číslo jednací: 04115/2023/500
spisová značka: S0489/2022/VZ

• Instance: I.
• Věc: Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost
  2. INFRAPROJEKT s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2022
• Datum nabytí právní moci: 15. 2. 2023 (výrok I. rozhodnutí)
• Související rozhodnutí: 04115/2023/500; 15290/2023/161

Právní moci nabyl dne 15. 2. 2023 pouze výrok I. Rozhodnutím předsedy R0023/2023 se rozhodnutí v rozsahu výroků II až VI ruší a vrací Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Spisová značka:  ÚOHS-S0489/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-04115/2023/500

Brno 30. 1. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha,
• navrhovatel – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správní řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno – ze dne 24. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav, se v částech návrhu týkajících se

• požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky;
• požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky,
• neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky,

podle ustanovení § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh citovaného navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy uvedený navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a zadavateli doručen až dne 24. 10. 2022.

II.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav, postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když uvedený zadavatel požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

III.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9 – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) cit. zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 cit. zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) cit. zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce,přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM   o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH“,

a tedy stanovením uvedených požadavků na realizaci významných služeb vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9 – uvedeného ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení  na veřejnou zakázku „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav.

V.

Zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ ve věci návrhu navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno – ze dne 24. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů cit. zadavatele, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav.

VI.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.                   PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.                  Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 9. 5. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“. Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav.

2.                  V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě II.1.4) tohoto oznámení zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: ‚Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory‘ a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících, jak je specifikováno v Projektové dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 5 zadávací dokumentace.“

3.                  Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

4.                  Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022.

5.                  Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od dodavatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava (dále jen „navrhovatel“ nebo také „stěžovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Námitkám č. 1 zadavatel částečně vyhověl a ve zbytku je odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

6.                  Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu
zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

7.                  Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

8.                  Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 2022[1] návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.                   OBSAH NÁVRHU

9.                  Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele, přičemž navrhovatel v návrhu uvádí následující námitky.

Námitka týkající se ekonomické kvalifikace

10.              Navrhovatel namítá, že z ust. § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému a dodává, že předmět veřejné zakázky je klasifikován jako geodetické služby, resp. technicko-inženýrské služby, které jsou ve společném slovníku pro veřejné zakázky označeny kódy CPV: 71332000-4 a CPV: 71300000-1, kdy tyto služby jsou současně hlavním předmětem veřejné zakázky (dále také „namítané pochybení č. 1“).

11.              K odkazu zadavatele v rozhodnutí o námitkách č. 3 na ust. § 167 odst. 1 zákona, který zadavatelům umožňuje nastavit i jiná kvalifikační kritéria než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, navrhovatel uvádí, že tato možnost však nezahrnuje stanovit kritéria v rozporu s částí čtvrtou zákona a na podporu své argumentace odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne 13. 3. 2017. Navrhovatel konstatuje, že jelikož služby tvořící hlavní předmět plnění veřejné zakázky jsou zařazeny v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, je s ohledem na znění § 78 odst. 6 zákona zřejmé, že zadavatel nebyl oprávněn jakákoli kritéria ekonomické kvalifikace v zadávací dokumentaci stanovit (a to ani z pozice zadavatele sektorové veřejné zakázky).

12.              K argumentaci zadavatele, že se Úřad již zabýval v rámci přezkumu veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná zakázka“)[2] oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 6 zákona, navrhovatel uvádí, že Úřad se v rámci přezkumu předchozí veřejné zakázky oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace z pohledu § 78 odst. 6 zákona nezabýval, neboť tato námitka nebyla vznesena.

Námitka týkající se požadovaného seznamu významných služeb

13.              Navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (dále jen „namítané pochybení č. 2“). Navrhovatel uvádí, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu, byla v uplynulých 10 letech realizována pouze 1 veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. Úřadu) o průměru ražby nejméně 5,9 m. Navrhovatel dále uvádí, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měřítku, byly v uplynulých 10 letech realizovány pouze nižší jednotky veřejných zakázek spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH. Dle navrhovatele jsou zadávací podmínky nastaveny zcela mimo možnosti okruhu soutěžitelů, kteří sice mají potřebné know-how a zkušenosti pro kvalitní plnění veřejné zakázky, nicméně neměli doposud možnost realizovat veřejné zakázky o zadavatelem požadovaných parametrech a doplňuje, že zadavatel byl při stanovení zadávacích podmínek povinen přihlédnout k aktuální situaci na trhu, jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12940/2022/161 ze dne 26. 4. 2022.

14.              Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. Úřadu) navrhovatel namítá, že hlavním předmětem veřejné zakázky je geomonitoring a nikoliv samotná ražba tunelu (tedy stavební práce), která je realizována určitou tunelovací metodou. Navrhovatel k tomu dodává, že metoda „NRTM“ je pouze jednou z mnoha typů metod konvenčního tunelování a toto označení se v některých „tunelářsky“ rozvinutých zemích ani nepoužívá. Současně platí, že existuje celá řada odvozených/modifikovaných konvenčních tunelovacích metod, které nelze označit ze „NRTM“ a které jsou i běžně označovány zcela odlišnými názvy. Navrhovatel je toho názoru, že „[m]etody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou však i u těchto velmi příbuzných metod (a obecně tedy u všech metod konvenčního tunelování) totožné (mění se metoda ražby, nikoli metody a obsah monitoringu). V principu by tedy z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů mělo být pro Zadavatele naprosto bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základních principech shodných konvenčních metod).“

15.              Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel namítá, že i tato metoda je rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Dle navrhovatele je monitoring u všech těchto metod v principu totožný, tudíž ani zde nemůže být zadavatelův konkrétní požadavek na zkušenost při ražbě výhradně metodou „TBM“ odůvodnitelný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a zadavatel měl namísto toho požadovat pouze zkušenost při ražbě některou z metod spadajících do kategorie mechanizovaných tunelovacích metod. Navrhovatel má za to, že z věcného hlediska je rovněž nedůvodný požadavek na konkrétní průměr ražby, tj. ražby o průměru 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná.

Námitka vztahující se k požadavku na oblast zkušeností u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

16.              Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika, v oboru geotechnika – TBM, v oboru inženýrská geologie, v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant a namítá, že zadavatel odmítá rozšířit požadovaný okruh zkušeností o zkušenost získanou v týmu objednatele (dále jen „namítané pochybení č. 3“). Navrhovatel má za to, že za dostatečnou by měla být považována i zkušenost v týmu objednatele, jelikož povaha vlastní činnosti a zkušenosti získané konkrétním odborníkem se nemění. Mění se pouze označení pozice/začlenění dané osoby, tudíž i z pohledu zadavatele není dle navrhovatele podstatné, v jakém postavení/zařazení byla daná osoba při výstavbě nebo rekonstrukci poskytované stavby činná a není tedy důvod pro neumožnění prokázání zkušeností osob těmito referencemi.

Námitka vztahující se k požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

17.              Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM a v oboru inženýrská geologie, konkrétně proti požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m (dále jen „namítané pochybení č. 4“). V této souvislosti navrhovatel odkazuje na svoji argumentaci týkající se námitky proti požadovanému seznamu významných služeb uvedenou v bodech 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Námitka vztahující se k požadavku na úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností a osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost

18.              K uvedenému požadavku stanovenému v bodě 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že vlastní činnosti, k nimž se příslušné oprávnění a osvědčení vztahuje, jsou prováděny a vykonávány na základě zcela odlišných předpisů a norem, přičemž tyto doklady zajišťují většinou samostatně dvě osoby a nemají jakoukoli vzájemnou souvislost z legislativního pohledu i v rámci plnění veřejné zakázky (dále jen „namítané pochybení č. 5“). Navrhovatel dále uvádí, že funkce hlavní důlní měřič je navázána na realizaci samotné výstavby podzemní stavby, kterou zajišťuje zhotovitel stavby a dodává, že pokud by důlně měřičské činnosti měly souvislost s plněním veřejné zakázky, pak platí, že zadavatel nepřiměřeně kumuluje požadavky na dva zcela odlišné odborné předpoklady u jedné osoby, čímž nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž.

Námitka týkající se požadavku na hodnotu poskytované služby u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a v oboru báňský projektant

19.              Navrhovatel namítá, že finanční požadavky na „hodnotu služby“ stanovené v bodě 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace jsou stanoveny nelogicky, nepřiměřeně a tím tedy nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, k čemuž uvádí následující (dále jen „namítané pochybení č. 6“). Každá z výše uvedených osob běžně vykonává a má i v rámci veřejné zakázky vykonávat více specializovanou činnost, která je pro plnění veřejné zakázky sice nezastupitelná, nicméně může tvořit pouze marginální část plnění. „Hodnota služby“ jako taková nevypovídá nic o rozsahu reálné zkušenosti dané osoby získané při výkonu dané činnosti, což platí dle navrhovatele obzvláště za situace, kdy zadavatel „služby“ prakticky vůbec nedefinuje a touto službou tedy zřejmě nemusí být ani geotechnický monitoring. Dále navrhovatel uvádí, že platí, „že dané profese často nevykonávají jejich vlastní odbornou činnost jako zaměstnanci nějaké větší ‚služby‘ (např. v rámci geomonitoringu), nýbrž sami danou službu (např. hydrogeologické služby) poskytují, resp. vykonávají danou činnost jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje – toto je běžnou praxí v zahraničí, nicméně v takovýchto případech je Zadavatelem definovanou ‚hodnotou služby‘ právě např. samotná hydrogeologická či zeměměřická služba, neboť tato služba je účtována objednateli (buďto jako poddodávka či přímo vůči investorovi stavby).“ Navrhovatel doplňuje, že „vadným je již samotné vymezení těchto činností v podobě navázání na ‚hodnotu služby’ (zejména tedy zřejmě geomonitoringu, neboť např. zhotovitel ani jeho realizační tým žádnou službu neposkytuje).“

Námitka týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a

20.              Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona neprodloužil v návaznosti na provedenou změnu zadávacích podmínek, která svým charakterem byla způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, lhůtu pro podání nabídek (dále jen „namítané pochybení č. 7“). V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 uvedl na dotaz týkající se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, že „zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit“. Dle navrhovatele však z přílohy č. 7 a 11 zadávací dokumentace přitom vyplývá, že zadavatel stanovil pro přepočet z cizí měny na CZK pravidlo, že dodavatel použije „poslední čtvrtletní průměrný kurz devizového trhu příslušné měny k CZK stanovený a zveřejněný ČNB ke dni zahájení zadávacího řízení.“

21.              Dle navrhovatele výše uvedený rozpor informací týkajících se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek zadavatel odstranil až v rámci vysvětlení ZD č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022, ve kterém v odpovědi na dotaz č. 19.3 potvrdil, že konkrétní rozhodný kurz pro přepočet není stanoven a dodavatelé jsou oprávněni využít kurz pro ně výhodnější. Dle navrhovatele je právě okamžik uveřejnění vysvětlení ZD č. 23a – veřejné třeba považovat za okamžik, kterým začala běžet 15denní zákonná lhůta pro podání námitky proti předmětnému opomenutí zadavatele.

Námitka týkající se technických podmínek Ministerstva dopravy – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací

22.              Navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil jasné a transparentní zadávací podmínky v podrobnostech potřebných pro řádné sestavení nabídky, neboť zadávací podmínky nestanovil v souladu s příslušnými částmi dokumentu Ministerstva dopravy „technické podmínky – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále jen „technické podmínky Ministerstva dopravy“). Navrhovatel v této věci dále uvádí, že pokud je předmětem plnění veřejné zakázky provádění monitoringu tunelů pozemních komunikací či podzemních děl s nimi souvisejících, musí se na zadávací řízení uplatnit technické podmínky Ministerstva dopravy (dále jen „namítané pochybení č. 8“).

23.              Ve vztahu k této námitce navrhovatel dále popisuje, že zadavatel v rámci vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 odpověděl na dotaz týkající se expertních posouzení zadávací dokumentace, které si je zadavatel v souladu s požadavky technických podmínek Ministerstva dopravy povinen opatřit, že technické podmínky Ministerstva dopravy se na něj neaplikují. Následně byl zadavatel upozorněn, že v technické zprávě, jež je součástí přílohy č. 5 zadávací dokumentace se uvádí, že jedním ze základních předpisů a norem, podle kterých je navržen a bude realizován geotechnický monitoring, jsou technické podmínky Ministerstva dopravy.

Námitka týkající se neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky

24.              Navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona, tím, že nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast navrhovatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nedisponuje kompletní dokumentací a podklady bezprostředně se vztahujícími k předmětu plnění veřejné zakázky a není tak schopen identifikovat a zohlednit všechna rizika a vlivy související s poskytováním služeb (dále jen „namítané pochybení č. 9“). Navrhovatel namítá, že pro správný odhad nákladů na pasportizaci musí dodavatelé znát tyto prvotní předpoklady podložené stavebnětechnickými průzkumy a ostatními podklady (rozsáhlé podklady v podobě stavebně technických průzkumů, statických výpočtů atd.). Pouze při nahlédnutí do těchto podkladů je navrhovatel schopen posoudit rozsah a náplň dílčího předmětu díla týkajícího se pasportizace. Zadavatel však v rámci vysvětlení ZD č. 5b – neveřejné ze dne 29. 6. 2022 reagoval na argumentaci navrhovatele týkající se potřeby zpřístupnění podkladových dokumentů pro vyhodnocení veřejné zakázky a nacenění nabídky tím, že „navrhovatel neuvedl, k čemu tyto podklady potřebuje“.

