číslo jednací: 15290/2023/161
spisová značka: R0023/2023/VZ

• Instance: II.
• Věc: Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost
  2. INFRAPROJEKT s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 24. 4. 2023
• Související rozhodnutí: 04115/2023/500; 15290/2023/161

Spisová značka:  ÚOHS-R0023/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-15290/2023/161

Brno 24. 4. 2023

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 14. 2. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-04115/2023/500 ze dne 30. 1. 2023 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2022 na návrh z téhož dne podaný navrhovatelem –

• INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správní řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,

vedeném ve věci přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav, jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Výroky II až VI rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-04115/2023/500 ze dne 30. 1. 2023 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona

ruším

a věc v rozsahu uvedených výroků II až VI

vracím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 24. 10. 2022 návrh navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správní řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, IČO 71464298, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –  Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 11. 2022 JUDr. Jaromírem Císařem, advokátem, ev. č. ČAK 07145, IČO 66229375, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, IČO 48118753, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory – monitoring a pasportizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 5. 2022 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-006363, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 093-257760, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě II.1.4) tohoto oznámení zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: ‚Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové Dvory‘ a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících, jak je specifikováno v Projektové dokumentaci, která tvoří Přílohu č. 5 zadávací dokumentace.“

3.             Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

4.             Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022.

5.             Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Námitkám č. 1 zadavatel částečně vyhověl a ve zbytku je odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

6.             Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu
zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

7.             Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 2022 návrh z téhož dne u Úřadu.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 30. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-04115/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že se správní řízení v částech návrhu týkajících se

• požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky;
• požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky,
• neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky,

podle § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy uvedený navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž byl Úřadu a zadavateli doručen až dne 24. 10. 2022.

10.         Výrokem II napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, kdyžpožadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

11.         Výrokem III napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce,přičemž

• „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM   o průměru ražby nejméně 5,9 m,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH“,

a tedy stanovením uvedených požadavků na realizaci významných služeb vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů.

12.         Výrokem IV pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku.

13.         Výrokem V pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem VI pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.

14.         Úřad výrok II mj. odůvodnil tak, že z bodu 2.1 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel zadává nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která není koncesí (o těchto skutečnostech není ani sporu), pročež se na zadavatele vztahuje povinnost postupovat podle § 151 odst. 4 zákona, a tím tedy i povinnost postupovat podle § 78 zákona, který vymezuje podmínky pro kritérium ekonomické kvalifikace. Námitka zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, je tedy lichá. V této souvislosti Úřad doplňuje, že i negatorně vymezenou povinnost zdržet se určitého jednání, je nutné jednoznačně považovat za pravidlo stanovené zákonem, které omezuje zadavatele, co se týče přípustného obsahu zadávacích podmínek.

15.         Úřad v rámci odůvodnění výroku III k oprávněnosti požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. předsedy Úřadu) uvedl, že zadavatel dostatečně neodůvodnil stanovení uvedeného požadavku, neboť jej odůvodňuje pouze tvrzením, že se jedná o jednu z metod ražby, která bude využívána při stavbě úseku Olbrachtova – Nové Dvory. Zadavatel ve vyjádření neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, v čem se liší postupy ražby a související potřebné odborné znalosti při realizaci geotechnického monitoringu při využití rozdílných metod ražby tunelu spadající pod metodu konvenčního tunelování. Z vyjádření zadavatele není tedy zřejmé, z jakého důvodu nejsou přenositelné zkušenosti dodavatelů získané při realizaci geotechnického monitoringu u stavby prováděné metodou podřaditelnou pod množinu metod konvenčního tunelování. Z vyjádření zadavatele není dále seznatelné, z jakého důvodu stanovil u šetřené veřejné zakázky požadavek na prokázání zkušeností s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, tzn. přísněji než u předchozí veřejné zakázky, u které požadoval pouze zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách, a to i přesto, že metoda „NRTM“ je využívána u obou veřejných zakázek.

16.         Úřad v rámci odůvodnění výroku III k oprávněnosti požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. předsedy Úřadu) dodal, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ již sám o sobě nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž kombinací cit. požadavku s požadavkem zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m dochází k dalšímu významnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů.

III.           Rozklad zadavatele

17.         Dne 14. 2. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 1. 2023. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel napadá výroky II až VI napadeného rozhodnutí pro jejich nesprávnost, nezákonnost a nepřezkoumatelnost.

18.         Konkrétně zadavatel poukazuje na nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele. Zadavatel trvá na tom, že navrhovatel nemá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, protože se objektivně nejedná o dodavatele, který by mohl realizovat předmět plnění.

19.         Zadavatel má dále za to, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení počátku běhu lhůty podle § 251 odst. 2 zákona k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a to jak ohledně výroku II napadeného rozhodnutí týkajícího se návrhu zpochybňujícího požadavek na doložení obratu, tak také ohledně výroku III napadeného rozhodnutí týkajícího se návrhu zpochybňujícího požadavek na seznam významných služeb. V obou případech se zadavatel domnívá, že navrhovatel měl podat návrh již po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1, tedy do dne 4. 8. 2022, a ne až po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 3. Námitky č. 1 a 3 považuje zadavatel obsahově za totožné čili dle mínění zadavatele podal navrhovatel námitky proti totožným zadávacím podmínkám dvakrát. Návrh byl dle navrhovatele podán opožděně, a to i v částech, které Úřad meritorně projednal, a na jejichž základě shledal rozpor s pravidly zákona. Řízení o návrhu tak mělo být i v těchto částech zastaveno dle § 257 písm. e) zákona.

20.         Zadavatel rovněž namítá nesprávné právní posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel i s odkazem na dřívější rozhodovací praxi Úřadu trvá na tom, že při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace neporušil § 78 odst. 6 zákona, neboť tento se na sektorové zakázky neuplatní. Podle zadavatele se dle § 151 odst. 4 zákona část čtvrtá zákona vztahuje na sektorovou zakázku pouze, pokud není v části sedmé zákona uvedeno jinak. Dle § 167 odst. 1 zákona pak platí, že při stanovení kvalifikačních požadavků sektorové veřejné zakázky je zadavatel vázán pouze § 76 zákona a § 81 až 88 zákona, nikoliv tedy § 78 odst. 6 zákona.

21.         Konečně zadavatel poukazuje na neúplné a nesprávné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu. Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak Úřad dospěl k nesprávnému závěru o nepřiměřenosti požadavku na referenční zakázky. Úřad dále nedostatečně zohlednil relevantní trh, když nepřezkoumatelně hodnotil sdělení jednotlivých soutěžitelů na trhu a rovněž nezohlednil množství vhodných referencí dostupných minimálně v Evropě. V neposlední řadě Úřad dle zadavatele zcela nepřípustně hodnotí přiměřenost kvalifikačního požadavku prizmatem dřívějšího zadávacího řízení, což je věcně nesprávné a současně v kontextu dosavadní rozhodovací praxe značně excesivní.

Závěr rozkladu zadavatele

22.         Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení o části návrhu týkající se požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5.4 zadávací dokumentace na prokázání ekonomické kvalifikace podle § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh v předmětné části nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona. Alternativně zadavatel navrhuje změnu napadeného rozhodnutí tak, že ve vztahu k této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, když možnost stanovení kritérií ekonomické kvalifikace u jakékoli sektorové zakázky je plně v souladu s § 167 odst. 1 zákona v návaznosti na § 151 odst. 4 zákona.

23.         Zadavatel dále navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení o části návrhu týkající se požadavku na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ stanoveného v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na prokázání zkušeností s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce podle § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh v předmětné části nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona.

