číslo jednací: 22204/2023/500
spisová značka: S0372/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 22. 6. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0372.pdf 370 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0372/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-22204/2023/500 |
|
Brno 13. 6. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 citovaného zákona obviněným
- ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, 460 06 Liberec, v řízení o přestupku zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 3. 2023 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 264 54 807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
v souvislosti s uveřejněním „Smlouvy na dodávku odbavovacích zařízení a systému odbavení“ uzavřené dne 25. 5. 2021 s vybraným dodavatelem – EM TEST ČR spol. s.r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín – na realizaci veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL“ zadávané jako sektorová podlimitní zakázka mimo zadávací řízení na základě Výzvy k účasti ve výběrovém řízení a k podání předběžné nabídky ze dne 1. 3. 2021,
vydává podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, 460 06 Liberec – se dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že „Smlouvu na dodávku odbavovacího zařízení a systému odbavení“ na realizaci veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL“zadávané jako sektorová podlimitní zakázka mimo zadávací řízení na základě Výzvy k účasti ve výběrovém řízení a k podání předběžné nabídky ze dne 1. 3. 2021, kterou uzavřel dne 25. 5. 2021 s vybraným dodavatelem – EM TEST ČR spol. s.r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín – řádně neuveřejnil podle § 219 odst. 1 cit. zákona na profilu zadavatele ve lhůtě do 15 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději do dne 9. 6. 2021, respektive při využití výjimky pro uveřejnění v registru smluv podle § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona nejpozději do dne 24. 6. 2021, neboť cit. smlouvu sice uveřejnil v Registru smluv dne 3. 6. 2021, avšak v neúplném znění bez přílohy č. 2 „Technická specifikace předmětu plnění“ předmětné smlouvy, přičemž předmětnou přílohu uveřejnil až dne 22. 7. 2021.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, 460 06 Liberec – podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
1. Obviněný – ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, 460 06 Liberec, zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 3. 2023 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 264 54 807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 25. 5. 2021 „Smlouvu na dodávku odbavovacího zařízení a systému odbavení“ (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – EM TEST ČR spol. s.r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 75501 Vsetín (dále jen „vybraný dodavatel“) – na realizaci veřejné zakázky „ODBAVOVACÍ ZAŘÍZENÍ IDOL“zadávané jako sektorová podlimitní zakázka mimo zadávací řízení na základě Výzvy k účasti ve výběrovém řízení a k podání předběžné nabídky ze dne 1. 3. 2021 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem smlouvy je dle jejího čl. III Předmět plnění „komplexní dodávka Odbavovacích zařízení, jejich instalace a integrace do jednoho funkčního systému. Součástí plnění je dále zajištění software a práv duševního vlastnictví, školení zaměstnanců, zajištění servisní podpory a údržby Odbavovacího systému a poskytování záručního a mimozáručního servisu.“
3. Obviněný uveřejnil smlouvu v Registru smluv[1] dne 3. 6. 2021, avšak v neúplném znění, když neuveřejnil rovněž přílohu č. 2 „Technická specifikace předmětu plnění“ smlouvy. Předmětnou přílohu obviněný uveřejnil až dne 22. 7. 2021.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.
5. Přípisem ze dne 23. 2. 2023 Úřad vyzval zadavatele k zaslání podkladů a vyjádření k obsahu podnětu. Dne 6. 3. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření z téhož dne. Zadavatel ve svém vyjádření ve vztahu k příloze č. 2 smlouvy uvádí, že „(…) tato byla a nadále je včetně všech příloh plně uveřejněna na profilu Zadavatele k dané Veřejné zakázce.[2] Na profilu Zadavatele byla tato příloha v plném rozsahu, tedy včetně všech příloh, publikována, a to nejpozději ke dni 16. 3. 2021.“ Dne 7. 3. 2023 pak Úřad obdržel podklady týkající se postupu ve veřejné zakázce.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
6. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.
K výroku I. příkazu
K právnímu postavení obviněného
7. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda je obviněný veřejným zadavatelem ve smyslu zákona.
8. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i jiná právnická osoba, pokud (1.) byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a (2.) jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
9. Z dikce § 4 odst. 1 písm. e) zákona tedy vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv v této jiné právnické osobě nebo že volí více než polovinu členů v statutárním nebo kontrolním orgánu této jiné právnické osoby.
10. Obviněný je akciovou společností, jejímž majoritním akcionářem je společnost Autobusy LK, s.r.o., IČO 06897517, se sídlem U Jezu 525/4, 460 01 Liberec (dále jen „Autobusy LK“). K tomu Úřad na základě informací dostupných v obchodním rejstříku a v Registru smluv dodává, že podle obchodního rejstříku zadavatel vydal 88 939 kusů kmenových akcií na jméno v zaknihované podobě. Společnost Autobusy LK koupila 76 180 kusů kmenových akcií na jméno v zaknihované podobě a získala tak ve společnosti ČSAD Liberec, a. s., podíl (na hlasovacích právech i na zisku) ve výši 85,654 %. Následně došlo ke zvýšení základního kapitálu zadavatele úpisem nových kmenových akcií na jméno v zaknihované podobě v celkovém počtu 194 519 kusů. Z tohoto počtu nově upisovaných akcií získala společnost Autobusy LK 178 708 akcií. Následně došlo ke zvýšení základního kapitálu zadavatele úpisem nových kmenových akcií na jméno v zaknihované podobě v celkovém počtu 566 916 kusů. Z tohoto počtu nově upisovaných akcií získala společnost Autobusy LK 566 916 akcií. K rozhodnému okamžiku, tj. k okamžiku spáchání šetřeného přestupku dne 10. 6. 2021 (po marném uplynutí lhůty pro uveřejnění smlouvy), tedy společnost Autobusy LK vlastní celkem 821 804 akcií z celkového počtu 850 374 akcií a má ve společnosti ČSAD Liberec podíl 96,64 %. Úřad pro úplnost dodává, že majoritní podíl má rovněž ke dni vydání tohoto příkazu, neboť po 10. 6. 2021 došlo opětovně ke zvýšení základního kapitálu zadavatele úpisem nových kmenových akcií na jméno v zaknihované podobě v celkovém počtu 550 000 akcií. Společnost Autobusy LK tedy v současnosti vlastní 1 364 765 kusů akcií z celkového počtu 1 400 374 akcí zadavatele. Společnost Autobusy LK tak má ke dni vydání tohoto příkazu ve společnosti ČSAD Liberec podíl ve výši 97,46 %.[3]
11. Společnost Autobusy LK v rozhodném období byla (a doposud též je) veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť jediným společníkem této společnosti v rozhodném období byl (a doposud je) Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, Liberec 460 01 (dále jen „Liberecký kraj“), který je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, a současně společnost Autobusy LK byla Libereckým krajem založena za účelem plnění povinností vyplývajících pro kraj z ustanovení § 3 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“), tzn. za účelem zajištění dopravní obslužnosti, tj. za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
12. Jestliže v rozhodném období byla majoritním akcionářem zadavatele společnost Autobusy LK, jejímž jediným společníkem byl Liberecký kraj, který je veřejným zadavatelem, pak předpoklad výše popsaného „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele je beze zbytku splněn.
13. Aby byla „jiná právnická osoba“ veřejným zadavatelem ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňovala rovněž podmínku uvedenou pod bodem 1. citovaného ustanovení, tj. podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu. K tomu Úřad konstatuje následující.
14. Pojem zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu.
15. Za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem na jejich výkonu a které se stát, resp. územní samosprávné celky rozhodnou uspokojovat sami nebo si nad jejich uspokojováním ponechávají rozhodující vliv.
16. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), přičemž v této souvislosti lze plně odkázat na rozhodovací praxi SDEU odkazovanou v bodech 38. až 42. odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-08063/2020/522/JKr, sp. zn. ÚOHS-S0026/2020/VZ ze dne 12. 3. 2020.[4] Například tak z rozhodovací praxe SDEU vyplývá, že potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu a které se stát z důvodů obecného zájmu rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. Jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům (totéž pak platí pro územně samosprávné celky). Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry dopravní obslužnosti. Dále lze uvést, že i v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti.
