číslo jednací: 07555/2023/163
spisová značka: R0004/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) – POCHOZÍ DTS |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 2. 2023 |
| Související rozhodnutí | 45412/2022/500 07555/2023/163 |
| Dokumenty |  2023_R0004.pdf 374 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0004/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-07555/2023/163 |
|
Brno 23. 2. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 3. 1. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 1. 2017 JUDr. Martinem Švédou, advokátem, ev. č. ČAK 08762, IČO 46701192, se sídlem Platnéřská 191/2, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45412/2022/500 ze dne 19. 12. 2022, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 20. 10. 2022 na návrh navrhovatele z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín,
učiněných v části 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“ jednacího řízení s uveřejněním zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) – POCHOZÍ DTS“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45412/2022/500 ze dne 19. 12. 2022
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Společnost ČEZ Distribuce, a.s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín, (dále jen „zadavatel“) jakožto zadavatel ve smyslu § 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] zahájila jednací řízení s uveřejněním za účelem uzavření rámcové dohody „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH) – POCHOZÍ DTS“ (dále jen „rámcová dohoda“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031553, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2021 pod ev. č. 2021/S 171-447631, ve znění pozdější opravy, (dále jen „zadávací řízení“ nebo „aktuální zadávací řízení“). Zadávací řízení je rozděleno na 2 části – část 1 „Stanice 22 kV s vnitřní obsluhou“, jež je předmětem přezkumu v tomto správním řízení, a dále část 2 „Stanice 35 kV s vnitřní obsluhou“.
2. Dne 8. 9. 2022 rozhodl zadavatel o vyloučení účastníka zadávacího řízení Techco-Electrics ETS s.r.o., IČO 48207926, se sídlem Riegrova 1874, 415 01 Teplice, (dále jen „navrhovatel“) z účasti v části 1 zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).
3. Dne 23. 9. 2022 podal navrhovatel námitky z téhož dne proti stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zásadami zadávání veřejných zakázek a proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“). Zadavatel tyto námitky odmítl rozhodnutím ze dne 10. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 20. 10. 2022 návrh navrhovatele z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. a) a c) ZZVZ proti stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zásadami zadávání veřejných zakázek a proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „návrh“).
5. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ navrhovatel a zadavatel (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 12. 2022
6. Dne 19. 12. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0482/2022/VZ, č. j. ÚOHS-45412/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
7. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil podle § 257 písm. h) ZZVZ správní řízení v části návrhu napadající zákonnost zadávací podmínky stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, neboť jí nepředcházely řádně a včas podané námitky.
8. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad návrh v části směřující proti rozhodnutí o vyloučení zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
9. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že navrhovatel podal návrh rovněž proti zadávací podmínce stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Navrhovatel proti této technické podmínce brojil u zadavatele námitkami, které mu doručil dne 23. 9. 2022. Zadavatel postupuje v jednacím řízení s uveřejněním, a proto mohly být námitky směřující proti zadávací dokumentaci doručeny v souladu s § 242 odst. 4 ZZVZ nejpozději do konce lhůty pro podání předběžných nabídek. Lhůta pro podání předběžných nabídek byla zadavatelem stanovena na 21. 2. 2022, z čehož vyplývá, že navrhovatel podal předmětné námitky až po této lhůtě. S ohledem na tuto skutečnost Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl podle § 257 písm. h) ZZVZ ve vztahu k této části návrhu o zastavení správního řízení, neboť jí nepředcházely včas podané námitky. Úřad v této souvislosti připomenul, že povinnost Úřadu zastavit v takovém případě správní řízení respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek vůči zadavateli. Pakliže dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. je nepodá řádně a včas, není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.
10. V odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ z důvodu, že jím nabídnuté plnění neodpovídalo zadávací podmínce stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Úřad ověřil, že podle tohoto článku zadávací dokumentace měly stěny a dno nabídnuté transformovny tvořit buď železobetonový bezespárý odlitek zhotovený z 1 kusu betonu, anebo mohly být děleny na 2 celky, kdy kabelový prostor mohl být 1 celek a stěny mohly být tvořeny taktéž z 1 celku. Zadavatel současně výslovně uvedl, že není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z více panelů. Dle Úřadu se jednalo o zcela jasnou a srozumitelnou zadávací podmínku, kterou nelze vykládat způsobem, jak činil navrhovatel, že bylo připuštěno, aby stěny transformovny byly spojeny z více samostatných panelů. Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel nabídl v rámci své předběžné nabídky plnění, které neodpovídalo uvedené zadávací podmínce, neboť jím nabídnutá trafostanice typu BEK je tvořena z 5 celků (ze dna a 4 samostatných stěn spojených v rozích). Dle Úřadu vzhledem k tomu zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když z tohoto důvodu vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ z účasti v zadávacím řízení, a proto návrh v této části výrokem II napadeného rozhodnutí zamítl podle § 265 písm. a) ZZVZ, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 3. 1. 2023
11. Dne 3. 1. 2023 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 19. 12. 2022. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na 3. 1. 2023. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
12. Ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že ho Úřad postavil na formálním porušení procesních pravidel ze strany navrhovatele, který nesplnil lhůtu pro podání námitek stanovenou v § 242 odst. 4 ZZVZ, a vůbec se nezabýval hodnocením věcných argumentů navrhovatele a nehodnotil zadávací dokumentaci z hlediska případného porušení zásady zákazu diskriminace. Navrhovatel Úřadu vytýká, že neposuzoval, zda je jím nabídnuté technické řešení kvalitní a srovnatelné s řešením požadovaným zadavatelem a nevypořádal se s tvrzením a důkazy navrhovatele o bezrizikovosti jím nabízených výrobků, o jejich vysoké kvalitě a jejich konkurenceschopnosti ve vztahu k monolitickým objektům. Úřad se dle navrhovatele nevypořádal s jeho argumentací, že zadavatel porušil zásadu přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace a nezkoumal, zda nastavení parametrů zadávacího řízení odpovídá cíli veřejné zakázky a neznevýhodňuje či nepreferuje některého z uchazečů. Úřad tím dle názoru navrhovatele porušuje jeho ústavně zaručené právo na spravedlivý proces.
