číslo jednací: 21348/2023/163
spisová značka: R0056/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Otevřený informační systém pro Masarykovu univerzitu |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 6. 2023 |
| Dokumenty |  2023_R0056.pdf 229 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0056/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-21348/2023/163 |
|
Brno 6. 6. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 4. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- MAGION system, a.s.,IČO 25872818, se sídlem Jiráskova 1252, 755 01 Vsetín, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 12. 1. 2023 Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno,
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-13325/2023/510 ze dne 5. 4. 2023 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0106/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Masarykova univerzita,IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Otevřený informační systém pro Masarykovu univerzitu“ v řízení se soutěžním dialogem, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 5. 2021 pod ev. č. Z2019-004453, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 086-222638, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0106/2023/VZ, č. j. ÚOHS-13325/2023/510 ze dne 5. 4. 2023
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 10. 2. 2023 návrh navrhovatele – MAGION system, a.s., IČO 25872818, se sídlem Jiráskova 1252, 755 01 Vsetín, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 12. 1. 2023 Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Masarykova univerzita, IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Otevřený informační systém pro Masarykovu univerzitu“ v řízení se soutěžním dialogem, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 5. 2021 pod ev. č. Z2019-004453, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 086-222638, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Návrh navrhovatele obsahoval dva samostatné návrhy. První směřoval proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 30. 12. 2023 a bylo na základě něj zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0105/2023/VZ. Druhý návrh směřoval proti volbě druhu zadávacího řízení a je předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0106/2023/VZ. Dnem obdržení návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10. 2. 2023 tak byla podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájena dvě samostatná správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž předmětem tohoto řízení o rozkladu je usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-13325/2023/510 vydané ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0106/2023/VZ ze dne 5. 4. 2023 (dále jen „napadené usnesení“), které se vztahuje k návrhu směřujícímu proti volbě druhu zadávacího řízení.
3. Navrhovatel v návrhu namítal oprávněnost zvolení soutěžního dialogu jako zadávacího postupu. Svoje pochybnosti navrhovatel založil na tvrzeních zadavatele uvedených v rozhodnutí o vyloučení ze dne 30. 12. 2022 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), kde zadavatel uvedl, že řešení pouze na míru je pro něj nevhodné a že potřeby dodavatele je možné uspokojit na trhu dostupným plněním pouze s dílčími customizacemi, což dle zadavatele naplňuje předpoklad § 60 odst. 1 písm. a) zákona. Podle navrhovatele ale požadavky směřovaly spíše ke standardnímu otevřenému řízení. Zadavatel nebyl schopen formulovat svoje požadavky nikoliv proto, že jsou unikátní a nové, ale v důsledku špatné přípravy zadávacího řízení. Ke včasnosti námitek proti volbě druhu zadávacího řízení navrhovatel uvedl, že preference zadavatele nebyly při zahájení soutěžního dialogu deklarovány, ale objevily se jen mezi řečí v průběhu jednání. Až z rozhodnutí o vyloučení ale měl navrhovatel postaveno najisto, že zadavatel jiná řešení odmítá. Tuto skutečnost nebylo možné identifikovat dříve.
II. Napadené usnesení
4. Dne 5. 4. 2023 vydal Úřad napadené usnesení. Napadeným usnesením Úřad správní řízení zastavil, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
5. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že skutečnosti, kterými navrhovatel v námitkách a v návrhu odůvodňuje protiprávnost postupu zadavatele, mu byly známy již dříve v průběhu soutěžního dialogu. Úřad konkrétně odkázal na zápisy z jednání ze dne 1. 12. 2021 a 17. 10. 2022, kde zadavatel uvedl, že poptává standardní již existující řešení, které potřebuje upravit, a kde byla řešena i otázka, zda bude systém vyvíjen na míru (na zakázku). Subjektivní lhůta pro podání námitek podle § 242 odst. 1 zákona proto navrhovateli počala běžet dne 1. 12. 2021 a uplynula dne 16. 12. 2021.
