje korektiv výše pokuty ve smyslu uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně.

69.         Další přitěžující nebo polehčující okolnosti Úřad v šetřeném případě neshledal.

70.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2022 dostupného na internetové adrese https://www.obecdvorce.cz/modules/file_storage/download.php?file=06f33152%7C330&inline=1 vyplývá, že obviněný v roce 2021 předpokládal celkové příjmy ve výši 51 383 800 Kč. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

71.         Pro úplnost Úřad dodává, že Úřadu z jeho úřední činnosti není známo, že by zde projednávaný přestupek byl v souběhu s přestupkem jiným.

72.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

73.         Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby.

74.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

75.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

obec Dvorce, Náměstí 13, 793 68 Dvorce

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy