číslo jednací: 23369/2023/500
spisová značka: S0228/2023/VZ

Instance	I.
Věc	Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež
Účastníci	obec Střítež
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok	2023
Datum nabytí právní moci	8. 7. 2023
Dokumenty	2023_S0228.pdf 517 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0228/2023/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-23369/2023/500

Brno 20. 6. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 27. 4. 2023, jehož účastníkem je obviněný

obec Střítež, IČO 00286672, se sídlem Střítež 1, 588 11 Střítež,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) cit. zákona obviněným v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 3 Smlouvy o dílo ze dne 29. 11. 2018 ke Smlouvě o dílo uzavřené dne 20. 6. 2018 s dodavatelem – PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10 – na realizaci veřejné zakázky »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež«, jejímž předmětem je rekonstrukce komunikace, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 12. 3. 2018 (identifikátor veřejné zakázky na profilu zadavatele P18V00000002), ve spojitosti s veřejnou zakázkou »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež«, jejímž předmětem je rekonstrukce vodovodu a dešťové kanalizace, zadávanou jako veřejná zakázka malého rozsahu (identifikátor veřejné zakázky na profilu zadavatele P18V00000001), na jejíž realizaci byla dne 27. 4. 2018 s dodavatelem – VHS Žďár nad Sázavou, spol. s.r.o., IČO 13695355, se sídlem U Malého lesa 1784/5, 591 01 Žďár nad Sázavou – uzavřena Smlouva o dílo č. 13/2018,

rozhodl takto:

Obviněný – obec Střítež, IČO 00286672, se sídlem Střítež 1, 588 11 Střítež – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.,o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že v rozporu s ustanovením § 222 odst. 1 citovaného zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na realizaci veřejné zakázky »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež«, když dne 29. 11. 2018 uzavřel Dodatek č. 3 ke Smlouvě o dílo uzavřené dne 20. 6. 2018 s dodavatelem PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10, přičemž plnění, které je předmětem cit. smlouvy, tvoří jeden funkční celek a bylo zadáváno v časové souvislosti s plněním, které je předmětem Smlouvy o dílo č. 13/2018 uzavřené dne 27. 4. 2018 s dodavatelem VHS Žďár nad Sázavou, spol. s.r.o., IČO 13695355, se sídlem U Malého lesa 1784/5, 591 01 Žďár nad Sázavou, kterým došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona, a tedy k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když konečná hodnota uvedené veřejné zakázky činila 6 778 596,83 Kč bez DPH, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 cit. zákona, přičemž tímto jednáním mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – obec Střítež, IČO 00286672, se sídlem Střítež 1, 588 11 Střítež – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – obec Střítež, IČO 00286672, se sídlem Střítež 1, 588 11 Střítež – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP OBVINĚNÉHO V SOUVISLOSTI S UZAVŘENÍM SMLUV O DÍLO

1. Obviněný – obec Střítež, IČO 00286672, se sídlem Střítež 1, 588 11 Střítež (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 27. 4. 2018 Smlouvu o dílo č. 13/2018 (dále jen „Smlouva o dílo 1“) s vybraným dodavatelem – VHS Žďár nad Sázavou, spol. s.r.o., IČO 13695355, se sídlem U Malého lesa 1784/5, 591 01 Žďár nad Sázavou (dále jen „vybraný dodavatel 1“) – na realizaci veřejné zakázky »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež«, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu (identifikátor veřejné zakázky na profilu zadavatele P18V00000001) mimo zadávací řízení na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 12. 3. 2018 (dále jen „veřejná zakázka 1“). Předmětem Smlouvy o dílo 1 je rekonstrukce vodovodu a dešťové kanalizace specifikovaná v projektu »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež« (dále jen „projekt“) zpracovaném společností PROfi Jihlava s.r.o., IČO 18198228, se sídlem Pod Příkopem 6, 586 01 Jihlava. Obviněný dále dne 19. 7. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem 1 „Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 13/2018“ (dále jen „Dodatek 1 ke Smlouvě o dílo 1“), jehož prostřednictvím došlo k navýšení ceny za dílo o 200 857 Kč bez DPH, tedy na celkovou cenu za dílo ve výši 2 658 975 Kč bez DPH. Obviněný rovněž dne 30. 8. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem 1 „Dodatek č. 2 ke Smlouvě o dílo č. 13/2018“ (dále jen „Dodatek 2 ke Smlouvě o dílo 1“), jehož prostřednictvím došlo ke snížení ceny za dílo o 86 881 Kč bez DPH, tedy na celkovou cenu za dílo ve výši 2 572 094 Kč bez DPH.

2. Obviněný dále uzavřel dne 20. 6. 2018 Smlouvu o dílo (dále jen „Smlouva o dílo 2“) s vybraným dodavatelem – PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný dodavatel 2“) – na realizaci veřejné zakázky »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež«, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu (identifikátor veřejné zakázky na profilu zadavatele P18V00000002) mimo zadávací řízení na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 12. 3. 2018 (dále jen „veřejná zakázka 2“). Předmětem Smlouvy o dílo 2 je rekonstrukce komunikace specifikovaná v projektu. Zadavatel následně dne 27. 9. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem 2 „Dodatek č. 1 Smlouvy o dílo“ (dále jen „Dodatek 1 ke Smlouvě o dílo 2“) a dne 30. 10. 2018 „Dodatek č. 2 Smlouvy o dílo“ (dále jen „Dodatek 2 ke Smlouvě o dílo 2“), kterými byl změněn termín dokončení. Následně zadavatel s vybraným dodavatelem 2 uzavřel dne 29. 11. 2018 „Dodatek č. 3 Smlouvy o dílo“ (dále jen „Dodatek 3 ke Smlouvě o dílo 2“), jehož prostřednictvím došlo k navýšení ceny za dílo o 832 118,83 Kč bez DPH, tedy na celkovou cenu za dílo ve výši 4 032 740,83 Kč bez DPH.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu obviněného při zadávání veřejných zakázek 1 a 2. V podnětu bylo namítáno, že veřejné zakázky 1 a 2 byly uměle rozděleny, respektive že uvedené zakázky tvoří jeden funkční celek a vzhledem k celkové hodnotě obou smluv, kdy celková cena po uzavření dodatků činí dohromady 6 604 834 Kč bez DPH, měly být zadávány v podlimitním režimu. Dle podavatele podnětu došlo jednáním zadavatele ke spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 zákona.

4. Na základě obdrženého podnětu si dne 26. 10. 2022 Úřad od obviněného vyžádal příslušné podklady a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu.

Vyjádření obviněného k obsahu podnětu

5. Obviněný dne 7. 11. 2022 doručil Úřadu své vyjádření k podnětu ze dne 4. 11. 2022. Obviněný uvedl, že v případě obou veřejných zakázek postupoval v souladu s právními předpisy, vč. ustanovení § 6 zákona. Dle obviněného přitom v případě veřejných zakázek jde o dvě typově odlišné zakázky (tedy komunikace na jedné straně a inženýrské sítě na druhé straně), a nejednalo se tak o umělé rozdělení předmětu veřejné zakázky. Obviněný má přitom zato, že spojením obou veřejných zakázek do jedné by se podstatně snížil okruh subjektů ochotných dané zakázky realizovat. Obviněný dále zdůraznil, že obě veřejné zakázky byly zadány za odpovídající přiměřenou cenu a že nikomu nebyla ve spojitosti s jejich zadáváním způsobena újma.

Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku

6. Úřad dne 22. 11. 2022 sdělil obviněnému, že se mu po předběžném posouzení jeho postupu při zadávání veřejných zakázek 1 a 2 jeví, že tyto veřejné zakázky by mohly tvořit jeden funkční celek. S ohledem na to Úřad vyzval obviněného ke sdělení, zda byly v případě jednotlivých dodatků k původním smlouvám na veřejné zakázky naplněny podmínky některé z výjimek uvedených v ustanovení § 222 zákona (tedy podmínky některého z těch odstavců citovaného ustanovení, které určité změny závazku ze smlouvy ex lege definují jako nepodstatné) a k doložení tohoto tvrzení relevantními podklady, a to ve lhůtě do 10 dnů.

7. Obviněný dne 2. 12. 2022 Úřadu doručil své vyjádření ze dne 30. 11. 2022, ve kterém uvedl, že závěr Úřadu o tom, že komunikace a inženýrské sítě tvoří jeden celek, nepokládá za správný. Obviněný k tomuto uvedl, že při zadávání veřejných zakázek vycházel z povahy věcného plnění, přičemž dodal, že „v žádném případě stavba komunikace není totéž co stavba inženýrských sítí, neboť stavby byly realizovány na jiných pozemcích, v jiných termínech, s odlišnými smluvními i technickými podmínkami, a především zcela jinou technologií“. Ke shodnému názvu veřejných zakázek pak obviněný uvedl, že jde o důsledek šetření veřejných rozpočtů, kdy obviněný obstaral stavební povolení pro obě veřejné zakázky v jednom stavebním, resp. územním řízení. Obviněný má dále zato, že se v daném případě uplatnily výjimky dle ustanovení § 222 zákona, přičemž se nejspíše mělo jednat o výjimky dle odstavce 5 nebo 6 uvedeného ustanovení zákona, k čemuž doplnil, že celkové zvýšení obou cen za dílo činí necelých 17 %. Obviněný dále uvedl, že v řešeném případě nenastala změna smluvních podmínek, která by umožňovala účast jiných dodavatelů nebo ovlivnila výběr dodavatelů v původních výběrových řízení, dále že nedošlo ke změně ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, a že rovněž uvedené změny nevedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejných zakázek. Obviněný dále uvedl, že oslovil vybrané dodavatele 1 a 2 ohledně věcného charakteru plnění obou veřejných zakázek, přičemž prohlášení vybraného dodavatele 1 ze dne 28. 11. 2023 současně doložil Úřadu v příloze vyjádření. Vybraný dodavatel 1 v uvedeném prohlášení potvrdil, že Dodatky 1 a 2 ke Smlouvě o dílo 1 byly uzavřeny v návaznosti na zjištění stavu rekonstruované inženýrské sítě. Vybraný dodavatel 1 přitom uvedl, že v případě oprav či rekonstrukce vodovodů a kanalizací nelze předem zjistit stav původního vedení ani obslužných vodárenských zařízení, pročež je obvyklé, že se výsledný stav liší od předpokladu v původní smlouvě. Uvedené je přitom dle něj možno dokumentovat stavebním deníkem. K dotazu obviněného, zda se v šetřeném případě jednalo o podstatnou změnu závazku, vybraný dodavatel 1 uvedl, že nikoliv, neboť v daném případě bylo nutno reagovat na stav inženýrské sítě, který nikdo nemohl předpokládat. Obviněný dále zároveň s ohledem na získání stanoviska vybraného dodavatele 2 požádal o prodloužení lhůty dle výzvy Úřadu ze dne 22. 11. 2022 do konce měsíce ledna 2023.

8. Na výše uvedenou žádost obviněného reagoval Úřad přípisem ze dne 5. 12. 2022, ve kterém požádal obviněného o doložení relevantních podkladů ve smyslu jeho vyjádření ze dne 30. 11. 2022, a to ve lhůtě do dne 1. 2. 2023.

9. Obviněný dne 30. 1. 2023 (následně též 1. 2. 2023 v listinné podobě) doručil své vyjádření ze dne 30. 1. 2023 k výzvě Úřadu ze dne 5. 12. 2022. Obviněný předložil Úřadu vyjádření vybraného dodavatele 2 ze dne 27. 1. 2023. Vybraný dodavatel 2 v tomto vyjádření potvrdil, že všechny dodatky ke Smlouvě o dílo 2, včetně Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2, byly uzavřeny v návaznosti na zjištění stavu neúnosného podloží komunikací. Vybraný dodavatel 2 přitom obecně uvedl, že u víceprací, které spočívaly v sanaci podloží, se jednalo o realizaci nutných dodatečných stavebních prací, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které objednatel, jednající s náležitou péčí, nemohl předvídat a tyto dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací. V případě méněprací se pak mělo jednat o odpočet prací, které nejsou nezbytné pro provedení díla a na jejichž neprovedení se objednatel dohodl se zhotovitelem. Obviněný dále na podporu svých dřívějších tvrzení předložil Úřadu listinné originály stavebních deníků na veřejné zakázky 1 a 2 (dále jen „stavební deníky“).

10. Úřad dne 22. 2. 2023 informoval obviněného, že po předběžném posouzení jeho postupu při zadávání veřejných zakázek 1 a 2, resp. při uzavírání dodatků, se mu vyjádření obviněného ze dnů 30. 11. 2022 a 30. 1. 2023 nejeví jako dostačující pro posouzení oprávněnosti uzavření jednotlivých dodatků ke smlouvám na veřejné zakázky. Úřad proto vyzval obviněného ke sdělení, na základě kterého konkrétního ustanovení § 222 zákona přistoupil k uzavření dodatků na veřejné zakázky, kterými se měnila hodnota původního závazku, tedy konkrétně Dodatku 1 ke Smlouvě o dílo 1, Dodatku 2 ke Smlouvě o dílo 1 a Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2. Dále Úřad vyzval obviněného ke sdělení konkrétního odůvodnění, na základě kterého obviněný přistoupil k uzavření výše uvedených dodatků smluv na veřejné zakázky, které bude dostatečně prokazovat splnění požadavků vybraného ustanovení zákona. Úřad dále pro případ, že by obviněný měl v úmyslu svá tvrzení podpořit rovněž zápisy ve stavebních denících, vyzval obviněného k označení, které konkrétní denní záznamy ve stavebních denících jsou relevantní pro odůvodnění přijatých dodatků ke smlouvám na veřejné zakázky.

11. Obviněný dne 6. 3. 2023 doručil Úřadu své vyjádření ze dne 3. 3. 2023, ve kterém obecně uvedl, že ve věci posuzovaných veřejných zakázek má za to, že postupoval standardně podle příslušných právních předpisů, včetně aplikace požadavků pro zadávací řízení dle zákona. Obviněný má dále za to, že všechny tvrzené skutečnosti již dříve doložil Úřadu relevantními důkazy, přičemž se domnívá, že v současné době již nemá možnost získat stanovisko od lidí, kteří se veřejných zakázek účastnili, resp. možnost svá předchozí vyjádření více upřesnit. Obviněný je přitom přesvědčen, že uzavřené dodatky nezpůsobily modifikaci závazku, která by umožňovala účast jiných uchazečů, přičemž poukazuje na skutečnost, že stavební firmy obecně nemají o veřejné zakázky zadávané obcemi zájem. Ve vztahu k žádosti Úřadu ze dne 22. 2. 2023 pak obviněný uvedl, že právní kvalifikaci (týkající se konkrétního odstavce ustanovení § 222 zákona; pozn. Úřadu) není aktuálně schopen provést. V případě žádosti Úřadu o předložení konkrétního odůvodnění uzavření dodatků pak obviněný zopakoval, že zaslal Úřadu vyjádření vybraných dodavatelů, přičemž již nemá možnost získat stanoviska dalších osob podílejících se na veřejných zakázkách. Obviněný dále uvedl, že pokud by měl argumentovat konkrétními částmi stavebních deníků, musel by za tímto účelem objednat znalce, popř. jinou osobu, která by v tomto obviněnému s ohledem na časovou a odbornou náročnost řešené problematiky poradila.

III. PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

12. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění za dostatečná, vydal dne 26. 4. 2023 příkaz sp. zn. ÚOHS-S0228/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15783/2023/500 (dále jen „příkaz“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy na realizaci veřejné zakázky 2, když dne 29. 11. 2018 uzavřel Dodatek 3 ke Smlouvě o dílo 2 s vybraným dodavatelem 2, přičemž plnění, které je předmětem cit. smlouvy, tvoří jeden funkční celek a bylo zadáváno v časové souvislosti s plněním, které je předmětem Smlouvy o dílo 1 uzavřené s vybraným dodavatelem 1, kterým došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, a tedy k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když konečná hodnota uvedené veřejné zakázky činila 6 778 596,83 Kč bez DPH, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, přičemž tímto jednáním mohl ovlivnit výběr dodavatele. Za spáchání uvedeného přestupku Úřad dále ve výroku II. příkazu uložil obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve vši 20 000 Kč. Dnem 27. 4. 2023, kdy byl příkaz obviněnému doručen, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno předmětné řízení o přestupku.

13. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

14. Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 4. 5. 2023 odpor z téhož dne (dále jen „odpor“).

Odpor obviněného

15. Dle názoru obviněného Úřad v příkazu nevyložil správně skutková zjištění, neboť vycházel „z předpokladu, že došlo k účelovému spojení“ veřejných zakázek 1 a 2, přestože tento závěr nemá dle obviněného oporu ve shromážděných podkladech. Obviněný má přitom za to, že stavby realizované v rámci veřejných zakázek 1 a 2 spolu funkčně nesouvisejí, a to především z hlediska možného okruhu uchazečů, přičemž zastává rovněž názor, že v případě, kdy se na daném místě nemohli o obě veřejné zakázky ucházet titíž dodavatelé, pak takové zakázky nemohou být funkčně spojeny. Související argumentaci Úřadu odkazující na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 7. 2021 přitom obviněný považuje za nepřiléhavou, neboť dle jeho názoru Úřad nezohlednil specializovanou povahu vodních děl, jakými jsou kanalizace a vodovod. Zásadní nesprávnost příkazu pak obviněný spatřuje v posouzení změny závazků ze smluv na veřejné zakázky 1 a 2. Dle obviněného měl přitom Úřad subsumovat provedené změny závazů ze smluv na veřejné zakázky 1 a 2 pod ustanovení § 222 odst. 5 zákona, jak plyne z předložených prohlášení vybraných dodavatelů, a jak ostatně sám obviněný uvedl ve svém prohlášení ze dne 30. 11. 2022. K tomu dále obviněný uvádí, že dle jeho názoru není povinen provádět interpretaci, kterou ostatně může závazně provést pouze soud, nicméně že ale z okolností případu plyne, že k uzavření předmětných dodatků došlo pouze z důvodu nezbytnosti provedených změn, resp. že mělo jít o dodatečné stavební práce vzniklé až na základě situace na staveništi. Obviněný připomíná, že ve správním řízení není na něm, aby prokázal svou nevinu, ale na Úřadu, aby prokázal jeho vinu. Závěr Úřadu o tom, že vyjádření obviněného neprokazuje oprávněnost jeho postupu přitom dle jeho názoru nemůže být dostatečný podkladem pro uznání viny, obzvláště za situace, kdy existují jiné podklady a obecné pochybnosti. Obviněný dále poukazuje na procesní pochybení Úřadu, resp. na jeho nesprávný úřední postup, kdy Úřad nepředvolal navržené svědky, resp. neobstaral navržené znalecké posudky za účelem dostatečně zjištěného skutkového stavu. S ohledem na výše uvedené požaduje obviněný zrušení příkazu.