13. Navrhovatel dále v rozkladu tvrdí, že ve svých námitkách i návrhu podrobně vysvětlil, jak interpretoval zadávací dokumentaci, a proč s ohledem na dosavadní zkušenost s postupem zadavatele neměl pochybnosti o jejím výkladu, a proto proti ní ani nebrojil ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ. Pokud by měl o výkladu zadávací dokumentace jakékoli pochybnosti, řešil by je se zadavatelem vzájemnou komunikací či prostřednictvím právních nástrojů. Navrhovatel však byl konfrontován s výkladem zadávací dokumentace ze strany zadavatele až v rozhodnutí o vyloučení, proti kterému podal námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011.
14. Podle navrhovatele se jedná rozporuplné a nesprávné hodnocení Úřadu, když na jednu stranu tvrdí, že navrhovatel nemohl mít pochybnosti o výkladu zadávací podmínky stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, a na druhou stranu Úřad jeho případné pochybnosti připouští, byť je dále vykládá v jeho neprospěch, když uvádí, že je mohl a měl uplatnit ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ. Podle navrhovatele nemá hodnocení Úřadu oporu v provedeném dokazování a není správný a spravedlivý jeho závěr, že navrhovatel měl a mohl chápat zadávací dokumentaci jako diskriminační již v době jejího vydání a činit proti ní právní kroky.
15. Ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že z dotazů vznesených jinými dodavateli jednoznačně vyplývá, že pro ně nebyla zadávací dokumentace zcela čitelná a umožňovala různou interpretaci. Dle navrhovatele zadavatel nereagoval na tyto dotazy přiléhavě, když na jednu stranu kladl důraz na monolitnost transformovny a na druhou stranu připouštěl výjimku v rizikové oblasti (podlaze). Postup zadavatele tak nebyl dle navrhovatele transparentní, neboť jak zadávací dokumentace a její změny, tak jeho celkový přístup mohly vyvolávat různé možnosti interpretace.
16. V neposlední řadě navrhovatel v rozkladu uvádí, že požadavek zadavatele na monolitnost transformovny není z technologického a funkčního hlediska a kvality výsledného produktu obhajitelný a logický, a proto jej navrhovatel v tomto smyslu nechápal. Norma ČSN EN 62271-202, která určuje technické požadavky na transformované stanice a jejich provedení, dle navrhovatele nepředepisuje konkrétní technologii jejich výroby. Navrhovatelem dodávané výrobky beze zbytku danou normu splňují, a proto nebyl v nejistotě ohledně toho, že by si zadávací dokumentaci vyložil chybně.
Návrh rozkladu
17. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 1. 2023 k rozkladu
18. Zadavatel ve vyjádření ze dne 11. 1. 2023 k rozkladu úvodem předesílá, že ho považuje za nedůvodný, neboť je přesvědčen o tom, že je napadené rozhodnutí v souladu s právními předpisy a věcně správné a ve správním řízení nedošlo ke zkrácení práv navrhovatele.
19. K námitkám navrhovatele proti výroku I napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že navrhovatel odmítá vzít na vědomí gramatický výklad čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Dle zadavatele přitom Úřad v napadeném rozhodnutí názorným a srozumitelným způsobem vysvětlil, jak došel k závěru, že je tato zadávací podmínka jednoznačná a že pokud zadavatel požadoval transformovnu složenou maximálně ze 2 celků, těžko může být taková podmínka splněna transformovnou tvořenou 5 celky.
20. Zadavatel má dále za to, že v minulosti bylo dostatečně judikováno, že postup zadavatele v jiném zadávacím řízení nemůže založit legitimní očekávání pro další zadávací řízení, nechť jsou si jakkoliv podobná. Skutečnost, že v předchozím zadávacím řízení měl zadavatel obdržet po uzavření smlouvy jiné plnění, než jaké připouštěly zadávací podmínky, může být předmětem obchodního sporu, nikoli však důkazem ve správním řízení ohledně správnosti postupu zadavatele při vyloučení účastníka z jiného zadávacího řízení. K navrhovatelem citovanému rozsudku NSS č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011 zadavatel uvádí, že body 71 a 72 napadeného rozhodnutí přesně odpovídají tomu, co je uvedeno zejména v bodech 21, 23 a 24 předmětného rozsudku.
21. Ve vztahu k rozkladovým námitkám navrhovatele proti výroku II napadeného rozhodnutí zadavatel kromě jiného konstatuje, že k zadávací podmínce stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace obdržel v průběhu lhůty pro podání předběžných nabídek 2 dotazy od 2 různých účastníků zadávacího řízení; sám navrhovatel však žádný dotaz nevznesl. Tyto dotazy směřovaly výhradně k tomu, aby zadavatel upřesnil své technické požadavky na vodorovnou spáru mezi dnem stanice a obvodovými stěnami z hlediska stability a vodonepropustnosti a olejonepropustnosti spoje a dna a zároveň uvedl, jakým způsobem mají účastníci zadávacího řízení tyto požadavky doložit v rámci předběžné nabídky.
