číslo jednací: 45412/2022/500
spisová značka: S0482/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - POCHOZÍ DTS |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 2. 2023 |
| Související rozhodnutí | 45412/2022/500 07555/2023/163 |
| Dokumenty |  2022_S0482.pdf 454 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0482/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-45412/2022/500 |
|
Brno 19. 12. 2022 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20. 10. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín,
- navrhovatel – Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 1. 2017 JUDr. Martinem Švédou, advokátem, ev. č. ČAK 08762, IČO 46701192, se sídlem Platnéřská 191/2, 110 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - POCHOZÍ DTS“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy,
rozhodl takto:
I.
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice – ze dne 20. 10. 2022 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín – učiněných v části 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - POCHOZÍ DTS“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy, se v části týkající se údajné nezákonnosti zadávací podmínky stanovené citovaným zadavatelem v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ části 4 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
II.
Návrh navrhovatele – Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice – ze dne 20. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín – učiněných v části 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - POCHOZÍ DTS“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy, se v části směřující proti vyloučení citovaného navrhovatele z předmětného zadávacího řízení podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín (dále jen „zadavatel“) – jakožto zadavatel ve smyslu § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 30. 8. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - POCHOZÍ DTS“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy (dále též jako „jednací řízení s uveřejněním“).
2. V čl. 4. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ bodu 4.1 části 1 „Pokyny pro dodavatele, průběh zadávacího řízení“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno, že „[p]ředmětem veřejné zakázky jsou DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) - pochozí pro chytré DTS. Veřejná zakázka je rozdělena do 2 Částí veřejné zakázky ve smyslu § 35 ZZVZ. Jednotlivé části veřejné zakázky jsou definovány následovně:
Část 1 veřejné zakázky - Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou (…).
Část 2 veřejné zakázky - Stanice 35 kV s vnitřní obsluhou (…).
Předmětem tohoto zadávacího řízení je sjednání Rámcových dohod obsahujících smluvní podmínky pro plnění jednotlivých dílčích veřejných zakázek na poskytnutí dodávek TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH).
Rámcová dohoda bude uzavřena:
- V Části 1 veřejné zakázky s maximálně třemi Účastníky,
- V Části 2 veřejné zakázky s maximálně třemi Účastníky,
(…).“.
3. Dne 8. 9. 2022 zadavatel „ROZHODNUTÍM O VYLOUČENÍ ÚČASTNÍKA ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), které bylo doručeno prostřednictvím elektronického nástroje dne 9. 9. 2022, rozhodl o vyloučení dodavatele – Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 26. 1. 2017 JUDr. Martinem Švédou, advokátem, ev. č. ČAK 08762, IČO 46701192, se sídlem Platnéřská 191/2, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v části 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním (dále jen „zadávací řízení“).
4. Dne 23. 9. 2022 byly zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení (dále jen „námitky“). Rozhodnutím ze dne 10. 10. 2022, které bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje téhož dne, zadavatel rozhodl o odmítnutí námitek (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
5. Navrhovatel podal dne 20. 10. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Na základě tohoto návrhu Úřad zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ.
II. OBSAH NÁVRHU
6. Navrhovatel v návrhu brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, které zadavatel s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona odůvodnil tím, že nabídka navrhovatele, resp. jím nabízené plnění nesplňuje technickou specifikaci, konkrétně požadovanou technologii výroby, když nabídnuté typy kiosků trafostanic netvoří bezesparý odlitek, resp. nejsou vyrobeny maximálně ze dvou kusů, ale jejich obvodové stěny jsou složeny ze 4 monolitických stěn, kdy na každém nároží vzniká svislá spára. Navrhovatel tak podle zadavatele nevyhověl zadání čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ části 4 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace (dále jen »čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace«), v rámci kterého je požadováno, aby stěny a dno transformovny byly jako železobetonový bezesparý odlitek zhotoveny z jednoho kusu betonu v kvalitě minimálně C 30/37 pro stupeň vlivu prostředí XC4, XF1, a aby dno stanice bylo vodonepropustné a sloužilo zároveň jako olejonepropustná jímka pro případ havárie transformátoru. Předmětný článek technické specifikace současně připouští řešení, kdy je dno (kabelový prostor včetně jímky) a stěny děleny na dva celky, tj. kabelový prostor je jeden celek a stěny jsou tvořeny z jednoho celku, přičemž spoj mezi dnem (kabelový prostor včetně jímky) a stěnami musí být min. 100 mm nad úrovní definitivního okolního terénu. Po kompletaci musí stanice (zejména spoj dna a stěn) splňovat minimální požadované vlastnosti, a to vodonepropustnost, olejonepropustnost a stabilitu.
7. Navrhovatel brojí proti úkonu zadavatele spočívajícímu v jeho vyloučení ze zadávacího řízení pro jeho nedostatečnost, účelovost, vnitřní rozpornost, nepřezkoumatelnost a jeho rozpor s § 6 zákona, neboť předmětný úkon zadavatele podle něj porušuje zásadu transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, k jejichž smyslu se dále vyjadřuje. Současně má navrhovatel za to, že zadavatel nerespektuje zásadu hospodárnosti a úspory veřejných finančních prostředků, přičemž nesouhlasí s jeho tvrzením, že se jej tato zásada netýká, neboť není veřejným subjektem a nenakládá s veřejnými prostředky.
8. Navrhovatel považuje postup zadavatele za zmatečný, nekonzistentní, nedůsledný a jeho požadavky za nedůvodné, k čemuž se podrobněji vyjadřuje níže. Navrhovatel má za to, že zadavatel není oprávněn specifickým, cíleným a účelovým zadáním předmětu plnění omezit okruh potenciálních dodavatelů, pokud nejsou jeho požadavky logické a dostatečně odůvodněné. V opačném případě může být postup zadavatele podle navrhovatele projevem svévole, jejímž důsledkem je diskriminace značné části uchazečů o předmět plnění poptávaný v zadávacím řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel by měl sledovat cíl, kterého má být dosaženo, a neomezovat uchazeče v postupu, který za účelem dosažení požadovaného cíle zvolí.
9. Navrhovatel uvádí, že zadavatel nedůvodně mění interpretaci zadávacích podmínek zadávacího řízení. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na skutečnost, že se stal vybraným dodavatelem v předchozím zadávacím řízení, jehož předmětem bylo dodání technologicky shodných výrobků, jejichž technická specifikace byla totožná jako v nyní posuzovaném zadávacím řízení. Na základě technické specifikace navrhovatel nabídl zadavateli shodné výrobky jako v předchozím zadávacím řízení, ve kterém s ním zadavatel uzavřel rámcové dohody. Navrhovatel uvádí, že si požadavek zadavatele v předchozím zadávacím řízení vyložil tak, že každá jednotlivá stěna a dno mají tvořit bezespárový odlitek. S ohledem na skutečnost, že se navrhovatel v předchozím zadávacím řízení stal vybraným dodavatelem, měl za to, že byl jeho výklad předmětné zadávací podmínky ze strany zadavatele verifikován. Navrhovatel zdůrazňuje, že jím dodané výrobky, tj. výrobky s typovým označením BEK, nebyly za celou dobu spolupráce se zadavatelem, která trvá od roku 1995, nikdy reklamovány z důvodů spárovosti nároží trafostanice. S ohledem na letitou spolupráci se zadavatelem, v průběhu které navrhovatel zadavateli dodává stále stejné výrobky, si navrhovatel nevyložil zadání zadavatele v nyní posuzovaném zadávacím řízení tak, jak nyní činí zadavatel, neboť se jedná o stejné zadání jako v předchozím zadávacím řízení.