Další průběh správního řízení

16. Vzhledem k tomu, že proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 4. 5. 2023 odpor, příkaz byl podle § 150 odst. 3 správního řádu (ex lege) zrušen a správní řízení pokračuje.

17. Usnesením ze dne 5. 5. 2023, které bylo obviněnému doručeno dne 8. 5. 2023, určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

18. Obviněný doručil Úřadu dne 16. 5. 2023 přípis ze dne 15. 5. 2023, ve kterém uvedl, že není možné shledat jeho vinu pouze na základě toho, že určitou věc neodůvodnil. Pakliže Úřad dle obviněného v odůvodnění příkazu uvedl, že si sám nemůže učinit závěr o tom, zda byly předmětné dodatky podřazeny pod odst. 5 nebo 6 ustanovení § 222 zákona, pak obviněný uvádí, že je to právě Úřad, kdo je v pozici autoritativního rozhodujícího orgánu, který má provést právní kvalifikaci, a to na základě provedených důkazů. Dle obviněného přitom z předložených důkazů, resp. ze stavebních deníků, smluv na veřejné zakázky 1 a 2, z jejich dodatků a z prohlášení vybraných dodavatelů vyplývá, že se v daném případě skutečně jednalo o nepodstatnou změnu závazku, která byla nutná a vznikla až následně při uplatnění výjimky uvedené v zákoně. Obviněný opětovně navrhuje uvedené důkazy k provedení. Obviněná dále prohlašuje, že v případě uzavření předmětných dodatků byly naplněny zákonné podmínky ustanovení § 222 odst. 5 zákona, a to i v případě součtu hodnot změn předmětných dodatků a rovněž při současné aplikaci § 222 odst. 9 zákona. Obviněný navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

19. Usnesením ze dne 22. 5. 2023 Úřad obviněnému stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se v předmětné lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o veřejných zakázkách, obsahu odporu obviněného, vyjádření obviněného ve správním řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

21. Podle ustanovení § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

22. Podle ustanovení § 18 odst. 1 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána

a) v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo

b) zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.

23. Podle ustanovení § 18 odst. 2 zákona musí součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle odstavce 1 zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v odstavci 3 musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

24. Podle ustanovení § 27 písm. b) zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

25. Podle ustanovení § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle ustanovení § 6 zákona.

26. Podle ustanovení § 222 odst. 1 zákona nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení.

27. Podle ustanovení § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

28. Podle ustanovení § 222 odst. 3 zákona písm. c) je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

29. Podle ustanovení § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

30. Podle ustanovení § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

31. Podle ustanovení § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

32. Podle ustanovení § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, se nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

33. Podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti vyplývající z předložené dokumentace

34. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel dne 12. 3. 2018 odeslal 5 různým dodavatelům prostřednictvím e-mailové zprávy výzvy pro podání cenových nabídek na veřejnou zakázku 1 a 2.

35. V dokumentu „PRŮVODNÍ TEXTOVÁ ZPRÁVA“, který tvoří součást projektové dokumentace na akci »REKONSTRUKCE KOMUNIKACE A INŽ. SÍTÍ V LOKALITĚ „HORNÍ NÁVES“ STŘÍTEŽ« (dále jen „akce“), je v části „2. ZÁKLADNÍ ÚDAJE O STAVBĚ“ uvedeno mimo jiné následující: „Jedná se o rekonstrukci komunikací v zájmovém území vč. rekonstrukce potrubí vodovodu a doplnění odvodnění komunikace vč. výstavby dešťové kanalizace. Samostatným projektem je řešen rozvod veřejného osvětlení, přípojka splaškové kanalizace pro bytový dům a řešení rozvodu NN.

SO 101 Rekonstrukce komunikace

Rekonstrukce komunikace byla navržena s maximální snahou o využití vymezeného uličního prostoru jak pro pohyb vozidel, tak i pro možnost jejich podélného stání. Šířkové uspořádání je limitováno stávající zástavbou. Vzhledem k omezeným prostorovým možnostem byla komunikace navržena jako jednopruhová obousměrná s šířkou 3,0m mezi obrubami. V místech, kde je to stavebně možné[,] je komunikace rozšířena na 3,75m. Komunikace MK 1.1 a MK 1.2 je doplněna výhybnami se základní šířkou pruhu 2,75m.

SO 301 Dešťová kanalizace

Odvodnění zpevněných ploch rekonstruovaných komunikací bude zajištěno osazením nových dešťových uličních vpustí, které budou zaústěny do navrhované dešťové kanalizace vyústěné do přilehlé vodoteče.

SO 302 Rekonstrukce vodovodu

Stávající vodovod v současnosti vykazuje v řešeném území četné poruchy a jeho technický stav již nevyhovuje současným požadavkům. Z toho důvodu požaduje investor rekonstrukci vodovodu a současně koordinaci s ostatními inž. sítěmi v řešeném území. Celkem je k rekonstrukci navrženo potrubí v dl.183,3m.“.

36. Z výkresů „SITUACE KOMUNIKACE“ a „SITUACE KANALIZACE O VODOVODU“, které jsou součástí projektové dokumentace na akci, je patrné, že stavební objekt SO 101 Rekonstrukce komunikace (dále jen „rekonstrukce komunikace“) a stavební objekty SO 301 Dešťová kanalizace a SO 302 Rekonstrukce vodovodu (dále jen „rekonstrukce kanalizace a vodovodu“) probíhají na témž území, resp. že se tyto stavební objekty územně kryjí tak, že rekonstrukce komunikace se týká celého zájmového územní, přičemž rovněž celého dotčeného území se týká buď rekonstrukce kanalizace, nebo rekonstrukce vodovodu, resp. že rekonstrukce kanalizace a vodovodu ve svém součtu pokrývají téměř celou oblast rekonstrukce komunikace.

37. V článku II. „Předmět plnění“ Smlouvy o dílo 1 je uvedeno následující:

»1. Zhotovitel se zavazuje na vlastní náklady, riziko a nebezpečí a za podmínek této smlouvy provést pro objednatele dílo, kterým je stavba s názvem:

„Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě „Horní Náves“, Střítež“

2. Rozsah a kvalita předmětu plnění je dána:

a) Soupisem prací, dodávek a služeb.

b) Cenovou nabídkou zhotovitele.

c) Touto smlouvou o dílo.

d) Obecně závazné předpisy platné pro stavebnictví a obory související a vztahující se k dílu.

e) Projektovou dokumentací pro realizaci stavby od Profi Jihlava spol. s r.o.

(…).«.

38. V článku III. „Doba plnění“ Smlouvy o dílo 1 je uvedeno následující:

„1. Předpokládané zahájení prací: 14.05.2018

2. Termín dokončení nejpozději do: 31.07.2018“

39. V odstavci 1 článku IV. „Cena díla“ Smlouvy o dílo 1 je uvedeno následující: „Objednatel se zavazuje, že za provedení díla podle článku 2 této smlouvy uhradí zhotoviteli nejvýše přípustnou cenu ve výši: 2.458.118,00 Kč bez DPH“.

40. V článku 3 „Cena za dílo – mění se“ Dodatku 1 ke Smlouvě o dílo 1 je uvedeno následující: „Vzájemnou dohodou se mění ve shora uvedené Smlouvě o dílo č. 13/2018 ze dne 27.04.2018 (Smlouva o dílo 1, pozn. Úřadu) ujednání o ceně díla tak, že za realizaci výše uvedené akce uhradí objednatel zhotoviteli v souladu s cenovou nabídkou částku 2.458.118,- Kč, navýšenou o částku za vzájemně odsouhlasené vícepráce ve výši 200.857,- Kč bez DPH. Celková cena díla po zohlednění víceprací je tedy 2.658.975,- Kč.

Původní cena bez DPH:

2.458.118,00

Zvýšení ceny o

- vícepráce

200.857,00

Nová cena bez DPH:

2.658.975,00

(…).“

41. V článku 2 „Cena za dílo – mění se“ Dodatku 2 ke Smlouvě o dílo 1 je uvedeno následující: „Z důvodu zkrácení trasy se vzájemnou dohodou mění ve shora uvedené Smlouvě o dílo č. 13/2018 ze dne 27.04.2018 (Smlouva o dílo 1, pozn. Úřadu) a Dodatku 1 (Dodatek 1; pozn. Úřadu) ujednání o ceně díla tak, že za realizaci výše uvedené akce uhradí objednatel zhotoviteli v souladu s cenovou nabídkou částku 2.658.975,- Kč, poníženou o částku za vzájemně odsouhlasené méněpráce – Dodatek č.2 ve výši -86.881,00 Kč bez DPH. Celková cena díla po zohledněné méněprací je tedy 2.572.094,- Kč.