III. Rozklad navrhovatele
6. Dne 27. 4. 2023 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému usnesení. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 12. 4. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
7. Navrhovatel namítá, že Úřad nesprávně dovodil povinnost napadnout námitkami průběžné, nefinální stanovisko zadavatele, které bylo vysloveno na začátku dlouhého jednání a v jeho průběhu. Podle navrhovatele vytváří soutěžní dialog prakticky neomezený prostor pro prezentaci názorů a pohledů dodavatelů i zadavatele, přičemž se předpokládá vzájemné ovlivňování těchto stanovisek. Předběžnost všech názorů vyslovených v rámci soutěžního dialogu je nedílnou podmínkou a vlastností celého jednání. Pokud zadavatel a jeho pracovníci prezentují, že odmítají konkrétní řešení, nelze to považovat za definitivní závěr. Pokud by tato charakteristika jednání byla odmítnuta, stalo by se ze soutěžního dialogu prosté otevřené řízení, ve kterém by byly podány nezměnitelné nabídky vyhovující nezměnitelným zadávacím podmínkám. Na jednotlivá dílčí stanoviska proto nelze nahlížet jako na definitivní názory zadavatele, které by měly být napadeny námitkami. To vyplývá z povahy věci, prozatímnost názorů nemusí být vyjádřena výslovně. Dokud není jednání formálně ukončeno, stále zůstává prostor pro změnu názoru.
8. Zápis z jednání nelze považovat za finální dokument i z toho důvodu, že na stejné téma (technologicko-architektonické řešení) následovalo jednání dne 28. 1. 2022. Navrhovatel mohl oprávněně očekávat, že zadavatel změní svůj názor, a to až do vydání finálního neměnného dokumentu, kterým bude názor zadavatele potvrzen.
9. Z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0148/2017/VZ-35396/2017/323/EBr ze dne 4. 12. 2017 podle navrhovatele vyplývá, že námitkami lze napadat pouze určitý „kvalifikovaný“ postup zadavatele, nikoliv vnitřní proces tvorby vůle. Byť šlo o věcně odlišný případ, je pro posouzení věci relevantní. I zde jsou veškeré výroky vyslovené v rámci jednání v soutěžním dialogu pouze součástí vnitřního procesu tvorby vůle zadavatele. Námitky v této fázi by byly oprávněně označeny za předčasné. V tomto případě by bylo možné uvažovat o námitkách primárně proti závaznému vzoru smlouvy nebo katalogu závazných smluvních ustanovení, jak o nich hovoří dokumentace řízení se soutěžním dialogem. I v rozhodnutí o vyloučení ale zadavatel vyslovil odmítnutí řešení na míru závazně a konečně.
10. Navrhovatel dále uvádí příklad toho, že zadavatel v jiných otázkách v průběhu jednání změnil svůj záměr, a proto bylo oprávněné očekávat, že i v případě řešení „na míru“ svůj názor může změnit. Ke změně záměru mělo dojít například v otázce provozování systému on premise vs. cloud. K tomu navrhovatel uvádí příslušnou citaci ze zápisu z jednání a usuzuje, že se zadavatel nebránil vývoji vlastního názoru a požadavků na řešení. I tato změna názorů dokládá, že námitky proti výrokům z jednání by byly předčasné, neboť ty nepředstavovaly kvalifikovaný postup zadavatele závazně definovat budoucí plnění.
Závěr rozkladu
11. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a přikázal Úřadu pokračovat ve správním řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
12. Navrhovatel se podle zadavatele snaží v rozkladu vyvolat dojem, že soutěžní dialog zvolil proto, že se chtěl vyhnout důsledné přípravě zadávacích podmínek. To ale zadavatel odmítá a cituje čl. 1 preambule dokumentace řízení se soutěžním dialogem. V letech 2019 a 2020 navíc zadavatel uskutečnil předběžné tržní konzultace a v rámci přípravy zadávacího řízení si nechal zpracovat analýzu možných druhů zadávacího řízení vhodných pro zadání veřejné zakázky. Dále zadavatel prezentuje důvody pro použití řízení se soutěžním dialogem. Zadavatel se závěrem vyjadřuje k otázce včasnosti podání námitek a uvádí svůj souhlas s posouzením Úřadu v napadeném usnesení. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení potvrdil a podaný rozklad zamítl.
IV. Řízení o rozkladu
13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které vydání usnesení předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
15. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
V. K důvodům zrušení napadeného usnesení
16. Předně lze souhlasit s obecným výkladem v bodu 56 odůvodnění napadeného usnesení, kde se Úřad věnoval podstatě a účelu institutu námitek. Námitky představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele, přičemž zákon stanoví lhůty, ve kterých je možné využít práva je podat. Námitkami lze samozřejmě napadat i volbu druhu zadávacího řízení, jako tomu bylo v tomto případě, kdy navrhovatel namítal, že nebyly naplněny podmínky pro vedení řízení se soutěžním dialogem.