10. K tvrzení zadavatele, že se navrhovatel zdráhal objasnit svou předběžnou nabídku, k jejímuž objasnění byl opakovaně vyzýván, a že proti zadávacím podmínkám měl brojit nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek, navrhovatel uvádí, že zadávací podmínky nerozporoval, neboť byl s ohledem na předchozí zadávací řízení v dobré víře ohledně výkladu požadavku zadavatele stanoveného v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace. Současně navrhovatel uvádí, že neměl důvod zastírat technické řešení jím nabízených výrobků, neboť jejich vlastnosti a technické řešení byly zadavateli známy, a to z předávaných katalogových listů a odkazů na webové stránky společnosti SCHEIDT GmbH & Co.KG, z nichž vyplývá, z jakých komponentů je navrhovatelem nabízená trafostanice složena. Argumentace zadavatele, že od roku 1995 doposud neznal technické vlastnosti trafostanic navrhovatele, proto podle navrhovatele nemůže obstát. Současně navrhovatel uvádí, že se zaměstnanci zadavatele účastnili jednoho z testování dodávaných výrobků ve výrobním závodu výrobce trafostanic, od kterého navrhovatel výrobky odebírá, tudíž se mohli přímo ve výrobním závodě přesvědčit, že spoj mezi stěnami trafostanice je proveden v řízených podmínkách výroby pod přísnou technologickou kontrolou a kontrolou kvality. V návaznosti na shora uvedené navrhovatel uvádí, že technologie výroby stanic BEK se používá od samého počátku jejich výroby a nikdy nebyla změněna. Současně navrhovatel uvádí, že zkoušky výrobků realizované podle ČSN EN 62271-202, kterých se zúčastnili zástupci zadavatele, se prováděly na vzorcích bez povrchové úpravy, kdy spáry mezi stěnami byly jasně viditelné. Zaměstnanci zadavatele se mohli přesvědčit, že spojení stěn vzniká ve výrobním závodě při stanovení přísných kontrolních kritérií na kvalitu a že i po provedení povrchové úpravy je v nárožích ze všech úhlů pohledu patrná prohlubeň viditelná pouhým okem. Navrhovatel si tak nedovede představit, jak by mohl takový detail skrýt a uvést zadavatele záměrně v omyl.
11. V dalším navrhovatel uvádí, že neměl důvod napadat zadávací podmínky, neboť nevnímal požadavek zadavatele, že „není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů“ v tom smyslu, že skelet trafostanice nemohou tvořit 4 stěny, nýbrž tak, že každá jednotlivá stěna nemůže být složena z více částí (panelů). V této souvislosti navrhovatel uvádí, že na výzvy zadavatele o objasnění jeho předběžné nabídky reagoval vždy přiléhavě, tedy na položenou otázku. Navrhovatel dále uvádí, že s ohledem na skutečnost, že bylo obvyklé, že zadavateli byly dodávány výrobky složené z jednotlivých stěn, což zadavatel dokonce výslovně připouštěl v zadávací dokumentaci zadávacího řízení z roku 2009, neměl důvod vnímat nynější zadání jinak než v předchozích zadávacích řízení. Pro úplnost navrhovatel uvádí, že až z poslední výzvy k objasnění informací/dokladů předložených v předběžné nabídce ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „výzva č. 4“) pochopil, co je záměrem zadavatele a kam jeho dotazy míří, když odkázal na webové stránky společnosti Scheidt GmbH & Co.KG, které mu však byly dávno před učiněným dotazem známy a věděl, že se jedná o výrobky dlouhodobě dodávané navrhovatelem. Navrhovatel dodává, že neskrýval technologii jím dodávaných výrobků a že na výzvu č. 4 odpověděl transparentně a pravdivě. Postup, kdy je ostění trafostanice vytvořeno ze čtyř stěn, jež jsou následným technologickým postupem spojené, svařené a opatřené pružným tmelem, považuje navrhovatele za odpovídající cíli, k němuž směřuje zadávací řízení. S ohledem na shora uvedené navrhovatel očekával, že jeho výrobky splňují požadované vlastnosti, a že je zadavatel bude akceptovat. Navrhovatel má za to, že v opačném případě by zadavatel využil možnosti odstoupit od již uzavřených smluv, což však neučinil. Zadavatel tak podle navrhovatele deklaroval, že výrobky navrhovatele považuje za kvalitní a dodané v souladu s rámcovou dohodou uzavřenou v předchozím zadávacím řízení.
12. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že na základě dotazů účastníků zadávacího řízení v rámci „Dodatku číslo 1 k Zadávací dokumentaci“ (dále jen „dodatek k zadávací dokumentaci“) upřesnil zadávací řízení v tom smyslu, že precizoval požadavky na vodorovnou spáru mezi dnem trafostanice a stěnami z hlediska její kvality. Navrhovatel má za to, že zadavatel na položené dotazy přiléhavě neodpověděl, když se jej účastníci zadávacího řízení dotazovali na způsob, jakým má být osvědčeno dodržení požadavku na voděnepropustnost a olejonepropustnost spáry, a zadavatel pouze uvedl, že musí být splněna zákonná norma. Výčet technických požadavků na kvalitu však navrhovatel nepovažuje za definování způsobu, jakým má být splnění předmětných požadavků prokázáno. Takový přístup zadavatele je podle navrhovatele důkazem diskriminačního zacházení s účastníky zadávacího řízení, když zadavatel na jednu stranu tvrdí, že připuštěním výjimky v podobě horizontální spáry u země trafostanice zpřístupnil zadávací řízení více uchazečům, ale na druhou stranu vyloučením možnosti 4 svislých spojů, které nejsou zdaleka tak rizikové jako horizontální spoje, vyloučil osvědčeného uchazeče, s nímž mnoho let spolupracuje a s jehož výrobky neměl za celou dobu spolupráce žádné starosti.
13. Navrhovatel má za to, že zadavatel upřesněním parametrů na horizontální spáru nedefinoval povinnost konkrétních zkoušek k prokázání kvality spoje po montáži na stavbě. Zadavatel tak podle navrhovatele bez řádného technického podkladu (ověřovacích zkoušek, výpočtů, technické studie, praktického ověření) připustil možnost problematické vodorovné spáry u dna trafostanice, avšak vyloučil spáru svislou, aniž by pro tento postup měl relevantní důvod. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci ani v dodatku k zadávací dokumentaci nestanovil a nepožadoval způsob ověření bezpečnosti rizikové horizontální spáry, ačkoli byl na to uchazeči výslovně dotazován. Navrhovatel má za to, že připuštění výjimky v podobě horizontální spáry, která je podle něj v porovnání se svislými a odborně zajištěnými spárami extrémně riziková, vzbuzuje pochybnosti o tom, zda účelem zadávacího řízení nebylo zvýhodnit konkrétního uchazeče.
14. V souvislosti s tvrzením zadavatele, že požadavek na monolitnost stanice stanovil v zájmu předcházení potenciálním problémům, navrhovatel uvádí, že vodorovná spára, která je umístěna ve výšce cca 10 cm nad zemí, resp. její utěsnění přímo na stavbě, představuje z jeho pohledu extrémní riziko, neboť v externích podmínkách se nemusí zdařit spáru vhodným způsobem utěsnit a v případě prudkých dešťů hrozí zaplavení spáry. Vzhledem k tomu, že se prostup kabelů nachází v zemi, je podle navrhovatele vodorovná spára mezi podlahou a stěnami z pohledu rizika porušení podmínek vnitřního prostředí mnohem kritičtější než svislá spára, kterou zadavatel na rozdíl od vodorovné správy považuje za rizikovou.
15. V návaznosti na shora uvedené navrhovatel uvádí, že zadavatel s odkazem na splnění normových kritérií připouští rovněž skládanou podlahu, která je vnitřní konstrukcí s mnoha spárami oddělující kabelový prostor (dno) a ostatní části stanice. Riziko průsaku vody do kabelového prostoru přitom podle navrhovatele při nekvalitně provedené přípustné vodorovné spáře nebo nekvalitně provedenými kabelovými průchodkami není nevýznamné, neboť kvalitně provedená podlaha může eliminovat riziko poškození elektroinstalace. Pakliže zadavatel připouští skládanou podlahu, není z pohledu navrhovatele důvodné nepřipustit jiné, méně rizikové, spoje při prokázání splnění podmínek na jejich bezpečnost.