Původní cena bez DPH vč. Dodatku č. 1:

2.658.975,00

Ponížení ceny o

- méněpráce

-86.881,00

Nová cena bez DPH:

2.572.094,00

(…).“

42. V článku 1. „Předmět plnění“ Smlouvy o dílo 2 je uvedeno následující:

»1. Zhotovitel se zavazuje na vlastní náklady, riziko a nebezpečí a za podmínek této smlouvy provést pro objednatele dílo, kterým je stavba s názvem:

„Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě „Horní Náves“, Střítež“

2. Rozsah a kvalita předmětu plnění je dána:

a) Soupisem prací, dodávek a služeb.

b) Cenovou nabídkou zhotovitele.

c) Touto smlouvou o dílo.

d) Obecně závazné předpisy platné pro stavebnictví a obory související a vztahující se k dílu.

e) Projektovou dokumentací pro realizaci stavby od Profi Jihlava spol. s r.o.

(…).«.

43. V článku 2. „Doba plnění“ Smlouvy o dílo 2 je uvedeno následující:

„1. Předpokládané zahájení prací: 2. 7. 2018

2. Termín dokončení prací nejpozději do: 1. 10. 2018“.

44. V článku 3. „Cena díla“ Smlouvy o dílo 2 je uvedeno následující: „Objednatel se zavazuje, že za provedení díla uhradí zhotoviteli nejvýše přípustnou cenu ve výši:

Komunikace MK 1.1 1 786 724,00 Kč bez DPH

Komunikace MK 1.2 845 249,00 Kč bez DPH

Komunikace MK 1.3 295 384,00 Kč bez DPH

Vedlejší a ostatní náklady 273 265,00 Kč bez DPH

Cena celkem 3 200 622,00 Kč bez DPH“.

45. Dodatkem 1 ke Smlouvě o dílo 2 byl termín dokončení prací prodloužen do 31. 10. 2018.

46. Dodatkem 2 ke Smlouvě o dílo 2 byl termín dokončení prací prodloužen do 30. 11. 2018.

47. V Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 je uvedeno následující: »Předmětem tohoto dodatku uzavíraného v souladu s odstavcem 4. článku 3. Cena díla na stavbu „Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě "Horní Náves", Střítež“ je změna ceny díla z důvodu zhotovení dodatečných stavebních prací a odpočtu neprovedených prací na výše uvedené akci – stavbě.

U víceprací (sanace podloží) se jedná o realizaci nutných dodatečných stavebních prací, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které objednatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací.

U méněprací se jedná o odpočet prací, které nejsou nezbytné pro provedení díla, a objednatel se se zhotovitelem dohodl na jejich neprovedení.

Rozsah dodatečných prací a odečítaných prací je dán soupisem, který je nedílnou součástí tohoto dodatku.«.

48. V článku 3. „Cena díla“ Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 je dále uvedeno následující: „Na základě výše uvedeného, se původní text odstavce 1. článku 3. Cena díla ruší a nahrazuje textem novým:

1. Objednatel se zavazuje, že za provedení díla uhradí zhotoviteli nejvýše přípustnou cenu ve výši:

Cena díla dle základní smlouvy bez DPH 3 200 622,00 Kč

Cena díla dle dodatku č. 3 bez DPH 832 118,83 Kč

Cena díla dle základní smlouvy a dod. č. 3 bez DPH 4 032 740,83 Kč

DPH 21% 846 875,57 Kč

49. Cena díla dle základní smlouvy a dod. č. 3 vč. DPH 4 879 616,40 Kč.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

K posouzení jednotného funkčního celku

50. Úřad v obecné rovině uvádí, že účelem zákona je ochrana veřejných prostředků prostřednictvím vytváření podmínek pro to, aby byly smlouvy na veřejné zakázky uzavírány v co nejširší hospodářské soutěži. Co možná nejširší a řádné hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, a sice zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacích řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).

51. Jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést, je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Přestože se jedná o stanovení hodnoty „předpokládané“, tedy pravděpodobné, nesmí ze strany zadavatele docházet k situacím, kdy by nesprávné stanovení výše předpokládané hodnoty vedlo k neoprávněnému užití některé z výjimek či mírnějšího režimu pro zadávání veřejných zakázek. Dělení předmětu veřejných zakázek jako takové je přípustné, přičemž institut rozdělení veřejné zakázky na jednotlivé části upravuje § 35 zákona. Nepřípustným se však stává ve chvíli, kdy jeho prostřednictvím dojde k obejití povinnosti stanovené zákonem, které může spočívat právě ve snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v zákoně a následné zařazení do jiného režimu. Takový postup je protiprávní právě proto, že takovýmto umělým dělením se zadavatel může dostat do situace, kdy může při zadávání (právě díky snížené předpokládané hodnotě dosažené dělením zakázky) užívat méně přísných pravidel, tj. není povinen postupovat podle některých ustanovení zákona či není povinen podle zákona postupovat vůbec.

52. Pro posouzení postupu zadavatele podle zákona je tedy rozhodující zejména celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zákon v § 16 odst. 1 definuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako zadavatelem předpokládanou výši úplaty (bez zahrnutí daně z přidané hodnoty) za plnění veřejné zakázky vyjádřenou v penězích. Dotčené ustanovení zákona dále ukládá, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanoví buď před zahájením zadávacího řízení, nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky dle § 30 zákona. Dle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je třeba stanovit v takové úrovni přesnosti, aby bylo možné určit, do jakého režimu (podlimitního, nadlimitního, ev. veřejná zakázka malého rozsahu) bude veřejná zakázka patřit. Uvažujeme-li tedy, že zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení, stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky před jejím zadáním, tzn. před uzavřením smlouvy. Jestliže zadavatel hodlá předmět veřejné zakázky rozdělit na části a zadávat ji v jednom nebo více zadávacích řízeních (příp. samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou), musí dbát na § 18 odst. 1 zákona, který ukládá povinnost stanovit předpokládanou hodnotu podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí (smyslem citovaného ustanovení je zabránit umělému a účelovému snižování předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a zabránit tak zadavatelům vyhýbat se zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky). Zákonodárce následně v § 18 odst. 2 zákona stanoví pravidlo, co všechno je třeba podřadit pod jednu veřejnou zakázku – vše, co spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisí.

53. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že si je vědom skutečnosti, že ust. § 18 odst. 1 a 2 zákona se vztahuje na postup zadavatele v zadávacím řízení (nebo více zadávacích řízeních), avšak v šetřeném případě obviněný v zadávacím řízení nepostupoval vůbec. Aplikací logického výkladu (argumentum a minori ad maius), resp. teleologického výkladu uvedeného ustanovení Úřad dospěl k závěru, že je-li zákonem vyžadováno sčítání předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje v zadávacím řízení (tedy v situaci, kdy určitá právem regulovaná soutěž probíhá), přičemž účelem tohoto ustanovení nepochybně je, aby byla příslušná úroveň hospodářské soutěže o danou veřejnou zakázku (ve smyslu funkčního celku) zachována, musí být o to víc sčítání vyžadováno za situace, kdy zadavatel ohledně těchto částí postupuje mimo zadávací řízení (a soutěž o dané plnění tak z hlediska zákona zcela vyloučí). Úřad tedy uzavírá, že pravidlo sčítání předpokládaných hodnot lze bezesporu použít i v situaci, kdy je veřejná zakázka rozdělena na více částí, které zadavatel nezadává v zadávacím řízení, ale ohledně kterých (z důvodu, že jejich předpokládanou hodnotu uměle sníží na úroveň veřejné zakázky malého rozsahu) nepostupuje vůbec v zadávacím řízení.

54. Úřad v návaznosti na výše uvedené uvádí, že návod, jak přistupovat k posuzování existence „jedné veřejné zakázky“, stanoví § 18 odst. 2 zákona, ze kterého vyplývá, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (a tedy i následného postupu obviněného) je klíčové funkční hledisko a časová souvislost mezi jednotlivými posuzovanými plněními. Při posuzování, zda plnění je zapotřebí vzájemně sčítat či nikoliv, lze samozřejmě zohlednit, zda mezi posuzovanými plněními existuje věcná a místní souvislost. Je však nezbytné uvést, že při posouzení věci bude klíčovou roli hrát funkční hledisko, neboť v některých případech může nastat i taková situace, kdy z hlediska funkčního spolu posuzovaná plnění vzájemně souvisí, ačkoliv mezi těmito plněními neexistuje souvislost místní či věcná, a naopak mezi plněními existuje místní a věcná souvislost, avšak plnění netvoří jeden funkční celek. V této souvislosti lze odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0087/2021/VZ ze dne 9. 7. 2021.

55. Lze konstatovat, že z funkční hlediska spolu posuzovaná plnění vzájemně souvisí v případě, kdy je potřeba, jejíž uspokojení zadavatel při zadávání daných veřejných zakázek sleduje, uspokojena právě až souhrnem poptávaných plnění. Tuto situaci si lze představit např. při dodávce zařízení, které je sice složeno z více částí, ale vzájemně spolu tvoří jeden funkční celek, jehož správná funkce je odvislá od všech dodávaných částí. Je tedy povinností zadavatele při zadávání každého plnění zohlednit celkovou předpokládanou hodnotu za všechna plnění, která spolu z funkčního hlediska souvisejí tak, aby byl stanoven postup podle zákona, který bude reflektovat celkovou přepokládanou hodnotu veřejné zakázky odpovídající součtu předpokládaných hodnot všech takto souvisejících plnění.