24.         Zadavatel pak navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se v částech, v nichž není správního řízení zastaveno, návrh zamítá podle § 265 písm. b) zákona, jelikož návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

25.         Alternativně, pokud předseda Úřadu neshledá důvody pro změnu napadeného rozhodnutí, zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání Úřadu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

26.         Dne 27. 2. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele, v němž navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s rozkladovými námitkami zadavatele. Navrhovatel je předně přesvědčen, že je aktivně legitimován k podání námitek i návrhu. Co se zadavatelem namítaného opakování námitek č. 1 v námitkách č. 3 týče, navrhovatel se proti němu vymezuje s tím, že se nejedná o jejich opakování, když jsou námitky uplatněné v námitkách č. 3 založeny na odlišných skutečnostech než ty uplatněné v námitkách č. 1. Konečně ohledně předmětných ekonomických i technických kvalifikačních kritérií navrhovatel souhlasí se závěry Úřadu, že zadavatel při jejich stanovení porušil zákon.

27.         Závěrem navrhovatel konstatuje, že napadené rozhodnutí považuje za zákonné a věcně správné, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

28.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

30.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve výrocích II až VI rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí ve výrocích II až VI a vrácení věci v této části Úřadu k dalšímu projednání.

K rozsahu přezkumu

31.         Rozklad zadavatele směřuje proti výrokům II až VI napadeného rozhodnutí.

32.         Dle § 82 odst. 3 správního řádu v případě, že odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Uvedené ustanovení se dle § 152 odst. 4 správního řádu použije i na řízení o rozkladu, nevylučuje-li to povaha věci.

33.         Výrok I (o zastavení správního řízení v dílčí části návrhu) není závislý na jiných výrocích, jelikož se vztahuje k oddělitelným úkonům zadavatele a může obstát samostatně, tj. výroky II až VI nijak nevychází z výroku I a vice versa. Výrok I tedy netvoří s výroky II až VI nedílný celek. Naplněna je i další podmínka § 82 odst. 3 správního řádu, neboť tím, že výrok napadeného rozhodnutí, který nebyl napadený rozkladem, nabyl samostatně právní moci, nemůže vzniknout újma některému z účastníků správního řízení, když v tomto výroku bylo zastaveno správní řízení vedené ve věci přezkumu úkonů zadavatele v určité části a účastníci správního řízení proti tomuto výroku napadeného rozhodnutí rozkladem nebrojili.

34.         Na základě uvedeného tedy konstatuji, že výrok I napadeného rozhodnutí, za splnění podmínek stanovených v ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, nabyl samostatně právní moci, neboť jde o výrok, který nebyl napaden rozkladem a který lze oddělit od ostatních výroků, kterými se konstatuje rozpor jednání zadavatele se zákonem, a nabytím právní moci nemůže být způsobena újma účastníkům správního řízení, kteří tento výrok nenapadli.

35.         Napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 30. 1. 2023. Poslední den lhůty, kterou pro podání rozkladu měli všichni účastníci správního řízení, připadl na 14. 2. 2023. Dle § 73 odst. 1 správního řádu platí, že rozhodnutí je v právní moci, pokud bylo oznámeno a pokud proti němu nelze podat odvolání (případně analogicky rozklad). Za splnění podmínek stanovených v § 82 odst. 3 správního řádu tedy výrok I napadeného rozhodnutí nabyl právní moci dne 15. 2. 2023 a přezkum napadeného rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu je v této části vyloučen.

K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí ve výrocích II až VI a vrácení věci Úřadu k novému projednání v této části

K výroku II napadeného rozhodnutí

36.         K námitce zadavatele vymezující se proti závěru Úřadu, že zadavatel nedodržel ustanovení § 78 odst. 6 zákona, kdyžpožadoval prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, konstatuji, že ji shledávám opodstatněnou. Úřad se zde dopustil nesprávného právního posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona.

37.         Úprava kvalifikačních kritérií pro sektorové zadavatele vychází ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále také jen „sektorová směrnice“). Sektorová směrnice upravuje zadávání veřejných zakázek v uvedených odvětvích zcela samostatně, odděleně od běžných veřejných zakázek, jejichž zadávání je upraveno Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále také jen „zadávací směrnice“). Jak plyne z odstavců 2 a 6 preambule sektorové směrnice, je jejím účelem úprava sektorového zadávání s ohledem na specifika daných odvětví tak, aby se sice blížilo zadávání veřejných zakázek dle zadávací směrnice, ale aby byly zvláštnosti odvětví zohledněny a aby byl vytvořen rámec pro řádnou obchodní praxi se zachováním co největší pružnosti. Bod 92 uvedené preambule se pak vyjadřuje přímo ke vztahu úpravy hospodářské a finanční způsobilosti dle zadávací směrnice, kdy je jako vhodné uvedeno využití zejména ustanovení týkající se stropu požadavků na minimální obrat a používání jednotného evropského osvědčení pro zakázky. Z uvedeného plyne, že úprava sektorového zadávání stojí relativně samostatně a ze zadávací směrnice přejímá toliko základní instituty. Systematika zákona je však pojata tak, že úprava sektorových veřejných zakázek byla přiřazena do zákona a není upravena zákonem samostatným, specifika samostatné úpravy je však nutné s ohledem na sektorovou směrnici zachovat a promítají se právě např. v § 167 odst. 1 zákona (viz níže).

38.         Dle § 78 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Toto ustanovení je pak čistě národní úpravou, která se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky a nevychází ze zadávací směrnice, tím méně ze směrnice sektorové.

39.         Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, Machurek, T., P., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 78 odst. 6 zákona uvádí: „Posledním omezením, kterým jsou zadavatelé v případě požadavku na ekonomickou kvalifikaci vázáni, je pravidlo plynoucí z odstavce 6 komentovaného ustanovení. Odstavec 6 komentovaného ustanovení uvádí, že ekonomickou kvalifikaci není zadavatel oprávněn požadovat v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému (CPV). Jedná se o poměrně nesystémovou výjimku, která byla do ZVZ přidána v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek na projekční činnost. (…) S ohledem na systematické zařazení komentovaného odstavce 6 se toto omezení vztahuje pouze na nadlimitní veřejné zakázky. Jak je uvedeno výše, lze současně u některých typů řízení případně stanovit i jiné požadavky na kvalifikaci (zjednodušený režim, zadávání sektorových veřejných zakázek, koncesní řízení, ZPŘ) než výslovně uvedené v ZVZ.“

40.         Dle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76, a § 81 až 88 se použijí obdobně.

41.         Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, Machurek, T., P., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 167 odst. 1 zákona uvádí: „Veřejný zadavatel je při zadávání sektorových veřejných zakázek povinen vymezit v zadávacích podmínkách požadavky na prokázání základní způsobilosti dle § 74 včetně způsobů prokázání dle § 75. Dále je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 s výjimkou zadávání sektorových veřejných zakázek v JŘBU. Využití dalších kritérií profesní způsobilosti stanovených v § 77, kritérií ekonomické kvalifikace dle § 78 a kritérií technické kvalifikace dle § 79 je pouze na uvážení veřejného zadavatele. Pro potřeby sektorové veřejné zakázky může veřejný zadavatel také stanovit jiná kritéria kvalifikace, než která jsou vymezena v části čtvrté zákona, přičemž ustanovení o obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení a společná ustanovení o kvalifikaci by měla být použita shodně.“

42.         Jak vyplývá ze zákonných ustanovení a komentářů k nim citovaných v předchozích bodech, při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace, což znamená, že nejenže může zvolit zcela vlastní kritéria kvalifikace, ale logicky je na jeho uvážení i modifikované využití dalších v zákoně zakotvených kritérií kvalifikace profesní, ekonomické či technické. Zároveň je v § 167 odst. 1 zákona výslovně uvedeno, že při využití vlastních kritérií kvalifikace se ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona použijí obdobně.