Námitka vztahující se ke kritériím hodnocení

25.              Navrhovatel brojí proti kritériu hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“, jehož váhu zadavatel stanovil ve výši 20 % (dále jen „namítané pochybení č. 10“). Navrhovatel má za to, že ve světle reálného stavu relevantní trhu a při zohlednění náročnosti síta kvalifikačních požadavků zadavatele, je předmětné hodnotící kritérium referencí členů realizačního týmu prvkem, který naprosto zásadním a definitivním způsobem pokřivuje hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, a to ve prospěch skupiny společností poskytujících zadavateli obdobné plnění v rámci předchozí veřejné zakázky, a naopak zásadním způsobem znevýhodňuje okruh dostatečně zkušených a kvalitních dodavatelů. Navrhovatel považuje stanovenou váhu cit. hodnotícího kritéria za nepřiměřenou charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele je evidentní, že realizační tým je rozhodujícím hlediskem pro úspěch v zadávacím řízení, neboť s ohledem na celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (tj. 680 mil. Kč bez DPH) váha 20 % představuje natolik významnou finanční částku, že s ohledem na ziskovost poskytovaného plnění je fakticky vyloučeno ztrátu hodnocení v této části kompenzovat snížením nabídkové ceny, neboť takováto cena není v současné době reálně dosažitelná.

26.              Navrhovatel uvádí, že mu hrozí vznik újmy spočívající v tom, že není schopen se účastnit zadávacího řízení a podat konkurenceschopnou nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a je mu tak v rozporu se zákonem znemožněno veřejnou zakázku získat. Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

III.        PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

27.              Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 24. 10. 2022.

28.              Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

29.              Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-37779/2022/536 ze dne 26. 10. 2022.

30.              Usnesením č. j. ÚOHS-37886/2022/536 ze dne 27. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

31.              Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 3. 11. 2022 a dokumentaci o zadávacím řízení dne 3. 11. 2022 a 4. 11. 2022.

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2022 k návrhu navrhovatele

32.              Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve stanovisku ze dne 3. 11. 2022, které Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel nejprve uvádí, že „navrhovatel nezveřejňuje ve sbírce listin obchodního rejstříku své účetní závěrky a ani sekce ‚Reference’ na internetových stránkách navrhovatele https://www.infraprojekt.cz/ není již delší dobu funkční. Není tak možné ověřit ani skutečný obrat navrhovatele ani to, jakými realizovanými zakázkami se navrhovatel reálně může pochlubit. Zadavatel má podezření, že mezi nimi nejsou služby geomonitoringu při realizaci jakékoli ražené tunelové stavby v intravilánu, tím méně pak při realizaci jakékoliv zakázky byť i vzdáleně srovnatelné náročností a rozsahem k nyní zadávané veřejné zakázce.“ Zadavatel se dále vyjadřuje k opakovanému podávání námitek ze strany navrhovatele zadavateli a uvádí, že pokud navrhovatel opakovaně podává námitky proti stejným zadávacím podmínkám se stejným odůvodněním, ačkoliv zadavatel o nich již rozhodl, je přesvědčen, že se nejedná v těchto bodech o námitky, kterým by měl zadavatel vyhovět, resp. o kterých by měl vůbec povinnost rozhodovat. Pokud navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách č. 1 nesouhlasil, měl možnost se obrátit s návrhem na přezkoumání postupu zadavatele k Úřadu. Pokud se však navrhovatel rozhodl této možnosti nevyužít, opakované podávání stále totožných námitek není z hlediska zákona adekvátní alternativou. Zadavatel k tomu dodává, že pokud se tedy navrhovatel obrací na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, resp. zadávacích podmínek, které u zadavatele namítal již 11. 7. 2022, a o kterých zadavatel rozhodl v rámci rozhodnutí o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, činí tak opožděně, neboť lhůta pro podání návrhu uplynula dne 4. 8. 2022. Zadavatel rovněž namítá, že pokud navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, konkrétně s provedenou změnou zadávacích podmínek ze strany zadavatele, mohl tento úkon napadnout návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu již po doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 stěžovateli. Lhůta pro podání návrhu proti změnám provedeným ze strany zadavatele v zadávací dokumentaci  však uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se ekonomické kvalifikace

33.              Zadavatel nejprve cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36936/2021/161/HBa ze dne 21. 11. 2021 a uvádí, že „[j]e tedy zřejmé, že se ÚOHS i následně předseda ÚOHS zabývali nejen striktně tvrzeným překročením limitu dle § 78 odst. 2 ZZVZ, ale i oprávněností a přiměřeností požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového. Jak již přitom bylo konstatováno, v daném požadavku nebyl shledán jakýkoliv rozpor se ZZVZ.“

34.              K odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne 13. 3. 2017 zadavatel namítá, že je na nyní řešenou situaci nepřiléhavé a doplňuje, že „ZZVZ v části čtvrté však nestanoví žádná pravidla týkající se kritérií ekonomické kvalifikace v případě veřejných zakázek na služby spadající do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, jelikož takový požadavek dle navrhovatelem správně odkazovaného § 78 odst. 6 ZVZZ u ‚běžných‘ veřejných zakázek ani není možné stanovit. Zadavatel sektorové veřejné zakázky tak při postupu dle § 167 odst. 1 ZZVZ není ani žádnými tam uvedenými pravidly omezen. I zadavatel sektorové veřejné zakázky samozřejmě musí dodržet § 73 odst. 6 ZZVZ a stanovit minimální úroveň kvalifikace přiměřeně složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. To však zadavatel jednoznačně učinil.“ Dále zadavatel uvádí, že „stanovený požadavek na prokázání kvalifikace dle bodu 5.4 zadávací dokumentace není zcela požadavkem dle § 78 ZZVZ, byť je inspirace tímto kritériem dle ZZVZ zřejmá. Na rozdíl od ZZVZ však zadavatel požaduje údaje týkající se pouze již uzavřených účetních období a požaduje předložení čestného prohlášení dodavatele (a pouze na ověření přílohou pak výkazy zisku a ztráty).“

K námitce týkající se požadovaného seznamu významných služeb

35.              Zadavatel uvádí, že jsou mu známy nejméně 3 veřejné zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 300 mil. Kč bez DPH [konkrétně se jedná o zakázky „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavu metra V.A (Dejvická – Motol)“, „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Kodani“, a „QIRP – Gold Line Underground“ (Katar)] a nejméně 3 zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v pasportizaci stavebních objektů o hodnotě alespoň 15 mil. Kč bez DPH [konkrétně se jedná o zakázky „Metro V.A (Dejvická – Motol) – komplexní hydrogeomonitoring a geomonitoring“, „Pasportizace stávajících a nových objektů v rámci projektu Rekonstrukce a dostavba kanalizace v Brně“, a „STEP spojovací kanalizace LS-01 & LS-02“ (Spojené arabské emiráty)]. Dle zadavatele tyto zakázky přitom samozřejmě splní i zmírněné požadavky na finanční hodnotu služby alespoň 100.000.000,- Kč, resp. 10.000.000,- Kč v případě pasportizace stavebních objektů. Ve vztahu k požadavku na významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při ražbách metodou „TBM“ si je zadavatel vědom nízkého počtu takových realizovaných služeb.

36.              Ve vztahu k požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“, je zadavatel toho názoru, že vymezení požadavku za použití pojmu „NRTM“ žádným způsobem nezhoršuje či nezužuje možnosti dodavatelů při předkládání referencí, ale naopak i pokud by měl navrhovatel pravdu a toto vymezení by umožňovalo širší výklad, znamenal by takový výklad pouze širší manévrovací prostor pro dodavatele, a tedy i potenciálně širší hospodářskou soutěž.

37.              K námitce navrhovatele, že metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování (a to i u příbuzných metod) totožné, zadavatel uvádí, že nelze tvrdit, že dodavatel nebo odborník, který se podílel na poskytování služeb geomonitoringu u stavby realizované kteroukoliv z metod podřaditelných pod množinu metod konvenčního tunelování, je vždy automaticky bez dalšího studia nebo dalších zkušeností schopen poskytovat takovéto služby na stavbě realizované kteroukoliv z jiných metod konvenčního tunelování. Postupy ražby a související potřebné odborné znalosti se při využití rozdílných metod liší (ostatně jinak by ani nebylo možné hovořit o rozdílných metodách nebo specifických podvariantách) a zkušenosti tedy vždy zcela přenositelné nejsou.

38.              K požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel konstatuje, že tuto hranici stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na oblast zkušeností u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

39.              Zadavatel namítá, že poskytování určitých odborných služeb v rámci objednatelsko-dodavatelského vztahu a případná zaměstnanecká činnost v rámci týmu objednatele se bude odlišovat a ne vždy se tedy musí jednat o zcela srovnatelné zkušenosti a dodává, že pokud by snad někde v zahraničí někdo na podobně označené pozici jako zaměstnanec objednatele působil, nebyly by takto nabyté zkušenosti pro poskytování služeb při plnění předmětné veřejné zakázky bez dalšího automaticky přenositelné. Dle vědomostí zadavatele však tyto činnosti reálně ani v zahraničí zaměstnanci objednatele vykonávány nejsou, přičemž ani sám navrhovatel v tomto smyslu nic konkrétnějšího neuvádí. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky

40.              Zadavatel uvádí, že požadavek na zkušenost s poskytováním služeb při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m je zcela adekvátní ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož významná část ražeb bude probíhat právě uvedenou metodou. Hranici 5,9 m zadavatel dle svého vyjádření stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívány pro odlišné aplikace. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se k požadavku na úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností a osvědčení o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost

41.              K uvedené námitce zadavatel sděluje, že výsledky zeměměřické činnosti musí vždy provádět, resp. ověřovat autorizovaný zeměměřický inženýr podle § 13 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů. Dle zadavatele tak lze konstatovat, že sám stát považuje i zeměměřickou činnost za tolik významnou, že její výsledky musí být ověřeny fyzickou osobou s příslušným úředním oprávněním pro takové ověřování, tj. osobou, která disponuje dostatečnou odbornou znalostí k dané činnosti. Dle zadavatele je tedy logické, aby i tato činnost byla koncentrována pod dozorem téže osoby, která má příslušné oprávnění dle obou relevantních předpisů. Zadavatel rovněž odkazuje na technické podmínky Ministerstva dopravy, konkrétně na čl. 5.2.2, v němž jsou upraveny požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu a uvádí, že je zřejmé, že nestanovil požadavky k prokázání tohoto kritéria kvalifikace jakkoliv neobvykle, nepřiměřeně nebo nepodloženě. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se požadavku na hodnotu poskytované služby u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a v oboru báňský projektant

42.              Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky provedl předběžné tržní konzultace, v nichž měli potenciální dodavatelé možnost se mimo jiné právě k požadované finanční hodnotě zkušeností členů realizačního týmu vyjádřit. Této možnosti dodavatelé také využili a zadavatel v návaznosti na jejich odpovědi přistoupil ke snížení této finanční hodnoty u většiny členů realizačního týmu.

43.              Zadavatel dále uvádí, že jeho cílem je získat k plnění veřejné zakázky odborníky, kteří budou schopni působit a zastávat konkrétní odbornosti v realizačním týmu (v realizačním týmu v širším smyslu, tj. ucelený tým realizující plnění v dodavatelském vztahu obecně, tedy samozřejmě případně i projekční tým). Zadavatel rovněž sděluje, že pokud je pro posouzení přiměřenosti reference významná i finanční hodnota služby, na které byla zkušenost získána, je naprosto přirozené, že zadavatel stanovil konkrétní finanční hodnotu. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a

44.              Zadavatel uvádí, že nejpozději ve vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 vyjasnil otázku přepočtů kurzů cizích měn a doplňuje, že „[p]okud pak zadavatel na fakticky totožnou otázku odpovídal znovu ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, je to dáno tím, že se navrhovatel rozhodl na totožnou otázku zadavatele znovu dotázat, nikoliv tím, že by v dané věci existovala jakákoliv objektivní nejasnost, která by vysvětlení vyžadovala. V žádném případě pak nelze hovořit o jakékoliv změně zadávací dokumentace. Ke změně už z povahy věci obecně ani nemůže dojít tím, že zadavatel potvrdí již dříve poskytnutou informaci.“ Zadavatel dodává, že navrhovatel reaguje na skutečnosti, které musel zjistit nejpozději z vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 a lhůta 15 dnů na případné podání námitek tak dávno uplynula.

K námitce týkající se technických podmínek Ministerstva dopravy – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací

45.              Zadavatel nejprve uvádí, že není Ministerstvem dopravy a nevztahují se tedy na něj pravidla pro stanovení podmínek pro veřejné zakázky vyplývající z technických podmínek Ministerstva dopravy a dále dodává, že navrhovatel neuvádí, jaké údaje by měly v zadávací dokumentaci chybět, resp. z jakého důvodu by měly být potřebné pro účast v zadávacím řízení. Navrhovatel se pouze domáhá dodržování technických podmínek Ministerstva dopravy, které pro zadavatele nejsou závazné, a ani jejich nedodržení u subjektů, pro které závazné případně jsou, nepředstavuje porušení zákona. Zadavatel rovněž uvádí, že obsahem této námitky není jakákoliv výtka směřující k porušení zákona, a není tak naplněn požadavek na povinnou náležitost námitek dle § 244 odst. 1 zákona a dále, že navrhovatel reaguje na skutečnosti, které zjistil nejpozději z vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 a lhůta 15 dnů na podání námitek již uplynula.