16. K pochybnostem zadavatele ohledně požárně bezpečnostního řešení navrhovatelem nabízených stanic navrhovatel uvádí, že tyto jsou nedůvodné, neboť zpracovatel požárně bezpečnostního řešení měl pro vyhotovení svého stanoviska veškeré relevantní informace stran technologické stavby navrhovatelem nabízených stanic. V této souvislosti navrhovatel předkládá stanovisko společnosti SCHEIDT GmbH & Co. KG, ze kterého podle něj vyplývá, že obava zadavatele týkající se čtyř svislých spár je nedůvodná.
17. Nedůvodnost požadavku zadavatele na monolitnost stanice navrhovatel dokládá tím, že s ním zadavatel uzavírá další kupní smlouvy na jím dodávané výrobky, a současně zadávacím řízením na veřejnou zakázku s názvem „Dodávka domků ochran“ vypsanou v režimu neveřejné zakázky CM22035, jejímž předmětem je dodávka domků ochran, tedy zařízení, ve kterém bude umístěno velmi citlivé a klíčové zařízení kritické infrastruktury v energetice, které se týká nadřazené rozvodové soustavy. Navrhovatel je přesvědčen, že porucha takového zařízení by měla mnohem větší dopad než porucha obdobného zařízení v distribučních stanicích, které jsou předmětem nyní posuzovaného zadávacího řízení. Navrhovatel poukazuje zejména na skutečnost, že v technické specifikaci provedení domku ochran zadavatel nevylučuje stavbu domku složením monolitických stěn, ačkoliv se jedná o zařízení, na jehož bezpečnost a kvalitu by měla být zaměřena mimořádná pozornost. Předmětnému zadání by tak plně vyhovovala stanice typu BEK nabízená navrhovatelem. Z uvedeného je podle navrhovatele patrné, že se zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka domků ochran“ na rozdíl od nyní posuzovaného zadávacího řízení neobává stanic se svislými spárami. Tato skutečnost podle navrhovatele dokládá účelovost postupu zadavatele v nyní posuzovaném zadávacím řízení.
18. Pro úplnost navrhovatel uvádí, že díky technologii stanic typu BEK, která umožňuje vyrábět stanice v rozměrovém kroku 10 cm, může nabídnout zadavateli flexibilitu řešení, a tedy menší stanici než dodavatelé, jež mají rozměrovou řadu založenou na větším kroku, v důsledku čehož může zadavatel uspořit finanční prostředky, pokud by byl nucen např. z důvodu problematičnosti umístění trafostanice volit toto řešení.
19. Závěrem navrhovatel shrnuje, že je přesvědčen, že zadavatel stanovením zadávacích podmínek porušil zásadu transparentnosti, neboť při uvedení stejného zadání jako v předchozím zadávacím řízení si v nyní posuzovaném zadávacím řízení klade nové, nelogické a z technologického hlediska nedůvodné požadavky a současně je zadávací dokumentace nesrozumitelná, neboť je možné ji vykládat různými způsoby. Dále je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel porušil zásadu přiměřenosti, když v rámci zadávacích podmínek připustil rozšíření počtu dodavatelů soutěžících o předmět plnění v zadávacím řízení (připuštěním několika horizontálních spár a skládané podklady), ale na druhou stranu vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení (vyloučením vertikálních spár v nároží). Takovým postupem zadavatel současně porušil zásadu rovného zacházení, neboť jím znevýhodnil navrhovatele oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení. Současně má navrhovatel za to, že zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace, neboť výjimky skrytě uvedené v zadávací dokumentaci mohou upřednostňovat konkrétní dodavatele. Konečně má navrhovatel za to, že zadavatel porušil zásadu hospodárnosti a úspory veřejných finančních prostředků, neboť ze svého portfolia vyloučil dodavatele, který je schopen dodat atypické výrobky, které pro něj mohou být velkou výhodou. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že nemůže obstát argumentace zadavatele, že nenakládá s veřejnými prostředky, neboť na jeho majetku má účast Česká republika, což umocňuje jeho odpovědnost při hospodaření se svým majetkem a finančními prostředky.
20. S ohledem na shora uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil úkon zadavatele spočívající v jeho vyloučení ze zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 20. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
22. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-37310/2022/523 ze dne 24. 10. 2022.
24. Dne 31. 10. 2022 a dne 7. 11. 2022 Úřad obdržel na technických nosičích dat a dne 31. 10. 2022 a dne 9. 11. 2022 prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení. Dne 31. 10. 2022 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu, které zadavatel doplnil dne 9. 11. 2022.
Vyjádření zadavatele k návrhu
25. Zadavatel se k návrhu vyjádřil v svém stanovisku ze dne 31. 10. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v jeho úvodu předesílá, že zadávací řízení nebylo dosud ukončeno a že na základě provedeného posouzení předběžných nabídek přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, resp. technické specifikace.
26. Zadavatel předně uvádí, že má za to, že jej navrhovatel nejen v nyní posuzovaném zadávacím řízení uvedl v omyl a že návrh neobsahuje žádný relevantní argument, ze kterého by vyplývalo, že posoudil předběžnou nabídku navrhovatele nesprávně nebo že by navrhovatelem nabízené plnění splňovalo jím stanovené požadavky. K argumentaci navrhovatele, resp. k jeho zaštiťování se předchozími smluvními vzaty, a tedy jakémusi legitimnímu očekávání, zadavatel uvádí, že za legitimní očekávání nelze označit situaci, kdy navrhovatel uvádí nepravdivé údaje či se zdráhá sdělit požadované technické parametry nabízeného plnění. Argumentaci předchozími smluvními vztahy proto zadavatel nepovažuje za relevantní ve vztahu k posouzení, zda byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen v souladu se zákonem či nikoliv. Za relevantní ve vztahu k nyní posuzované věci zadavatel nepovažuje ani to, zda a jakým způsobem přistoupí k tomu, že mu navrhovatel dlouhodobě dodával vadné plnění.
27. Zadavatel uvádí, že vzhledem k rozsahu návrhu a technické povaze řady skutečností v něm uvedených využije svého práva a doplní své vyjádření v odpovídající míře podrobnosti ve lhůtě podle § 251 odst. 5 zákona. Zadavatel alespoň stručně uvádí, že s tvrzeními navrhovatele zásadně nesouhlasí a považuje je za nesprávná, nepravdivá a částečně bezpředmětná. Zadavatel je přesvědčen, že v zadávacím řízení, resp. při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, a tedy podle něj není důvod pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení, jak navrhuje navrhovatel.
28. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se nastavení zadávacích podmínek v předchozích zadávacích řízeních a bezproblémového plnění na základě dříve uzavřených smluv mezi ním a zadavatelem zadavatel uvádí, že považuje za podstatné, že navrhovatel nezákonnost svého vyloučení ze zadávacího řízení dovozuje ze skutečnosti, že uspěl v předchozích zadávacích řízeních zadavatele, aniž by bral v potaz nastavení technických podmínek těchto předchozích zadávacích řízeních, dále způsob, jakým v předchozích zadávacích řízeních prokazoval splnění technických podmínek, a skutečnost, že v nyní posuzovaném zadávacím řízení jeho předběžná nabídka nesplňuje zadávací podmínky. Své legitimní očekávání tak navrhovatel podle zadavatele staví výhradně na skutečnosti, že mu dodával plnění neodpovídající sjednané smlouvě.
29. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se nastavení zadávacích podmínek v současném zadávacím řízení, jejich přiměřenosti a jejich upřesnění prostřednictvím dodatku k zadávací dokumentaci zadavatel uvádí, že se jedná převážně o opakovaná tvrzení, která navrhovatel uvedl již v námitkách a která zadavatel jako nedůvodná odmítl, přičemž v rozhodnutí o námitkách zdůvodnil přiměřenost svého požadavku na bezespárou monolitickou trafostanici odpovídající potřebám provozovatele distribuční soustavy, a to zejména ve vztahu k životnosti a bezpečnosti provozu trafostanice.