43.         Již v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320) bylo konstatováno, že je z jazykového výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Pokud by taková možnost měla být korigována dalšími omezeními (mimo výslovné odkazy na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona), byla by tato omezení v předmětném odstavci jistě uvedena. Lze tedy v plném rozsahu souhlasit se závěrem, že pokud je dovoleno zadavateli stanovit jiné, zcela nové kritérium kvalifikace, musí mu být logicky umožněno i modifikovat kritérium stávající, v daném případě kritérium ekonomické kvalifikace. Zadavatel tedy vytváří fakticky vlastní kvalifikační kritérium, pro které pouze používá zákonnou úpravu jako východisko (zde ekonomickou kvalifikaci se základem v § 78 zákona). Je však zcela nepodstatné, zda zadavatel modifikuje zákonné pravidlo svou úpravou nebo naopak vlastní pravidlo popisuje pomocí odkazu na zákonnou úpravu, neboť obě možnosti odpovídají dikci ustanovení § 167 odst. 1 zákona. Při vytváření vlastního či modifikovaného pravidla je však sektorový zadavatel vždy vázán ustanovením § 6 zákona, zejména zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace.

44.         Bylo by totiž nesmyslné, aby zadavatelé měli dovoleno buď pouze stanovit požadavek na kvalifikaci dle § 78 zákona, nebo požadavek zcela nový, který není v § 78 zákona zmíněn. Takový výklad by znamenal, že se zadavatel při formulaci vlastního kritéria kvalifikace musí důsledně vyvarovat začlenění byť jen části kritérií stanovených v § 78 zákona, což je přístup poněkud absurdní, nadto by pak praktické využití § 167 odst. 1 zákona bylo minimální. Lze tedy konstatovat, že zadavatel při zadávání dané sektorové veřejné zakázky s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace. Vzhledem k tomu, že v § 167 odst. 1 zákona je výslovný analogický odkaz na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona, nelze zadavateli přičítat k tíži, že se neřídil § 78 odst. 6 zákona vylučujícím z ekonomické kvalifikace zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace (inspirovaného kritériem ekonomickým dle § 78 zákona) povinen řídit se ustanovením § 78 odst. 6 zákona v případě dané sektorové veřejné zakázky.

45.         V kontextu výše uvedeného, zejména pak s přihlédnutím na stávající rozhodovací praxi Úřadu reprezentovanou rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021, nelze přijmout závěr Úřadu uvedený ve výroku II napadeného rozhodnutí, že zadavatel nedodržel ustanovení § 78 odst. 6 zákona, kdyžpožadoval prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Zadavatel totiž zadával sektorovou veřejnou zakázku, které zákon v § 167 odst. 1 zákona dává při volbě kritérií kvalifikace větší volnost, když si zadavatel může stanovit vlastní kritéria kvalifikace. Tato volba zadavatele logicky zahrnuje i možnost modifikace kritérií stávajících při dodržení zákonných zásad, nikoli již však modifikaci všech ustanovení (viz § 76, a § 81 až 88 zákona), která daná kritéria v části čtvrté zákona upravují. V takovém případě, pokud by zadavatel musel při stanovení vlastní modifikované ekonomické kvalifikace respektovat všechna ustanovení u kvalifikačních kritérií dle části čtvrté zákona (tj. dle § 78 u ekonomické kvalifikace), nejednalo by se tak již o kritérium vlastní a využití § 167 odst. 1 zákona by tím bylo značně limitováno.

46.         Z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele Úřadem věc vracím Úřadu k novému posouzení, kde se bude muset v souladu s výše uvedenými východisky zabývat posouzením předmětného postupu zadavatele znovu s tím, že je vázán právním názorem předsedy Úřadu uvedeným shora. Z toho důvodu jsem přistoupil ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a jeho vrácení Úřadu k novému posouzení.

K výroku III napadeného rozhodnutí

47.         Úvodem k této části považuji za vhodné připomenout nutnost řádného odůvodnění rozhodnutí. Dle § 68 odst. 3 správního řádu musí být z odůvodnění napadeného rozhodnutí patrné důvody, na jejichž základě dospěl Úřad k jednotlivým výrokům rozhodnutí. V odůvodnění rozhodnutí musí být též uvedeny podklady a úvahy, kterými se Úřad řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů stejně jako informace o tom, jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

48.         Požadavek řádného odůvodnění rozhodnutí pramení z potřeby jeho přesvědčivosti jak pro účastníky správního řízení, tak pro správní orgány a další osoby. Navíc správní rozhodnutí musí být přezkoumatelné ze strany nadřízeného správního orgánu i soudů, neboť musí být schopni určit, dle jakých skutečností bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí (srov. JEMELKA, L., PONDĚLÍČKOVÁ, K., BOHADLO, D.: Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. s. 368 – 384; viz rovněž rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 12. 2015, č. j. 30 Af 102/2013-165, rozsudek téhož soudu ze dne 2. 5. 2006, č. j. 31 Ca 165/2005-87 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 24/2005-44 ze dne 14. 7. 2005 a č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016).

49.         Právě na neúplné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu zadavatel v této části rozkladu poukazuje. Lze shrnout, že Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak Úřad dle zadavatele dospěl k nesprávnému závěru o nepřiměřenosti požadavku na referenční zakázky. Úřad dále dle zadavatele nepřípustně hodnotí přiměřenost kvalifikačního požadavku prizmatem dřívějšího zadávacího řízení, což je věcně nesprávné a současně v kontextu dosavadní rozhodovací praxe značně excesivní. Zadavatel dále Úřadu vytýká, že si nevyžádal odborné posouzení rozdílů mezi metodami ražeb a jejich dopadu na služby geotechnického monitoringu, ale pouze se spolehnul na vyjádření oslovených dodavatelů, kteří požádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace, ale nabídku nepodali. Po přezkoumání postupu Úřadu v návaznosti na zde citované námitky rozkladu jsem seznal nedostatky ve skutkových zjištěních Úřadu, Úřad tak napadené rozhodnutí zatížil vadou nepřezkoumatelnosti výroku III a jeho odůvodnění, k čemuž dále uvádím následující.

50.         Úřad v napadeném rozhodnutí reagoval na námitky navrhovatele popsané v bodech 13 až 15 napadeného rozhodnutí. Jednalo se o požadavky zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání technické kvalifikace. Navrhovatel vytýkal zadavateli, že  své požadavky omezil jednak na zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, kterou navrhovatel označil jako pouze jednu z mnoha typů metod konvenčního tunelování, a jednak že požadoval rovněž zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, kterážto metoda je dle navrhovatele rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Navíc u této metody považuje navrhovatel za z věcného hlediska nedůvodný požadavek na konkrétní průměr ražby, tj. ražby o průměru 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je dle navrhovatele bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná.