17. Dle výpisu z obchodního rejstříku je předmětem podnikání zadavatele mimo jiné „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče, – nákladní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věcí, – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu nejvýše 9 osob včetně řidiče.“ Z výpisu živnostenského rejstříku zadavatele vyplývá, že zadavatel má koncesované živnostenské oprávnění na daný předmět podnikání.
18. Z internetových stránek obviněného[5] Úřad dále zjistil, že zadavatel v rámci své činnosti provozuje osobní silniční motorovou dopravu (konkrétně městskou, příměstskou a dálkovou). V rámci této činnosti pak zajišťuje v pravidelné dopravě „obslužnost regionu pro cestující veřejnost, zejména na okrajových či příhraničních částech okresu Liberec, a v nepravidelné dopravě, ve spolupráci s cestovními kancelářemi, zájezdovou tuzemskou a zahraniční dopravu.“
19. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2020, resp. 2021[6] dále Úřad zjistil, že v daném období soustředil svoji činnost na osobní dopravu zajišťující dopravní obslužnost vymezené části Libereckého kraje a v omezeném rozsahu i Středočeského kraje a poskytoval v této souvislosti veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové autobusové dopravě, když k tomuto účelu disponuje všemi potřebnými oprávněními a splňuje veškeré požadavky stanovené příslušnými právními předpisy.
20. Společnost Autobusy LK je subjekt ovládající zadavatele, současně je však ovládán Libereckým krajem, kterým byl založen výslovně jakožto vnitřní dopravce, tzn. Liberecký kraj hodlá jeho prostřednictvím (čili rovněž prostřednictvím obviněného) plnit své povinnosti plynoucí mu ze zákona o veřejných službách, tzn. zajišťovat dopravní obslužnost pro občany kraje.
21. Lze tak dovodit, že provozování autobusové osobní dopravy pro veřejnost nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb obyvatel Libereckého kraje, potažmo jeho návštěvníků. Provozování pravidelné linkové autobusové dopravy, nad kterou si Liberecký kraj ponechává kontrolu (byť především nepřímo – prostřednictvím ovládané společnosti Autobusy LK), není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tudíž je obviněný veřejným zadavatelem.
Relevantní ustanovení právních předpisů
22. Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro
a. smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,
b. smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona,
c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo
d. smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.
23. Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.
Zjištěné skutečnosti
24. Obviněný uzavřel dne 25. 5. 2021 s vybraným dodavatelem smlouvu na provedení veřejné zakázky.
25. Podle čl. V. odst. 5. 1 „Cena a platební podmínky“ smlouvy byla cena díla stanovena v členění dle jednotlivých položek a jednotkových cen v krycím listu nabídky Dodavatele, který tvoří přílohu č. 1 smlouvy. Dle přílohy č. 1 činí celková nabídková cena 6 938 750 Kč bez DPH.
26. Podle čl. XIX. odst. 19.21 jsou nedílnou součástí smlouvy následující přílohy:
Příloha č. 1 Krycí list nabídky Dodavatele
Příloha č. 2 Technická specifikace předmětu plnění
Příloha č. 3 Harmonogram plnění
Příloha č. 4 SLA parametry pro Helpdesk
Příloha č. 5 Organizace implementační fáze plnění veřejné zakázky
Příloha č. 6 Organizace provozní fáze plnění veřejné zakázky
Příloha č. 7 Ceník hlavních náhradních dílů pro mimozáruční opravy Odbavovacích zařízení
27. Dne 16. 4. 2021 obdržel zadavatel od vybraného dodavatele Prohlášení ke konečné nabídce z téhož dne, ve kterém vybraný dodavatel označuje konečnou nabídkovou cenu, jakož i jednotlivé položky nabídkové ceny (tzn. údaje obsažené v Příloze č. 1 a č. 7) za obchodní tajemství.