30. V souvislosti s argumentací navrhovatele týkající se posouzení jeho předběžné nabídky ze strany zadavatele zadavatel odkazuje zejména na rozhodnutí o vyloučení a na výzvu k objasnění informací/dokladů předložených v předběžné nabídce navrhovatele ze dne 26. 4. 2022 (dále jen „výzva č. 1“), výzvu k objasnění informací/dokladů předložených v předběžné nabídce navrhovatele ze dne 20. 6. 2022 (dále jen „výzva č. 2“), výzvu k objasnění informací/dokladů předložených v předběžné nabídce navrhovatele ze dne 18. 7. 2022 (dále jen „výzva č. 3“) a na výzvu č. 4, ve kterých je podrobně popsán průběh a důvody objasňování předběžné nabídky navrhovatele, jakož i způsob, jakým navrhovatel reagoval na otázky týkající se skutečných technických parametrů jím nabízeného plnění.
31. S ohledem na shora uvedené je zadavatel přesvědčen, že jím stanovené zadávací podmínky i jeho postup v zadávacím řízení jsou v souladu se zákonem, a tedy není dán důvod pro uložení některého z nápravných opatření podle § 263 zákona, natož pro zrušení rozhodnutí o vyloučení.
Doplnění vyjádření zadavatele k návrhu
32. Své vyjádření k návrhu ze dne 31. 10. 2022 zadavatel doplnil v rámci svého stanoviska ze dne 8. 11. 2022, které Úřad obdržel dne 9. 11. 2022.
33. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se nastavení zadávacích podmínek v předchozích zadávacích řízeních a bezproblémového plnění na základě dříve uzavřených smluv mezi ním a zadavatelem zadavatel předně uvádí, že navrhovatel opakovaně odkazuje na předchozí zadávací řízení a technické specifikace v nich stanovené, přestože byl vyloučen ze současného zadávacího řízení, a to z důvodů nesplnění technických podmínek stanovených v tomto zadávacím řízení. Srovnávání přechozích zadávacích řízení a současného zadávacího řízení tak zadavatel považuje za zavádějící.
34. Zadavatel porovnává požadavek na (ne)připuštění spárovosti nároží trafostanic stanovený v jím v minulosti zahájených zadávacích řízeních, tj. v zadávacích řízeních z roku 2009, 2018 a 2022, v souvislosti s nímž uvádí, že během uvedené doby, tj. v průběhu 13 let, musel proběhnout takový technologický vývoj, že odborně způsobilý dodavatel nemohl bez dalšího spoléhat na to, že různé technické specifikace, které mu připadají shodné, budou skutečně shodné, aniž by je blíže zkoumal. Ze zadavatelem provedeného porovnání vyplývá, že do roku 2018 připouštěl technické řešení, které umožňovalo nabídnout i stanice, kde obvodové stěny byly smontovány z jednotlivých panelů. Od roku 2018 však zadavatel požadoval modernější technologii konstrukce stanice, která již předchozí řešení, tj. smontované stěny, nepřipouštěla. Od roku 2018 tak dodavatelé mohli nabídnout přednostně stanici, kde dno a obvodové stěny jsou tvořeny jedním bezespárým monolitickým odlitkem betonu, nebo stanici, kde dno tvoří jeden monolitický odlitek a obvodové stěny tvoří druhý monolitický odlitek, tedy nebylo připuštěno, aby stěny byly smontovány z jednotlivých panelů. V této souvislosti zadavatel uvádí, že v zadávacích řízeních z roku 2009 a 2018 navrhovatel v rámci svých nabídek předložil dokumenty, ze kterých nebylo možno zjistit, že stěny jím nabídnuté stanice jsou smontovány z jednotlivých panelů či nikoliv.
35. Ve vztahu k nyní posuzovanému zadávacímu řízení zadavatel uvádí, že navrhovatel ve své předběžné nabídce předkládal technické dokumenty, popř. odpovědi na výzvy k objasnění informací/dokladů předložených v předběžné nabídce, ve kterých uváděl, že jím nabízená stanice splňuje technické zadání zadavatele. Ačkoliv navrhovatel obecně potvrdil, že stěny jím nabízené stanice nejsou smontovány z jednotlivých panelů, neposkytl zadavateli úplnou a vyčerpávající odpověď na klíčovou otázku, zda dno nabízené stanice tvoří jeden bezesparý odlitek a její obvodové stěny tvoří druhý bezesparý odlitek a mezi nimi je vodorovná spára, která je podle technické specifikace minimálně 100 mm nad úrovní definitivního okolního terénu. Pochybnosti zadavatele tak nebyly rozptýleny, a to zejména s ohledem na doložený aktualizovaný katalogový list, ve kterém nebyly uvedeny informace o stavebně konstrukční technologii provedení stanice. S ohledem na skutečnost, že se zadavatel musel na stavebně konstrukční technologii nabízené stanice opakovaně dotazovat, má zadavatel za to, že se navrhovatel zdráhal poskytnout úplné a pravdivé informace, neboť až v odpovědi na výzvu č. 4 konstatoval, že jím nabízené stanice typu BEK nesplňují zadavatelem stanovenou technickou specifikaci.
36. K argumentaci navrhovatele, že v průběhu smluvních vztahů zadavateli předával aktuální katalogové listy a odkazy na webové stránky výrobce nabízené stanice, ze kterých vyplývá, z jakých komponentů je stanice složena, zadavatel uvádí, že je od roku 2009, kdy předmětnou stanici nabízela společnost Siemens Engineering a.s., přesvědčen o tom, že celek obvodových stěn nabízené stanice je zhotoven jako bezesparý monolit, neboť to vyplývá z technického popisu stanice z roku 2009, přičemž z ostatních dokumentů nevyplýval opak. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel v zadávacím řízení v roce 2018 nepředložil technický popis stanice, pouze potvrdil technickou specifikaci, která byla součástí zadávací dokumentace, přičemž na základě doložené výkresové dokumentace a požárně bezpečnostního řešení nemohl zjistit, že navrhovatel již v této době neplní požadované technické podmínky, neboť doložená výkresová dokumentace neobsahovala dělené nároží obvodových stěn. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí o námitkách, v rámci kterého uvádí důvody, pro které nemohl ani při fyzických přejímkách dodávaných stanic zjistit, že nabízené stanice, resp. jejich obvodové stěny jsou smontovány z jednotlivých panelů, přičemž dodává, že navrhovatel v předchozích zadávacích řízeních předkládal technické dokumenty, které buď přímo potvrzovaly, že se jedná o stanici, jejíž celek obvodových stěn je monolitický (nesmontovaný z panelů), popř. v těchto dokumentech nebyla žádná zmínka o tom, že se jedná o stanici smontovanou z jednotlivých panelů. Zadavatel uvádí, že samotná spára není z důvodů povrchové úpravy viditelná, resp. není zřejmé, zda se nejedná o obtisk formy při odlévání zvonovým litím, přičemž dodává, že uvnitř stanic, které jsou již v provozu, lze provést pouze omezenou fyzickou kontrolu spárovosti v nárožích z vnitřní strany stanice.
37. Argumentaci navrhovatele účastí zaměstnanců zadavatele na testování dodávaných výrobků ve výrobním závodu výrobce trafostanic, od kterého navrhovatel výrobky odebírá, zadavatel považuje za lichou, neboť návštěva výrobního závodu proběhla před 10 lety, kdy zadavatel připouštěl technické řešení, kdy mohly být stěny stanice smontovány z jednotlivých panelů, přičemž podle zadavatele se jednalo o testování proti účinkům obloukového zkratu, a to u jiného něž nabízeného typu stanic.