51.         Úřad se oprávněností požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ zabýval v bodech 142 až 147 napadeného rozhodnutí, přičemž je pravdou, že gros své argumentace vystavěl právě na srovnání stávající veřejné zakázky a týmž zadavatelem dříve zadávané veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná zakázka“), v níž zadavatel stanovil požadavek pouze na „geotechnický monitoring při ražbách“ bez konkrétní požadované metody. Úřad proto vyzval zadavatele, aby sdělil důvody, proč tento kvalifikační požadavek u zmíněných veřejných zakázek odlišil. Odůvodnění zadavatele, že se mj. oba úseky liší v rozsahu stavby i použitých postupech, Úřad neshledal dostatečným, když navíc zadavatel nepopřel, že metoda „NRTM“ se používá u obou veřejných zakázek. Úřad navíc akcentoval, že předpokládaná hodnota u předchozí veřejné zakázky (890 mil. Kč bez DPH) byla vyšší než u stávající veřejné zakázky (680 mil. Kč bez DPH). Především tyto důvody vedly Úřad k závěru podrobně popsanému v bodě 147 napadeného rozhodnutí, že zadavatelem stanovený předmětný požadavek nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti, neboť stanovením takto přísného kritéria technické kvalifikace zadavatel neodůvodněně omezil okruh dodavatelů, kteří jsou způsobilí plnit předmět veřejné zakázky pouze na ty, kteří již prováděli geotechnický monitoring při ražbě tunelu metodou „NRTM“.

52.         Úřad se oprávněností požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zabýval v bodech 148 až 152 napadeného rozhodnutí. Úřad zde odkázal na zadavatele, který uvedl, že hranici „5,9 m“ stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel k oprávněnosti předmětného požadavku doplnil, že se jedná o průměr mírně menší, než je předpokládaný průměr ražby při realizaci stavby cit. úseku, tj. až 6,1 m.

53.         V této části kromě výše zmíněného vyjádření zadavatele Úřad vyšel především z provedeného šetření na trhu (viz body 49, 57 až 62 a 137 až 139 napadeného rozhodnutí), které spočívalo v oslovení 7 dodavatelů (z nich 1 vůbec neodpověděl), kteří si požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku, s dotazy na jejich schopnost doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb k prokázání předmětné technické kvalifikace. Ke splnění požadavku ražby metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m se výslovně vyjádřili 2 oslovení dodavatelé s tím, že jeden by požadavek splnil pomocí poddodavatele a druhý by jej nesplnil vůbec.

54.         Na těchto 2 odpovědích a na vyjádření navrhovatele postavil Úřad svou stručnou argumentaci v bodech 150 a 151 napadeného rozhodnutí zpochybňující požadavek zadavatele na zkušenost s metodou „TBM“ s tím, že vzhledem k tomu, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ již sám o sobě nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tak kombinací požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ navíc s požadavkem na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m dochází k dalšímu významnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů. K metodě „TBM“ Úřad ještě v bodě 152 napadeného rozhodnutí v návaznosti na vyjádření zadavatele doplnil, že na trhu v České republice existují pouze dvě veřejné zakázky splňující uvedený požadavek zadavatele, jsou však navázány na dodavatele, kteří podali společnou nabídku. Důvody, které vedly zadavatele k nastavení požadavku u metody „TBM“ právě na úrovni průměru ražby nejméně 5,9 m, nejsou dle Úřadu přesvědčivé, tudíž takto podstatný zásah do konkurenčního prostředí ze strany zadavatele při nastavení požadavků na kvalifikaci nelze s ohledem na výše uvedené soutěžní aspekty považovat za přiměřený.

55.         Obecně k technickým kvalifikačním předpokladům předesílám, že při jejich formulaci se vždy střetává zájem na co největším otevření soutěže (a to co nejvíce dodavatelům) a zájem na zachování co největší jistoty, že poskytnuté plnění bude dostatečně kvalitní. Stejný názor sdílí i odborná literatura (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2016, s. 31), která uvádí: „V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují kvalifikaci a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže.“ Zadavatel má tedy technickými kvalifikačními předpoklady nastavit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem znamená, že daný dodavatel je pro plnění veřejné zakázky technicky zdatným a způsobilým partnerem. Požadavky zadavatele však musí být přiměřené a v souladu se zásadami obsaženými v § 6 zákona, mimo jiné musí být odůvodněny s ohledem na složitost a rozsah předmětu plnění dané veřejné zakázky. Zadavatel tedy má možnost klást konkrétní požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, avšak tyto požadavky jsou limitovány zejména povinností dodržet základní zásady postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek a dále předmětné požadavky nemohou vést k bezdůvodnému omezení účinné hospodářské soutěže.

56.         Požadavky na kvalifikaci se zabýval např. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 21/2016-45 ze dne 8. 8. 2017: „Rozsah kvalifikace musí odpovídat rozsahu a složitosti veřejné zakázky a požadavky na kvalifikaci musí být přiměřené. Při posuzování stanovených (nejen) technických kvalifikačních předpokladů přitom nelze odhlédnout od podmínek na trhu či konkrétních důsledků, které stanovené kvalifikační předpoklady mohou u uchazečů vyvolat. (…) Míra přísnosti požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je odvislá od řady okolností, jež souvisejí s druhem, rozsahem a složitostí předmětu plnění veřejné zakázky.“

57.         Při posouzení souladu požadavku zadavatele s ustanovením § 36 odst. 1 zákona je tedy nutno zkoumat dva aspekty, a to důvodnost požadavku zadavatele (zájem na získání kvalitního dodavatele nebo plnění) a dopad tohoto požadavku na hospodářskou soutěž (zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže). Samotnou důvodnost požadavku zadavatele pak je nutno posoudit ještě ve dvou aspektech, a to zda zadavatel předestřel dostatečně konkrétní a logické zdůvodnění, které má potenciál obhájit použití daného požadavku, a dále zda toto odůvodnění skutečně má k danému požadavku potřebný vztah. První aspekt leží zcela v kompetenci zadavatele, který jediný může uvést, proč požadavek aplikoval. Druhý aspekt je však nutno posoudit s ohledem na charakter požadavku, předmět plnění a obsah zadavatelova odůvodnění. V přezkoumávaném případě se jeví posouzení důvodnosti požadavku zadavatele na zkušenosti s monitoringem při konkrétních metodách ražby ze strany Úřadu zkratkovitým. Úřad dospěl k závěru o porušení § 36 odst. 1 zákona na základě nedostatečnosti, a tudíž nepřesvědčivosti odůvodnění předloženého zadavatelem. Zadavatel však potenciálně relevantní důvody k aplikaci daného požadavku předložil, byť tyto mohly být mnohem podrobnější, a konkretizoval je následně i ve svém rozkladu. Bylo tedy na místě zabývat se spíše tím, zda předestřené důvody mají ke spornému požadavku potřebný vztah, tato zjištění však v napadeném rozhodnutí absentují. Zjištění týkající se dopadu požadavku na hospodářskou soutěž pak nemají na posouzení jeho důvodnosti žádný vliv, tato zjištění se týkají toliko případného omezení hospodářské soutěže (které musí být pro naplnění rozporu požadavku s § 36 odst. 1 zákona rovněž konstatováno).

58.         Skutková zjištění Úřadu k technickým požadavkům zadavatele na metodu ražby „NRTM“ a metodu ražby „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m tedy nepovažuji za dostačující natolik, aby mohl Úřad učinit jednoznačný závěr o jejich nedůvodnosti, a tedy i nepřiměřenosti a nezákonnosti.