K námitce týkající se neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky

46.              Zadavatel konstatuje, že obsah navrhovatelem uváděných dokumentů je zapracován v zadávací dokumentaci, resp. projektové dokumentaci a dodavatel má tedy dostatečné podklady pro účast v zadávacím řízení a řádnou přípravu nabídek. Zadavatel jakožto zpracovatel projektové dokumentace vychází při zpracování této dokumentace z mnoha podkladů, které však jako takové netvoří přílohu projektové dokumentace, ale jsou odpovídajícím způsobem zapracovány do projektové dokumentace. Zadavatel je toho názoru, že znalost a dispozice konkrétními podklady vyjmenovanými navrhovatelem jako taková není nezbytná pro řádnou přípravu nabídky. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K námitce vztahující se ke kritériím hodnocení

47.              K předmětné námitce zadavatel uvádí, že kritéria hodnocení nabídek i jejich váhy stanoví zadavatel dle svých potřeb a preferencí, přičemž není možné je upravovat podle preferencí jednotlivých dodavatelů. Realizační tým pro plnění veřejné zakázky má vzhledem k vysoce odbornému charakteru předmětu plnění veřejné zakázky naprosto zásadní význam. Dle zadavatele by bylo obhajitelné „i pokud by zadavatel býval přiřadil kvalitativnímu kritériu hodnocení nabídek vyšší váhu i než nabídkové ceně. Ačkoliv takto daleko zadavatel nezašel, nevidí ani důvod váhu kvalitativního kritéria dále snižovat pod stanovených 20 %. Navzdory tvrzení navrhovatele mají dodavatelé možnost případnou ‚ztrátu‘ v hodnocení kvality kompenzovat nižší nabídkovou cenou.“

Další průběh správního řízení

48.              Usnesením č. j. ÚOHS-42192/2022/536 ze dne 25. 11. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice uvedení konkrétních skutečností, na základě kterých se odlišuje předmět právě posuzované veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky, když zadavatel požaduje u zde šetřené veřejné zakázky v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace[3] předložit seznam významných služeb, přičemž „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“, ačkoliv tyto požadavky nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb v zadávací dokumentaci u předchozí veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel rovněž sdělí důvody, proč na rozdíl od předchozí veřejné zakázky v případě právě posuzované veřejné zakázky stanovil v rámci uvedených požadavků na významné služby tyto další podmínky („při ražbách metodou NRTM“ a „při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“). Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice sdělení konkrétních veřejných zakázek, pokud jsou zadavateli známy, které splňují všechny požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky, a bylo by je tak možné ze strany dodavatelů uplatnit v nabídce za účelem prokázání daného kritéria technické kvalifikace.

49.              Dne 28. 11. 2022 Úřad požádal přípisem č. j. ÚOHS-42414/2022/536 subjekty – HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5; SGS Czech Republic, s.r.o., IČO 48589241, se sídlem K Hájům 1233/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5; GEOSAN GROUP a.s., IČO 28169522, se sídlem U Nemocnice 430, 280 02 Kolín; SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, 779 00 Olomouc; Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., IČO 48588733, se sídlem Národní 984/15, 110 00 Praha 1; SAMSON PRAHA, spol. s r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha; AZ GEO, s.r.o., IČO 25358944, se sídlem Chittussiho 1186/14, 710 00 Ostrava – o poskytnutí stanoviska (viz níže).

50.              Dne 7. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022

51.              Zadavatel ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 nejprve uvádí, že vlastní dílčí stavební úseky v rámci nově budované linky D pražského metra „Provozní úsek I.D metra – úsek Pankrác – Olbrachtova“ (dále jen „úsek Pankrác – Olbrachtova“) a „Provozní úsek I.D metra – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ (dále jen „úsek Olbrachtova – Nové Dvory“) se liší významně v rozsahu stavby i použitých postupech, přičemž odpovídajícím způsobem se liší také související služby geotechnického monitoringu. V případě úseku Pankrác – Olbrachtova je cena stavby dle uzavřené smlouvy o dílo 13 749 499 476,47 Kč bez DPH a cena služeb geotechnického monitoringu a pasportizace dle uzavřené smlouvy 791 999 912 Kč bez DPH. Ražby tohoto úseku jsou prováděny v relativně velké hloubce a jsou prováděny metodou „NRTM“. Součástí stavby jsou rovněž další stavební objekty, z nichž některé jsou i hloubené. V případě úseku Olbrachtova – Nové Dvory je cena stavby předpokládána cca 24 630 000 000 Kč bez DPH a cena služeb geotechnického monitoringu a pasportizace cca 680 000 000 Kč bez DPH. Ražby tohoto úseku jsou prováděny částečně metodou „NRTM“ a metodou „TBM“, konkrétně zeminovými štíty (EPB-TBM), kdy průměr ražby je 6,1 m a ostění tunelů kruhového průřezu 5,3/5,8 m. Některé objekty jsou i hloubené. Zadavatel shrnuje, že stavba úseku Pankrác – Olbrachtova je tvořena převážně stavebními objekty raženými metodou „NRTM“ a v případě stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory se jedná o stavební objekty ražené metodou „NRTM“ i o stavební objekty ražené metodou „TBM“.

52.              Zadavatel uvádí, že výše uvedenému odpovídají i požadavky zadavatele na reference při výběru dodavatele služeb geotechnického monitoringu, kdy zadavatel stanovil v případě přechozí veřejné zakázky požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbami obecně, což je podloženo povahou stavby tohoto úseku jako takového, neboť specifičtější a prozatím minimálně v České republice méně často používaná metoda ražby „TBM“ v případě stavby tohoto úseku není využívána. V případě šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, jelikož je to jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy a druhý požadavek na zkušenost s ražbou metodou „TBM“, jelikož je to druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.

53.              Co se týče požadavku na referenční zakázku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel uvádí, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení stanovil požadavek na doložení významné služby, u které finanční rozsah činil nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“. Následně zadavatel v souvislosti s rozhodnutím o námitkách č. 1 požadavek upravil do aktuálně platné podoby. Zadavatel k tomu doplňuje, že průměr ražby 5,9 m stanovil jako hranici pro odlišení velkoformátového „TBM“ (což je metoda, která bude při realizaci stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory využívána) a metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro odlišné aplikace s odlišným postupem ražby a rozdílným typem segmentového ostění. Jedná se také o průměr mírně menší, než je předpokládaný průměr ražby při realizaci stavby cit. úseku, tj. až 6,1 m.

54.              Dále zadavatel uvádí seznam veřejných zakázek, které dle zadavatele splňují požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky. U požadavku zadavatele na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož rozsah činil alespoň 100 mil. Kč bez DPH zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Dánsku“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“. Zároveň zadavatel uvádí, že požadavku zadavatele na finanční hodnotu by vyhovovaly i všechny veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM uvedené níže v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel však dodává, že „konkrétní informace o finančních hodnotách těchto služeb realizovaných v zahraničí nejsou dobře veřejně dostupné; bylo by tak nutné vycházek z informací sdělených dodavateli v předložených seznamech významných služeb, které by byly případně ověřeny u objednatelů daných služeb.“

55.              U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož finanční rozsah byl nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze;“ „Geotechnický monitoring stavby silničního okruhu kolem Prahy, úsek 514 Lahovice – Slivenec“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelového komplexu Blanka v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Lainz v Rakousku“. Zadavatel dále uvádí, že „předpokládá, že požadavku na reference týkající se ražeb metodou NRTM by dále vyhovovaly i minimálně zakázky týkající se staveb metra, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM“ uvedené níže v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

56.              U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Varšava, trasa 2 v Polsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Řím, trasa B1 a C v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Milano, prodloužení trasy 5 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Milano, trasa 4 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Turín, trasa 1 v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Frankfurt, trasa U5 v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Berlín, trasa U5 v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Kolín, trasa Nord-Süd-Stadtbahn v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Mnichov, Linie 3 Nord v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě North-south metropolitan railway Kolín v Německu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Barcelona, prodloužení trasy S1 ve Španělsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Sabadell ve Španělsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Crossrail/The Elizabeth line ve Velké Británii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Grand Paris Express ve Francii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Rennes metro – Line B ve Francii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Sha Tin to Central Link v Číně5“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Cairo Metro line 3 v Egyptě“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Cross River Rail v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Sydney Metro v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Melbourne Metro Tunnel v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Perth Airport line v Austrálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě City Rail Link na Novém Zélandu“; „Geotechnický monitoring při výstavbě LA Metro K Line ve Spojených státech amerických“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Klang Valley MRT v Malajsii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Kerenzerbergtunnel ve Švýcarsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě Brennerského tunelu“.

Rešerše trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace

57.              Za účelem posouzení postupu zadavatele a zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad dne 28. 11. 2022 s žádostí o poskytnutí stanoviska celkem 7 dodavatelů (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kteří si dle dokumentace o zadávacím řízení požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku.

58.              Žádost o poskytnutí stanoviska, kterou byli dodavatelé osloveni, obsahovala 2 otázky, jejichž účelem bylo zjistit, zda požadavky zadavatele na prokázání splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. Dodavatelé byli v rámci žádosti o poskytnutí stanoviska požádáni o zodpovězení následujících dotazů:

• Uveďte, zda byste při zvažování účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku byli schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb dle čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, příp. z jakého důvodu byste nebyli schopni tento požadavek zadavatele doložit.
• Uveďte konkrétní realizované veřejné zakázky, pokud jsou Vám známy, které splňují všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace.

59.              Úřadu zaslalo odpověď celkem 6 oslovených dodavatelů (dodavatel SAFETY PRO s.r.o. neposkytl Úřadu odpověď). Z nichž 3 dodavatelé nebyli schopni odpovědět na zaslané dotazy. Dodavatel AZ GEO, s.r.o. uvedl ve vyjádření, že „vzhledem k tomu, že geotechnický monitoring není hlavním předmětem činnosti naší společnosti, nebyli bychom schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb při zvažování účasti v zadávacím řízení“ a dále, že z právě uvedených důvodů „nám není známa žádná realizovaná veřejná zakázka“. Rovněž dodavatel Mott MacDonald CZ, spol. s r.o. uvedl, že služby v oblasti geotechnického monitoringu nejsou jejich klíčovým podnikatelským záměrem a nemají ani tudíž informace ohledně dotazovaných veřejných zakázek. Dodavatel GEOSAN GROUP a.s. sdělil, že nemůže posoudit přiměřenost technické kvalifikace, jelikož specializace předmětné veřejné zakázky nespadá do podnikatelského rámce a okruhu staveb, na které se cit. společnost soustředí.

60.              Dodavatel HOCHTIEF CZ a.s. ve stanovisku uvádí, že předmětem jeho činnosti není provádění monitoringu a pasportizace tunelových staveb, nýbrž jejich vlastní realizace. Naproti tomu má však dodavatel o činnostech, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky dobré povědomí a sděluje tedy, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem Žádosti, jsou ve vztahu k významu a složitosti šetření veřejné zakázky z věcného hlediska přiměřené“. Dále cit. dodavatel ve stanovisku uvádí, že k referenčním zakázkám v České republice, jimiž by bylo možné splnit požadavky na významné služby, patří projekty „Prodloužení metra V.A (Dejvická) – Motol“ a „Modernizace trati Rokycany – Plzeň (tunel Ejpovice)“ a k referenčním zakázkám v zahraničí patří např. projekt „Crossrail London“, projekt „železničního uzlu Stuttgart 21“ nebo rozšíření sítě metra ve Vídni a Hamburku.

61.              Ze stanoviska dodavatele SGS Czech republic, s.r.o. vyplývá, že uvedený dodavatel by požadavek zadavatele na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 20 mil. Kč bez DPH s obsahem geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“ nesplnil. Ostatní požadavky, tj. požadavek na referenční zakázku, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, by splnil pouze pomocí poddodavatele. Dále dodavatel SGS Czech republic, s.r.o. uvádí, že „zakázek na služby, které bychom nesplnili, bylo, dle našich informací, v posledním období vypsáno velmi málo.“

62.              Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. ve stanovisku uvádí: „Zvažovali jsme účast, ale nebyli jsme schopni doložit požadované služby ani osoby. Důvodem bylo diskriminační nastavení podmínek celé ZD, které dle našeho názoru splňovalo pouze jediné uskupení subjektů. Měli jsme podezření, že zadavatel účelově nastavil nepřiměřená kritéria na referenční služby a rozsahem stanovených požadavků vytvořil podmínky, které nemají v rámci ČR ani v zahraničí obdoby. Potenciálním dodavatelům na trhu je naprosto zřejmé, že požadované referenční zakázky jsou nastaveny pouze na jedno uskupení. […] Nejsou nám známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze.“

Další průběh správního řízení

63.              Rozhodnutím č. j. ÚOHS-44182/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

64.              Usnesením č. j. ÚOHS-46488/2022/536 ze dne 22. 12. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

65.              Dne 10. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

66.              Dne 13. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023

67.              Zadavatel uvádí, že navrhovatel po upozornění zadavatele ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022 uveřejnil dne 14. 12. 2022 ve sbírce listin obchodního rejstříku účetní závěrku za rok 2021 a na svých internetových stránkách uvedl své reference. Zadavatel v této věci namítá, že z účetní závěrky za rok 2021 vyplývá, že obrat navrhovatele za rok 2020 činil 5 423 000 Kč a „za tok 2021 pouhých 10.528.000 Kč“. Nyní zadávaná veřejná zakázka však má předpokládanou hodnotu 680 mil. Kč bez DPH, tedy mnohonásobně více, než kolik by byl dle zadavatele navrhovatel schopen „absorbovat“. Ve vztahu k referencím uveřejněným na internetových stránkách navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel žádnými relevantními referencemi nedisponuje. Dále zadavatel namítá, že dle údajů evidovaných Českým statistickým úřadem má navrhovatel 1-5 zaměstnanců a zadavatel přitom v zadávací dokumentaci požadoval tým složený minimálně ze 7 odborníků. Z výše uvedených skutečností zadavatel dovozuje, že navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Pokud nemá navrhovatel žádné kapacity pro realizaci veřejné zakázky, pak mu žádné zadávací podmínky nemohou způsobovat újmu, neboť se ho netýkají a odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0020/2022“). Dle zadavatele by měl Úřad podaný návrh zamítnout podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

68.              Zadavatel se dále vyjadřuje k provedené rešerši trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace a uvádí, že se ztotožňuje s vyjádřením dodavatele HOCHTIEF CZ a.s. Naproti tomu vyjádření dodavatelů SGS Czech republic, s.r.o. a SAMSON PRAHA, spol. s r.o. není možné dle zadavatele považovat za hodnověrná a nestranná. K vyjádření dodavatele SGS Czech Republic, s.r.o. zadavatel uvádí, že uvedený dodavatel podal proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky dne 11. 7. 2022 námitky, přičemž zadavatel jim vyhověl a zadávací podmínky rozvolnil. Pro zadavatele je tak překvapivé, že tento dodavatel ve vyjádření tvrdí, že by nebyl schopen plnit požadavky zadavatele na kritéria technické kvalifikace stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, obzvláště požadavek na „finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH“, neboť tento dodavatel ve svých námitkách sám navrhl snížení původně požadované hodnoty z 300 mil. Kč bez DPH na 100 mil. Kč bez DPH a zadavatel na základě tohoto návrhu svůj požadavek upravil. K vyjádření dodavatele SAMSON PRAHA, spol. s r.o. zadavatel namítá, že se jedná o vyjádření zjevně účelové a zkreslené, které nemůže sloužit jako spolehlivý podklad pro rozhodnutí.  Uvedený dodavatel podal dne 28. 9. 2022 zadavateli námitky, přičemž z obsahu námitek je zřejmé, že postup uvedeného dodavatele je koordinován právě s navrhovatelem, kterého chtěl dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s r.o. duplicitním podáním totožných námitek, v nichž bylo toliko změněno pořadí jednotlivých bodů, pouze podpořit. Dle zadavatele se v tomto případě jedná o dohodnutou spolupráci mezi dodavatelem SAMSON PRAHA, spol. s r.o. a navrhovatelem.