38. K argumentaci navrhovatele týkající se nepřerušeného plnění s ním uzavřených smluv, tedy i k příloze č. 8 návrhu, ve které navrhovatel uvádí přehled stanic, které od něj zadavatel odebral i po jeho odpovědi na výzvu č. 4, zadavatel uvádí, že pravý stav věci zjistil až z odpovědi navrhovatele na výzvu č. 4, přičemž musí brát v potaz i další skutečnosti s touto věcí spojené, které blíže popisuje a které se netýkají pouze aspektu veřejného zadávání, a proto doposud nestihl dodané stanice reklamovat.
39. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se stanovení zadávacích podmínek v současném zadávacím řízení, resp. zadávací podmínky stanovené v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace zadavatel uvádí, že se k jejímu stanovení vyjádřil v rozhodnutí o námitkách, na které odkazuje. V dalším zadavatel k tvrzení navrhovatele, že požadavek zadavatele stanovený v předmětném článku technické specifikace nevnímal tak, že skelet stanice nemohou tvořit 4 stěny, ale tak, že každá jednotlivá stěna nemůže být složena z více částí (panelů), uvádí, že s tímto tvrzením navrhovatel přichází až poté, co v rozhodnutí o námitkách na základě vlastního potvrzení navrhovatele prokázal, že jím nabízené plnění nesplňuje zadávací podmínky. Zadavatel proto předmětné vyjádření navrhovatele považuje za účelové, přičemž dodává, že předmětný požadavek je třeba chápat a vykládat ve smyslu celého čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace. K tomu zadavatel uvádí, že v předmětném článku technické specifikace není nikde zmínka o jednotlivých stěnách, naopak se zde jasně hovoří o odlitku z jednoho kusu betonu a stěnách jako celku, přičemž pokud je požadován monolitický odlitek, pak lze logicky dojít k závěru, že polemika o tom, zda může být jednotlivá stěna složena z více částí, je absurdní.
40. V souvislosti s argumentací navrhovatele týkající se přísnosti zadavatele ohledně svislých spár v nároží zadavatel uvádí, že se k problematice svislých (a vodorovných) spár vyjádřil v rozhodnutí o námitkách, na které odkazuje. K argumentaci navrhovatele rozměrovým krokem jím nabízených stanic zadavatel uvádí, že v technické specifikaci nebyly pro jednotlivé požadované typy stanic uvedeny požadované rozměry, ale pouze výčet toho, co se má do stanice vejít, přičemž konkrétní návrhy vnitřního uspořádání a výsledné velikosti stanice ponechal na výrobních možnostech účastníků zadávacího řízení. S ohledem na tuto skutečnost nemá pro zadavatele navrhovatelem vyzdvihovaná flexibilita rozměru žádný praktický význam.
41. K argumentaci navrhovatele týkající se připuštění údajně rizikové rozebíratelné podlahy zadavatel uvádí, že požaduje ochranu stanice proti vnějším vlivům od konstrukcí, které jsou určeny pro rozhraní interiér – exteriér, přičemž požadovat takové vlastnosti od čistě interiérové konstrukce uvnitř stanice, jakou je podlaha nad kabelovým prostorem, je pro zadavatele nadbytečné. Navrhovatel v rámci své argumentace podle zadavatele porovnává neporovnatelné, neboť snížené nároky na technické provedení podlahy jsou dány zejména tím, že se jedná o technické provedení čistě v interiéru, tedy bez rizika vlivů z vnějšího prostředí.
42. K požárně bezpečnostnímu řešení navrhovatelem nabízených stanic, o kterém navrhovatel tvrdí, že o něm zadavatel nemusí mít pochybnosti, zadavatel uvádí, že je vypracováno pro jiný výrobek, než jaký nabízí navrhovatel, přičemž jejich odlišnosti blíže popisuje. K odkazu navrhovatele na stanovisko výrobce jím nabízeného plnění, společnosti SCHEIDT GmbH & Co. KG, zadavatel uvádí, že toto navrhovatel předložil až jako přílohu návrhu, přičemž z něj vyplývá, že řešení styku panelů v nároží obvodových stěn nesplňuje požadavek na armování stanovený v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, a tedy se nejedná o požadované technické provedení. V dalším zadavatel vyjadřuje své pochybnosti ohledně informace uvedené v předmětném stanovisku týkající se tmelu použitého ve spáře mezi jednotlivými prefabrikáty, neboť má za to, že tento není protipožární, a tedy nesplňuje požadavek protipožární ochrany.
43. K argumentaci navrhovatele týkající se nedůvodnosti požadavku zadavatele stanoveného v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, kterou navrhovatel dokládá odkazem na veřejnou zakázku s názvem „Dodávka domků ochran“, zadavatel uvádí, že domek ochran je odlišným prvkem distribuční soustavy a plní jiné funkce než distribuční trafostanice, proto jsou na něj kladeny jiné požadavky. K funkcím ochranných domků a jejich odlišnosti od nyní požadovaného plnění se zadavatel blíže vyjadřuje.
44. Ve vztahu k dodatku k zadávací dokumentaci zadavatel uvádí, že úpravou čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace došlo pouze k upřesnění významu již dříve stanovených požadavků na spáru mezi dnem a stěnami stanice, konkrétně požadavků na vodonepropustnost spoje, vodonepropustnost dna, olejonepropustnost spoje, olejonepropustnost dna a stabilitu, ke kterým se blíže vyjadřuje. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel posléze připustil řešení, kdy jsou dno (kabelový prostor) a stěny stanice děleny na dva celky, přičemž v tomto případě připustil kompletaci stanice na místě stavby v externích podmínkách s tím, že po kompletaci musí stanice vykazovat shodné vlastnosti jako jeden monolitický odlitek, zadavatel uvádí, že předmětné řešení je požadavkem, který nebyl od roku 2018 změněn. Jedinou změnou provedenou dodatkem k zadávací dokumentaci tak bylo upřesnění požadavků na vodorovnou spáru, nikoliv připuštění vodorovné spáry jako takové.
45. Ve vztahu k příloze č. 10 návrhu, tj. dokumentu s názvem „Techco – Prezentace stanice typu BEK“, zadavatel uvádí, že tato nebyla součástí předběžné nabídky navrhovatele ani jeho námitek, přičemž pro lepší přehlednost se k ní vyjadřuje v samostatném dokumentu, který učinil přílohou svého vyjádření.
46. Závěrem zadavatel uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení byla skutečnost, že jeho předběžná nabídka, resp. jím nabízené plnění nesplňovalo technické požadavky stanovené v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace. Zadavatel má za to, že z průběhu objasňování předběžné nabídky navrhovatele a z jeho odpovědí je zřejmé, že neuváděl pravdivé informace týkající se jím nabízeného plnění, když až v rámci odpovědi na výzvu č. 4 na jeho přímou otázku odpověděl, že jím nabízené plnění nesplňuje požadavky stanovené v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, neboť se jedná o stanici se smontovanými stěnami, což je v přímém rozporu se zadávacími podmínkami. S ohledem na shora uvedené zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele týkající se jeho údajného legitimní očekávání.
Další průběh správního řízení
47. Usnesením č. j. ÚOHS-41000/2022/523 ze dne 21. 11. 2022 určil Úřad navrhovateli lhůtu k podání písemného sdělení, zda je platba ze dne 18. 10. 2022 ve výši 100 000 Kč navrhovatelem považována za kauci ve smyslu § 255 zákona složenou s jeho návrhem ze dne 20. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 2 „Stanice 35 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0481/2022/VZ, nebo za kauci ve smyslu § 255 zákona složenou s jeho návrhem ze dne 20. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ. Ve své odpovědi ze dne 24. 11. 2022 navrhovatel Úřadu sdělil, že platbu ze dne 18. 10. 2022 ve výši 100 000 Kč považuje za kauci složenou v souvislosti s podáním jeho návrhu ze dne 20. 10. 2022, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ.