59.         Předně nemohu souhlasit s tím, že Úřad odmítnutí oprávněnosti požadavku zadavatele na metodu ražby „NRTM“ opřel zejména o srovnání předmětné veřejné zakázky a předchozí veřejné zakázky, kde se tato metoda v rámci referencí nepožadovala, ačkoli použita byla. Ve prospěch argumentace Úřadu lze použít případně i odkaz na dřívější obdobnou veřejnou zakázku, ale nelze připustit, aby takové porovnání dvou veřejných zakázek bylo základním stavebním kamenem argumentace Úřadu. Každou veřejnou zakázku je potřeba posuzovat v prvé řadě samostatně a žádat odůvodnění požadavků zadavatele v rámci takové samostatné zakázky, jelikož každá veřejná zakázka má svá specifika. I pokud v minulosti zadavatel nějaký požadavek na technickou kvalifikaci nevznesl, neznamená to automaticky, že takový požadavek nemůže být pro nyní zadávanou veřejnou zakázku opodstatněný, ostatně ani to, že by nebyl býval opodstatněný i pro veřejnou zakázku předchozí. Skutečnost, že určitý požadavek nebyl použit, totiž v žádném případě neznamená, že použit být nemohl. Úřad by tedy své dotazy na odůvodněnost požadavku zadavatele na metodu „NRTM“ měl vznést pro danou veřejnou zakázku a nikoli se odvolávat na komparaci s veřejnou zakázkou předchozí. Pokud by byl zadavatel schopen požadavek na metodu „NRTM“ odůvodnit pro stávající veřejnou zakázku, tak lze považovat za irelevantní, proč takový požadavek nevznesl pro dřívější veřejnou zakázku. Uzavírám tedy, že komparaci s dřívější veřejnou zakázkou je možno provést, ale spíše jako doplnění či podporu nosné argumentace, nikoli jako hlavní argument pro nedůvodnost daného požadavku u stávající veřejné zakázky. Ani parametry typu předpokládané hodnoty veřejných zakázek nemusí hrát roli, pakliže je zadavatel schopen prokázat, že zkušenosti s metodou „NRTM“ právě pro danou veřejnou zakázku skutečně potřebuje.

60.         Obdobné lze konstatovat i u posuzování opodstatněnosti požadavku na metodu ražby „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Opět i zde by měl Úřad primárně podrobně zkoumat důvody zadavatele, jaké jej k aplikaci tohoto požadavku vedly. Argumentace Úřadu vystavěná na odpovědích pouze 2 dodavatelů ze 7 oslovených (z nichž 1 vůbec nereagoval), nemůže mít dostatečnou vypovídací hodnotu pro jednoznačné odmítnutí takového požadavku zadavatele. Tím spíše, pokud dané odpovědi směřují spíše k objasnění dopadu požadavku na hospodářskou soutěž, a nikoliv k objasnění jeho důvodnosti. Úřad se sice technickými důvody zadavatele pro metodu „TBM“ zabýval, ale jen velice povrchně. V podstatě je pouze stručně zmínil a bez hlubšího rozboru odmítl jako nedostačující. Obdobně jako u důvodů zadavatele pro metodu „NRTM“, kde je rovněž bez hlubšího rozboru s odkazem na předchozí veřejnou zakázku, kde tento požadavek absentoval, rovnou odmítl jako nepřiměřené.

61.         U takto vysoce odborné a technické otázky, jakými metody „NRTM“ a „TBM“ ve spojení s geotechnickým monitoringem bezesporu jsou, je navíc diskutabilní spolehnout se pouze na průzkum trhu spočívající v oslovení 7 dodavatelů (z nichž 1 vůbec neodpověděl), kteří si požádali o neveřejnou část dokumentace a zároveň nepodali nabídku do zadávacího řízení, s dotazy na jejich schopnost doložit požadované technické reference. Navíc vzhledem k roztříštěnosti, nejednoznačnosti a neúplnosti jejich odpovědí (viz body 59 až 62 napadeného rozhodnutí) je důvodnou otázkou, zda takové odpovědi je vůbec možno brát jako reprezentativní vzorek pro vystavění důvěryhodné argumentace v neprospěch zadavatele. Ostatně odpovědi dotázaných dodavatelů, že by byli či nebyli schopni splnit technické požadavky zadavatele, nevypovídají nic o objektivní důvodnosti takových požadavků, ale toliko o dopadu těchto požadavků na hospodářskou soutěž, což je zjištění směřující do jiné části ustanovení § 36 odst. 1 zákona.

62.         V rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 338/2021-52 ze dne 13. 2. 2023 je uvedeno, že „řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené na návrh zájemce o veřejnou zakázku (§ 250 ZZVZ) vykazuje rysy sporného řízení podle § 141 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (viz k tomu shodně rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013‑272, č. 3142/2015 Sb. NSS, nebo ze dne 30. 5. 2013, č. j. 2 Afs 32/2012‑33). Nejvyšší správní soud sice uvedený závěr v označených rozsudcích vyslovil ve vztahu k předchozí právní úpravě, avšak lze jej plně vztáhnout též na současnou právní úpravu obsaženou v ZZVZ. V návrhovém řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se tak uplatní např. zásada kontradiktornosti (právo každého z účastníků vyjádřit se ke všem skutečnostem či důkazům a oponovat jim), ale rovněž zásada projednací (zvýšená procesní odpovědnost účastníků za zjištění skutkového stavu). Podle § 141 odst. 4 správního řádu ve sporném řízení vychází správní orgán z důkazů, které byly účastníky navrženy. Pokud navržené důkazy nepostačují ke zjištění stavu věci, může správní orgán provést i důkazy jiné. Neoznačí‑li účastníci důkazy potřebné k prokázání svých tvrzení, vychází správní orgán při zjišťování stavu věci z důkazů, které byly provedeny. Správní orgán může též vzít za svá skutková zjištění shodná tvrzení účastníků. Podle citovaného ustanovení „je důkazní břemeno zejména na účastnících řízení, a je tak do určité míry modifikována zásada materiální pravdy (§ 3 správního řádu). Správní orgán pak vychází zejména z důkazů, které byly účastníky navrženy; nadto může provést i další důkazy podle svého uvážení, přičemž zejména by měl doplnit ty důkazy, které jsou potřeba k ochraně veřejného zájmu (viz. § 2 odst. 4 správního řádu)“ (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 2. 2018, č. j. 9 As 330/2016‑192, č. 3712/2018 Sb. NSS, bod 71, nebo ze dne 7. 11. 2012, č. j. 1 As 114/2012‑27, bod 23).

Jak tedy vyplývá z citované právní úpravy i z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu, povinnost vážící se k objasnění skutkového stavu věci stran důvodnosti jednotlivých konkrétních zadávacích podmínek leží na zadavateli. V rozsudku ze dne 28. 2. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012‑55, Nejvyšší správní soud v této souvislosti zdůraznil, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky jsou kladeny na jejich odůvodnění“ (bod 25). Jestliže u zcela jednoduché běžné zadávací podmínky postačuje ze strany zadavatele prosté zdůvodnění její potřebnosti, v ostatních případech má zadavatel povinnost předestřít podrobné, logické a smysluplné odůvodnění, že jím zvolené omezení soutěže bylo důvodné a že by případné alternativy zvolené zadávací podmínky pro něj znamenaly nepřiměřené náklady či obtíže, a svá tvrzení rovněž prokázat.“

63.         Z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že vzhledem k tomu, že se jedná o správní řízení zahájené na návrh, nikoli z moci úřední, je to zejména zadavatel, kdo je povinen své specifické zadávací podmínky, tj. požadavky na metody „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) dostatečně odůvodnit (to je ostatně povinnost zadavatele vždy, neboť jen on sám zná důvody, pro které daný požadavek použil) a také svá tvrzení prokázat. Nicméně i Úřad je pro důkladné zjištění stavu věci zavázán jak k provedení důkazů od účastníků správního řízení, tak i k případnému provedení důkazů jiných.

64.         Aby byl Úřad schopen danou věc posoudit důkladně a nad důvodnou pochybnost, tak bude muset svá skutková zjištění doplnit. Úřad si tak musí nejdříve ujasnit odůvodnění použití daných požadavků ze strany zadavatele a současně zjistit, zda z technického pohledu mohly být požadavky zadavatele na metody „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) relevantní pro danou veřejnou zakázku. Jedná se o vysoce odbornou otázku jak zjistit, zda zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách různými metodami ražení může být odlišná a zda tato odlišnost má v daném případě své opodstatnění pro skutečně kvalitnější realizaci předmětu veřejné zakázky.