69.              Zadavatel dále opětovně opakuje argumentaci týkající se opakovaného podávání námitek ze strany navrhovatele, blíže viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na závěr zadavatel rovněž opakuje ke každé námitce navrhovatele uváděné v návrhu svoji argumentaci a odkazuje v této souvislosti na svá předchozí vyjádření.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 1. 2023

70.              Navrhovatel nejdříve uvádí, že je aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, neboť je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona a účast v zadávacím řízení je mu znemožněna nedůvodným omezením hospodářské soutěže v důsledku zadavatelem nastavených zadávacích podmínek, jejichž nezákonnost navrhovatel namítá. Dále navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že námitkami č. 3, potažmo návrhem, jsou namítány opakovaně stejné skutečnosti, které byly obsaženy v námitkách č. 1. Zadavatel námitkám č. 1 částečně vyhověl a současně i změnil zadávací podmínky, přičemž za dané situace po vyhovění námitkám ze strany zadavatele, se nemůže navrhovatel obracet na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť by takovému návrhu nepředcházely řádně podané námitky.

71.              Navrhovatel se dále vyjadřuje k seznamu veřejných zakázek splňujících dle zadavatele požadavky na technickou kvalifikaci stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022. K veřejným zakázkám uvedeným v bodě 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že z reálně dosažitelných a relativně ověřitelných zakázek splňují požadavek pouze zakázka „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“ a doplňuje k tomu, že většina ražeb byla dokončena v roce 2011, tudíž zde může vzniknout pochybnost o materiálním naplnění tohoto požadavku. K seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že zadavatel uvádí stavby, které zjevně nejsou v intravilánu obce, jedná se o veřejné zakázky např. „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“ a „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“. Ve vztahu k seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí má navrhovatel za to, že některé z uvedených staveb se nenachází v intravilánu obce („Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“) a jedinou reálně použitelnou zakázkou je dle navrhovatele „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“.

IV.       ZÁVĚRY ÚŘADU

72.              Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl

• podle § 257 písm. e) zákona o zastavení správního řízení v částech návrhu vztahujících se k namítaným pochybením č. 3, 4 a 9, neboť návrh nebyl v těchto částech doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tj. nejpozději do dne 4. 8. 2022, nýbrž až dne 24. 10. 2022, dále, že
• zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem plnění veřejné zakázky jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona, dále, že
• zadavatel stanovil zadávací podmínky při zadávání předmětné veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu, přičemž

-          „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,

-          obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m,

-          finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH,“

přičemž stanovením uvedených požadavků na realizaci významných služeb vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť stanovil požadavky k prokázání technické kvalifikace nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace uvedené § 6 odst. 2 zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

73.              Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

74.              Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

75.              Podle § 251 odst. 2 zákona návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

76.              Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

Právní posouzení

77.              Úřad předně konstatuje, že navrhovatel návrhem brojí proti zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám a proti úkonu zadavatele spočívajícímu v údajně nedostatečném prodloužení lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že navrhovatel namítá vícero pochybení, Úřad je pro zjednodušení označil jako namítaná pochybení č. 1 až č. 10 (viz body 9. až 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78.              Vzhledem k tomu, že z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatelem byly zadavateli v průběhu zadávacího řízení doručeny celkem troje námitky, tj. námitky č. 1 ze dne 11. 7. 2022, námitky č. 2 ze dne 14. 7. 2022 a námitky č. 3 ze dne 28. 9. 2022, před tím, než přistoupil k věcnému posouzení případu, porovnal vzájemně obsah námitek č. 1, obsah námitek č. 2 a obsah námitek č. 3. Úřadem přitom bylo zjištěno, že namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 navrhovatel učinil jak obsahem námitek č. 1, tak i obsahem námitek č. 3, tzn. okruhy předmětných námitek se po jejich obsahové stránce shodují, kdežto namítaná pochybení č. 1, č. 2, č. 5 až č. 8 a č. 10 nebyla součástí námitek č. 1 a námitek č. 2, když je navrhovatel učinil až obsahem námitek č. 3. Navrhovatel tedy vůči konkrétním zadávacím podmínkám, které Úřad pro přehlednost označil jako namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 (v podrobnostech viz shora), obsahově shodně brojil jak námitkami č. 1, tak i následně námitkami č. 3. Pakliže navrhovatelem namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 byla prokazatelně obsažena již v jeho námitkách č. 1 ze dne 11. 7. 2022, Úřad primárně přistoupil k posouzení, zda byl návrh navrhovatele ze dne 24. 10. 2022 doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách dle zákona. K tomu Úřad sděluje následující.

79.              Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jestliže je tak příslušný dodavatel názoru, že postup zadavatele „odporuje“ zákonu, je oprávněn proti němu brojit prostřednictvím námitek. Smyslem námitek, resp. „námitkového řízení“ je přitom, zjednodušeně řečeno, vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem (stěžovatelem). Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen o nich rozhodnout a v rozhodnutí o námitkách uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, což je výslovně stanoveno v § 245 odst. 1 zákona, přičemž tímto je v zásadě zdůrazněna zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona. Ustanovení § 245 odst. 1 zákona současně zadavateli ukládá povinnost odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli do 15 dnů od doručení námitek, a pokud zadavatel námitky odmítne, je podle § 245 odst. 4 zákona povinen stěžovatele v rozhodnutí o námitkách poučit o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Jestliže stěžovatel nepovažuje zadavatelovo vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, je oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. V důsledku podání návrhu pak v podstatě dochází k přenesení onoho „sporu“ mezi zadavatelem a stěžovatelem před Úřad.

80.              Úřad v dalším konstatuje, že zákon obsahuje přesný (a chronologický) mechanismus ochrany dodavatele proti nesprávnému postupu zadavatele. Do tohoto mechanismu spadá jak právo dodavatele podat námitky, tak právo, jestliže zadavatel jím podané námitky odmítne, resp. pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě stanovené v § 245 odst. 1 zákona, podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Takovýto postup tedy předpokládá, že pokud jsou námitky dodavatelem podány v souladu se zákonem a zadavatel tyto námitky odmítne, popř. o nich nerozhodne ve lhůtě stanovené zákonem, je možné podání návrhu u Úřadu tímto dodavatelem (stěžovatelem).

81.              Jak bylo řečeno již shora, smyslem námitek je vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem. Jestliže přitom zadavatel podané námitky svým rozhodnutím odmítne, popř. pokud o nich nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, a dodavatel v zákonem stanovené lhůtě nepodá návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, měl by mít z pohledu Úřadu zadavatel právo na právní jistotu, že nepodáním návrhu jde o „vyřízenou věc“, tj. že pokud nebyl podán návrh, došlo k vyřešení tohoto „sporu“ mezi zadavatelem a dodavatelem již v „námitkovém řízení“. Pokud dodavatel považuje kupříkladu konkrétní zadávací podmínky za rozporné se zákonem, svědčí mu právo brojit proti nim prostřednictvím námitek ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona. Za situace, kdy zadavatel podané námitky rozhodnutím odmítne, případně o nich nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, je dodavatel oprávněn v zákonem určených lhůtách podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Jestliže dodavatel tohoto svého práva nevyužije, čili nepodá návrh ve lhůtě dle zákona, a následně opětovně podá námitky proti identickým zadávacím podmínkám, vůči nimž brojil již na základě původních námitek, pak dle přesvědčení Úřadu neplatí, že by po odmítavém rozhodnutí zadavatele o těchto v pořadí druhých námitkách mohl dodavatel v souladu se zákonem podat nový návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jelikož toto právo dodavatel vyčerpal tím, že návrh nepodal již v souvislosti s rozhodnutím zadavatele o prvních námitkách.

82.              Dle přesvědčení Úřadu nelze akceptovat postup dodavatele, jenž po odmítnutí námitek zadavatelem (tímto je myšlena i situace, kdy zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona), podá další (nové) obsahově identické námitky proti stejným úkonům zadavatele. Zadavatel by tímto postupem byl zcela v rozporu s účelem institutu námitek nucen rozhodovat o námitkách, resp. o totožných namítaných pochybeních, s nimiž byl již dříve ze strany totožného dodavatele konfrontován, což by vedlo k nadbytečnému (až zbytečnému) zatížení zadavatelů. Ad absurdum by v podstatě bylo možno v rámci lhůty pro podání námitek uplatnit u zadavatele neomezené množství totožných námitek směřujících proti témuž úkonu či postupu zadavatele, což by mohlo mít za následek umělé „zahlcení“ zadavatele. Zákon obecně umožňuje dodavatelům, kteří se domnívají, že jednáním zadavatele byl porušen zákon, v důsledku čehož jim byla způsobena újma, popř. jim tato újma hrozí, bránit se proti takovémuto počínání zadavatele podáním odůvodněných námitek. Tato obrana je ovšem legitimní a účelná jen tehdy, pokud je jejím prostřednictvím dána zadavateli možnost napravit jeho případná pochybení bez toho, aby byla současně narušována jeho práva; v ostatních případech se spíše jedná o účelový postup popírající, resp. zneužívající smysl námitek tak, jak jsou tyto zákonodárcem konstruovány. Nelze rovněž přehlédnout, že okamžikem podání námitek počíná běh tzv. blokační lhůty spočívající v nemožnosti uzavřít smlouvu s dodavatelem (viz § 246 odst. 1 písm. b) zákona), což by, v případě opakovaného podávání totožných námitek, mohlo zadavateli způsobovat značné komplikace a narušovat jeho očekávání spočívající v jím předpokládaném postupu zadávacího řízení, eventuálně by to mohlo vést až ke znemožnění veřejnou zakázku zadat a zajistit tak potřebu, jejíž uspokojení zadavatel zadáváním veřejné zakázky sleduje. Ačkoliv zákon opakované podávání obsahově totožných námitek explicitně nezapovídá, nelze mít z pohledu Úřadu za to, že bylo úmyslem zákonodárce, aby stěžovateli po každém jednotlivém rozhodnutí zadavatele o stejných námitkách začala běžet vždy nová lhůta pro podání návrhu. Tato lhůta je dle názoru Úřadu „navázána“ výhradně na první rozhodnutí zadavatele o námitkách, tj. marným uplynutím dané lhůty právo dodavatele podat ve vztahu k identickým námitkám návrh zaniká, resp. dodavatel sice návrh podat může, avšak takový návrh nemůže být považován za podaný v souladu s požadavky zákona.

83.              Úřad nadto poznamenává, že výše učiněné závěry jsou plně souladné se závěry uvedenými v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-31552/2020/500/JBě ze dne 9. 10. 2020, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-38324/2020/323/VVá ze dne 7. 1. 2021, v němž se Úřad zabýval obdobnou problematikou spočívající v opakovaném podání obsahově totožných námitek.

84.              Úřad konstatuje, že lhůta pro podání nabídek, a tedy i lhůta pro podání námitek směřujících proti zadávacím podmínkám, byla ve zde projednávané věci zadavatelem stanovena do dne 10. 7. 2022, přičemž následně byla prodloužena do 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15, 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022. Navrhovatel podal námitky č. 1 směřující proti zadávacím podmínkám, obsahující namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9, dne 11. 7. 2022. Zadavatel námitky č. 1 rozhodnutím o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, které navrhovatel obdržel dne 25. 7. 2022, odmítl, resp. částečně námitkám č. 1 vyhověl a ve zbytku je odmítl, přičemž zadavatel odmítl námitky č. 1 i ve vztahu k namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9. Následně navrhovatel podal dne 28. 9. 2022 námitky č. 3, primárně směřující znovu proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele, obsahující opět mj. namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9. Zadavatel svým rozhodnutím o námitkách č. 3 ze dne 13. 10. 2022 námitky č. 3 odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 10. 2022.