48. Usnesením č. j. ÚOHS-42435/2022/523 ze dne 28. 11. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
49. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-42752/2022/500 ze dne 30. 11. 2022 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v zákazu uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení.
50. Usnesením č. j. ÚOHS-42857/2022/523 ze dne 1. 12. 2022 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Lhůtu určenou citovaným usnesením Úřad usnesením č. j. ÚOHS-44162/2022/523 ze dne 8. 12. 2022 prodloužil.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
51. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 12. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž se v jeho rámci vyjadřuje zejména k doplnění vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 8. 11. 2022.
52. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci přílohy č. 11 předmětného doplnění předložil falešnou fotografii, která neznázorňuje výrobek BEK, tedy jím nabízenou stanici, přičemž fotografii stanice BEK sám přikládá v příloze.
53. V další části svého vyjádření se navrhovatel vyjadřuje ke konkrétním tvrzením zadavatele uvedeným v předmětném doplnění, kdy v souvislosti s tvrzením zadavatele, že navrhovatel v zadávacím řízení v roce 2018 zatajil konstrukční provedení jím nabízeného plnění, odkazuje na přílohu č. 12a předmětného doplnění, tj. dokument s názvem „Výkresová dokumentace navrhovatele ZŘ 2018 pochozí 22 kV“, a uvádí, že daná příloha není stavebním výkresem, nýbrž rozměrovým výkresem znázorňujícím umístění technologie. Jelikož zadávací dokumentace tehdejšího zadávacího řízení nepožadovala předložení stavebního výkresu, nepovažuje navrhovatel předložení předmětné přílohy ze strany zadavatele za relevantní.
54. V dalším navrhovatel opakuje svou dosavadní argumentaci a setrvává na svém návrhu.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
55. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 12. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž uvádí, že je přesvědčen, že při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, v souvislosti s čímž stručně shrnuje svou dosavadní argumentaci.
56. V dalším zadavatel s ohledem na žádost navrhovatele o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, kterou navrhovatel odůvodnil zjištěním, že zadavatel předložil „nepravdivá tvrzení včetně falešné fotodokumentace“, požádal Úřad o stanovení lhůty, ve které se bude moci vyjádřit k vyjádření, ve kterém se navrhovatel bude k údajně nepravdivým tvrzením zadavatele a falešné fotodokumentaci blíže vyjadřovat. V souvislosti s předmětnou žádostí Úřad zadavateli prostřednictvím telefonního hovoru[1] sdělil, že se s požadovaným vyjádřením navrhovatele může seznámit prostřednictvím nahlížení do spisu, příp. využít možnosti vzdáleného přístupu do spisu.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
57. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech relevantních podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl výrokem I. tohoto rozhodnutí o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona v části týkající se údajné nezákonnosti zadávací podmínky stanovené zadavatelem v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a výrokem II. tohoto rozhodnutí podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí části návrhu týkající se údajné nezákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
58. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
59. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.
60. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
61. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
62. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
63. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.
64. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
65. Z dodatku k zadávací dokumentaci, jakož i z profilu zadavatele[2], vyplývá, že lhůta pro podání předběžných nabídek v zadávacím řízení byla stanovena do 21. 2. 2022 do 10:00 hod.
66. Z původního znění čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace[3] vyplývá, že „[s]těny a dno transformovny budou jako železobetonový bezespárý odlitek zhotoveny z jednoho kusu betonu v kvalitě minimálně C 30/37 pro stupeň vlivu prostředí XC4, XF1. Dno stanice je vodonepropustné a slouží zároveň jako olejonepropustná jímka pro případ havárie transformátoru. Z vnitřní strany bude dno opatřeno ochranným oleji odolným nátěrem. Kapacita jímky musí zachytit celkovou olejovou náplň použitého transformátoru. Armování musí mít minimální krytí betonem z vnitřní strany 20 mm a z vnější strany 30 mm.
Přípustné je i řešení, kdy je dno (kabelový prostor) a stěny děleny na dva celky – kabelový prostor je jeden celek a stěny jsou tvořeny z jednoho celku. V tomto případě zaručí výrobce stanice kompletaci až na místě stavby. Po kompletaci však musí stanice vykazovat shodné vlastnosti jako jeden monolitický odlitek, tzn. zejména vodonepropustnost, olejonepropustnost, stabilita, kapacita jímky pro případ havárie transformátoru atd.
Není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů.“.
67. Z aktualizovaného znění čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, který byl upřesněn dodatkem k zadávací dokumentaci, vyplývá, že „[s]těny a dno transformovny budou jako železobetonový bezespárý odlitek zhotoveny z jednoho kusu betonu v kvalitě minimálně C 30/37 pro stupeň vlivu prostředí XC4, XF1. Dno stanice je vodonepropustné a slouží zároveň jako olejonepropustná jímka pro případ havárie transformátoru. Z vnitřní strany bude olejonepropustná jímka opatřena ochranným olejiodolným nátěrem. Kapacita jímky musí zachytit celkovou olejovou náplň použitého transformátoru. Armování musí mít minimální krytí betonem z vnitřní strany 20 mm a z vnější strany 30 mm.
Přípustné je i řešení, kdy je dno (kabelový prostor včetně jímky) a stěny děleny na dva celky – kabelový prostor je jeden celek a stěny jsou tvořeny z jednoho celku. V tomto případě zaručí výrobce stanice kompletaci až na místě stavby. Spoj mezi dnem (kabelový prostor včetně jímky) a stěnami musí být min. 100 mm nad úrovní definitivního okolního terénu. Po kompletaci musí stanice (zejména spoj dna a stěn) splňovat minimálně tyto požadované vlastnosti: vodonepropustnost, olejonepropustnost a stabilita. Těmito pojmy se rozumí následující:
Vodonepropustnost spoje = spoj obou částí je těsný min. dle požadavku stupně krytí stanice IP43D (dle TSS, kap. 3.3, bod 14)
Vodonepropustnost dna (kabelový prostor včetně jímky) = železobeton s max. průsakem vody 20 mm (dle zkoušky podle ČSN EN 12390-8), železobetonová konstrukce bude navržena tak, aby max. šířka trhlin v betonu nepřesahovala 0,2 mm.
Olejonepropustnost spoje = spoj obou částí je těsný pro transformátorový olej stékající po vnitřním povrchu stěny stanice.
Olejonepropustnost dna (kabelový prostor včetně jímky) = zajištěno nátěrem dle kapitoly 4.2. odstavce 1. TSS.
Stabilita = spoj je zhotoven tak, že je schopen přenést všechna zatížení vyplývající z návrhových hodnot pro zatížení tohoto druhu staveb. Platí pro první i druhý zatěžují stav (únosnost i přetvoření), a s ohledem na obecné (dopředu neznámé) místo realizace pro nejnepříznivější podmínky (pro zatížení sněhem a větrem). Potud je to obecný požadavek na pozemní stavby. Spoj musí bez poškození vydržet i zkoušku obloukovým zkratem dle ČSN EN 62271-202, ed. 2.
Manipulovatelnost celé sestavy (dno + stěny) jeřábem není požadována. Zmonolitnění spoje prefabrikátů dna a stěn není požadováno.
Není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů.“.
68. V rozhodnutí o vyloučení je mj. uvedeno, že »[z]adavatel posoudil údaje, informace a doklady uvedené v předběžné nabídce, dle požadavků uvedených v zadávací dokumentaci a sděluje vám, že jste jako účastník zadávacího řízení, z důvodu uvedených v § 48 odst. (2) písm. a) zákona, vyloučen.
Důvody pro vyloučení jsou následující (…):
(…)
Vzhledem k tomu, že Zadavatel měl na základě údajů, informací a dokumentů předložených Účastníkem v rámci předběžné nabídky určité pochybnosti ohledně stavebně technologického provedení transformovny, byly tyto nejasnosti vyjasňovány ve více kolech (tj. ve Výzvách č. 1 až 4).