22. Zadavatel uzavírá, že je přesvědčen tom, že rozklad je nedůvodný, a proto navrhuje, aby ho předseda Úřadu zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
V. Řízení o rozkladu
23. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
25. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy (zejména v souladu se ZZVZ a správním řádem).
26. Napadené rozhodnutí je srozumitelné a je z něj patrné, z jakých skutečností Úřad vyšel a jakými úvahami se při rozhodování věci řídil. Odůvodnění napadeného rozhodnutí doplňuji v návaznosti na podaný rozklad prostřednictvím odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu. V této souvislosti poukazuji na konstantní judikaturu NSS, podle níž rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o odvolání (rozkladu) podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek (viz např. rozsudky NSS č. j. 5 Afs 16/2003-56, č. j. 9 As 64/2007-98, č. j. 4 Ads 114/2011-105, č. j. 6 Ads 134/2012-47, č. j. 6 As 161/2013-25 nebo č. j. 4 As 207/2020-40).
27. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení obou výroků napadeného rozhodnutí.
VI. K důvodům potvrzení výroku I napadeného rozhodnutí a souvisejícím námitkám rozkladu
28. Navrhovatel podal námitky i návrh formálně proti rozhodnutí o vyloučení, avšak fakticky tato podání směřovala především proti zákonnosti zadávací (technické) podmínky stanovené zadavatelem v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Tomuto faktu odpovídá i rozklad, který míří hlavně proti výroku I napadeného rozhodnutí a zákonnosti předmětné zadávací podmínky, zatímco proti výroku II napadeného rozhodnutí, v němž Úřad přezkoumal rozhodnutí o vyloučení, navrhovatel de facto nevznáší žádné relevantní námitky (k tomu viz body 15, 16, 68 a 69 tohoto rozhodnutí).
29. Podle § 257 písm. h) ZZVZ „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254“.
30. K účelu citovaného ustanovení zákona lze ve shodě s bodem 71 napadeného rozhodnutí stručně uvést, že námitky podle § 241 ZZVZ jsou konstruovány jako prvotní a hlavní ochrana dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. V ideálním případě by jejich prostřednictvím mělo dojít k rychlému vyjasnění či nápravě úkonů zadavatele přímo v zadávacím řízení, aniž by předmětná sporná záležitost musela být předložena Úřadu k posouzení v rámci správního řízení (které z povahy věci proces zadání veřejné zakázky prodlouží).
31. Protože podání námitek podle § 241 ZZVZ představuje důležitou část obrany dodavatelů proti nesprávnému postupu zadavatele, je jim zapovězeno podat k Úřadu návrh podle § 250 ZZVZ na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bez předchozího podání námitek zadavateli (s výjimkou návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 ZZVZ). Respektive pokud navrhovatel takový návrh podá, Úřad ho nesmí věcně projednat a řízení o něm je povinen zastavit podle § 257 písm. h) ZZVZ. Vzhledem k tomu nelze souhlasit s navrhovatelem v tom, že nedodržení lhůty pro podání námitek představuje pouhé formální porušení procesních pravidel z jeho strany, které nemůže Úřadu zabránit v posouzení jím napadených zadávacích podmínek.
32. V šetřeném případě byl tedy Úřad v první řadě povinen posoudit, zda části návrhu směřující proti zákonnosti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace předcházely včas podané námitky.
33. V průběhu zadávacího řízení navrhovatel doručil zadavateli námitky podle § 241 ZZVZ pouze dne 23. 9. 2022. Navrhovatel v nich zejména namítal nezákonnost požadavku zadavatele stanoveného v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, což jsou tedy námitky proti zadávací dokumentaci.
34. Podle § 242 odst. 4 ZZVZ, „pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek“.
35. V posuzovaném zadávacím řízení, které je jednacím řízením s uveřejněním, skončila lhůta pro podání předběžných nabídek dne 21. 2. 2022. Námitky ze dne 23. 9. 2022 tedy byly zadavateli doručeny dlouho po této lhůtě, resp. lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 ZZVZ. Z rozkladu vyplývá, že navrhovatel tento fakt nezpochybňuje, je však přesvědčen o tom, že v daném případě splnil lhůtu stanovenou v § 242 odst. 1 ZZVZ.
36. Podle § 242 odst. 1 ZZVZ, „není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou“.
37. Z právě citovaného ustanovení zákona vyplývá, že v § 242 odst. 1 ZZVZ je uvedena obecná lhůta, které se aplikuje pouze v případě námitek ve smyslu § 241 ZZVZ, pro něž není stanovena lhůta speciální („není-li dále uvedeno jinak“). V případě námitek proti zadávací dokumentaci je uvedeno jinak právě v § 242 odst. 4 ZZVZ.
38. Úřad tedy nepochybil, když v rámci odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí posuzoval včasnost doručení námitek proti zákonnosti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace ve vztahu ke lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 ZZVZ (a nikoliv lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ). O to více to platí v případě, kdy se navrhovatel v návrhu vůbec nedovolával aplikace § 242 odst. 1 ZZVZ.