56. V uvedeném kontextu tak Úřad v dalším posoudí, zda se v případě Smluv o dílo 1 a 2 jedná ve výsledku o plnění, která spolu vzájemně nesouvisí, či se jedná o jedinou veřejnou zakázku se všemi důsledky, které z toho pro zadavatele při jejím zadávání vyplývají.

57. Předmět plnění Smlouvy o dílo 1 je v jejím článku II. „Předmět plnění“ definován jako provedení stavby »Rekonstrukce komunikace a inženýrských sítí v lokalitě „Horní Náves“, Střítež«, přičemž co do podrobností Smlouva o dílo 1 odkazuje na projektovou dokumentaci. Totožným způsobem je pak v článku 1. „Předmět plnění“ Smlouvy o dílo 2 definován předmět plnění Smlouvy o dílo 2. Odkazovanou projektovou dokumentací je pak společná projektová dokumentace zahrnující předmět plnění obou veřejných zakázek. Z hlediska projektové dokumentace pak lze shrnout, že předmět plnění Smlouvy o dílo 1 věcně odpovídá stavebním objektům SO 301 Dešťová kanalizace a SO 302 Rekonstrukce vodovodu, zatímco předmět plnění Smlouvy o dílo 2 věcně odpovídá stavebnímu objektu SO 101 Rekonstrukce komunikace.

58. Pro posouzení případu bude rozhodné, zda dle dikce zákona mezi Smlouvami o dílo 1 a 2 existuje funkční a časová souvislost, případně i souvislost místní či věcná.

59. S ohledem na posouzení funkční souvislosti plnění Smluv o dílo 1 a 2 nelze odhlédnou od toho, že pro obě díla byla zpracována společná projektová dokumentace, přičemž rovněž nelze pominout zjevnou souvislost jednotlivých stavebních objektů SO 101 Rekonstrukce komunikace, SO 301 Dešťová kanalizace a SO 302 Rekonstrukce vodovodu, kdy mělo nejdříve dojít k „demontáži“ původní vozovky, následně k výkopu a rekonstrukci, resp. výměně vodovodu a kanalizace, aby následně došlo k jejich opětovnému zakrytí zeminou a následné rekonstrukci komunikace. S ohledem na logický postup prací lze přitom mezi uvedenými stavebními objekty jednoznačně spatřovat funkční souvislost.

60. Rovněž z hlediska aspektu plynutí času lze mezi uvedenými stavebními objekty spatřovat logickou souvislost. Smlouva o dílo 1 předpokládá termín dokončení prací nejpozději ke dni 31. 7. 2018, přičemž předpokládaný počátek prací dle Smlouvy o dílo 2 byl obviněným stanoven ke dni 2. 7. 2018. Je tak patrné, že stavební práce na uvedených stavebních objektech na sebe plynule navazovaly, resp. se po kratší časové období dokonce překrývaly. Rovněž okolnosti zadávání veřejných zakázek (odeslání výzev k podání nabídek v jeden den) svědčí pro závěr o úzké časové souvislosti.

61. Z projektu dále vyplývá, že celá stavba jako taková se dotýká relativně úzce vymezeného zájmového území. Zároveň platí, že uvedené stavební objekty se územně kryjí tak, že rekonstrukce komunikace se týká celého zájmového územní, přičemž rovněž celého zájmového území se týká buď rekonstrukce kanalizace, nebo rekonstrukce vodovodu, resp. že rekonstrukce kanalizace a vodovodu ve svém součtu pokrývají téměř celou oblast rekonstrukce komunikace. Z uvedeného dostatečným způsobem vyplývá, že mezi rekonstrukcí komunikace a rekonstrukcí kanalizace a vodovodu existuje jednoznačná místní souvislost.

62. Úřad tak dovodil, že mezi plněním představovaným Smlouvami o dílo 1 a 2, resp. mezi rekonstrukcí kanalizace a vodovodu na jedné straně a rekonstrukcí komunikace na straně druhé prokazatelně existuje funkční, časová a místní souvislost, a tudíž obviněný byl povinen plnění vyplývající ze Smluv o dílo 1 a 2 chápat jako celek, tedy zadávat jej (bez ohledu na to, zda najednou nebo separátně) s ohledem na jeho celkovou předpokládanou hodnotu. Společná hodnota smlouvy o dílo 1 a 2 tvořila k okamžiku jejich zadání celkem 5 658 740 Kč bez DPH, což by s ohledem na věcný charakter plnění obou smluv, který jednoznačně odpovídá kategorii veřejných zakázek na stavební práce ve smyslu ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, umožnovalo obviněnému jejich zadání mimo režim zákona jako tzv. veřejnou zakázku malého rozsahu ve smyslu ve smyslu výjimky dle § 31 zákona.

63. Pro úplnost Úřad uvádí, že s obviněným lze do jisté míry souhlasit v tom, že „komunikace není totéž, co inženýrské sítě“, resp. že se v případě rekonstrukce komunikace a rekonstrukce kanalizace a vodovodu jedná o plnění, které je po věcné stránce do jisté míry odlišné. V daném případě však Úřad spatřuje natolik zjevnou logickou a funkční souvislost jednotlivých řešených stavebních objektů, že v tomto hledisku nespatřuje takový exces, který by převážil výše konstatovanou funkční, časovou a místní souvislost. Je přitom třeba vzít v potaz, že není nikterak neobvyklé, že se v rámci jedné veřejné zakázky na stavební práce poptávají charakterově do značné míry odlišná věcná plnění, která však ve svém souhrnu tvoří jednotný funkční celek (ostatně například i v rámci stavby běžného domu se provádí různé práce – betonářské, zednické, tesařské, pokrývačské, zhotovují se přívody vody, plynu, odpady, elektrická vedení atd., přičemž však nelze zpochybnit, že ve svém souhrnu tvoří takové stavební práce jeden funkční celek představovaný právě potřebou postavit dům). Naopak – jedná se o postup zcela běžný. K argumentu obviněnému, že o plnění jako celek by projevilo zájem menší množství dodavatelů pak Úřad dodává, že povinností přistupovat k rekonstrukci komunikace na jedné straně a rekonstrukci vodovodu a kanalizace na straně druhé jako k jedné veřejné zakázce není dotčeno právo zadavatele tuto veřejnou zakázku zadávat rozdělenou na části ve smyslu ustanovení § 18 zákona.

64. K související argumentaci obviněného obsažené v podaném odporu Úřad dále uvádí následující. Úřad v prvé řadě nepovažuje hledisko, zda se k předmětným veřejným zakázkám přihlásili titíž dodavatelé, jako relevantní pro posouzení funkční souvislosti veřejných zakázek 1 a 2. Úřad přitom nemíní spekulovat o důvodech, proč se oslovení dodavatelé přihlásili, resp. nepřihlásili do výběrového řízení na předmětné veřejné zakázky, neboť může existovat celá řada důvodů, která rozhodnutí dodavatelů o účasti ovlivňují, a které přitom nesouvisí s charakterem plnění veřejné zakázky jako takovým, např. aktuální nedostatečnost volných pracovníků dodavatele z důvodu účasti na jiných stavebních projektech, popř. obchodní strategie dodavatele jako taková. Úřad nicméně poukazuje na skutečnost, že ze seznamu dodavatelů, kterým obviněný odeslal výzvy k podání nabídek na předmětné veřejné zakázky, vyplývá, že zadavatel odeslal 3 různým dodavatelům výzvy k podání nabídek na obě veřejné zakázky. S ohledem na skutečnost, že na každou veřejnou zakázku bylo zadavatelem odesláno celkem 5 výzev tak lze uvést, že obviněný v okamžiku odeslání výzev k podání nabídek sám předpokládal, že větší část oslovených dodavatelů bude schopna plnit obě veřejné zakázky zároveň. S ohledem na výše uvedené se argument obviněného, dle kterého spolu veřejné zakázky 1 a 2 funkčně nesouvisejí právě z důvodu, že se v dané lokalitě obou veřejných zakázek nemohli účastnit titíž uchazeči, jeví jako účelový a nekonzistentní.

65. K vyjádření obviněného, že argumentace uvedená v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 7. 2021 je věcně nepřiléhavá, pak Úřad doplňuje, že závěry předsedy Úřadu týkající se funkční souvislosti stavebních objektů řešených v odkazovaném případě mají obecnou platnost bez ohledu na případnou specializovanou povahu realizovaných stavebních objektů. Úřad přitom uvádí, že rovněž věcný závěr uvedený v bodě 51. odůvodnění předmětného rozhodnutí předsedy, dle kterého „stavební objekty spolu technicky a funkčně souvisí, když totiž teprve pospolu jsou schopny plnit zamýšlený funkční a hospodářský účel“ je plně aplikovatelný rovněž na posuzovaný případ. Jak již totiž Úřad uvedl výše, nelze si představit, že by v posuzovaném případě došlo k rekonstrukci vodovodu a kanalizace na jedné straně, aniž by došlo k zásahu do místní komunikace, pod kterou se tyto objekty nacházejí. Záměrem obviněného přitom zjevně bylo to, aby všechny předmětné stavební objekty realizoval v úzké časové souvislosti, a aby se tak vyhnul nehospodárné situaci, kdy by například nejprve realizoval výměnu vodovodu a kanalizace, a až následně, tedy až po jejich opětovném „zasypání“ by přistoupil k opětovným výkopům z důvodu rekonstrukce samotné komunikace. Na uvedeném nic nemění ani případná obviněným odkazovaná „specializovaná povaha výstavby vodních děl“.