28. Předmětnou smlouvu obviněný uveřejnil v Registru smluv dne 3. 6. 2021, avšak v neúplném znění bez přílohy č. 2 předmětné smlouvy (resp. přílohy č. 3 výzvy) obsahující technickou specifikaci předmětu plnění cit. veřejné zakázky. Předmětnou přílohu uveřejnil obviněný v Registru smluv až dne 22. 7. 2021.
Právní posouzení
29. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření. Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.
30. Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy (včetně případných příloh a jejich změny a dodatky), případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není řádně naplněna. Jak bylo dovozeno výše, obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Z toho důvodu se tak na obviněného vztahuje povinnost uveřejnit smlouvu podle § 219 zákona i přes to, že šetřené veřejné zakázky jsou zakázkami sektorovými ve smyslu části sedmé zákona.
31. Úřad rovněž s ohledem na tvrzení obviněného obsažené v jeho vyjádření k podnětu (totiž, že byla příloha č. 2 uveřejněna na profilu zadavatele nejpozději ke dni 16. 3. 2021) ověřil, že uvedená příloha skutečně byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 16. 3. 2021 jako příloha č. 3 Výzvy k účasti ve výběrovém řízení a k podání předběžné nabídky ze dne 1. 3. 2021 (dále jen „výzva“). Úřad konstatuje obsahovou shodu dokumentu „příloha č. 3 výzvy“ a dokumentu „příloha č. 2 smlouvy“, což je ostatně patrno i z názvu dokumentu „Příloha č. 3 – Technická specifikace předmětu plnění Veřejné zakázky (Příloha č. 2 Smlouvy)“. Z uvedeného názvu je zřejmé, že zadavatel od počátku zamýšlel dokument, který byl zveřejněn jako příloha č. 3 výzvy, využít po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem jako přílohu č. 2 smlouvy. Je však třeba si uvědomit, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona směřuje k uveřejnění smlouvy (a jejích dodatků) tak, jak byla s vybraným dodavatelem uzavřena po ukončení kontraktačního procesu. Uveřejněná příloha č. 3 výzvy je jednostranným aktem zadavatele, který k okamžiku svého uveřejnění nebyl přílohou žádné smlouvy (protože žádná smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky nebyla v tom okamžiku ještě uzavřena). Přílohu č. 2 smlouvy tak nelze považovat za uveřejněnou uveřejněním přílohy č. 3 výzvy na profilu zadavatele, ostatně už jen proto ne, že předmětem kontroly ze strany veřejnosti by mohlo být právě to, zda byla přílohou č. 2 smlouvy učiněna příloha č. 3 výzvy skutečně bez jakýchkoli změn. Navíc možnost kontroly založenou na dohledávání chybějící přílohy smlouvy v zadávací dokumentaci (navíc vždy nutně stiženou shora popsanou pochybností, zda nedošlo v daném dokumentu ke změně) pokládá Úřad za nepochybně ztíženou. Úřad tedy dospěl k závěru, že skutečnost, že plné znění dokumentu, který zadavatel hodlal využít jako přílohu č. 2 smlouvy, bylo uveřejněno na profilu zadavatele k okamžiku zahájení zadávacího řízení jako příloha č. 3 výzvy, nemůže znamenat splnění povinnosti zadavatele vyplývající z ustanovení § 219 odst. 1 zákona.