39. V této souvislosti lze odkázat např. na rozsudek NSS č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011, v němž tento soud k předchozí právní úpravě, která je v právně relevantních ohledech stejná, zdůraznil, že „v první fázi řízení měl stěžovatel možnost napadnout samotné zadávací podmínky, zatímco ve druhé fázi mohl zpochybnit způsob, jakým byly tyto podmínky v praxi aplikovány. Rozhodně však podle citované zákonné úpravy nebylo možno obě tyto fáze řízení směšovat či spojovat […] ve fázi výběru nejvhodnější nabídky (§ 81 a násl. zákona o veřejných zakázkách) již není možné zpětně jakkoli zpochybňovat obsah zadávacích podmínek, neboť zde se již jedná o výběr nejvhodnější nabídky uchazeče, jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější nebo jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenou (§ 81 odst. 1 cit. zákona). V této fázi zadávacího řízení již musí být obsah zadávacích podmínek z logiky věci jednoznačným a nezpochybnitelným způsobem určen; pro tyto účely slouží institut námitek proti zadávacím podmínkám [tedy proti vymezení předmětu veřejné zakázky – § 17 písm. l) cit. zákona]“. Citovaný rozsudek se zabýval srovnáním námitek proti zadávací dokumentaci na straně jedné a proti způsobu hodnocení nabídek na straně druhé, které se stejně jako posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, které v právě šetřeném případě vyústilo ve vyloučení navrhovatele, koná až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, resp. předběžných nabídek (tedy v jiné/následné fázi zadávacího řízení).
40. Na druhou stranu však lze dát navrhovateli za pravdu v tom, že v rozhodovací praxi je možné nalézt případ či případy, kdy bylo stěžovateli přiznáno právo podat námitky proti zadávací dokumentaci i po uplynutí speciální lhůty, jejíž konec zákon spojuje s koncem lhůty pro podání nabídek či předběžných nabídek. Podle rozsudku NSS č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 55/2008-63 ze dne 28. 4. 2009, se v případě posuzovaném těmito soudy „nejasnost zadávací dokumentace projevila až při hodnocení nejvhodnější nabídky. Žalobce tedy námitky uplatnil v zákonem stanovené lhůtě, a to v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“. Ve vztahu k tomuto právnímu názoru NSS ve svém pozdějším rozsudku č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011 zdůraznil, že „je nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek ‚per se‘ od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací“.
41. K rozsudkům citovaným v předchozím bodě tohoto rozhodnutí lze doplnit, že právo podat námitky proti zadávací dokumentaci po uplynutí lhůty pro podání nabídek, resp. předběžných nabídek (tj. po uplynutí lhůt stanovených v § 242 odst. 4 ZZVZ) je třeba posuzovat restriktivně (tj. přísně a zužujícím způsobem) – stejně jako jiné výjimky vyplývající se ZZVZ. Důvodem je především právní jistota na straně zadavatele a účastníků zadávacího řízení a efektivita zadávání veřejných zakázek. NSS v této souvislosti uvedl v rozsudku č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011, že proces ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek „musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve“.
42. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad nezohlednil jeho argumentaci, že zejména s ohledem na dosavadní zkušenost s postupem zadavatele neměl pochybnosti o výkladu čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, a proto proti němu nebrojil ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ. O tom, jak zadavatel vykládá tuto technickou podmínku, se měl dozvědět až z rozhodnutí o vyloučení, proti čemuž podal námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ.
43. K této rozkladové námitce předně uvádím, že není pravdou, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyjádřil k předmětné argumentaci navrhovatele. Úřad tak učinil v bodech 77, 83 a 85 napadeného rozhodnutí, kde zejména uvedl, že předmětná zadávací podmínka je natolik jednoznačná, že o jejím výkladu nemohl mít navrhovatel pochybnosti, a to bez ohledu na skutečnost, že doposud zadavateli dodával plnění, které neodpovídalo výslovnému požadavku čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Jak bude dále blíže rozvedeno, Úřad tak dle mého názoru správně přiřkl rozhodující váhu výslovnému znění čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace – které muselo mít stejný význam a dopad na všechny potenciální dodavatele šetřeného zadávacího řízení a jeho účastníky, a nikoliv předchozí osobní zkušenosti navrhovatele, kterou získal v dřívějším zadávacím řízení (na rozdíl od ostatních potenciálních dodavatelů aktuálního zadávacího řízení).
44. Jak vyplývá z bodů 66 a 67 napadeného rozhodnutí, zadavatel v původním i aktualizovaném znění čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace mimo jiné stanovil, že „stěny a dno transformovny budou jako železobetonový bezespárý odlitek zhotoveny z jednoho kusu betonu“, a „přípustné je i řešení, kdy je dno (kabelový prostor) [resp. („kabelový prostor včetně jímky“) dle aktualizovaného znění] a stěny děleny na dva celky – kabelový prostor je jeden celek a stěny jsou tvořeny z jednoho celku“. Nadto zadavatel uvedl, že „není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů“.
45. Vzhledem ke znění právě citovaných pasáží čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace jsem ve shodě s Úřadem toho názoru, že dané požadavky jsou jednoznačné v tom smyslu, že potenciální dodavatelé neměli objektivně důvod pochybovat o tom, jak má vypadat nabídnutá transformovna. Její stěny a dno měly být zhotoveny buď z 1 kusu betonu (jako 1 bezespárý odlitek), anebo ze 2 kusů betonu (2 bezespárých odlitků), kdy dno mělo tvořit první celek a stěny druhý celek. V návaznosti na to nemůže obstát intepretace navrhovatele uvedená v návrhu, že „nevnímal požadavek, že ‚není připuštěno řešení, kdy jsou stěny smontovány z jednotlivých panelů‘ ve smyslu, že skelet trafostanice nemohou tvořit 4 stěny, nýbrž tak, že každá jednotlivá stěna nemůže být složena z více částí (panelů)“.