K posouzení změn závazků ze Smluv o dílo 1 a 2

66. Poté co Úřad konstatoval, že plnění dle Smluv o dílo 1 a 2 tvoří společný funkční celek zadávaný v časové souvislosti, pročež ho obviněný byl povinen zadávat v režimu odpovídajícímu součtu předpokládaných hodnot obou veřejných zakázek, přistoupil dále k posouzení, zdali na oprávněnost postupu zadavatele mimo zadávací řízení nemělo vliv rovněž uzavírání dodatků, kterými došlo ke změně hodnoty Smluv o dílo 1 a 2, konkrétně tedy uzavírání Dodatků 1 a 2 ke Smlouvě o dílo 1 a Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2.

67. S ohledem na režim přezkoumávaných veřejných zakázek jako veřejné zakázky malého rozsahu Úřad obecně připomíná, že ustanovení § 222 zákona je systematicky řazeno do společných ustanovení a vztahuje se tak na všechny veřejné zakázky, tedy i na veřejné zakázky malého rozsahu. Jestliže po provedení změn závazku cena nepřekročí zákonný finanční limit pro veřejné zakázky malého rozsahu, může zadavatel nadále postupovat v souladu s výjimkou dle ustanovení § 31 zákona. V případě, že po provedení změny již smlouva překročí zákonný limit pro veřejné zakázky malého rozsahu, je nutné přípustnost změny posuzovat dle ustanovení § 222 zákona (viz též stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj dostupné na http://nzvz.cz/2017/11/30/stanovisko-mmr-k-vzmr-a-vicepracem/).

68. Zákon v ustanovení § 27 písm. a) stanoví limit pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce ve výši 6 000 000 Kč bez DPH. Konečná společná cena díla dle Smluv o dílo 1 a 2 po uzavření dodatků činila 6 604 834,83 Kč bez DPH, překročila tedy zákonný limit pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce. Úřad přitom podotýká, že k překročení zákonného limitu došlo až uzavřením Dodatku 3 dne 29. 11. 2018, tedy posledního z uzavřených dodatků, kterým došlo k navýšení dosavadní společné ceny ve výši 5 772 716 Kč bez DPH (tedy ceny odpovídající součtu Smluv o dílo 1 a 2 a dále Dodatků ke Smlouvě o dílo 1 a 2) o 832 118,83 Kč bez DPH, tedy na celkovou hodnotu ve výši 6 604 834,83 Kč bez DPH. Z tohoto důvodu Úřad dále přikročil ke zkoumání předmětných změn závazku ze Smluv o dílo 1 a 2 v intencích změny závazku dle ust. § 222 zákona.

69. Úřad předně konstatuje, že ustanovení § 222 odst. 1 zákona zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení, přičemž z dikce § 222 odst. 3 zákona vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, účast jiných dodavatelů než těch, kteří byli původně přijati do řízení, nebo které by umožnily vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

70. Zákon zároveň definuje i situace, za kterých se změna závazku ex lege nepovažuje za podstatnou; jde o § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 zákona. Ve všech těchto případech změn závazků, které se nepovažují za podstatné, se jedná o výjimky z pravidla (kterým je zákaz podstatných změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku), pročež je třeba podmínky pro jejich aplikaci vykládat restriktivně. Zamýšlí-li zadavatel provést změnu závazku, musí tedy nejprve postavit najisto, zda se jedná o podstatnou či nepodstatnou změnu. Nepodstatné změny, tj. ty, které nenaplňují žádný ze znaků podstatné změny ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo které je (tu již bez ohledu na ustanovení § 222 odst. 3) zákona možné podřadit pod alespoň jedno ustanovení z § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, může zadavatel provést bez realizace nového zadávacího řízení. Podstatné změny, tj. změny, které jsou podstatné ve smyslu § 222 odst. 3 zákona a zároveň nenaplňují žádnou z definic nepodstatných změn ex lege, zadavatel naopak nemůže provést bez realizace nového zadávacího řízení. Úřad na tomto místě připomíná, že při posuzování naplnění znaků nepodstatné změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona je třeba zohlednit i ust. § 222 odst. 9 zákona, které stanoví, že celkový cenový nárůst související se změnami závazku ze smlouvy provedenými podle obou uvedených odstavců nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku, přičemž původní hodnotou závazku se rozumí cena sjednaná ve smlouvě (případně upravená podle ustanovení o vyhrazené změně ceny, pokud je smlouva obsahuje).

71. Každou zamýšlenou změnu je tedy zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5 či 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Jak uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 22. 5. 2018 č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř, „přistoupí-li zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, musí se jednat buď o změnu nepodstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona.“ (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“). Skutečnosti, na jejichž základě zadavatel změnu závazku provedl, totiž může zpravidla prokázat jen on sám, neboť jen on má k dispozici skutečnosti, které jej k provedení změny vedly. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, tj. pokud není zadavatel schopen prokázat naplnění podmínek pro aplikaci některé ze zákonných výjimek, příp. pokud se nejedná o změnu nepodstatnou podle § 222 odst. 3 zákona, není zadavatel oprávněn ji umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

72. S ohledem na právě uvedené Úřad v prvé řadě přistoupil k posouzení, zda lze obviněným provedenou změnu označit jako nepodstatnou (v tom smyslu, že nenaplňuje podmínky uvedené v § 222 odst. 3 zákona), neboť v takovém případě k ní obviněný mohl přistoupit bez dalšího, přičemž by nebylo následně nutné zkoumat možnou aplikaci zákonných výjimek, při jejichž naplnění by obviněný i zdánlivě podstatnou změnu mohl provést bez provedení nového zadávacího řízení, resp. na předmětnou změnu by se hledělo jako na nepodstatnou.

73. Úřad předně rekapituluje, že uzavřením šetřených dodatků ke Smlouvám o dílo 1 a 2 došlo k navýšení ceny díla z původní ceny 5 658 740 Kč bez DPH (tedy součtu cen díla dle původního znění Smluv o dílo 1 a 2 na konečnou cenu ve výši 6 778 596,83 Kč bez DPH. Došlo tedy k nárůstu ceny veřejné zakázky o více než 1 milion Kč, což za situace, kdy celková cena veřejné zakázky činí řádově pouze jednotky milionů Kč, přičemž uvedený nárůst tvoří cca pětinu původní ceny, je nutné posoudit jako rozšíření opravdu významné. Z podkladů, které má Úřad k dispozici, je přitom zřejmé, že se v daném případě skutečně měnil objem vykonaných prací, resp. dodaného materiálu, a nikoliv např. jen cena prací, které byly předmětem původní veřejné zakázky. S ohledem na uvedené lze konstatovat, že na provedené změny nelze bez dalšího hledět jako na změny nepodstatné, neboť tyto provedené změny lze podřadit pod ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) zákona.

74. Úřad proto přistoupil k posouzení, zda nemohlo dojít k aplikaci některé ze zákonem upravených výjimek z povinnosti poptávat plnění odpovídající provedeným změnám Smluv o dílo 1 a 2 ve smyslu § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, tj. zda se nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku ex lege.

75. Úřad předně uvádí, že obviněný v posuzovaném případě nepoptal plnění ze Smluv o dílo 1 a 2 v zadávacím řízení a současně ani při změnách Smluv o dílo 1 a 2 evidentně nezkoumal, zda prováděné změny závazku ze smluv nejsou spojeny s povinností poptat plnění postupem dle zákona, a tedy zahájit zadávací řízení. Z textu přezkoumávaných dodatků, popř. z jejich příloh tedy nevyplývá, dle kterého konkrétního odstavce ustanovení § 222 zákona měly být tyto dodatky uzavřeny. S ohledem na tuto skutečnost Úřad obviněného přípisem ze dne 22. 11. 2022 a dále přípisem ze dne 22. 2. 2023 výslovně vyzval ke sdělení, na základě kterého konkrétního ustanovení § 222 zákona přistoupil k uzavření přezkoumávaných dodatků, a ke sdělení konkrétního odůvodnění tohoto postupu. Úřad přitom rovněž výslovně poučil obviněného, že obecně platí, že zadavatel poruší § 222 odst. 1 zákona, umožní-li změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, která se ve smyslu § 222 odst. 3 zákona považuje za podstatnou, aniž by prokázal oprávnění k aplikaci některé z výjimek dle § 222 zákona, a že v případě, kdy zadavatel neprokáže naplnění takového oprávnění, je pak Úřad dle § 248 zákona oprávněn k zahájení správního řízení z moci úřední.