17. Úřad v souvislosti s tím v bodu 58 a následně v bodech 67–76 odůvodnění napadeného usnesení správně vyložil, proč je nutné v řešeném případě námitek proti volbě druhu zadávacího řízení uplatnit obecnou subjektivní lhůtu podle § 242 odst. 1 zákona. Je tomu tak proto, že jiné z pravidel, která zákon nabízí, využít nelze. Ustanovení § 242 odst. 3 zákona se neuplatní, neboť námitky nesměřovaly proti podmínkám kvalifikace a odst. 4 téhož ustanovení nelze použít z toho důvodu, že námitky nesměřovaly ani proti zadávacím podmínkám. Pravidlo podle § 242 odst. 2 zákona by sice přicházelo v úvahu, ale jak Úřad uvedl v bodu 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v době uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení navrhovatel neměl informace týkající se předmětu plnění, z nichž následně vyvodil nenaplnění podmínek použití řízení se soutěžním dialogem. Úřad proto konstatoval, že tyto informace poprvé zazněly ze strany zadavatele dne 1. 12. 2021 v rámci technologicko-architektonického jednání a od tohoto data se taktéž odvíjí počátek lhůty pro podání námitek.
18. Řízení se soutěžním dialogem je specifickým druhem zadávacího řízení, který má zadavatelům umožnit pořídit taková plnění, u nichž nejsou schopni při zahájení zadávacího řízení přesně specifikovat jejich předmět (či obecně vymezit požadavky na plnění). Tento druh zadávacího řízení probíhá standardně ve třech fázích. V té první zadavatel vyzývá k účasti neomezený okruh dodavatelů a následně posuzuje jejich kvalifikaci. Ve druhé fázi vyzývá kvalifikované účastníky k jednání, jehož účelem je nalezení vhodného způsobu řešení veřejné zakázky. Ve třetí fázi jsou dodavatelé vyzváni k podání nabídek na vhodná řešení. Cílem druhé, jednací fáze řízení se soutěžním dialogem je tedy nalezení vhodných řešení, která budou odpovídat potřebám zadavatele a která budou dostatečně konkretizována, aby mohlo ze strany dodavatelů dojít k podání nabídky po ukončení soutěžního dialogu (tj. po ukončení popsané druhé fáze ve smyslu § 69 odst. 6 zákona).
19. V rámci jednací fáze je ale konkrétní vymezení předmětu plnění a požadavků zadavatele na něj z povahy věci stále projednáváno a určit na základě probíhajících jednání a zápisů z jednání konkrétní okamžik, kdy již zadavatel ustálil svoji vůli natolik, že žádnou změnu dále neučiní, je fakticky nemožné. Právě diskuse o požadavcích zadavatele je totiž tím, co jednací fázi řízení se soutěžním dialogem definuje a změna těchto požadavků v průběhu jednání se proto spíše očekává než nikoliv. Pokud by totiž zadavatel do jednání šel s tím, že má o předmětu plnění jasno, nemusel by řízení se soutěžním dialogem vůbec zahajovat, a naopak měl zvolit některý z nejednacích druhů zadávacích řízení či jednací řízení s uveřejněním.
20. Je proto nutné souhlasit s navrhovatelem v tom, že aby skutečně mohlo dojít k započetí běhu subjektivní lhůty pro podání námitek podle § 242 odst. 1 zákona, musí dojít k jednoznačnému deklarování požadavků zadavatele, jednoznačnému úkonu zadavatele, ze kterého bude patrné, že předmět plnění a požadavky zadavatele již v určitém směru (či zcela) nebudou měněny. Tímto jednoznačným úkonem může být především výzva k podání nabídek, kde zadavatel již uvádí konkrétní požadavky na řešení, které vyplynuly v průběhu jednací fáze. Další možností je naplnění čl. 2 dokumentace řízení se soutěžním dialogem, kde zadavatel uvedl, že „výstupem soutěžního dialogu bude závazný vzor smlouvy nebo katalog závazných smluvních ustanovení, která se následně stanou nedílnou součástí zadávacích podmínek této veřejné zakázky“. I tyto dokumenty by mohly být považovány za konečnou deklaraci postoje zadavatele.