46. Závěr o objektivní jednoznačnosti posuzované zadávací podmínky odlišuje tuto věc od věci řešené Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 55/2008-63 ze dne 28. 4. 2009, resp. v navazujícím rozsudku NSS č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, kde slovy krajského soudu nebyla předmětná zadávací podmínka zcela srozumitelná a jednoznačná a připouštěla rozdílný výklad, což zapříčinilo vznik interpretační nejistoty. V právě šetřené věci však není čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace objektivně nejasný, a proto nebylo lze přiznat navrhovateli právo podat námitky proti zadávací dokumentaci po uplynutí k tomu určené speciální lhůty, jako bylo toto právo přiznáno danému stěžovateli v odkazovaném rozsudku.
47. Ve shodě s Úřadem jsem dále toho názoru, že jednoznačnost a bezrozpornost textu čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace nemohla zvrátit ani předchozí odlišná zkušenost navrhovatele v dřívějších zadávacích řízeních, jejichž předmětem bylo rovněž uzavření rámcových smluv za účelem dodávání trafostanic zadavateli.
48. Navrhovatel v návrhu předně odkázal na „výběrové řízení z roku 2009“, jehož se týkala příloha č. 7 návrhu nazvaná „Technická specifikace VŘ 2009“. V tomto dokumentu bylo mimo jiné stanoveno, že „skelet stanice bude jako železobetonový bezespárý odlitek zhotovený z jednoho kusu, nebo může být sestaven z prefabrikovaných betonových stěn nebo celků, které se ve výrobním závodě smontují do jednoho funkčního celku“. Z toho vyplývá, že zadavatel v odkazovaném zadávacím řízení výslovně připustil, že se stěny transformovny mohly skládat z více kusů, což představuje zásadní rozdíl oproti zadávací podmínce stanované v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace aktuálního zadávacího řízení. Zatímco tedy navrhovatel mohl ve „výběrovém řízení z roku 2009“ nabídnout trafostanice, kde obvodové stěny byly smontovány z jednotlivých panelů, tuto možnost již v aktuálním zadávacím řízení neměl. V této souvislosti lze obecně podotknout, že zadavatelé nemají v pozdějších zadávacích řízeních zakázáno měnit technické požadavky oproti dřívějším zadávacím řízením, přestože jejich předmět byl obdobný (např. z důvodu technického pokroku či odlišných potřeb zadavatele). Pokud se jedná o důvodné požadavky, dodavatelé se jim musí přizpůsobit.
49. Navrhovatel v námitkách a návrhu dále odkázal na dřívější zadávací řízení ukončené v roce 2018, jež zadavatel identifikoval v rozhodnutí o námitkách číslem 510203, pod nímž byla ve Věstníku veřejných zakázek evidována[2] zakázka „DODÁVKY TRAFOSTANIC BETONOVÝCH (KIOSKOVÝCH)“, (dále jen „ZŘ 2018“). Z námitek a rozhodnutí o námitkách vyplývá, že mezi zadavatelem a navrhovatelem panuje shoda v tom, že zadavatel měl v ZŘ 2018 stejné požadavky na technologii výroby transformovny a že navrhovatel nabídnul zadavateli identickou trafostanici typu BEK jako v aktuálním zadávacím řízení. Zatímco zadavatel vybral navrhovatele v ZŘ 2018 k uzavření rámcových smluv, v aktuálním zadávacím řízení ho vyloučil proto, že ostění trafostanice typu BEK je zhotoveno ze 4 stěn spojených v nárožích svislými spárami. Zadavatel a navrhovatel se však již neshodnou na tom, z jakého důvodu zadavatel nepostupoval vůči navrhovateli v aktuálním zadávacím řízení stejným způsobem jako v ZŘ 2018. Zadavatel k tomu uvádí, že z nabídky navrhovatele podané v ZŘ 2018 nevyplývalo, že trafostanice typu BEK nesplňovala zadávací podmínky, přičemž pokud by to zadavatel věděl, tak by navrhovatele vyloučil rovněž z účasti v tomto zadávacím řízení. Navrhovatel je naopak přesvědčen o tom, že zadavatel znal již tehdy technologii výroby jím dodávaných trafostanic a že mu tato skutečnost nevadila v průběhu ZŘ 2018 ani při navazujících dodávkách uskutečňovaných na základě rámcových smluv, resp. dílčích kupních smluv.
50. K argumentaci navrhovatele postupem zadavatele v ZŘ 2018 předně uvádím, že v něm nemohl vyvolat „důvodné legitimní očekávání, že jeho výrobky splňují požadované vlastnosti, a tedy že Zadavatel bude i v aktuálním výběrovém řízení akceptovat dosud dodávané technické řešení“ (jak uvedl v námitkách), neboť navrhovatel toto údajné legitimní očekávání opírá o nabídku podanou v ZŘ 2018, v níž nabídl plnění, které neodpovídalo tehdy stanoveným zadávacím podmínkám. V této souvislosti proto nelze hovořit o legitimním (tj. důvodném a oprávněném) očekávání, které by mohlo požívat právní ochrany, že v aktuálním zadávacím řízení bude zadavatel postupovat stejně, tzn. že v něm opět vybere nabídku, která neodpovídá výslovnému požadavku stanovenému v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace (ať už proto, že by zadavatel buď nemohl objektivně odhalit, že údaje a doklady předložené navrhovatelem neodpovídají skutečnosti, anebo proto, že by navrhovatelem předložené údaje a doklady nesprávně posoudil). Dle mého názoru navrhovatel mohl a měl v aktuálním zadávacím řízení (legitimně) očekávat opak, že zadavatel v rámci posouzení splnění podmínek účasti bude postupovat v souladu s výslovným zněním čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace.