76. Úřad přitom konstatuje, že se obviněný konkrétním způsobem vyjádřil k podřazení předmětných dodatků pod konkrétní odstavec ustanovení § 222 zákona až v rámci podaného odporu, resp. dále ve svém vyjádření ze dne 15. 5. 2023. V podaném odporu obviněný nejprve uvedl, že „[n]ení žádný důvod k tomu, aby Úřad nesubsumoval (na základě doložených stanovisek uchazečů) skutkovou situaci pod § 222 odst. 5, jak jsme ostatně v podání ze dne 30.11.2022 již Úřadu sdělovali a přímo z doložených prohlášení (Porr i VHS) to plyne.“ K uvedenému Úřad sděluje, že pokud se toto vyjádření obviněného odkazuje na jeho dřívější vyjádření ze dne 30. 11. 2022, tak z odkazovaného prohlášení vyplývá ve vztahu k právní kvalifikaci provedených změn smluv na veřejné zakázky 1 a 2 pouze to, že dle názoru obviněného mělo jít o výjimku dle odst. 5, nebo odst. 6 ustanovení § 222 zákona. Teprve ve svém pozdějším vyjádření ze dne 15. 5. 2023 pak již obviněný jednoznačně prohlašuje, že změny smluv na veřejné zakázky 1 a 2 byly provedeny v souladu s ustanovením § 222 odst. 5 zákona. S ohledem na uvedené se Úřad primárně zaměřil na posouzení povahy provedených změn s ohledem na toto obviněným konkretizované ustanovení, tedy ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

77. Podle § 222 odst. 5 zákona může zadavatel změnit závazek ze smlouvy dodatečným plněním (které v původním závazku nebylo zahrnuto), které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není z ekonomických či technických důvodů možná změna dodavatele, a když by tato změna způsobila zadavateli značné obtíže či výrazné navýšení nákladů. Hodnota takového navýšení plnění přitom nesmí přesáhnout 50 % původní hodnoty závazku. Zákon zároveň stanoví, že v případě, že bude provedeno více změn, je pro výpočet hodnoty rozhodný součet cenových nárůstů všech takových změn. Postup dle § 222 odst. 5 zákona tedy může zadavatel využít typově v případě nezbytného dodatečného plnění. V případě takového postupu přitom musí být předně naplněna podmínka dodatečnosti plnění. Tato podmínka přitom není naplněna, pokud zadavatel nezahrnul „dodatečné“ plnění do původního závazku úmyslně, či z hrubé nedbalosti (tj. v situaci, kdy byl vznik budoucí potřeby zadat dodatečné plnění „do očí bijící“, bez ohledu na to, zda šlo o nedbalost vědomou či nevědomou). Lze tak shrnout, že pokud by zadavatel v době zadávání původní veřejné zakázky o nějakém plnění věděl, že ho bude třeba v budoucnu témuž dodavateli zadat, nebo pokud o něm zjevně vědět musel, nemohl by postup dle § 222 odst. 5 využít.[1] Další podmínkou použití uvedeného ustanovení zákona je pak podmínka nezbytnosti plnění, kdy lze shrnout, že nezbytné může být pouze takové plnění, které se vztahuje k původnímu účelu smlouvy, resp. k potřebě zadavatele, k jejímuž uspokojení byla uzavřena původní smlouva.[2]

78. Úřad rekapituluje ve vztahu k věcnému odůvodnění postupu obviněného při uzavírání šetřených dodatků, že ve svém vyjádření ze dne 15. 5. 2023 uvedl toliko své prohlášení, dle kterého „dodatečné stavební práce od dodavatelů původní veřejné zakázky nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejné zakázky, byly nezbytné a změna v osobě dodavatele:

a) nebyla možná z ekonomických (stávající dodavatelé byli nejlevnější) i technických (stávající dodavatelé dodávali kompatibilní technologie) důvodů,

b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné navýšení nákladů) jak vyplývalo z dříve poskytnuté dokumentace k veřejné zakázce) a

c) hodnota dodatečných stavebních prací nepřekročila 50 % původní hodnoty závazku.“.

Obviněný dále co do odůvodnění přijatých změn odkázal na již dříve předložená vyjádření vybraných dodavatelů a stavební deníky.

79. Úřad předně k výše uvedenému odůvodnění obviněného uvádí, že jde v podstatě o citaci předmětného ustanovení zákona, tedy ustanovení § 222 odst. 5 zákona, doplněné o prohlášení obviněného, že podmínky uvedeného ustanovení byly v případě uzavření předmětných dodatků naplněny. Samo o sobě však toto vyjádření neobsahuje žádné přezkoumatelné odůvodnění postupu obviněného. Ve vztahu k vyjádřením vybraných dodavatelů, které nad rámec výše uvedeného obviněný již dříve Úřadu zaslal, pak Úřad uvádí, že rovněž tato vyjádření neobsahují dostatečně konkrétní věcné či technické odůvodnění přijatých změn původních smluv tak, aby Úřad mohl bez dalšího konstatovat splnění požadavků ustanovení § 222 odst. 5 zákona. Aby výše uvedená vyjádření (jak vyjádření obviněného, tak vyjádření vybraných dodavatelů) mohla skutečně prokazovat oprávněnost postupu dle uvedeného ustanovení, musela by např. obsahovat zcela konkrétní popis přijatých změn ve vztahu k původnímu projektu a jejich hodnot, spolu s konkrétním odůvodnění, proč bylo k těmto změnám přistoupeno. Lze např. hypoteticky souhlasit s tvrzením vybraného dodavatele 1, že „[v] případě oprav či rekonstrukcí vodovodů a kanalizací nelze předem zjistit stav původního vedení ani obslužných vodárenských zařízení, proto je obvyklé, že se výsledný stav liší od předpokladu v původní smlouvě o dílo“. Toto tvrzení by však rovněž mělo být doplněno popisem skutečných změn, ke kterým došlo oproti původnímu projektu a jejich konkrétním odůvodněním (např. ve formě tzv. změnového listu, či jiným vhodným způsobem). Úřad dále konstatuje, že dostatečně konkrétní vysvětlení postupu obviněného nevyplývá ani z poskytnutých stavebních deníků. K tomuto Úřad dodává, že v rámci přípisu ze dne 22. 2. 2023 poskytl obviněnému možnost dodatečně konkretizovat, který konkrétní denní záznam měl postup obviněného osvětlit, přičemž Úřadu nezbývá než konstatovat, že obviněný tuto možnost nevyužil.

80. S ohledem na výše uvedené, tedy na praktickou neexistenci jakéhokoliv konkrétního věcného odůvodnění postupu obviněného, Úřad prakticky nemohl posoudit případnou oprávněnost postupu obviněného s ohledem na případné naplnění podmínek odst. 5 ustanovení § 222 zákona. Lze tedy konstatovat, že obviněný neprokázal, že by jím prováděné změny bylo možné podřadit pod výjimku dle § 222 odst. 5 zákona, přičemž z veškerých dostupných podkladů Úřad sám nemohl takový závěr učinit. Vzhledem k právě uvedenému v kontextu s tím, že oprávněnost aplikace uvedených výjimek musí prokázat právě pouze jen zadavatel, jak vyplývá např. z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu, pak Úřadu nezbývá než konstatovat, že na daný případ není možné aplikovat ani výjimku dle ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

81. Úřad se dále pro úplnost rovněž zabýval otázkou, zda by změny smluv na veřejné zakázky provedené prostřednictvím předmětných dodatků mohly být podřazeny pod ustanovení § 222 odst. 6 zákona. Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn. Postup podle § 222 odst. 6 zákona je tedy zadavatel typově oprávněn využít v případě změn z nepředvídaných důvodů. V případě takového postupu přitom musí být naplněna podmínka nepředvídanosti plnění pro zadavatele jednajícího s náležitou péčí. Pojem nepředvídatelné okolnosti se přitom týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou.[3] Současně podle § 222 odst. 9 zákona věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Úřad přitom dospěl k závěru, že obdobně jako v případě posouzení provedených změn podle ustanovení § 222 odst. 5 zákona rovněž v tomto případě nelze vycházet z jakéhokoliv konkrétního odůvodnění věcného či technického charakteru, neboť obviněný takové odůvodnění Úřadu neposkytl. Úřad proto opětovně odkazuje na již výše uvedený závěr, resp. konstatuje, že obviněný neprokázal, že by jím prováděné změny bylo možné podřadit ani pod výjimku dle § 222 odst. 6, přičemž z veškerých dostupných podkladů Úřad sám nemohl takový závěr učinit. Úřadu tak nezbývá než konstatovat, že na daný případ není možné aplikovat ani výjimky dle ustanovení § 222 odst. 6 zákona.

82. Úřad proto dále přistoupil k posouzení provedených změn smluv na veřejné zakázky s ohledem na případné naplnění dalších teoreticky přípustných výjimek dle ustanovení § 222, tedy konkrétně jeho odstavců 2, 4 a 7.

83. Úřad předně uvádí, že podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V šetřeném případě si zadavatel ve Smlouvách o dílo 1 a 2 žádnou možnost změny závazku ze smlouvy v tomto směru nevyhradil, pročež je zřejmé, že v posuzovaném případě nelze uplatnit ani tuto výjimku.