65.         Zadavatel ve svých vyjádřeních ve správním řízení (a rovněž i v bodech 62 až 63 a 72 až 73 rozkladu) určité argumenty ve prospěch svých požadavků předestřel, ovšem Úřad je v napadeném rozhodnutí pouze stručně zmínil, avšak důkladně neposoudil a rovnou kvalifikoval jako nepřiměřené právě s odkazem na předchozí veřejnou zakázku či řečená vyjádření oslovených dodavatelů. V přezkumu Úřadu však absentuje jednoznačné posouzení konkrétních důvodů, které zadavatel uvedl na svou obranu, a to nejen z pohledu jejich obecné dostatečnosti, ale i z pohledu jejich relevance ke spornému požadavku. Úřad se sice sám zadavatele na důvody aplikace daného kritéria dotázal, avšak zadavatelovy odpovědi již dostatečně nereflektoval. Je tedy otázkou nového posouzení ze strany Úřadu, zda je argumentace zadavatele dostatečná či nikoli a zda má tato argumentace skutečně vztah k požadavku zadavatele.

66.         Při vědomí nutnosti zjistit skutečný stav věci by měl tedy Úřad dát prostor zadavateli, aby nejdříve shrnul a ujasnil důvody stanovení předmětných požadavků a následně dostatečně odborně podepřel svá tvrzení pro použití zkušeností s geomonitoringem při ražbách metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) a právě jen těmito metodami (a ne jinými) pro danou veřejnou zakázku. V návaznosti potom na podrobnou a důkazy podepřenou argumentaci zadavatele nechávám Úřadu na zvážení, zda by bylo vhodné taková doplněná a důkazy podložená tvrzení zadavatele předložit k nezávislému a objektivnímu posouzení odborným institucím typu Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, České vysoké učení technické v Praze, Vysoké učení technické v Brně či Česká geologická služba apod., jak v bodech 62 a 74 rozkladu navrhuje zadavatel. Závěry Úřadu by totiž měly být doplněny o odborné posouzení, zda činnost geotechnického monitoringu je u metod konvenčního tunelování stejná či jsou zde patrny relevantní odlišnosti metod „NRTM“ a „TBM“ a zda je pro činnost geotechnického monitoringu bezpředmětný průměr ražby či zda požadavek na metodu „TBM“ o průměru ražby právě nejméně 5,9 m má své reálné objektivní opodstatnění.

67.         Tato svá zjištění musí Úřad odpovídajícím způsobem zdůvodnit. Za daného stavu nedostatečných skutkových zjištění ze strany Úřadu totiž nelze ani dát za pravdu rozkladovým námitkám zadavatele, ani je jakkoli vyvrátit.

68.         Při závěrech učiněných shora nebyla pominuta úprava obsažená v § 251 odst. 5 zákona (koncentrace řízení). Lze konstatovat, že zadavatel svou argumentaci týkající se odůvodnění sporných kritérií podrobně konkretizoval až v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, avšak základní vymezení svých důvodů uvedl již v podáních dřívějších, mimo jiné i ve vyjádření k návrhu. Nejednalo se tedy v případě rozkladových námitek o skutečnosti zcela nové (ty by s ohledem na koncentraci řízení uplatněny být nemohly), ale spíše o rozvinutí již dříve tvrzeného. Takový postup se úpravě dle § 251 odst. 5 zákona nepříčí.

69.         Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem trpí výrok III napadeného rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti, a to pro nedostatek důvodů, jak je podrobně popsáno výše v textu. Uzavírám, že je zapotřebí, aby Úřad doplnil svá skutková zjištění a na ně navazující úvahy, které se týkají námitek zadavatele ve prospěch opodstatněnosti jeho technických požadavků na zkušenosti s metodami ražby „NRTM“ a „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, a v návaznosti na to znovu rozhodl.

K výroku IV napadeného rozhodnutí

70.         Tento výrok je odvislý od rušených výroků II a III napadeného rozhodnutí. Výrok byl vydán dle § 263 odst. 3 zákona v návaznosti na výroky II a III konstatovaná porušení zákona jako nápravné opatření. Výroky, jež konstatují porušení zákona jsou rušeny, a tedy musí být zrušen i tento výrok, neboť bez výroků II a III nemůže v napadeném rozhodnutí samostatně obstát.

K výroku V napadeného rozhodnutí

71.         Tento výrok byl vydán s ohledem na kogentní ustanovení § 263 odst. 8 zákona, kdy Úřad shledal v zadávacím řízení pochybení zadavatele a postup v rozporu se zákonem a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Konstatování porušení zákona a na to navázané uložení nápravného opatření jsou nutné podmínky pro uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona. Vzhledem ke zrušení výroků II, III a IV napadeného rozhodnutí však již nejsou splněny podmínky pro vydání výroku V napadeného rozhodnutí a ten je třeba zrušit.

K výroku VI napadeného rozhodnutí

72.         Výroky o uložení nápravného opatření i zákazu uzavřít smlouvu (výroky IV a V napadeného rozhodnutí) jsou rušeny, čímž nejsou splněny podmínky pro vydání výroku VI (srov. § 266 odst. 1 zákona) a i tento výrok napadeného rozhodnutí tedy ruším.

Závazný právní názor pro následující postup Úřadu

73.         Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.

74.         V novém rozhodnutí ve věci je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Závěr, ke kterému Úřad v novém rozhodnutí dospěje, musí být podložen přezkoumatelným a jednoznačným odůvodněním.

75.         Jak již bylo řečeno výše, napadené rozhodnutí je ve výroku II nezákonné z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele při požadování ekonomické kvalifikace. Úřad tak v novém posouzení věci bude muset zohlednit nastíněná východiska, která vyplývají z jeho dřívější rozhodovací praxe (viz rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021). Úřad tak bude zejména muset akcentovat fakt, že zadavatel zadával sektorovou veřejnou zakázku, které zákon v § 167 odst. 1 dává při volbě kritérií kvalifikace větší volnost, když si zadavatel může stanovit vlastní kritéria kvalifikace. Mezi taková vlastní kritéria kvalifikace pak lze nesporně zahrnout i kritéria vzniklá modifikací kritérií již existujících vč. ekonomické kvalifikace. Úřad by však i v takovém případě měl zohlednit právo volby kritérií dle § 167 odst. 1 zákona, jehož aplikace by v případě zadavatele sektorové veřejné zakázky měla být vždy brána v potaz. Jinak by totiž větší volnost pro zadavatele sektorové veřejné zakázky výslovně umožněná zákonodárcem v § 167 odst. 1 zákona měla značně omezené využití. Konstatování pochybení zadavatele tak, jak bylo učiněno ve výroku II napadeného rozhodnutí, bude muset Úřad v návaznosti na zde popsané revidovat.

76.         Jak rovněž bylo popsáno výše, napadené rozhodnutí je ve výroku III nezákonné z důvodu nedostatečných skutkových zjištění a z toho se odvíjejícího nedostatečně podloženého právního posouzení. Úřad tak v novém posouzení věci doplní svá skutková zjištění ohledně přiměřenosti technického kvalifikačního požadavku stanoveného zadavatelem v podobě referencí na zkušenosti s metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) právě pro danou veřejnou zakázku. Aby Úřad zjistil skutečný stav věci, měl by dát předně prostor zadavateli, aby dostatečně odborně podepřel svá tvrzení svědčící ve prospěch jeho požadavku na využití obou metod. Takové zdůvodnění zadavatele pak Úřad musí objektivně přezkoumat, k čemuž by mu mohlo napomoci i možné další odborné posouzení vhodnými nezávislými institucemi, jelikož se jedná o technicky složitou otázku. Na základě takto doplněných skutkových zjištění provede Úřad nové právní posouzení a v návaznosti na to Úřad správnost své původní právní kvalifikace uvedené ve výroku III napadeného rozhodnutí, že zadavatel při stanovení daných technických požadavků pochybil, ověří a případně ji zreviduje. Úřad se rovněž v rámci svého posouzení bude zabývat námitkami zadavatele, jak jsou obsaženy v rozkladu proti napadenému rozhodnutí.