51. Vzhledem ke zkušenosti, kterou měl navrhovatel se ZŘ 2018, se dle mého názoru mohl a měl v aktuálním zadávacím řízení dotázat zadavatele na to, zda připouští transformovnu, jejíž stěny jsou složeny z více částí (striktně vzato by se ale vzhledem ke znění daného článku zadávací dokumentace jednalo o zbytečný dotaz), resp. měl proti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace podat námitky podle § 241 odst. 2 písm. a) ZZVZ s odůvodněním, že zadavatel nepřipouští řešení, které je dle názoru navrhovatele způsobilé rovněž uspokojit jeho oprávněné potřeby (obdobně viz bod 83 napadeného rozhodnutí). Navrhovatel přitom disponoval všemi potřebným informacemi (tj. zadávací dokumentací aktuálního zadávacího řízení i informacemi o ZŘ 2018) již v době před uplynutím lhůty pro podání předběžných nabídek. Pasivní přístup, který navrhovatel zvolil, tedy že si vykládal požadavek zadavatele stanovený v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace ve svůj prospěch, avšak v rozporu s jeho výslovným zněním, a doufal, že nebude vyloučen z aktuálního zadávacího řízení stejně jako nebyl ze ZŘ 2018, přestože jeho předběžná nabídka nesplňovala požadavky zadavatele, rozhodně nelze považovat za odpovídající dané situaci. Navrhovatel nemohl legitimně očekávat, že to, co mu prošlo v ZŘ 2018, mu projde i v aktuálním zadávacím řízení, a místo toho měl podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, resp. námitky proti zadávací dokumentaci.
52. K související rozkladové námitce navrhovatele, že považuje za rozporuplné a nesprávné hodnocení Úřadu, když na jednu stranu tvrdil, že navrhovatel nemohl mít pochybnosti o výkladu zadávací podmínky stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, a na druhou stranu Úřad jeho případné pochybnosti připustil, byť je dále vykládal v jeho neprospěch, když uvedl, že je mohl a měl uplatnit ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ, upřesňuji, že Úřad tím chtěl vyjádřit, že navrhovatel – stejně jako ostatní potenciální dodavatelé poptávaného předmětu plnění – nemohl, resp. neměl mít objektivní pochybnosti o tom, jaké transformovny považoval zadavatel za přijatelné a jaké již nikoliv (neboť čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace byl jednoznačného znění). Současně však Úřad připustil, že i přesto mohl mít navrhovatel (zejména vzhledem k jeho předchozí zkušenosti) subjektivní pochybnosti o výkladu předmětné zadávací podmínky, a proto měl zadavatele v této souvislosti požádat o vyjádření.
53. V neposlední řadě je třeba uvést, že za situace, kdy je předmětná zadávací podmínka (objektivně) shledána jednoznačnou, nelze její výklad ohýbat s odkazem na předchozí zkušenost navrhovatele se ZŘ 2018 i s ohledem na ostatní potenciální dodavatele a účastníky zadávacího řízení, kteří stejnou zkušenost jako navrhovatel nemají. Tito ostatní potenciální dodavatelé naopak měli zcela legitimní právo očekávat, že čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace bude zadavatelem vykládán v souladu s jeho výslovným zněním, a pokud ho některý účastník zadávacího řízení nedodrží, bude vyloučen, a nikoliv (na jejich úkor) vybrán k uzavření rámcové dohody. Tito další potenciální dodavatelé i zadavatel měli dále legitimní právo očekávat, že námitky proti zadávací dokumentaci mohly být v aktuálním zadávacím řízení (kterým bylo jednací řízení s uveřejněním) podány nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Respektive pokud by navrhovateli bylo umožněno podat námitky proti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace i po této lhůtě jen s odkazem na jeho předchozí zkušenost získanou v ZŘ 2018, bylo by to na úkor zadavatele, jehož oprávněným zájmem je postupovat v zadávacím řízení co nejefektivněji, ale i dalších účastníků zadávacího řízení, kteří již podali předběžné nabídky (a „odkryli tak své karty“). Jak obdobně uvedl Úřad v bodě 71 napadeného rozhodnutí,„uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo [k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2019]“.
Shrnutí a závěr k výroku I napadeného rozhodnutí
54. Úřad dospěl ke správnému závěru, že navrhovatel doručil zadavateli námitky proti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 ZZVZ. Navrhovatel tento fakt nepopírá, v rozkladu však namítá, že dodržel lhůtu stanovenou v § 242 odst. 1 ZZVZ.
55. Obecně lze připustit, že zcela výjimečně může v průběhu zadávacího řízení nastat situace, kdy bude navrhovatelům přiznáno právo podat námitky proti zadávací dokumentaci i po uplynutí k tomu určené speciální lhůty stanovené v § 242 odst. 4 ZZVZ. V souladu s dřívější judikaturou (blíže viz rozsudky v bodě 40 tohoto rozhodnutí) se může jednat o situace, kdy se nejasnost či nezákonnost zadávací dokumentace projeví až při aplikaci dané zadávací podmínky zadavatelem v pozdější fázi zadávacího řízení (při posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení či hodnocení nabídek).