32. Na základě výše uvedeného považuje Úřad za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne nesplnil povinnost uveřejnění podle § 219 odst. 1 zákona, jelikož k uzavření smlouvy došlo dne 25. 5. 2021, tudíž byl posledním dnem lhůty k jejímu uveřejnění na profilu zadavatele den 9. 6. 2021, respektive při využití výjimky pro uveřejnění v registru smluv podle § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona den 24. 6. 2021, přičemž tuto smlouvu uveřejnil v jejím celém znění, resp. ve znění všech příloh, na něž se nevztahovala žádná z výjimek pro uveřejnění, v registru smluv až 22. 7. 2021. Tímto postupem obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona a Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
33. Pro úplnost Úřad dodává, že pro využití výjimky uveřejnění podle jiného právního předpisu [tj. zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o registru smluv“)] je nutné dodržet lhůty z něho vyplývající, aby bylo uveřejnění možno považovat za řádné. Podle § 5 odst. 2 zákona o registru smluv musí dojít k uveřejnění bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů od uzavření smlouvy. I přesto, že s pozdějším uveřejněním citovaný zákon nespojuje žádnou sankci (tato nastává až v případě neuveřejnění smlouvy do tří měsíců od jejího uzavření), není uveřejnění smlouvy později než 30. den od jejího uzavření způsobilé naplnit výjimku podle § 219 odst. 1 písm. d) zákona, jelikož se již nejedná o uveřejnění řádné.
K výroku II. příkazu – uložení pokuty
34. Úřad považuje skutková zjištění za dostatečná ve smyslu § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
35. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.
36. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
37. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 10. 6. 2021, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.
38. V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle § 269 odst. 2 zákona. Podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 269 odst. 2 zákona.
39. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
40. Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
41. Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
42. Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků.
43. Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému omezení účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti, a to až do 22. 7. 2021, kdy byla smlouva uveřejněna řádně, tzn. včetně všech příloh, na které se nevztahuje výjimka z povinnosti smlouvu uveřejnit, neboť až tohoto dne byla rovněž uveřejněna příloha č. 2 „Technická specifikace předmětu plnění“ smlouvy.
44. Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako polehčující okolnost, že obviněný uveřejnil smlouvu včetně všech ostatních příloh, na něž se nevztahovala zákonná výjimka z povinnosti uveřejnění (s výjimkou přílohy č. 2 „Technická specifikace předmětu plnění“), v registru smluv v zákonem stanovené lhůtě, a veřejnosti tak byla umožněna kontrola podstatné části uveřejňovaných písemností.
45. Úřad shledal jako další polehčující okolnost také skutečnost, že k uveřejnění přílohy č. 2 „Technická specifikace předmětu plnění“ došlo 22. 7. 2021, přičemž platí, že lhůta pro uveřejnění v registru smluv uplynula 24. 6. 2021, tudíž kontrola ze strany veřejnosti byla omezena pouze po dobu čtyř týdnů.
46. Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.
47. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.
48. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení' (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“.
49. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek, za který je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.
50. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto příkazu, ke spáchání projednávaného přestupku došlo dne 25. 6. 2021. Úřad k tomuto uvádí, že přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu je v souběhu s přestupky obviněného, o nichž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0002/2023/VZ příkazem Úřadu č. j. ÚOHS-00421/2023/5000 ze dne 4. 1. 2023[7], přičemž v odkazovaném případě byly přestupky spáchány dne 6. 11. 2021, resp. 13. 4. 2022 a obviněnému za ně byla uložena pokuta ve výši 20 000 Kč. Uvedenou skutečnost tedy Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty, jak je uvedena ve výroku II. tohoto příkazu.
51. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl též k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Obviněný nemá ke dni vydání tohoto příkazu vloženou účetní závěrku za rok 2021 ani 2022 v obchodním rejstříku. Z údajů zapsaných v obchodním rejstříku nicméně vyplývá, že základní kapitál obviněného činí 140 037 400 Kč. Úřad tak při stanovení výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu prostředků, kterými obviněný disponuje, nelze v tomto případě stanovenou pokutu považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
52. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
53. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
54. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] viz https://smlouvy.gov.cz/smlouva/17259887?backlink=n6cua
[2] Srov. https://smart.ezak.cz/contract_display_48.html
[3] Smlouva o úpisu akcií ze dne 16. 6. 2021 dostupná z: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/16936907?backlink=0joaf
[4] Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16709.html
[5] Dostupné z: https://www.csadlb.cz/
[6] Dostupné z: https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-firma?subjektId=533349
[7] Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-18636.html