77.         Vzhledem k výše uvedenému opakuji, že závěry Úřadu vyjádřené ve výrocích II až VI napadeného rozhodnutí, nejsou v souladu se zákonem.

78.         Současně jsem neshledal naplnění podmínek pro postup podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán, dojde-li k závěru, že je napadené rozhodnutí nesprávné nebo v rozporu s právními předpisy, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a správní řízení zastaví, neboť je zde v části týkající se výroku II napadeného rozhodnutí prostor pro nové projednání věci ze strany Úřadu a v případě opačného posouzení věci bude mít navrhovatel (nyní úspěšný účastník správního řízení) možnost brojit proti danému posouzení rozkladem. Nadto je zde v části týkající se výroku III napadeného rozhodnutí prostor pro doplnění skutkových zjištění a nové projednání věci ze strany Úřadu, přičemž závěry Úřadu v návaznosti na nové projednání věci nelze v tuto chvíli předjímat. Změna rozhodnutí (což je obecně přípustné) v daném případě (s ohledem na nezbytnost doplnit skutková zjištění a nutnost dbát na procesní práva všech účastníků řízení) nepřichází v úvahu.

79.         Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ve výrocích II až VI ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci v této části. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

80.         Pro úplnost závěrem v návaznosti na bod 154 napadeného rozhodnutí a tam uplatněnou zásadu procesní ekonomie připomínám, že pokud Úřad při novém projednání věci dojde k závěru, že zadavatel v oblastech týkajících se výroků II a III napadeného rozhodnutí nepochybil, bude se muset Úřad zabývat i dalšími námitkami, jež navrhovatel ve svém návrhu zmiňuje ve vztahu k zadávacím podmínkám a jejichž přezkum s ohledem na deklarovaná pochybení zadavatele ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí shledal nadbytečným.

V.            K ostatním námitkám

K námitce zadavatele směřující proti aktivní legitimaci navrhovatele

81.         S námitkou zadavatele napadající nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele ze strany Úřadu se neztotožňuji. Úřad v bodech 155 až 164 napadeného rozhodnutí dle mého soudu dostatečně vypořádal tuto námitku zadavatele, kterou zadavatel vznesl již ve svém vyjádření ve správním řízení vedeném Úřadem v 1. stupni.

82.         Úřad správně poukázal na svou rozhodovací praxi (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0119/2022/VZ č. j. ÚOHS-37007/2022/163 ze dne 1. 11. 2022, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0204/2022/VZ č. j. ÚOHS-25304/2022/500 ze dne 27. 7. 2022) i praxi správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013), kteréžto jsou v tomto ohledu konstantní. Z rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů tak vyplývá, že za účelem doložení aktivní legitimace postačuje, když stěžovatel, resp. navrhovatel prokáže, že je oprávněn veřejnou zakázku plnit (tj. zejména že má potřebná živnostenská oprávnění), aniž by musel současně dokládat, že je toho skutečně i schopen (tj. že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem).

83.         K tomu odkazuji např. i na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 88/2018-174 ze dne 28. 1. 2021, podle něhož „z hlediska aktivní legitimace nepokládá zdejší soud za nutné, aby navrhovatel již přímo prokázal konkrétní zájem na získání zakázky. Není povinen prokazovat, že je schopen poptávané plnění reálně poskytnout.“ Soud dále výslovně deklaruje, že v duchu výše uvedeného postačí i teoretická možnost veřejnou zakázku získat.

84.         V daném případě Úřad prověřoval veřejnoprávní oprávnění navrhovatele (viz bod 159 napadeného rozhodnutí) a zjistil, že předmětem podnikání navrhovatele je: výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona; geologické práce; projektová činnost ve výstavbě; a provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Zadavatel v zadávací dokumentaci (v bodě 5.3.2 doklady a oprávnění k podnikání podle § 77 odst. 2 písm. a) zákona) požadoval předložit doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu této veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností: výkon zeměměřických činností; projektová činnost ve výstavbě; geologické práce; výkon znalecké činnosti v oboru stavebnictví. V tomto ohledu navrhovatel částečně splňuje požadavky zadavatele a chybějící profesní způsobilost mohl doplnit prostřednictvím člena sdružení či poddodavatelem. V bodě 5.6.3 zadávací dokumentace (poddodavatelské omezení) si zadavatel vyhradil, aby činnosti – „geodetická měření včetně konvergenčního měření, extenzometrická měření, inklinometrická měření, a pasportizaci a repasportizaci“ - plnil přímo vybraným dodavatelem nebo některý z nich (v případě společné účasti). V případě plnění veřejné zakázky společně s jiným dodavatelem ve sdružení by i rovněž tento požadavek byl dodavatelem splnitelný.

85.         S ohledem na fakt, že navrhovatel nabídku v zadávacím řízení nepodal, doplňuji, že dle bodu 104 rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0461/2019/VZ č. j. ÚOHS-05492/2020/532/MOn ze dne 18. 2. 2020 „… vlastní posouzení způsobilosti dodavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky lze učinit teprve až v okamžiku, kdy zadavatel případně obdrží nabídku konkrétního dodavatele v rámci zadávacího řízení. Jakákoliv úvaha Úřadu či zadavatele týkající se posouzení způsobilosti konkrétního dodavatele pro plnění předmětu konkrétní veřejné zakázky v případě, že tento dodavatel svoji nabídku nepodal (a to z jakéhokoliv důvodu) by byla zcela neúčelná a irelevantní, neboť úvaha o způsobilosti takového dodavatele pro plnění veřejné zakázky by byla jen „spekulací“ o tom, jakým způsobem by tento dodavatel svoji způsobilost prokázal (respektive neprokázal), a zdali by tak učinil sám, či pomocí jiných osob s použitím konkrétní formy vzájemné spolupráce (a to formou podání nabídky v rámci společnosti či na základě poddovatelského řetězce).“

86.         Výše uvedené uzavírám s tím, že Úřad nepochybil při posouzení otázky aktivní procesní legitimace k podání námitek a návrhu a postupoval v souladu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů. Výklad komentářové literatury podaný zadavatelem ohledně individuálního posouzení aktivní legitimace není dle mého názoru správný, protože s ohledem na navazující větu s negativním výčtem, koho nelze za stěžovatele považovat (ústavy, nadace a nadační fondy), se jedná o subjekty, které vůbec nevykonávají podnikatelskou činnost. Byť argumentům volajícím po materiálním pohledu na posuzování aktivní legitimace lze rozumět, ve shodě s dosavadní praxí je třeba se přiklonit k pohledu formálnímu. Tedy správným je dle mého názoru postup, kdy dodavatel podává námitky a následně návrh proti stanovení zadávacích podmínek a jeho nabídka není v zadávacím řízení posuzována, je za účelem doložení jeho aktivní legitimace relevantní, zda je takový dodavatel oprávněn veřejnou zakázku plnit, a není nutné dokládat, že je toho skutečně i v tento okamžik schopen. Přílišný akcent na materiální výklad by totiž mohl vést ke značnému omezení možnosti obrany dodavatelů a současně neúměrnému a neodůvodněnému zatěžování zadavatelů a Úřadu při posuzování aktivní procesní legitimace, které by převážilo nad posouzením (ne)zákonnosti zadávacích podmínek, navíc v době, kdy dodavatel nabídku vůbec nepodal a posouzení jeho schopnosti plnit zakázku je proto v daném okamžiku irelevantní.