56. V posuzovaném případě však taková situace nenastala, neboť předmětná zadávací podmínka byla od počátku jasná a nemohla objektivně vyvolávat různé možnosti interpretace, a tudíž pokud ji navrhovatel považoval za nezákonnou, mohl a měl proti ní podat námitky již ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ.
57. V tomto ohledu lze shrnout, že jsem se ztotožnil s Úřadem v tom, že čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace je jednoznačný v tom smyslu, že stěny transformovny a dno měly být zhotoveny buď z 1 kusu betonu, anebo ze 2 kusů betonu, kdy dno mělo tvořit první celek a stěny druhý celek. Výklad navrhovatele, podle něhož bylo možné nabídnout transformovnu tvořenou ze 4 dodatečně spojených stěn, tedy této technické podmínce neodpovídá. Ve shodě s Úřadem jsem dále dospěl k závěru, že na tuto skutečnost nemohla mít vliv ani předchozí zkušenost navrhovatele, kterou získal v ZŘ 2018.
58. Jednak je to proto, že navrhovatel nemohl legitimně (důvodně, oprávněně) očekávat, že zadavatel obdobně jako v ZŘ 2018 ponechá i v aktuálním zadávacím řízení nabídku, která nesplňuje zadávací podmínky. Místo toho, aby se navrhovatel spoléhal na tuto „nestandardní“ zkušenost, měl být v aktuálním zadávacím řízení aktivní a tyto okolnosti si se zadavatelem včas vyjasnit, resp. podat ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ námitky proti čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, pokud ho považoval za nezákonný.
59. Dále je to z toho důvodu, že ostatní potenciální dodavatelé a účastníci zadávacího řízení neměli se ZŘ 2018 stejnou zkušenost jako navrhovatel, a proto mohli vycházet pouze ze znění čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace. Z tohoto důvodu např. dodavatelé, kteří by nabízeli trafostanice podobné stanicím typu BEK (tzn. stěny transformovny by byly rovněž složeny z více kusů), by v takovém případě vůbec nepodali žádost o účast, resp. nabídku, protože by nesplňovala zadávací podmínky, zatímco navrhovatel ji podal s očekáváním, že bude vybrána. Pokud by přesto takový dodavatel žádost o účast a nabídku podal, ostatní účastníci zadávacího řízení by oprávněně očekávali, že bude vyloučen pro nesplnění podmínek účasti (jako k tomu správně došlo v případě navrhovatele), a nikoliv že bude vybrán k uzavření rámcové dohody. Při posuzování dané zadávací podmínky je tedy třeba mít na paměti i legitimní očekávání ostatních potenciálních dodavatelů a účastníků zadávacího řízení, které je dle mého názoru jednoznačně silnější, neboť se opírá o její objektivní výklad, zatímco domnělé legitimní očekávání navrhovatele vychází z jeho osobní zkušenosti se ZŘ 2018, kterou žádný další účastník zadávacího řízení nemá.
60. Jelikož tedy části návrhu napadající zákonnost čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace nepředcházely včas podané námitky, neboť navrhovatel tyto doručil po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 ZZVZ a současně nebyly naplněny podmínky pro aplikování výjimky v podobě připuštění možnosti podat námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ počítané od doručení rozhodnutí o vyloučení, Úřad rozhodl správně, když výrokem I napadeného rozhodnutí zastavil podle § 257 písm. h) ZZVZ v této části správní řízení.
61. Vzhledem k tomuto závěru je nutné rovněž odmítnout všechny námitky rozkladu, které směřují proti tomu, že Úřad neposoudil zákonnost požadavku zadavatele vymezeného v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace (blíže viz bod 12 tohoto rozhodnutí). Úřad nebyl oprávněn tyto námitky posoudit (provést jejich věcný přezkum), neboť pro to nebyla splněna podmínka řízení spočívají ve včasném podání námitek. Místo toho byl Úřad povinen správní řízení v této části návrhu zastavit, což správně učinil výrokem I napadeného rozhodnutí. Jedná se o zákonem předvídaný postup [srov. § 257 písm. h) ZZVZ], a proto je rozkladová námitka navrhovatele, že Úřad tím porušil jeho ústavně zaručené právo na spravedlivý proces, zcela lichá.
VII. K důvodům potvrzení výroku II napadeného rozhodnutí a souvisejícím námitkám rozkladu
62. Navrhovatel v rozkladu neuvádí proti podstatě výroku II napadeného rozhodnutí žádné odůvodněné námitky, a proto jsem tento výrok posoudil zejména z pohledu zákonnosti (srov. bod 24 tohoto rozhodnutí).
63. Jak je patrné z bodu 68 napadeného rozhodnutí, zadavatel vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ ze zadávacího řízení z důvodu, že v předběžné nabídce nabídl plnění, které neodpovídalo technické podmínce stanovené v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, kde definoval požadavky na technologii výroby trafostanice (resp. transformovny).