21. Stejným jednoznačným úkonem, který dodavateli sdělí, že daná otázka je již definitivně vyřešena, pak může být i rozhodnutí o vyloučení, kde zadavatel uvádí konkrétní důvody, pro které řešení dodavatele odmítá, pokud z něj bude patrné, které požadavky jsou již nepřekročitelné. Byť tedy zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl obdobné informace, jaké byly obsaženy už v zápisech o jednání ze dne 1. 12. 2021 a 17. 10. 2022, teprve v rozhodnutí o vyloučení jako formalizovaném úkonu je představil jako neměnné. Právě neměnnost či „vyřešenost“ požadavku pak podle mého názoru představuje okamžik, od kterého je nutné odvíjet počátek lhůty pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona. Pokud by totiž byly podány námitky před tímto okamžikem, bylo by podle mého názoru oprávněné hovořit o tom, že jsou předčasné, neboť předmět plnění je stále součástí jednání a může být měněn, přičemž stejně se může měnit otázka zákonnosti volby druhu zadávacího řízení v pohledu navrhovatele. Je nutné zdůraznit, že nerozporuji to, že v průběhu jednání byly skutečně řešeny skutečnosti, od kterých navrhovatel odvíjí nezákonnost volby druhu zadávacího řízení. Výstup těchto jednání však není definitivní a zadavatel i po nich stále o předmětu plnění jednal, a tedy jej mohl i měnit.
22. V tomto ohledu je pak lhostejné, zda zadavatel skutečně v rámci jednání svůj postoj k některým otázkám změnil. Důležité totiž je, že tak činit mohl a podstatou řízení se soutěžním dialogem je, že tak pravděpodobně v rámci jednotlivých předkládaných řešení činit bude. Není proto důležité zabývat se tím, zda zadavatel změnil názor v otázce provozování systému on premise oproti cloudovému řešení, jak upozornil navrhovatel. Přesto se jedná správný příklad toho, že dokud není soutěžní dialog ukončen či není jinak formálně vyjádřen názor zadavatele na určitou otázku, může k vývoji zadavatelova názoru dojít prakticky kdykoliv (ať už v rámci jednání nebo i mezi nimi vlastními vnitřními procesy).
23. Bylo by možné namítnout, že v určité fázi jednání má zadavatel některé požadavky již ujasněné a trvá na nich. Mám však za to, že nelze po dodavatelích požadovat, aby byli nuceni tento okamžik identifikovat pod hrozbou ztráty práva podat námitky z důvodu marného uplynutí lhůty a tím i práva na navazující věcný přezkum Úřadem. I pokud by zde tedy byla pochybnost o tom, zda jednání o určitém aspektu, ze kterého dodavatel vyvozuje nezákonnost použití řízení se soutěžním dialogem, nebyla již ukončena, nelze tuto pochybnost vykládat v neprospěch dodavatelů, kteří stále mohou mít relevantní důvody k tomu předpokládat, že vůli zadavatele v rámci dalších jednání ovlivní.
24. V tomto směru je nutné upozornit na to, že Úřad napadeným usnesením po navrhovateli (a do budoucna obecně po všech dodavatelích) požaduje, aby podával námitky ještě v průběhu jednací fáze, a to okamžitě poté, co se dozví o skutečnostech, které by podle něj mohly nasvědčovat tomu, že byl zvolen nesprávný druh zadávacího řízení, neboť nebyly naplněny podmínky jeho použití. S ohledem na výše uvedené nepovažuji takové požadavky za zákonné.
25. Uzavírám proto, že Úřad v napadeném usnesení nesprávně posoudil okamžik počátku běhu lhůty pro podání námitek proti volbě druhu zadávacího řízení, neboť okamžik, ke kterému jej vztahoval, byl součástí jednací fáze řízení se soutěžním dialogem a stále tak mohlo dojít ke změně požadavků zadavatele, pro které zadavatel volbu zadávacího řízení napadá. Souhlasím s navrhovatelem, že lhůta pro podání námitek se odvíjela od úkonu, kterým zadavatel deklaroval, že od určitých požadavků již neustoupí, tedy je nikterak nezmění. Tímto úkonem bylo v daném případě rozhodnutí o vyloučení.
26. V novém projednání je proto Úřad povinen znovu posoudit běh lhůt pro podání námitek a návrhu ve vztahu k rozhodnutí o vyloučení.
VI. Závěr
27. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Masarykova univerzita, Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno
2. Mgr. Marek Šimka, advokát, Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