(…)
Ve Výzvě k objasnění č. 4 (…) Zadavatel požadoval jednoznačné odpovědi (ANO/NE) na následující tři dotazy.
Dotaz č. 1
„Je nabízená stanice typ BEK 300/450 stavebně technologicky provedena tak, jak požaduje technická specifikace v čl. 4.2, tj. že stěny jsou železobetonový bezespárý odlitek zhotovený z jednoho kusu betonu? (Není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů.)“
Odpověď Účastníka na dotaz č. 1 :
„NE + poznámka“
Účastník svojí odpovědí přímo potvrdil, že jím nabízený výrobek nesplňuje technické požadavky Zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci – tj. technické specifikace, bod č. 4.2. (…).
(…)
V rámci ověřování souladu předložených předběžných nabídek a informací/dokladů předložených Účastníkem na základě odpovědí na Výzvy č. 1 až 4, se zadávacími podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci, Zadavatel zjistil následující rozpory mezi předběžnou nabídkou Účastníka a technickými požadavky Zadavatele, kladenými na předmět veřejné zakázky, které jsou uvedeny v příslušné technické specifikaci zadávací dokumentace. Tyto rozpory mají za následek to, že Zadavatel nemůže považovat předloženou předběžnou nabídku Účastníka za předběžnou nabídku plnící zadávací podmínky Zadavatele uvedené v technické specifikaci zadávací dokumentace.
Rozpory předložené předběžné nabídky Účastníka oproti zadávacím podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci Zadavatele:
1) Zadavatel definoval požadavky na stěny a dno stanice v čl. 4.2 technické specifikace (…). Účastník předložil v nabídce a následném několikakolovém vyjasnění (…) dokumenty, ze kterých je zřejmé, že zadávací podmínka dle uvedeného článku technické specifikace není splněna. Účastník nabízí výrobek, kde (obvodové) stěny stanice nejsou provedeny jako jeden celek, kterým je bezespárý odlitek z jednoho kusu betonu, ale jsou složeny z jednotlivých panelů, kdy vzniká na každém nároží svislá spára. Toto je v přímém rozporu s požadavkem Zadavatele uvedeném v technické specifikaci zadávací dokumentace: „Není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů“.
(…)
Na základě výše uvedeného byl Zadavatel nucen konstatovat, že předběžná nabídka Účastníka nevyhověla technickým požadavkům Zadavatele, stanoveným v zadávací dokumentaci, konkrétně v části technické specifikace (část 4 zadávací dokumentace) s názvem „Technická specifikace“ bod 4.2.
(…).«.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
69. Navrhovatel v návrhu mj. namítá nedůvodnost požadavku zadavatele stanoveného v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, který současně považuje za rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.
70. Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl danou částí návrhu věcně zabývat. Jednou z podmínek, která musí být pro projednání věci před Úřadem splněna, je povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.
71. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele a jejich podání je jednou z podmínek pro následné podání návrhu (mimo návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Zákon definuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo [k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2019[4]].
72. Tyto judikatorní závěry také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (práva patří bdělým), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. V tomto ohledu lze také podpůrně odkázat např. na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku. Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na nápravě nezákonnosti postupu zadavatele.
73. Z § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je mj. podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, vč. stanovení zadávacích podmínek.
74. Z § 242 odst. 1 zákona vyplývá, že obecná délka lhůty pro doručení námitek zadavateli je 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl. Ve vztahu k námitkám proti zadávacím podmínkám pak zákonná úprava toto obecné pravidlo speciálně modifikuje tak, že podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty, přičemž v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Úřad je zároveň povinen v souladu s § 257 písm. h) zákona zahájené řízení zastavit, právě pokud návrhu (vyjma návrhů podle § 254 zákona) nepředcházely řádně a včas podané námitky. Dané zákonné pravidlo respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo vůči zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.
75. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než námitky ze dne 23. 9. 2022. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek (ze dne 23. 9. 2022), jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu k Úřadu.
76. Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že se v případě šetřeného zadávacího řízení jedná o jednací řízení s uveřejněním. S ohledem na tuto skutečnost byl navrhovatel povinen doručit zadavateli námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, tj. do konce lhůty pro podání předběžných nabídek. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z dodatku k zadávací dokumentaci, Úřad současně zjistil, že lhůta pro podání předběžných nabídek byla stanovena do 21. 2. 2022 do 10:00 hod, což ostatně vyplývá i z informací uvedených na profilu zadavatele[5]. Navrhovatel tak byl povinen doručit zadavateli námitky nejpozději do konce této lhůty. Navrhovatel však zadavateli námitky doručil až dne 23. 9. 2022, tj. po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 zákona.
77. Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele, že se o způsobu, jakým zadavatel vykládá zadávací podmínku stanovenou v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace dozvěděl až v průběhu objasňování jeho předběžné nabídky, resp. z rozhodnutí o námitkách. Úřad má nicméně za to, že předmětná zadávací podmínka je natolik jednoznačná (blíže viz část „K výroku II. tohoto rozhodnutí“ odůvodnění tohoto rozhodnutí), že o jejím výkladu nemohl mít navrhovatel pochybnosti, přičemž pokud měl navrhovatel pochybnosti o její zákonnosti, musel je mít již na začátku zadávacího řízení, resp. v době, kdy se se zadávacími podmínkami seznámil, a tedy mu nic nebránilo v podání námitek ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona.
78. S ohledem na skutečnost, že jediné námitky navrhovatel podal dne 23. 9. 2022, tj. prokazatelně po uplynutí lhůty dle § 242 odst. 4 zákona, lze konstatovat, že námitky navrhovatele proti zadávací podmínce stanovené zadavatelem v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace nebyly doručeny řádně a včas, a návrhu v této části proto nepředcházely řádně a včas podané námitky. Úřad proto rozhodl o zastavení správního řízení v této části podle § 257 písm. h) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
79. Navrhovatel v návrhu brojí mj. proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, které považuje za nezákonné, přičemž nezákonnost svého vyloučení ze zadávacího řízení dovozuje především ze skutečnosti, že si požadavek zadavatele stanovený v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace vyložil tak, že u dodávaných kioskových betonových trafostanic každá jednotlivá stěna a dno mají tvořit bezespárý odlitek, přičemž s ohledem na skutečnost, že se v předchozím zadávacím řízení, jehož předmětem bylo dodání technologicky shodných výrobků, jejichž technická specifikace byla totožná jako v nyní posuzovaném zadávacím řízení, stal vybraným dodavatelem, neměl pochybnosti o svém výkladu předmětné zadávací podmínky.
80. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z rozhodnutí o vyloučení, Úřad zjistil, že navrhovatel byl s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu, že jeho předběžná nabídka, resp. v ní nabízené plnění neodpovídá zadávacím podmínkám.