64. Podle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil“.
65. Jak již bylo uvedeno v bodech 44 a 45 tohoto rozhodnutí, zadavatel v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace stanovil, že stěny a dno transformovny měly být zhotoveny buď z 1 kusu betonu (jako 1 bezespárý monolitický odlitek), anebo ze 2 kusů betonu (2 bezespárých monolitických odlitků), kdy dno mělo tvořit jeden monolitický celek a stěny druhý monolitický celek. Jak je podrobně odůvodněno v předchozí části tohoto rozhodnutí vztahující se k výroku I napadeného rozhodnutí, s Úřadem jsem se zcela ztotožnil v tom, že tento článek zadávací dokumentace byl srozumitelný a jednoznačný, tj. objektivně nepřipouštěl rozdílný výklad a nevytvářel interpretační nejistotu.
66. Navrhovatel v odpovědi ze dne 3. 8. 2022 na výzvu zadavatele č. 4 ze dne 27. 7. 2022 k objasnění jím podané předběžné nabídky mimo jiné potvrdil, že jím nabídnutá stanice typu BEK není provedena tak, jak požaduje technická specifikace v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace a že je tato stanice stavebně technologicky provedena tak, že stěny jsou tvořeny jednotlivými vzájemně spojenými panely. Skutečnost, že stěny jím nabídnuté transformovny netvoří jednolitý celek, nýbrž jsou složeny ze 4 kusů, navrhovatel následně přiznal v námitkách i návrhu.
67. Vzhledem k právě uvedeným skutečnostem se ztotožňuji s posouzením provedeným Úřadem ve výroku II napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, že zadavatel postupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ, když vyloučil navrhovatele podle tohoto ustanovení zákona z důvodu, že nabídl plnění (trafostanici typu BEK), jež neodpovídalo jednoznačným požadavkům zadavatele vymezeným v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace.
68. K námitce navrhovatele, že z dotazů vznesených jinými dodavateli jednoznačně vyplývá, že zadávací dokumentace pro ně nebyla zcela čitelná a umožňovala různou interpretaci (blíže viz bod 15 tohoto rozhodnutí), uvádím, že tato námitka nemá žádný vztah k zákonnosti rozhodnutí o vyloučení, neboť předmětné dotazy se týkaly jiných požadavků stanovených v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, než kvůli nimž byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Nad rámec toho podotýkám, že pokud navrhovatel považoval odpovědi zadavatele na dotazy dalších účastníků zadávacího řízení za nejednoznačné, resp. doplněnou zadávací dokumentaci za nezákonnou, mohl a měl podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace či rovnou námitky proti zadávací dokumentaci, to vše ve lhůtě pro podání předběžných nabídek.
69. K rozkladové argumentaci navrhovatele, že požadavek zadavatele na monolitnost trafostanice není z technologického a funkčního hlediska, kvality výsledného produktu a normy ČSN EN 62271-202 obhajitelný a logický, a proto jej navrhovatel v tomto smyslu nechápal (blíže viz bod 16 tohoto rozhodnutí), uvádím, že se rovněž nejedná o námitku proti rozhodnutí o vyloučení, ale o námitku napadající důvodnost a zákonnost požadavku zadavatele na monolitnost stěn transformovny. Zejména jsem ale toho názoru, že ze skutečnosti, že trafostanice typu BEK dle tvrzení navrhovatele splňuje normu ČSN EN 62271-202, avšak nesplňovala požadavek zadavatele stanovený v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, nemohl navrhovatel oprávněně vyvozovat, že zadavatel posoudí jím nabídnuté plnění jako přijatelné, přestože neodpovídalo výslovnému znění uvedeného článku zadávací dokumentace. Pokud se navrhovatel domníval, že požadavek čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace jde nedůvodně nad rámec normy ČSN a oprávněných potřeb zadavatele, měl proti němu vznést námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 4 ZZVZ, a nikoliv doufat, že zadavatel bez povšimnutí přejde skutečnost, že stěny trafostanice typu BEK jsou spojeny z více samostatných panelů.
Shrnutí a závěr k výroku II napadeného rozhodnutí
70. Lze tedy shrnout, že jsem se ztotožnil s Úřadem v tom, že zadavatel vyloučil navrhovatele v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Zadavatel v čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace stanovil zcela jasnou podmínku, která objektivně nepřipouštěla vícerý výklad (na což ani nemohla mít vliv osobní zkušenost navrhovatele, kterou získal v ZŘ 2018). Navrhovatel zadavateli nabídl plnění, které těmto požadavkům nevyhovělo, což i navrhovatel opakovaně přiznal v průběhu zadávacího i správního řízení. Zadavatel tedy nepochybil, pokud z tohoto důvodu vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Naopak pokud by zadavatel s ohledem na jejich společnou historii (tj. ZŘ 2018) ponechal navrhovatele v zadávacím řízení a případně by ho vybral k uzavření rámcové dohody, porušil by tím ZZVZ. Současně by se jednalo o postup, který by byl neoprávněně na úkor dodavatelů, kteří se vůbec nezúčastnili zadávacího řízení, neboť stejně jako navrhovatel nedisponovali trafostanicí naplňující požadavky čl. 4 odst. 4.2 části 4 zadávací dokumentace, ale i na úkor účastníků zadávacího řízení, kteří na rozdíl od navrhovatele danou technikou podmínku splnili. Úřad dospěl ke stejnému závěru, a proto jsem potvrdil i výrok II napadeného rozhodnutí a rozklad v této části zamítl.
VIII. Závěr
71. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu s právními předpisy (zejména v souladu se ZZVZ a správním řádem), jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem oba výroky napadeného rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. ČEZ Distribuce, a.s., Teplická 874/8, 405 02 Děčín
2. JUDr. Martin Švéda, advokát, Platnéřská 191/2, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