K námitce zadavatele ohledně opožděnosti návrhu

87.         Co se týče posouzení včasnosti podání návrhu týkajícího se ekonomické kvalifikace (požadavku na doložení obratu), tak v námitkách č. 1 navrhovatel brojil proti přiměřenosti tohoto kritéria, a z toho důvodu označil požadavek na ekonomickou kvalifikaci za nezákonný.

88.         Konkrétně v námitkách č. 1 se navrhovatel vymezil proti tomu, že zadavatel v čl. 5.4 zadávací dokumentace stanovil, že za účelem prokázání ekonomické kvalifikace ve smyslu § 78 zákona po dodavatelích požaduje předložení „dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,- Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období“. V rozhodnutí o námitkách č. 1 zadavatel tuto námitku navrhovatele odmítl jako nedůvodnou.

89.         V námitkách č. 3 potom navrhovatel uvedl, že z § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Zde tedy nenamítal nepřiměřenost, ale vůbec neoprávněnost tohoto požadavku na ekonomickou kvalifikaci.

90.         V návaznosti na výše uvedené uzavírám, že dle mého názoru Úřad nepochybil, pokud k přezkumu připustil posouzení požadavku na doložení obratu jako takového, protože v námitkách č. 1 navrhovatel napadal nepřiměřenost požadavku na ekonomickou kvalifikaci, oproti tomu v námitkách č. 3 namítal, že zadavatel není vůbec v případě služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci. Nelze tedy přisvědčit zadavateli, že se mohlo jednat o obsahově totožné námitky. Sice oboje námitky směřovaly proti ekonomické kvalifikaci, ale jejich obsah (tj. skutečnosti napadené navrhovatelem) za obdobné označit nelze.

91.         Co se potom týče posouzení včasnosti podání návrhu týkajícího se technické kvalifikace (požadavků na reference zahrnující seznam významných služeb), tak v námitkách č. 1 navrhovatel brojil proti přiměřenosti požadavků na seznam významných služeb, který byl zadavatelem původně požadován v tomto znění:

„a) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci

podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž

• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM,
• finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 300.000.000,- Kč bez DPH.

b) alespoň tři (3) významné služby spočívající v pasportizaci stavebních objektů, přičemž

• finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil alespoň 15.000.000,- Kč bez DPH a
• finanční rozsah dvou (2) dalších z nich činil nejméně 1.000.000,- Kč bez DPH u každé z těchto zakázek samostatně.“

92.         Zadavatel provedl částečnou změnu požadavků na seznam významných služeb, což našlo svůj odraz i v rozhodnutí o námitkách. č. 1, kde zadavatel uvedl:

„Zadavatel již dříve uveřejnil změnu zadávacích podmínek veřejné zakázky, kde mj.:

- u významné služby v bodě 5.5.1 písm. a) odrážka druhá zadávací dokumentace vypouští požadavek týkající se finanční hodnoty 20.000.000,- Kč bez DPH poskytnuté služby, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM, a nahrazuje ji věcným požadavkem na průměr ražby nejméně 5,9 m,

- snižuje požadavek týkající se finanční hodnoty významné služby v bodě 5.5.1 písm. a) odrážka třetí zadávací dokumentace z alespoň 300.000.000,- Kč bez DPH na alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH,

- snižuje požadavek týkající se finanční hodnoty významné služby v bodě 5.5.1 písm. b) odrážka první zadávací dokumentace z alespoň 15.000.000,- Kč bez DPH na alespoň 10.000.000,- Kč bez DPH,

- u všech členů realizačního týmu v bodě 5.5.2 zadávací dokumentace připouští prokázání požadovaných zkušeností nejen s činností v týmu monitoringu, ale nově rovněž s činností v realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a

- u členů realizačního týmu v bodě 5.5.2 písm. b) a písm. c) zadávací dokumentace vypouští požadavek na zkušenost s činností v týmu monitoringu (resp. případně realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu) při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 30.000.000,- Kč bez DPH.“

93.         V námitkách č. 3 potom navrhovatel brojil i proti hodnotám upraveným zadavatelem a uvedeným v rozhodnutí o námitkách č. 1. Konkrétně navrhovatel požadoval, aby: „Zadavatel přijal opatření k nápravě v podobě odstranění či příslušné úpravě všech nezákonných požadavků nedůvodně omezujících hospodářskou soutěž, tedy zejména aby:

a) ještě snížil požadavek na finanční hodnotu (obecné) referenční zakázky na geomonitoring ze 100 mil. Kč bez DPH na hodnotu zajišťující dostatečnou úroveň hospodářské soutěže;

b) připustil prokázání kvalifikace zkušeností dodavatelů při ražbě podzemní stavby kromě metody NRTM i všemi ostatními konvenčními tunelovacími metodami;

c) připustil prokázání kvalifikace zkušeností dodavatelů při ražbě podzemní stavby kromě metody TBM i všemi ostatními mechanizovanými tunelovacími metodami a současně odstranil požadavek na průměr ražby.“

94.         Výše uvedené uzavírám, že dle mého názoru Úřad nepochybil, pokud k přezkumu připustil posouzení požadavku přiměřenosti na seznam významných služeb, protože námitkami č. 3 brojil navrhovatel proti upraveným zadávacím podmínkám k seznamu významných služeb, nejednalo se tedy o opakované námitky ve stejné věci. Pokud by měl podat navrhovatel návrh do 4. 8. 2022 (po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1), posuzoval by Úřad přiměřenost zadávacích podmínek, které již v té době nebyly platné, protože je zadavatel upravil. Navíc je navrhovatel omezen při podání návrhu rozsahem svých námitek, proto by nemohl rozšiřovat svou argumentaci o nově upravené zadávací podmínky. V § 245 odst. 2 zákona je uvedeno, že provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě, což navrhovatel učinil námitkami č. 3. Zde právě uvedené ostatně konstatoval již Úřad v bodě 88 napadeného rozhodnutí. Ani v tomto případě proto nemohu souhlasit se zadavatelem, že by se mohlo jednat o opožděný návrh, když námitky č. 1 a č. 3 nebyly totožné, ale právě námitky č. 3 reagovaly na změny provedené zadavatelem po podání námitek č. 1.

K námitce navrhovatele stran možné podjatosti členů rozkladové komise

95.         Dopisem označeným jako „Námitka podjatosti členů rozkladové komise“ ze dne 29. 3. 2023 vyslovil navrhovatel svou domněnku o podjatosti dvou členů rozkladové komise Úřadu, konkrétně JUDr. Ľubomíra Focka a JUDr. Marcely Káňové, Ph.D. K této námitce obdržel navrhovatel od Úřadu sdělení ze dne 5. 4. 2023, v němž bylo deklarováno, že případ dne 31. 3. 2023 projednala Rozkladová komise pro oblast dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně II, jejímiž členy dvě výše zmíněné osoby nejsou. Tyto osoby namítané navrhovatelem tak projednávání případu vůbec nebyly přítomny, a ani o něm tudíž nehlasovaly. Námitku podjatosti vyslovenou navrhovatelem dne 29. 3. 2023 tak lze považovat za zcela bezpředmětnou.

VI.          Závěr

96.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě výroků II až VI napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu předmětných výroků, když tyto výroky na sebe vzájemně navazují, a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání v této části.

97.         Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 9. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS-44182/2022/500 bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.         JUDr. Jaromír Císař, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha

2.         Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.