85.              Úřad s ohledem na výše popsané skutečnosti uvádí, že z hlediska posouzení včasnosti podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v částech týkajících se namítaných pochybení č. 3, č. 4, a č. 9 jsou relevantní námitky č. 1, resp. rozhodnutí o námitkách č. 1. Navrhovateli tedy počala běžet lhůta pro podání návrhu výlučně v souvislosti s rozhodnutím zadavatele o námitkách č. 1; námitky č. 3, resp. rozhodnutí o námitkách č. 3 jsou tak z pohledu oprávněného podání návrhu navrhovatelem, tj. návrhu v souladu se  zákonem, nepodstatné, resp. bezpředmětné.

86.              Úřad konstatuje, že rozhodujícím datem, od něhož započala ve smyslu § 251 odst. 2 zákona běžet lhůta pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu ve vztahu k těmto částem návrhu, bylo datum doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 navrhovateli, tj. dne 25. 7. 2022. Úřad uvádí, že 10. den lhůty dle posledně citovaného ustanovení zákona připadl na den 4. 8. 2022. Pokud tedy navrhovatel hodlal proti namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9 brojit návrhem, musel tento návrh doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli nejpozději dne 4. 8. 2022, aby bylo možno považovat takový návrh za podaný ve lhůtě dle zákona.

87.              Úřad však obdržel návrh až dne 24. 10. 2022, přičemž téhož dne byl návrh ve stejnopisu doručen i zadavateli. Úřad dodává, že lhůta podle § 251 odst. 2 zákona pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jenž by směřoval proti namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9, marně uplynula dne 4. 8. 2022. Pokud navrhovatel své právo na podání návrhu v zákonem stanovené lhůtě nevyužil a návrh u Úřadu, stejně tak u zadavatele, podal až dne 24. 10. 2022, je třeba konstatovat, že toto jeho právo marným uplynutím shora specifikované lhůty zaniklo. Návrh ze dne 24. 10. 2022 nelze proto ve vztahu k namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9 hodnotit jinak, než jako návrh opožděně podaný.

88.              K tvrzení zadavatele ve vztahu k namítanému pochybení č. 2, že pokud navrhovatel v některých aspektech nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách č. 1, konkrétně s provedenou změnou zadávacích podmínek ze strany zadavatele, mohl tento úkon (podobu provedených změn zadávacích podmínek) napadnout návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu již po doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 stěžovateli (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad pro úplnost následující. Úřad opětovně konstatuje, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jestliže je tak příslušný dodavatel názoru, že postup zadavatele „odporuje“ zákonu, je oprávněn proti němu brojit prostřednictvím námitek. Smyslem námitek, resp. „námitkového řízení“ je přitom, zjednodušeně řečeno, vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem (stěžovatelem). Návrh podaný následně u Úřadu ze strany navrhovatele tedy představuje až druhotný nástroj procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo vůči zadavateli. S právě uvedeným rovněž souvisí povinnost Úřadu vyplývající z § 257 písm. h) zákona, a sice zahájené správní řízení zastavit, pokud návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Navrhovatel tedy smí v návrhu uvádět pouze takovou argumentaci, se kterou již seznámil zadavatele prostřednictvím svých námitek. V opačném případě, kdy navrhovatel v návrhu uvádí tvrzení, kterým nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad v tomto rozsahu správní řízení usnesením zastaví.  Pokud by tedy navrhovatel v nyní šetřeném případě podal u Úřadu návrh proti upraveným zadávacím podmínkám (v návaznosti na námitky č. 1 podané navrhovatelem dne 11. 7. 2022, resp. v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 1), jak namítá zadavatel ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022, jednalo by se o námitky poprvé tvrzené navrhovatelem v návrhu a této části návrhu by tudíž nepředcházely řádně a včas podané námitky. Úřad by byl tedy ve smyslu § 257 písm. h) zákona povinen zahájené správní řízení zastavit. S ohledem na výše uvedené nemůže Úřad s předmětným tvrzením zadavatele souhlasit.

89.              S ohledem na výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy o zastavení správního řízení podle ustanovení § 257 písm. e) zákona v částech návrhu týkajících se napadeného pochybení č. 3, č. 4 a č. 9, neboť návrh navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž Úřadu byl doručen až dne 24. 10. 2022 a zadavateli rovněž až dne 24. 10. 2022.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

90.              Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

91.              Podle § 78 odst. 5 zákona dodavatel prokáže obrat výkazem zisku a ztrát dodavatele nebo obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele.

92.              Podle § 78 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

93.              Podle § 151 odst. 4 zákona postupuje zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

94.              Podle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až § 88 se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména

a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo

b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

95.              V Příloze č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. listopadu 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání veřejných zakázek, pokud jde o přezkum CPV (dále jen „Nařízení Komise o CPV“), je uvedeno:

„Struktura klasifikačního systému

            1. CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku.

2. Hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy.

Číselný kód je osmimístný a dále se dělí na:

— oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y),

— skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y),

— třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y),

— kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y).

Každá z posledních tří číslic kódu odpovídá dalšímu upřesnění v rámci jednotlivých kategorií.

Devátá číslice slouží k ověření předešlých čísel.“

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

96.              Zadavatel stanovil v bodu 2.1 zadávací dokumentace, že „účelem této nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ je provedení geotechnického monitoringu pro výstavbu trasy I.D metra v Praze, jehož úkolem je zajistit tok informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy v oblasti dotčené Stavbou (jak je tento pojem definován níže). Součástí předmětu plnění je pasportizace spočívající ve výchozím pasportu, repasportu během výstavby a konečném repasportu po dokončení Stavby.“

97.              V bodu 3.3 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno:

„Kód CPV: 71332000-4           Geotechnické služby

  Kód CPV: 71300000-1           Technicko-inženýrské služby“

98.              V bodu II.1.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000“.

99.              V bodu II.1.2) formuláře „oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000 Geotechnické služby“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000 Technicko-inženýrské služby“.

100.          Zadavatel stanovil v bodu 3.1.1 „Předmět geotechnického monitoringu“ zadávací dokumentace následující:

„Geotechnický monitoring spočívá ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy. Geotechnický monitoring v celém rozsahu zaznamenává, vyhodnocuje, kvalifikuje a kvantifikuje získané údaje ve vzájemných souvislostech, vytváří, případně diagnozuje a prognózuje soubor očekávaných pozorování i technických dat, a tím umožňuje a zaručuje operativní řešení interakce inženýrského díla s jím kontaktovaným horninovým masivem, navrhuje optimální technická opatření včetně jejich sledování a kontrolování.

Je to soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou. Vnější obálka těchto oblastí se nazývá zónou sledování. V této zóně je pak realizován geotechnický monitoring. Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Geotechnická měření plní mimo jiné rovněž funkci kontroly správnosti výpočtových postupů a modelů, na jejichž základě bude dimenzováno ostění nebo jsou stanoveny mezní hodnoty namáhání i velikost povolených deformací.“

101.          Zadavatel stanovil v bodu 3.1.2 „Předmět pasportizace“ zadávací dokumentace následující:

„Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebnětechnického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebnětechnický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze strany realizace Stavby. Podrobná znalecká pasportizace a repasportizace technického stavu všech objektů v zóně ohrožení se pořídí bezprostředně před Stavbou, případně se ověří opětně těsně před zahájením Stavby, zda nedošlo k změnám. Pasportizace zejména obsahuje úplný podrobný soupis všech poškození, nedostatků a závad na exteriéru i interiéru Stavby, aktuální seismickou odolnost objektů a aktuální deformační odolnost objektů. V rámci pasportizace bude proveden návrh na osazení měřících bodů a monitorovacích prvků dotčených objektů a inženýrských sítí. V případě potřeby bude prováděna průběžná znalecká pasportizace vybraných objektů během realizace Stavby. Po dokončení stavebních prací bude provedena závěrečná znalecká repasportizace včetně vyhotovení znaleckých posudků. Během realizace Stavby bude prováděna kontrola účinků trhacích prací. Pasportizace se dělí na tyto tři fáze:

•  Výchozí pasport
• Repasport během výstavby
• Konečný repasport po dokončení stavby a ustálení deformací.“

102.          V bodu 5.4 „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace se uvádí:

„Splnění tohoto kritéria kvalifikace prokáže dodavatel předložením:

Způsob prokázání splnění:

dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,-           Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období. Pokud dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechny účetní období od svého vzniku.

Předložením čestného prohlášení o výši obratu s uvedením požadovaných údajů. Vzor čestného prohlášení o výši obratu tvoří Přílohu č. 7 této zadávací dokumentace. Přílohou čestného prohlášení budou příslušné výkazy zisku a ztrát dodavatele nebo obdobné doklady podle právního řádu země sídla dodavatele. Z těchto dokladů musí být ověřitelné, že dodavatel v každém z bezprostředně předcházejících tří uzavřených účetních období (popř. za účetní období od svého vzniku) dosáhl alespoň minimální požadované výše celkového ročního obratu. Skutečností rozhodnou pro určení posledních tří uzavřených účetních období je okamžik zahájení zadávacího řízení. Čestné prohlášení musí být podepsáno osobou oprávněnou jednat za dodavatele.“

Právní posouzení

103.          K požadavkům na ekonomickou kvalifikaci Úřad obecně konstatuje, že smyslem prokazování ekonomické kvalifikace je potvrzení schopnosti účastníka plnit své finanční závazky. Je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou stabilitu. Stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je pak důležité zejména při veřejných zakázkách, při kterých vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti, resp. nezávislosti, na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky. Podle ustanovení § 78 odst. 6 zákona není však zadavatel oprávněn požadovat prokázání ekonomické kvalifikace v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

104.          V důvodové zprávě se k ust. § 78 zákona mj. uvádí: „Zadavatel není oprávněn vyžadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek uvedených v oddílu 71 slovníku CPV (zejména architektura a jiné obdobné služby). V případě těchto služeb požadavek na vysoký obrat není vhodný a mohl by vést k nepřiměřenému omezování soutěže. Odkaz na celý oddíl slovníku CPV byl zvolen z důvodu právní jistoty.“

105.          Oddíl 71 nazvaný „Architektonické, stavební, technické a inspekční služby“ tvoří podle Přílohy č. 1 „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ Nařízení komise o CPV tyto skupiny služeb: architektonické a související služby; technicko-inženýrské služby; územní plánování a architektura krajiny; služby ve stavebnictví; technické testování, analýza a poradenství; monitorování a kontrola; poradenství v oblasti dodávek vody a odpadu; laboratorní služby.

106.          Zadavatel v šetřeném případě v bodu 3.3 zadávací dokumentace uvedl CPV kódy: 71332000-4 – geotechnické služby a 71300000-1 – technicko-inženýrské služby. V oddílu II.  oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel jako hlavní kód CPV uvedl kód 71332000 a jako dodatečný kód uvedl CPV kód 71300000. Stejně tak v oddílu II. oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie uvedl zadavatel jako hlavní CPV kód 71332000 a jako dodatečný CPV kód 71300000.

107.          Úřad předně provedl posouzení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k CPV kódům uvedeným zadavatelem v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci a konstatuje, že CPV kódy odpovídají předmětu veřejné zakázky tak, jak je podrobně popsán v bodu 3.1.1 a 3.1.2 zadávací dokumentace (viz body 100. a 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn. že CPV kódy pokrývají služby vyplývající z popisu předmětu geotechnického monitoringu a z popisu předmětu pasportizace.

108.          V Příloze č. 1 „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ Nařízení Komise o CPV je ke struktuře klasifikačního systému vysvětleno, že CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku, přičemž hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy. Číselný kód je pak osmimístný a dále se dělí na oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y); skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y); třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y) a kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y). Z právě podaného tedy vyplývá, že pro zatřídění do kategorie „služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému“ jsou rozhodné první dvě číslice CPV kódu. V daném případě tedy do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému spadají oba dva CPV kódy, tedy jak hlavní CPV kód „71332000-4 – Geotechnické služby“, tak i dodatečný CPV kód „71300000-1 – technicko-inženýrské služby“, které zadavatel uvedl jak v zadávací dokumentaci, tak v oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, tak i v Úředním věstníku Evropské unie.

109.          Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že zadavatel požadoval v bodu 5.4 „ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace prokázat dodavateli ekonomickou kvalifikaci. Úřad tedy uzavírá, že vzhledem k tomu, že zadavatel označil za předmět plnění veřejné zakázky služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, požadoval prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona v rozporu se zněním ustanovení § 78 odst. 6 zákona.

110.          Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, uvádí Úřad následující. Zákonodárce upravil v sedmé části zákona postup při zadávání sektorových veřejných zakázek, přičemž v § 151 odst. 4 zákona vymezil konkrétní části zákona, na základě nichž musí zadavatel postupovat v případě zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, nad rámec zvláštních ustanovení vymezených právě v části sedmé zákona. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že při zadávání sektorové veřejné zakázky postupuje zadavatel podle části čtvrté, páté nebo šesté zákona a zároveň také podle části první, druhé, desáté až třinácté zákona, pokud není v sedmé části zákona stanoveno jinak.