81. Úřad ověřil, že zadavatel v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace stanovil mj. požadavek na to, aby stěny a dno transformovny tvořily železobetonový bezespárý odlitek zhotovený z jednoho kusu betonu v požadované kvalitě, přičemž připustil i řešení, kdy jsou dno (kabelový prostor včetně jímky) a stěny děleny na dva celky, kdy kabelový prostor je jeden celek a stěny jsou tvořeny taktéž z jednoho celku. Zadavatel dále v předmětném článku technické specifikace stanovil, že spoj mezi dnem (kabelovým prostorem včetně jímky) a stěnami musí být min. 100 mm nad úrovní definitivního okolního terénu. Současně zadavatel v předmětném článku technické specifikace stanovil, že řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů, není připuštěno (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
82. Úřad má za to, že předmětná zadávací podmínka je zcela jednoznačná, neboť za použití jazykového výkladu nelze dojít k jinému závěru než, že zadavatel požaduje dodání transformovny, která bude odlita z jednoho kusu betonu, který nebude na žádném místě spojen prostřednictvím spáry, tedy se bude jednat o jeden bezespárý odlitek zahrnující jak dno, tak stěny. Z předmětné zadávací podmínky současně zcela jednoznačně vyplývá, že zadavatel mimo shora specifikovanou transformovnu akceptuje rovněž dodání transformovny, která je dělena na dva celky, kdy jeden celek představuje dno a druhý celek představují stěny, přičemž tyto dva celky budou spojeny prostřednictvím jednoho (a jediného) spoje, který představuje jedna průběžná vodorovná spára mezi obvodovými stěnami a dnem transformovny. Nelze přehlédnout, že v rámci předmětného článku technické specifikace je řešen pouze jeden spoj, resp. požadavky na něj, a to spoj mezi dnem coby jedním celkem a stěnami coby druhým celkem, nikoliv více spojů. Pokud tedy zadavatel v rámci předmětného článku technické specifikace hovoří o spoji, má na mysli jediný spoj mezi dnem a (všemi čtyřmi) stěnami, nikoliv spoj mezi stěnami navzájem, tedy mezi každou jednou stěnou. Další spoje nejsou zadavatelem připuštěny. Jestliže zadavatel akceptuje jeden spoj (a jeho technické parametry v podrobnostech specifikuje), pak tato skutečnost odpovídá tomu, že zadavatel v zadávací podmínce akceptuje složení transformovny ze dvou celků (ostatně číslovka „dva“ se ve spojení se slovem „celek“ v dané zadávací podmínce přímo objevuje). Každý z těchto dvou celků pak musí být každopádně v bezespárém provedení. Předmětná zadávací podmínka je tak podle Úřadu zcela jasná a srozumitelná, přičemž ji nelze vykládat způsobem, jakým činí navrhovatel.
83. S ohledem na způsob, jakým zadavatel formuloval svůj požadavek stanovený v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, má Úřad za to, že navrhovatel nemohl mít pochybnost o výkladu předmětné zadávací podmínky, a to bez ohledu na skutečnost, že doposud zadavateli dodával plnění, které odpovídalo tomu, jak výklad dané podmínky prezentuje v námitkách a návrhu, avšak nikoliv textu předmětné podmínky. Navrhovatel se mohl ohledně správnosti svého výkladu předmětné zadávací podmínky obrátit na zadavatele, tj. podniknout aktivní kroky k jejímu objasnění, jestliže výklad, který zastával, byl v evidentním rozporu s jazykovým výkladem, popř. požádat o změnu předmětné zadávací podmínky, pokud byl přesvědčen o jejím diskriminačním nastavení, a to před uplynutím lhůty pro podání předběžných nabídek. Navrhovatel tak však v zákonných lhůtách neučinil.
84. Pakliže navrhovatel zadavateli v předběžné nabídce nabídl plnění neodpovídající zadávacím podmínkám, konkrétně požadavku zadavatele stanovenému v čl. 4 „Stavební část“ odst. 4.2 „Stěny a dno“ technické specifikace, tj. transformovnu se spoji mezi jednotlivými stěnami, která tím pádem není tvořena maximálně ze dvou celků (dno + stěny), ale je tvořena z pěti celků (dno + čtyři samostatné stěny se spoji v rozích), což ostatně navrhovatel nikterak nerozporuje, přestože zadavatel v předmětném článku technické specifikace dodání transformovny, jejíž stěny jsou složeny z jednotlivých panelů, výslovně neumožnil, nelze než dospět k závěru, že plnění nabízené navrhovatelem v předběžné nabídce nesplňuje zadávací podmínky. Pokud tedy zadavatel s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že jeho předběžná nabídka, resp. v ní nabízené plnění neodpovídá zadávacím podmínkám, pak postupoval v souladu se zákonem.
85. Úřad doplňuje, že argumentace navrhovatele stran legitimního očekávání založeného na plnění poskytovaného na základě výsledku předchozího zadávacího řízení, nelze považovat za případnou, neboť výklad zadávacích podmínek musí vždy vycházet z okolností zadávacího řízení, v němž je zadávací podmínka stanovena. Postup zadavatele v jiném zadávacím řízení nemůže založit u dodavatelů legitimní očekávání pro další zadávací řízení, nechť jsou jakkoliv obdobná těm předchozím. Platí, že dřívější postup zadavatele (postup zadavatele v dřívějším zadávacím řízení) nemůže založit legitimní očekávání dodavatelů, neboť v případě zadávacího řízení se jedná fakticky o soukromoprávní kontraktační proces, který je pouze svázán do formalizovaného rámce zákonnými pravidly (legitimní očekávání zakládá ustálená správní praxe, příp. jiná forma jednání správního orgánu). V průběhu správního řízení nicméně ani nevyšlo najevo, že by zadavatel v předchozím zadávacím řízení učinil v jeho průběhu před podáním nabídek výklad předmětné zadávací podmínky, kterým by jí přisoudil jiný význam (význam předkládaný navrhovatelem). Skutečnost, že zadavatel měl obdržet po uzavření smlouvy v předchozím zadávacím řízení jiné plnění, než jaké připouštěly zadávací podmínky, je evidentně v současnosti předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem, jehož vyřešení není v kompetenci Úřadu a není ani relevantní pro posouzení věci ve vedeném správním řízení.
86. Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele uvedenou v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 12. 2022, v rámci které navrhovatel mj. napadá pravdivost některých dokumentů předložených zadavatelem v průběhu zadávacího řízení. Úřad předně uvádí, že předmětnou argumentaci navrhovatele považuje s ohledem na její obsah za doplnění jeho předchozí argumentace, nikoliv za návrh na provedení nových důkazů nebo doplnění podkladů pro vydání rozhodnutí. Úřad dále uvádí, že své závěry uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí neopírá o navrhovatelem napadené dokumenty, a proto předmětnou argumentaci navrhovatele nepovažuje ve vztahu k posouzení řešené otázky, tj. zda byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen v souladu se zákonem, za relevantní.
87. S ohledem na shora uvedené Úřad uzavírá, že ve vztahu k části návrhu týkající se údajné nezákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh v této části podle § 265 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. ČEZ Distribuce, a.s., Teplická 874/8, 405 02 Děčín
2. JUDr. Martin Švéda, advokát, Platnéřská 191/2, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Obsah telefonického hovoru zachycen v „Záznamu do spisu – telefonní hovor“ ze dne 14. 12. 2022 č. j. ÚOHS-44785/2022/523
[2] V podrobnostech viz https://nen.nipez.cz/profily-zadavatelu-platne/detail-profilu/DSO/zahajene-zakazky/p:pzvz:query=dod%C3%A1vky%20trafostanic/detail-zakazky/N006-21-V00022404/casti/p:peu:page=2/detail-zakazky/N006-21-V00022404-001
[3] Technická specifikace pro zadávací řízení zahrnuje tři dokumenty („Distribuční trafostanice pochozí betonová pro 22 kV, 1 transformátor do 630 kVA, s rozváděčem vn a nn, přístup z jedné strany“, „Distribuční trafostanice pochozí betonová pro 22 kV, 2 transformátory do 630 kVA, s rozváděčem vn a nn, přístup z boční a čelní strany“ a „Distribuční trafostanice pochozí betonová pro 22 kV, 2 transformátory do 630 kVA, s rozváděčem vn a nn, přístup z jedné strany“), v nichž je předmětná zadávací podmínka obsažena v totožném znění. Pozn. Úřadu
[4] Byť se předmětný rozsudek vztahuje k předchozí právní úpravě, jeho obecné závěry lze zcela jistě aplikovat i na nyní
účinný zákon.
[5] Viz zde: https://nen.nipez.cz/profily-zadavatelu-platne/detail-profilu/DSO/zahajene-zakazky/p:pzvz:query=dod%C3%A1vky%20trafostanic/detail-zakazky/N006-21-V00022404/casti/p:peu:page=2/detail-zakazky/N006-21-V00022404-001