111.          Podle § 167 odst. 1 zákona, na který odkazuje zadavatel, může zadavatel stanovit při zadávání sektorových veřejných zakázek i jiná kritéria kvalifikace, než jaká aprobuje zákon v části čtvrté. Zadavatel sektorové veřejné zakázky tedy není při stanovení kritérií kvalifikace omezen čtyřmi oblastmi kvalifikace, tj. kritérií základní způsobilosti, profesní způsobilosti, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace, nýbrž může stanovit i jiná objektivní kritéria kvalifikace. Platí však, že zadávací podmínky musí být pro všechny dodavatele stejné a dále, že zadavatel nesmí po účastnících zadávacího řízení opakovaně požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje, aniž by k tomu měl vážný důvod. K využití možnosti stanovit jiná kritéria kvalifikace, než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, se vyjadřuje rovněž komentářová literatura[4], která uvádí, že „[…] Pokud se zadavatel sektorové veřejné zakázky rozhodne použít kritéria kvalifikace uvedená v části čtvrté, pak je povinen dostát i dalším pravidlům stanoveným v této části týkající se těchto kritérií. Tak například, pokud se zadavatel sektorové veřejné zakázky rozhodne a použije byť i jen některá z kritérií základní způsobilosti podle § 74, je tento povinen požadovat k prokázání splnění těchto kritérií předložení dokladů podle § 75. To mj. vyplývá z faktu, že ustanovení tohoto paragrafu stanovuje pouze určité odchylky a výjimky pro jinak obecný režim kvalifikace stanovené v části čtvrté.“ Výše uvedené tudíž rovněž souzní se závěry Úřadu, že pakliže se zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky rozhodne požadovat po dodavatelích prokázání ekonomické kvalifikace podle části čtvrté zákona, je povinen dodržet všechna pravidla stanovená v této části vztahující se k dané kvalifikaci (tzn. i pravidlo stanovené v § 78 odst. 6 zákona zakazující zadavateli požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému).

112.          Ve vztahu k nyní šetřenému případu Úřad uvádí, že z bodu 2.1 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel zadává nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která není koncesí (o těchto skutečnostech není ani sporu), pročež se na zadavatele vztahuje povinnost postupovat podle § 151 odst. 4 zákona (blíže viz bod 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tím tedy i povinnost postupovat podle § 78 zákona, který vymezuje podmínky pro kritérium ekonomické kvalifikace. Námitka zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, je tedy lichá. V této souvislosti Úřad doplňuje, že i negatorně vymezenou povinnost zdržet se určitého jednání, je nutné jednoznačně považovat za pravidlo stanovené zákonem, které omezuje zadavatele co se týče přípustného obsahu zadávacích podmínek.

113.          Zadavatel rovněž namítá, že „stanovený požadavek na prokázání kvalifikace dle bodu 5.4 zadávací dokumentace není zcela požadavkem dle § 78 ZZVZ, byť je inspirace tímto kritériem dle ZZVZ zřejmá. Na rozdíl do ZZVZ však zadavatel požaduje údaje týkající se pouze již uzavřených účetních období a požaduje předložení čestného prohlášení dodavatele (a pouze na ověření přílohou pak výkazy zisku a ztráty).“ Ve vztahu k této argumentaci Úřad uvádí, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání kritéria ekonomické kvalifikace v bodě 5.4 zadávací dokumentace nazvaném „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“, přičemž stanovil, že dodavatel prokáže splnění tohoto kritéria předložením „dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,- Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období. Pokud dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechny účetní období od svého vzniku.“ Ze zadávací dokumentace je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel za účelem osvědčení způsobilosti a schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku požaduje prokázat obrat dodavatele, přičemž stanovení takovéto zadávací podmínky je dle názoru Úřadu požadavkem na kritérium ekonomické kvalifikace podle ust. § 78 odst. 1 zákona. Byť terminologicky není identicky dodrženo výslovné znění § 78 odst. 1 zákona, princip a smysl požadovaného, dle přesvědčení Úřadu zůstává zachován. Úřad upozorňuje, že i případná modifikace zákonných požadavků na kritérium ekonomické kvalifikace a jeho prokázání, o čemž se snaží zadavatel Úřad přesvědčit, nic nemění na závěru, že daná podmínka je svým charakterem jednoznačně kritériem ekonomické kvalifikace, a tudíž je podmínkou nepřípustnou, neboť zadavatel není dle § 78 odst. 6 zákona oprávněn v právě šetřeném případě ekonomickou kvalifikaci vůbec požadovat, a to bez ohledu i na případné odchylky co se týče způsobu jejího prokázání. Předmětná námitka zadavatele nemůže tudíž obstát; zadavatel svým postupem pouze obchází výslovný zákaz stanovený v § 78 odst. 6 zákona, který jak již bylo dovozeno výše se i v případě zadávané sektorové zakázky aplikuje.

114.          K tvrzení zadavatele, že se Úřad a následně i předseda Úřadu již zabývali oprávněností a přiměřeností „požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového“ (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a neshledali jakýkoliv rozpor se zákonem, Úřad uvádí, že předmět vedeného správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ týkající se předchozí veřejné zakázky byl vymezen odlišně od zde posuzovaných skutkových okolností, tudíž argumentace použitá zadavatelem není ve vztahu ke zde (v tomto správním řízení) řešené otázce přiléhavá.

115.          S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem plnění veřejné zakázky jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 

K výroku III. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

116.          Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

117.          Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

118.          Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

119.          Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

120.          Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

121.          Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud jeto nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

122.          V bodu 5.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že z předloženého seznamu významných služeb musí vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval:

„a) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou    TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH.“

Další zjištěné skutečnosti

123.          V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ předchozí veřejné zakázky je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě II.1.4) tohoto oznámení zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: ‚Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část‘ (dále jen ‚Stavba‘) a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících. Blíže viz ZD a její přílohy.“

124.          Zadavatel stanovil v bodu 2.1 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky, že „účelem této nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ je provedení geotechnického monitoringu pro výstavbu trasy I.D metra v Praze, jehož úkolem je zajistit tok informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy v oblasti dotčené Stavbou (jak je tento pojem definován níže). Jeho součástí je pasportizace spočívající ve výchozím pasportu, repasportu během výstavby a konečném repasportu po dokončení Stavby.“

125.          V bodu 3.1.1 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky zadavatel stanovil předmět geotechnického monitoringu následovně:

„Předmětem veřejné zakázky je geotechnický monitoring spočívající ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy.  Geotechnický monitoring v celém rozsahu zaznamenává, vyhodnocuje, kvalifikuje a kvantifikuje získané údaje ve vzájemných souvislostech, vytváří, případně diagnozuje a prognózuje soubor očekávaných pozorování i technických dat, a tím umožňuje a zaručuje operativní řešení interakce inženýrského díla s jím kontaktovaným horninovým masivem, navrhuje optimální technická opatření včetně jejich sledování a kontrolování.

Je to soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou. Vnější obálka těchto oblastí se nazývá zónou sledování. V této zóně je pak realizován geotechnický monitoring. Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Geotechnická měření plní mimo jiné rovněž funkci kontroly správnosti výpočtových postupů a modelů, na jejichž základě bude dimenzováno ostění nebo jsou stanoveny mezní hodnoty namáhání i velikost povolených deformací.“

126.          V bodu 3.1.2 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky zadavatel stanovil předmět pasportizace následovně:

„Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebně-technického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebně-technický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze strany realizace Stavby. Podrobná soudněznalecká pasportizace a repasportizace technického stavu všech objektů v zóně ohrožení se pořídí bezprostředně před Stavbou, případně se ověří opětně těsně před zahájením Stavby, zda nedošlo k změnám. Pasportizace zejména obsahuje úplný podrobný soupis všech poškození, nedostatků a závad na exteriéru i interiéru Stavby, aktuální seismickou odolnost objektů a aktuální deformační odolnost objektů. V rámci pasportizace bude proveden návrh na osazení měřících bodů a monitorovacích prvků dotčených objektů a inženýrských sítí. V případě potřeby bude prováděna průběžná soudněznalecká pasportizace vybraných objektů během realizace Stavby. Po dokončení stavebních prací bude provedena závěrečná soudněznalecká repasportizace včetně vyhotovení soudně znaleckých posudků. Během realizace Stavby bude prováděna kontrola účinků trhacích prací. Pasportizace se dělí na tyto tři fáze:

• Výchozí pasport
• Repasport během výstavby
• Konečný repasport po dokončení stavby a ustálení deformací.“

127.          V bodu 5.6.1 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky zadavatel stanovil, že splnění kritérií technické kvalifikace prokáže dodavatel předložením mj. seznamu významných služeb, z něhož musí vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech realizoval:

„i) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil alespoň 300.000.000,- Kč a

• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez        DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách.“

Právní posouzení

128.          Účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu. Formulace kritérií technické kvalifikace však nesmí být využita jako prostředek neoprávněné diskriminace některých dodavatelů, neboť zejména stanovení příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude zadavatel v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat tu nejvýhodnější. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele neodpovídaly jeho oprávněným potřebám ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), neboť takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

129.          K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem mj. ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet největší uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, tedy účastníků zadávacího řízení.

130.          Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť stanoví-li zadavatel nepřiměřeně kritéria technické kvalifikace, může tímto postupem omezit okruh dodavatelů potenciálně schopných plnit předmět veřejné zakázky. Porušení zásady zákazu diskriminace tak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, podle kterého „[s]amotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci,“ když ovšem soud na jiném místě pokračoval, že za „skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je ˏzjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázkyˊ, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011 (na který odkazuje i navrhovatel), v němž jmenovaný soud mj. uvedl, že „[k] porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“

131.          Kritéria technické kvalifikace, která je zadavatel oprávněn, či v některých případech povinen, stanovit, jsou podmnožinou podmínek účasti v zadávacím řízení, a jsou tedy zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona. Zadávací podmínky přitom nemohou být dle zákonného ust. § 36 odst. 1 nastaveny tak, aby bezdůvodně zaručovaly určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Protože je způsob nastavení technické kvalifikace v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů, kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), musí být požadavky na technickou kvalifikaci stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, což vyplývá nejen ze samotných zásad zadávání vyjádřených v ust. § 6 zákona, ale ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci přímo z ust. § 73 odst. 6 zákona. Zadavatel si tedy stanovením požadavků na technickou kvalifikaci může ověřit schopnost dodavatele plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky a získat tak určitou míru jistoty, že s dodavatelem může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a to bez větších pochybností o jeho způsobilosti své závazky splnit, musí však náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.

132.          Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií k prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektující podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

133.          V právě šetřeném případě zadavatel požaduje v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat technickou kvalifikaci předložením seznamu významných služeb, z něhož bude vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval alespoň dvě významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou ‚NRTM’“),
• „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou ‚TBM‘ o průměru ražby nejméně 5,9 m“) a
• „finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH“ (dále jen „požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH“).

134.          K požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ navrhovatel namítá, že z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů by mělo pro zadavatele být bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základní principech shodných konvenčních tunelovacích metod), neboť metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování totožné, mění se metoda ražby a nikoliv metody a obsah monitoringu. Navrhovatel k tomu dodává, že uvedená zadávací podmínka je nastavena mimo možnosti okruhu soutěžitelů, kteří sice mají potřebné know-how a zkušenosti pro kvalitní plnění předmětu veřejné zakázky, nicméně neměly doposud možnost realizovat veřejné zakázky o zadavatelem požadovaných parametrech.

135.          K požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel namítá, že i tato metoda je podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Dle navrhovatele je monitoring u všech těchto metod v principu totožný. Navrhovatel dále brojí proti požadavku zadavatele na průměr ražby 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná. 

136.          Předmětem posouzení Úřadu tedy je, zda zadavatel v souladu se zákonem stanovil kritérium technické kvalifikace v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, tzn. vymezil požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na geotechnický monitoring o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, oprávněným potřebám zadavatele a podmínkám panujícím na relevantním trhu, přiměřeně. Úřad přitom zohlední účel stanovení požadavku na technickou kvalifikaci a obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže.

137.          V této souvislosti Úřad provedl šetření na trhu, kdy oslovil dodavatele, kteří požádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace, tj. přílohy č. 5 – projektová dokumentace a zároveň nebyli součástí společnosti, která podala do zadávacího řízení nabídku, a požádal je mimo jiné o vyjádření, zda by při zvažování účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku byli schopni doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace a dále o sdělení veřejných zakázek, které splňují všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle uvedeného bodu zadávací dokumentace. Úřad nejprve uvádí, že společnost SAFETY PRO s.r.o. neposkytla Úřadu odpověď a 3 společnosti (AZ GEO, s.r.o.; Mott MacDonald CZ, spol. s r.o. a GEOSAN GROUP a.s.) nebyly schopny odpovědět na dotaz Úřadu, jelikož předmět plnění veřejné zakázky není dle jejich stanoviska předmětem jejich činnosti.

138.          Dále Úřad uvádí, že společnost SGS Czech republic, s.r.o. ve vyjádření uvedla, že by požadavek zadavatele na geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“ nesplnila. Ostatní požadavky, tj. požadavek na referenční zakázku, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m a požadavek na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 100 mil. Kč bez DPH, by uvedená společnost splnila pouze pomocí poddodavatele. Společnost SAMSON Praha, spol. s r.o. ve vyjádření uvedla, že by požadavky zadavatele na seznam významných služeb podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nebyla schopna doložit. Ve vztahu k veřejným zakázkám, které by mohly splňovat všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace, dodavatel SGS Czech republic, s.r.o. sdělil, že „zakázek na služby, které bychom nesplnili, bylo, dle našich informací, v posledním období vypsáno velmi málo“. Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. uvedl v této věci ve vyjádření, že mu nejsou „známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze“.

139.          Jediná společnost HOCHTIEF CZ a.s. sdělila, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem Žádosti, jsou ve vztahu k významu a složitosti šetření veřejné zakázky z věcného hlediska přiměřené“. Úřad tedy uzavírá, že z provedeného šetření na trhu vyplývá, že minimálně dva dodavatelé působící na relevantním trhu by nebyli schopni prokázat splnění požadavků zadavatele dle bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace.

140.          Úřad dále uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby „provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory“ a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů souvisejících s uvedenou stavbou dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace (projektová dokumentace). Projektová dokumentace obsahuje mj. technickou zprávu – B. Monitoring raženého díla, z jejíhož obsahu (např. z kapitoly 4.3 „Geotechnické hodnocení horninového masivu“) vyplývá, že ražené dílo při realizaci předmětné stavby bude prováděno mj. metodou „NRTM“ i metodou „TBM“. Zadavatel dále předložil jako přílohu vyjádření ze dne 7. 12. 2022 výtah ze souhrnné technické zprávy stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory, ze kterého vyplývá, že ostění tunelu kruhového průřezu bude o průměru 5,3/5,8 m, přičemž ve vyjádření dále uvedl, že průměr ražby bude 6,1 m. V obecné rovině by se tedy mohlo jevit, že předmětný požadavek koresponduje s předmětem veřejné zakázky, nicméně na danou problematiku nelze nahlížet tímto zjednodušeným pohledem, neboť zákonnost daného požadavku je třeba posoudit v jeho komplexnosti, tzn. např. jaké další požadavky jsou na dodavatele kladeny v rámci požadované reference, a zejména, zda důvod, pro který zadavatel přistoupil k vymezení příslušného požadavku, je přiměřený jeho potřebě.

141.          V tomto kontextu Úřad podotýká, že za situace, kdy je požadavek na kvalifikaci dodavatelů koncipován tak, že stanoví velmi specifické (např. s ohledem na situaci na relevantním trhu) podmínky k prokázání jeho splnění, je na místě posuzovat jeho zákonnost „přísnější“ optikou, neboť může ve svém důsledku vytvořit neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, byť by se prima facie mohl jevit jako přiměřený, resp. reflektující předmět veřejné zakázky. Obdobně se ostatně vyjádřil i předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0058/2021/VZ, č. j. ÚOHS-13127/2021/163/MBr ze dne 14. 5. 2021, v němž konstatoval, že „[p]ři stanovení zadávacích podmínek platí, že nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Čím striktnější a přísnější zadávací podmínky jsou, tím detailněji je zadavatel musí zdůvodnit, což je názor vycházející i z judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 mj. uvedl: ‚S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může (např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. Tyto zásady se navíc přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (…). Protože se jedná převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.‘“

142.          K oprávněnosti požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ zadavatel uvádí, že postupy ražby a související potřebné odborné znalosti se při využití rozdílných metod liší. Zkušenosti tedy nejsou vždy zcela přenositelné a nelze tudíž tvrdit, že dodavatel, který se podílel na poskytování služeb geomonitoringu u stavby realizované kteroukoliv z metod podřaditelných pod množinu metod konvenčního tunelování, je vždy automaticky bez dalšího studia nebo dalších zkušeností schopen poskytovat takovéto služby na stavbě realizované kteroukoliv z jiných metod konvenčního tunelování.

143.          Úřad uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů, konkrétně z Věstníku veřejných zakázek, zjistil, že zadavatel zahájil dne 7. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: ‚Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část’“ (tj. již dříve zmiňovaná tzv. předchozí veřejná zakázka). Ze zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky (konkrétně z bodu 3.1.1 „Předmět geotechnického monitoringu“ a z bodu 3.1.2 „Předmět pasportizace“) přitom plyne, že předmět plnění předchozí veřejné zakázky je principiálně shodný s předmětem plnění právě šetřené veřejné zakázky, neboť činnosti prováděné v rámci geotechnického monitoringu a pasportizace jsou de facto totožné (viz body 100. až  101. a 125. až 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze zadávacích dokumentací obou veřejných zakázek Úřad po porovnání jejich obsahu zjistil, že požadavky zadavatele na prokázání kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou rozdílné (viz body 122. a 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zatímco v právě šetřené veřejné zakázce zadavatel stanovil mj. požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, v případě předchozí veřejné zakázky stanovil požadavek pouze na „geotechnický monitoring při ražbách“.

144.          V této souvislosti Úřad požádal zadavatele o sdělení konkrétních skutečností, na jejichž základě se odlišuje předmět plnění šetřené veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky. Zadavatel totiž požaduje u předmětné veřejné zakázky prokázat požadavek na geotechnický monitoring při ražbách konkrétně metodou „NRTM“, ačkoliv tento požadavek (na konkrétní uplatněnou metodu ražby) nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb u předchozí veřejné zakázky (blíže viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě uvedeného lze dle Úřadu důvodně vyvozovat, že zadavatel považoval za dostatečné u předcházející etapy Pankrác – Olbrachtova ověření zkušenosti dodavatelů pouze s realizací geotechnického monitoringu obecně při ražbách bez selekce konkrétních metod – a takového dodavatele považoval za objektivně způsobilého vykonávat předmětné činnosti.

145.          Zadavatel ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 uvádí, že úseky Pankrác – Olbrachtova a Olbrachtova – Nové Dvory představují dílčí stavební úseky v rámci nově budované linky D pražského metra, přičemž oba úseky se dle zadavatele liší v rozsahu stavby i použitých postupech. Zatímco stavba prvního úseku Pankrác – Olbrachtova je tvořena převážně stavebními objekty raženými metodou „NRTM“, v případě stavby úseku Olbrachtova – Nové Dvory se jedná o stavební objekty ražené metodou „NRTM“, i o stavební objekty ražené metodou „TBM“. K odůvodnění svých požadavků zadavatel uvádí, že v případě předchozí veřejné zakázky stanovil „požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbami obecně. To je podloženo povahou stavby etapy I.Da[5] jako takové, jelikož specifičtější a prozatím minimálně v České republice méně často používaná metoda ražby TBM v případě stavby etapy I.Da není využívána. V případě veřejné zakázky na geotechnický monitoring stavby etapy I.Db[6] zadavatel stanovil požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbou metodou NRTM, jelikož to je jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy, a druhý požadavek na zkušenost s ražbou metodou TBM, jelikož to je druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.“

146.          V kontextu výše uvedeného Úřad nejprve uvádí, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že při realizaci obou úseků (úseku Pankrác – Olbrachtova i úseku Olbrachtova – Nové Dvory) budou ražby tunelů prováděny mj. metodou „NRTM“. Je tedy s podivem, že přestože je předmět plnění obou veřejných zakázek „v principu“ shodný a v obou případech bude při ražbě tunelů použita mj. metoda „NRTM“, stanovil zadavatel požadavky na prokázání kritérií technické kvalifikace odlišně, neboť u předchozí veřejné zakázky zadavateli postačovala k prokázání technické kvalifikace zkušenost dodavatele s geotechnickým monitoringem pouze obecně při ražbách. Naproti tomu u nyní šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“. Navíc předpokládaná hodnota předchozí veřejné zakázky byla stanovena ve výši 890 mil. Kč bez DPH, tj. vyšší než v případě právě šetřené veřejné zakázky, kdy předpokládaná hodnota činí částku 680 mil. Kč bez DPH. Dále z vyjádření zadavatele plyne, že v případě úseku Pankrác – Olbrachtova představovala metoda „NRTM“ hlavní (většinovou) metodu ražby, neboť zadavatel uvádí, že „stavba úseku I.Da je tvořena převážně stavebními objekty raženými metodou ‚NRTM’“. Zadavatel přitom ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 neuvádí žádné objektivní a logické důvody, pro které stanovil v šetřené veřejné zakázce předmětné kritérium technické kvalifikace přísněji, tzn. stanovil požadavek na geotechnický monitoring při ražbách konkrétně metodou „NRTM“, neboť uvádí pouze, že „stanovil požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbou metodou NRTM, jelikož to je jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy […].“  

147.          S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel dostatečně neodůvodnil stanovení požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, neboť jej odůvodňuje pouze tvrzením, že se jedná o jednu z metod ražby, která bude využívána při stavbě úseku Olbrachtova – Nové Dvory. Zadavatel ve vyjádření neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, v čem se liší postupy ražby a související potřebné odborné znalosti při realizaci geotechnického monitoringu při využití rozdílných metod ražby tunelu spadající pod metodu konvenčního tunelování. Z vyjádření zadavatele není tedy zřejmé, z jakého důvodu nejsou přenositelné zkušenosti dodavatelů získané při realizaci geotechnického monitoringu u stavby prováděné metodou podřaditelnou pod množinu metod konvenčního tunelování. Z vyjádření zadavatele není dále seznatelné, z jakého důvodu stanovil u šetřené veřejné zakázky požadavek na prokázání zkušeností s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, tzn. přísněji než u předchozí veřejné zakázky, u které požadoval pouze zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách, a to i přesto, že metoda „NRTM“ je využívána u obou veřejných zakázek. Přitom právě ze skutečnosti, jak zadavatel stanovil požadavky na technickou kvalifikaci v předchozí veřejné zakázce, jasně vyplývá, že v tam uvedeném případě i sám zadavatel považoval za způsobilého k poskytování požadovaných služeb dodavatele se zkušeností s realizací geotechnického monitoringu obecně při ražbách prováděných jakoukoliv metodou ražby tunelů. Není tedy patrné, proč zadavatel u šetřené veřejné zakázky nepovažuje rovněž za dostatečně způsobilého dodavatele disponujícího zkušeností pouze s geotechnickým monitoringem při ražbách. Úřad tudíž konstatuje, že zadavatelem stanovený předmětný požadavek nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti, přičemž Úřadu nezbývá než konstatovat, že zadavatel jeho stanovením vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Stanovením takto přísného kritéria technické kvalifikace zadavatel neodůvodněně omezil okruh dodavatelů, kteří jsou způsobilí plnit předmět veřejné zakázky pouze na ty, kteří již prováděli geotechnický monitoring při ražbě tunelu metodou „NRTM“. Pro úplnost Úřad konstatuje, že v obecné rovině při zadávání obdobného předmětu plnění v rámci různých či navazujících veřejných zakázek nejsou zadavatelé povinni držet se dřívějších zadávacích podmínek, resp. podmínek účasti. Zadavatel je však povinen vždy vůči každé veřejné zakázce objektivně zdůvodnit jím stanovené požadavky. Čím přísněji jsou požadavky ze strany zadavatele nastaveny, a tedy dochází k vyšší eliminaci dodavatelů působících na relevantním trhu, jež by se mohli o veřejnou zakázku ucházet, tím preciznější a přesvědčivější musí být zdůvodnění na straně zadavatele, aby bylo prokázáno, že se nejedná o bezdůvodné omezení soutěže a stejně tak, že zadavatel dostatečně při stanovení svých požadavků reflektoval situaci na dotčeném trhu.

148.          Úřad dále uvádí, že zadavatel rovněž požaduje v rámci prokázání technické kvalifikace požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Zadavatel k tomuto požadavku uvádí, že hranici „5,9 m“ stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 zadavatel k oprávněnosti předmětného požadavku doplňuje, že se jedná o průměr mírně menší, než je předpokládaný průměr ražby při realizaci stavby cit. úseku, tj. až 6,1 m.

149.          Ve vztahu k předmětnému požadavku Úřad připomíná, že z provedeného šetření na trhu vyplývá, že dodavatel SGS Czech republic, s.r.o. by požadavek na referenční zakázku, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, splnil pouze pomocí poddodavatele a dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. by cit. požadavek nesplnil vůbec. Co se týče veřejných zakázek, které by mohly splňovat uvedený požadavek, tak dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. uvedl, že mu nejsou „známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze“.

150.          Rovněž navrhovatel v návrhu namítá, že v České republice, resp. v celém středoevropském regionu byla v uplynulých 10 letech realizována pouze jedna veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. V této souvislosti Úřad požádal zadavatele o sdělení veřejných zakázek, které dle jeho znalostí splňují všechny požadavky zadavatele týkající se významných služeb dle čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace. Z vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022 vyplývá, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring o finančním rozsahu alespoň 100 mil. Kč bez DPH splňují tři veřejné zakázky realizované v České republice, požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ by splňovalo šest veřejných zakázek realizovaných v České republice a požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m by splňovaly dvě veřejné zakázky realizované v České republice (blíže viz body 54. - 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). I z vyjádření zadavatele tak vyplývá, že veřejných zakázek splňujících požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace je značně omezený počet. Navíc všechny výše uvedené požadavky splňuje současně jedna veřejná zakázka, a sice „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“ (dále jen „metro V.A (Dejvická – Motol)“. Je tedy zřejmé, že dalším takto stanoveným požadavkem na realizaci geotechnického monitoringu při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m muselo dojít k zásadní selekci dodavatelů, kteří takovouto referencí disponují, kdy současně dispozice referencí na veřejnou zakázku „metro V.A (Dejvická – Motol)“ zajišťuje v tomto ohledu na trhu zcela zásadní „zvýhodnění“ a umožňuje dodavateli prokázání všech požadavků zadavatele stanovených v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace.

151.          Z výše uvedeného tak vyplývá, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ již sám o sobě nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž kombinací cit. požadavku s požadavkem zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m dochází k dalšímu významnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů.

152.          Podstatnou indicií podporující závěr o tom, že vymezení minimální úrovně pro splnění technické kvalifikace stanovené v bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace zásadním způsobem ovlivnilo možnost dodavatelů v účasti v zadávacím řízení, je též počet podaných nabídek, kdy v předmětném zadávacím řízení ve lhůtě pro podání nabídek podal nabídku jen jediný dodavatel[7], a to společnost šesti dodavatelů (dále jen „společnost dodavatelů“). Úřad v této souvislosti opětovně připomíná, že z vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022 vyplývá, že požadavek na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m splňuje z veřejných zakázek realizovaných v České republice veřejná zakázka „metro V.A (Dejvická – Motol)“ a veřejná zakázka „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“ (dále jen „modernizace trati Rokycany – Plzeň“). Na trhu v České republice existují tedy pouze dvě veřejné zakázky splňující uvedený požadavek zadavatele. Z veřejně dostupných zdrojů (Věstníku veřejných zakázek) Úřad zjistil, že veřejná zakázka „metro V.A (Dejvická – Motol)“ byla realizována sdružením „ARCADIS-INSET“, kdy vedoucím sdružení byla společnost ARCADIS Geotechnika[8] a.s. a veřejná zakázka „modernizace trati Rokycany – Plzeň“ byla realizována společností „GEOtest-Angermeier“, kdy vedoucím společníkem byla společnost GEOtest, a.s. Z nabídky podané do šetřeného zadávacího řízení je přitom zřejmé, že předmětný požadavek zadavatele prokazovala ze společnosti dodavatelů společnost SG Geotechnika a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha – veřejnou zakázkou „metro V.A (Dejvická – Motol)“ a dále společnost GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno – veřejnou zakázkou „modernizace trati Rokycany – Plzeň“. Součástí společnosti dodavatelů jsou tedy obě společnosti, které realizovaly jediné dvě veřejné zakázky v České republice splňující požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. V daném případě tak došlo k situaci, kdy jediné dvě reference realizované na území České republiky a splňující požadavky zadavatele uvedené v bodu 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace ve vztahu k metodě „TBM“ jsou navázány na dodavatele, kteří podali společnou nabídku, čímž došlo k zásadnímu omezení soutěže o předmět veřejné zakázky, přičemž ani důvody, které vedly zadavatele k nastavení požadavku u metody „TBM“ právě na úrovni průměru ražby nejméně 5,9 m nejsou přesvědčivé, tudíž takto podstatný zásah do konkurenčního prostředí ze strany zadavatele při nastavení požadavků na kvalifikaci nelze s ohledem na výše uvedené soutěžní aspekty považovat za přiměřený.

153.          Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace předložit seznam významných služeb, z něhož musí vyplývat, že dodavatelé disponují zkušeností s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu, přičemž „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“, „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ a „finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH“, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 zákona. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

154.          Pro úplnost Úřad dodává, že se v šetřeném případě již nezabýval dalšími námitkami, jež navrhovatel ve svém návrhu zmiňuje ve vztahu k zadávacím podmínkám, jelikož Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít vliv na výsledek správního řízení za situace, když již bylo dovozeno, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K námitkám zadavatele uvedeným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023

K aktivní legitimaci navrhovatele

155.          Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 nejprve namítá, že navrhovatel nemá žádné kapacity pro realizaci veřejné zakázky a navrhovatel tedy postrádá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu (blíže viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu je nezbytnou podmínkou pro věcný přezkum namítaných skutečností, přistoupil Úřad k posouzení, zda je navrhovatel v šetřeném případě aktivně legitimován k podání námitek a potažmo návrhu.

156.          Aktivní legitimace k podání návrhu na přezkum zadávacích podmínek se odvíjí od legitimace k podání námitek. Námitky proti zadávacím podmínkám může dle § 241 odst. 1 zákona podat dodavatel, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Pro podání námitek a následně i návrhu je nutné, aby újma navrhovatele spočívala alespoň ve ztrátě teoretické možnosti získat veřejnou zakázku. Navrhovatel tedy musí být dodavatelem působícím na trhu odpovídajícím zadavatelem poptávanému předmětu plnění, jemuž v důsledku tvrzeného porušení zákona ze strany zadavatele hrozí nebo vznikla újma v podobě ohrožení alespoň jeho potenciální možnosti veřejnou zakázku realizovat. Podmínky aktivní legitimace k podání návrhu tedy vyplývají ze shora citovaného ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla.

157.          Obecně platí, že dodavatelské postavení navrhovatele (resp. stěžovatele), coby první podmínku jeho aktivní legitimace lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na relevantním trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění, tj. plnění, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno a tento dodavatel je poskytuje (resp. může je poskytovat), a to alespoň částečně. Obecně tak lze konstatovat, že za dodavatele lze považovat každý subjekt na trhu, který působí v oblasti, která odpovídá konkrétnímu zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky, respektive jeho části. Úřad předesílá, že podmínku postavení „dodavatele“ podle § 241 odst. 1 zákona je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, jestliže příslušný subjekt by alespoň potenciálně mohl poptávané plnění, respektive jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat. V této souvislosti je však s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013 nutno doplnit, že zájem o získání určité veřejné zakázky v obecné rovině nemůže mít takový dodavatel, který by vůbec nebyl takovou konkrétní veřejnou zakázku oprávněn plnit, tedy takový subjekt, který nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním k plnění veřejné zakázky. V rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0119/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37007/2022/163 ze dne 1. 11. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0119/2022“) pak předseda Úřadu s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů konstatoval, že „za účelem doložení aktivní legitimace postačuje, když stěžovatel, resp. navrhovatel prokáže, že je oprávněn veřejnou zakázku plnit (tj. že má potřebná živnostenská oprávnění), aniž by musel současně dokládat, že je toho skutečně i schopen (tj. že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem)“.

158.          Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání námitek a posléze k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů (podmínek):

• jedná se o dodavatele;
• tomuto dodavateli postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.

159.          Předmětem šetřené veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů se stavbou souvisejících. Zadavatel v zadávací dokumentaci [v bodě 5.3.2 „doklady a oprávnění k podnikání podle § 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ“] požadoval předložit doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu této veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností: výkon zeměměřických činností; projektová činnost ve výstavbě; geologické práce; výkon znalecké činnosti v oboru stavebnictví. Z veřejně dostupných zdrojů (z výpisu z obchodního rejstříku) vyplývá, že předmětem podnikání navrhovatele je: výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona; geologické práce; projektová činnost ve výstavbě; a provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Z uvedeného tedy plyne, že navrhovatel v rámci svého podnikání splňuje minimálně polovinu požadavků zadavatele na profesní způsobilost. Co se týče dokladu prokazujícího výkon znalecké činnosti v oboru stavebnictví, Úřad uvádí, že výkon znalecké činnosti není živností dle § 3 odst. 3 písm. al) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a není tedy vyloučeno, že navrhovatel disponuje znalcem v oboru stavebnictví, např. v rámci zaměstnaneckého poměru. Úřad k tomu doplňuje, že navrhovatel by mohl v případě podání nabídky doplnit chybějící profesní způsobilost prostřednictvím poddodavatele nebo dalším dodavatelem, se kterým by podal společnou nabídku (ostatně v právě šetřeném případě byla zadavateli podána jedna nabídka společnosti tvořené šesti dodavateli). Úřad tak nemá pochybnost o tom, že navrhovatel je ve vztahu k šetřené veřejné zakázce v pozici dodavatele.

160.          K vlastnímu vymezení újmy, resp. hrozící újmy navrhovatel v bodě 11 námitek č. 3 uvedl: „Stěžovateli tak hrozí vznik podstatné újmy, a to zejména s ohledem na to, že ZD, při současném zachování požadavků Zadavatele uvedených dále, neodůvodněně omezuje možnost účasti Stěžovatele v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku, a možnost Stěžovatele Veřejnou zakázku získat, a realizovat tak jejím plněním přiměřený zisk.“ Rovněž v návrhu navrhovatel uvedl, že mu „nezákonný postup Zadavatele způsobuje podstatnou újmu spočívající zejména v nemožnosti ucházet se o Veřejnou zakázku a realizovat tak jejím plněním přiměřený zisk.“

161.          Úřad konstatuje, že hrozící újma uvedená navrhovatelem v námitkách č. 3 a v návrhu je újmou dostatečně specifikovanou v intencích zákona, neboť z navrhovatelova tvrzení je seznatelné, že újmu spatřuje v tom, že v důsledku požadavků zadavatele nebude schopen se ucházet o veřejnou zakázku.

162.          K tvrzení zadavatele, že navrhovatel je malý podnik, který pro realizaci veřejné zakázky nedisponuje přiměřenými kapacitami, Úřad odkazuje na výše uvedené rozhodnutí R0119/2022, z něhož se podává, že navrhovatel nemusí ve vztahu k aktivní legitimaci dokládat, „že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem)“. Postačuje, když se jedná o dodavatele, který působí na relevantním trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění. Uvedená námitka zadavatele nemůže tedy obstát. V tomto kontextu Úřad dále doplňuje, že důkazy navržené zadavatelem ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023, tj. účetní závěrka (zejména výkaz zisku a ztrát) navrhovatele za rok 2021, snímek obrazovky internetových stránek navrhovatele a údaje Českého statistického úřadu o navrhovateli, nepovažuje Úřad za relevantní.

163.          Ve vztahu k odkazu zadavatele na rozhodnutí předsedy Úřadu R0020/2022 Úřad uvádí, že citované rozhodnutí předsedy Úřadu je nepřiléhavé. V citovaném rozhodnutí se jednalo o specifickou situaci, kdy zadavatel zadával veřejnou zakázku na výkon činností správce stavby, přičemž zcela marginální část plnění veřejné zakázky představovaly právní služby. Dodavatel podávající námitky a následně návrh k Úřadu byl schopen zajistit výlučně tuto marginální část plnění spočívající v právních službách, přičemž brojil proti požadavkům týkajících se výkonu činnosti správce stavby. Jedná se tedy o zcela jinou skutkovou situaci než v nyní projednávaném případě, kdy předmětem veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů se stavbou souvisejících a navrhovatel v těchto oborech alespoň částečně podniká. Závěry vyslovené v rozhodnutí R0020/2022 proto nelze na nyní šetřený případ aplikovat, neboť se vztahují ke konkrétní specifické situaci, která je od nyní řešeného případu zcela odlišná.

164.          Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel je v šetřeném případě aktivně legitimován k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

K dalším námitkám zadavatele

165.          Zadavatel dále ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 uvádí námitky proti provedené rešerši trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizací, konkrétně vyjádření dodavatele SGS Czech Republic, s.r.o. a vyjádření dodavatele SAMSON PRAHA, spol. s r.o. U vyjádření dodavatele SGS Czech Republic, s.r.o. zadavatel napadá tvrzení cit. dodavatele, že by nebyl schopen plnit požadavky zadavatele na kritéria technické kvalifikace stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace a uvádí, že poskytnuté informace nemusí být přesné, resp. nemusí být kompletní (blíže viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž Úřad uvádí následující. Dle Úřadu nelze vyloučit, že dodavatel SGS Czech Republic, s.r.o. požadoval v námitkách snížení původně požadované hodnoty významné služby z částky 300 mil. Kč bez DPH na hodnotu 100 mil. Kč bez DPH z důvodu, že požadavek zadavatele na významnou službu s hodnotou 300 mil. Kč bez DPH nebyl schopen splnit, a to ani prostřednictvím poddodavatele. Naproti tomu na významnou službu s nižší hodnotou mohl mít zajištěného poddodavatele, pročež požadoval snížení dané hodnoty. Námitka zadavatele tedy nemůže obstát.

166.          Rovněž námitka zadavatele týkající se vyjádření dodavatele SAMSON PRAHA, spol. s r.o. spočívající v tvrzení, že mezi cit. dodavatelem a navrhovatelem se jedná o dohodnutou spolupráci (blíže viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je dle Úřadu neodůvodněná. Zadavatel opírá své tvrzení o argumentaci, že dodavatel SAMSON PRAHA, spol. s r.o. podal zadavateli námitky, přičemž z obsahu námitek je dle zadavatele zřejmé, že postup uvedeného dodavatele je koordinován s navrhovatelem, kterého chtěl cit. dodavatel podpořit a jedná se tedy o dohodnutou spolupráci. V této věci Úřad uvádí, že tvrzení zadavatele o dohodnuté spolupráci mezi cit. dodavatelem a navrhovatelem, založené na dle zadavatele totožném obsahu podaných námitek, považuje za nepodložené domněnky, neboť zadavatel nedokládá ke svým spekulacím o dohodnuté spolupráci žádné relevantní důkazy.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

167.          Podle § 263 odst. 3 zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

168.          Úřad ve výroku II. a III. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

169.          Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

170.          S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

171.          Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

172.          Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

173.          Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku VI. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

174.          Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

175.          Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení šetřeného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

176.          Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000489.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výrokům II., III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.         JUDr. Jaromír Císař, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha

2.         Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn. Úřadu – Posledním dnem lhůty pro podání návrhu byla neděle 23. 10. 2022; v souladu s obecným pravidlem pro počítání lhůt, dle kterého připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující, v šetřeném případě tedy pondělí 24. 10. 2022. 

[2] Pozn. Úřadu – Jedná se o veřejnou zakázku ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 1. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000627, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku evropské unie uveřejněno dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012594, ve znění pozdějších oprav.

[3] Pozn. Úřadu – Vzhledem k tomu, že v průběhu zadávacího řízení došlo ze strany zadavatele ke změně zadávacích podmínek, které souvisí s předmětem tohoto řízení, Úřad zároveň zdůrazňuje, že právní posouzení věci Úřadem je provedeno ke dni podání návrhu, tj. posuzovány jsou zadávací podmínky stanovené v zadávací dokumentaci ve znění platném ke dni podání návrhu.

[4] Pozn. Úřadu – PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, dostupné v ASPI. 

[5] Pozn. Úřadu – Zkratkou „etapa I.Da“ označuje zadavatel úsek Pankrác – Olbrachtova

[6] Pozn. Úřadu – Zkratkou „etapa I.Db“ označuje zadavatel úsek Olbrachtova – Nové Dvory

[7] Pozn. Úřadu – Zadavatel obdržel v průběhu zadávacího řízení ve lhůtě pro podání nabídek 2 nabídky. Jedna nabídka byla však příslušným dodavatelem vzata zpět.

[8] Pozn. Úřadu – Dle výpisu z obchodního rejstříku se společnost SG Geotechnika a.s., IČO 41192168, se sídlem Geologická 988/4, 152 00 Praha dříve nazývala ARCADIS Geotechnika a.s.