84. Podle ust. § 222 odst. 4 zákona pak platí, že za podstatnou změnu závazku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň nižší než 15 % (v případě veřejné zakázky na stavební práce) původní hodnoty závazku nebo pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

85. Úřad přistoupil k posouzení hodnoty změny Smluv o dílo 1 a 2, přičemž zjistil následující. Původní hodnota Smlouvy o dílo 1 činila k okamžiku jejího uzavření dne 27. 4. 2018 celkem 2 458 118 Kč bez DPH. Následně dne 20. 6. 2018 obviněný uzavřel rovněž Smlouvu o dílo 2 s cenou tvořící 3 200 622 Kč bez DPH. Jak bylo vyloženo výše, plnění uvedených smluv tvoří jeden funkční celek, pročež Úřad považuje za společnou původní hodnotu závazku jejich součet, který tvoří celkem 5 658 740 Kč bez DPH. Prostřednictvím Dodatku 1 ke Smlouvě o dílo 1 došlo k navýšení ceny díla o 200 857 Kč bez DPH, tj. celkem tedy na 5 859 597 Kč bez DPH, což odpovídá navýšení hodnoty původních smluv o cca 3,55 %. Následně uzavřením Dodatku č. 2 ke Smlouvě o dílo 1 došlo ke snížení ceny díla o 86 881 Kč bez DPH, nominálně tedy došlo ke snížení celkové ceny díla na 5 772 716 Kč bez DPH. Z pohledu posouzení změny hodnoty závazku ve smyslu § 222 odst. 4 je nicméně jako hodnotu změny nutné posuzovat rovněž snížení ceny, resp. tedy považovat pro účely jejího posouzení částku odpovídající tzv. absolutní hodnotě provedené změny[4]. Takto vypočítaná hodnota změna tvoří cca 1,5 % hodnoty původního závazku. Konečně prostřednictvím Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 byla cena díla dále navýšena o 832 118,83 Kč bez DPH, tedy na celkovou hodnotu obou Smluv o dílo ve výši 6 604 834,83 Kč bez DPH, což odpovídá navýšení hodnoty původních smluv o dalších cca 14,7 %. Ve výsledku je tak možné určit, že celková změna závazku ze Smluv o dílo 1 a 2 činí dohromady 1 119 856,83 Kč bez DPH, což představuje cca 19,8 % původní hodnoty závazku. Z výše uvedeného vyplývá, že celková výše změny provedené v souvislosti s šetřenými dodatky představuje vyšší hodnotu než 15 % z původní hodnoty závazku a provedené změny tak nelze na základě § 222 odst. 4 zákona pokládat za nepodstatné.

86. K výjimce stanovené v ust. § 222 odst. 7 zákona pak Úřad uvádí, že postupu podle tohoto ustanovení by byl zadavatel taktéž oprávněn využít jen za předpokladu, že by došlo k současnému naplnění všech podmínek uvedených v tomto ustanovení. Vzhledem k tomu, že v případě Dodatku 1 ke Smlouvě o dílo 1 a Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 došlo k celkovému zvýšení ceny díla, lze v těchto případech konstatovat nesplnění podmínky dle písm. b) uvedeného ustanovení, dle které musí být cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší. V případě Dodatku 2 ke Smlouvě o dílo 1, kterým došlo ke snížení ceny díla, je pak nutné konstatovat, že dle samotného textu uvedeného dodatku, tak dle vyjádření obviněného, v daném případě nešlo o záměnu dražších položek soupisu prací za levnější, nýbrž o snížení ceny díla z důvodu neprovedení původně plánovaných prací. K tomu lze dále doplnit, že v případě žádného z šetřených dodatků nebyla splněna podmínka dle písm. d) uvedeného ustanovení, dle kterého zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány. Lze tak dovodit, že v uvedeném případě nebyly splněny zákonné podmínky pro postup podle ustanovení § 222 odst. 7 zákona.

87. Úřad výše dovodil, že obviněný uzavřením Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 překročil zákonný limit pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, přičemž zároveň došlo k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, a kterou obviněný nebyl oprávněn umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

88. Současně Úřad konstatuje, že se v daném případě jedná o podstatné změny závazku, které obviněný svým jednáním (tj. uzavřením Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2) umožnil po dobu trvání závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z obsahu uvedeného dodatku vyplývá, že předmět smlouvy nebyl dokončen, jelikož je v Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 výslovně požadována realizace dodatečných stavebních prací. Na základě uvedeného má Úřad za to, že v době uzavření Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 nebylo ukončeno plnění smlouvy.

89. Obviněný přitom shora popsaným způsobem, tedy uzavřením Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 bez vypsání nového zadávacího řízení mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění (tj. plnění sjednané Dodatkem 3 ke Smlouvě o dílo 2 spočívající v realizaci údajně nutných dodatečných stavebních pracích, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách) v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout za realizaci daného plnění nižší cenu než vybraný dodavatel, resp. než jaká byla dohodnuta v rámci Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro realizaci změny závazku ze smlouvy, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána již v důsledku samotné skutečnosti, že ač byl obviněný ve smyslu § 222 odst. 1 zákona povinen pro změnu závazku ze smlouvy realizovat nové zadávací řízení, toto řízení nerealizoval (viz např. bod 54. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc ze dne 30. 8. 2021).

90. K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona. Např. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013 konstatoval, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“. Úřad dodává, že ačkoliv se popsaný závěr NSS týkal spáchání správního deliktu podle předchozí právní úpravy zadávání veřejných zakázek, je tento plně aplikovatelný i na šetřený případ, neboť znaky skutkové podstaty protiprávního jednání (přestupku) podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznaly co do svého obsahového významu z hlediska sledované okolnosti žádných koncepčních změn, tj. i v případě přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se jedná o přestupek ohrožovací.

91. K tvrzení obviněného, který dále v odporu uvedl, že ve správním řízení není na obviněném, aby prokazoval svou nevinu, ale na Úřadu, aby prokázal jeho vinu, uvádí Úřad následující. Předně je nutno uvést, že i v řízení o přestupku nese obviněný břemeno tvrzení, a to zejména v případě argumentace, kterou obhajuje své postupy v zadávacím řízení. O takovou situaci se jedná právě zde, neboť obviněný musí být schopen tvrdit a prokázat důvody, které jej vedly k uplatnění výjimky vylučující hospodářskou soutěž, tedy výjimky ze zákazu umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy (v řešeném případě tedy konkrétně výjimky dle § 222 odst. 5 zákona), přičemž platí, že využití takové výjimky přitom z povahy věci doprovází povinnost zadavatele unést důkazní břemeno ohledně možnosti její aplikace (výše uvedené závěry vyplývají např. z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0080/2022/VZ, č. j. ÚOHS-26757/2022/162 ze dne 24. 8. 2022; pozn. Úřadu). K uvedené námitce obviněného lze tedy uvést, že ačkoliv řízení o přestupku vychází ze zásady oficiality a zásady vyšetřovací, a zásadně tak skutečně platí, že povinnost zjištění skutkového stavu leží na správním orgánu, tak v situaci, kdy se obviněný dovolává výjimečného postupu (zde tedy výjimky z jinak obecně platného zákazu připuštění podstatných změn závazku ze smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku), je na něm, aby tvrdil a prokázal naplnění podmínek pro taková postup. Nikdo jiný než on sám totiž tyto důvody nezná a nemůže je za něj domýšlet.

92. K námitce obviněného, dle které Úřad řádně neprovedl jím navržené důkazy, pak Úřad uvádí následující. Úřad se již výše vypořádal s předloženými stavebními deníky v tom smyslu, že v rámci přípisu ze dne 22. 2. 2023 poskytl obviněnému možnost dodatečně konkretizovat, který konkrétní denní záznam měl postup obviněného osvětlit, přičemž Úřadu nezbývá než konstatovat, že obviněný tuto možnost nevyužil. Úřad přitom odkazuje na ustanovení § 52 správního řádu, dle kterého měl obviněný jako účastník správního řízení povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení. Úřad přitom musí konstatovat, že pouhé předání stavebních deníků, aniž by obviněný uvedl, jakou konkrétní skutečnost kterým konkrétním denním záznamem v těchto stavebních denících prokazuje, a to ani po výzvě ze strany Úřadu, nelze považovat za dostatečně konkrétní návrh důkazu. Úřad přitom nepřehlédl, že obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 3. 2023 uvedl, že pokud by měl argumentovat přímo konkrétními částmi stavebních deníků, musel by za tímto účelem objednat znalce. K tomuto Úřad uvádí, že z citovaného podání obviněného v žádném případě nešlo dovozovat, že by obviněný navrhoval k projednání důkaz znaleckým posudkem. I kdyby pak hypoteticky šlo o návrh takového důkazu, musel by Úřad opětovně poukázat na nedodržení povinnosti obviněného řádně označit důkazy na podporu svého tvrzení, neboť z uvedeného vyjádření nikterak nevyplývá, jaká skutečnost by vlastně měla být případným znaleckým posudkem zjišťována. Konečně k námitce obviněného, dle které Úřad nepředvolal navržené svědky, Úřad uvádí následující. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 3. 2023 k žádosti Úřadu o předložení konkrétního odůvodnění, na základě kterého přistoupil k uzavření předmětných dodatků ke smlouvám na veřejné zakázky 1 a 2 uvedl, že uvedenou informaci „je možné zjistit účastnickými odpověďmi osob, které se veřejné zakázky účastnili“. Úřad přitom musí opětovně konstatovat, že z uvedené formulace žádným konkrétním způsobem nevyplývá, které konkrétní osoby a za účelem kterého konkrétního zjištění měl případně Úřad vyslechnout. Úřad k tomuto dodává, že pokud uvedené vyjádření obviněného mělo zahrnovat vybraného dodavatele 1 či 2, pak Úřad sděluje, že sám obviněný Úřadu předložil písemné vyjádření těchto vybraných dodavatelů, ze kterých přitom konkrétní odůvodnění potřeby přijetí předmětných dodatků nevyplývalo (viz výše).

93. Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

94. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

95. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle ustanovení § 270 odst. 5 zákona činí 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

96. Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

97. V návaznosti na shora uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dnem uzavření Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2, tedy dne 29. 11. 2018.

98. Z výše uvedeného tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

99. Vzhledem k výše uvedenému Úřad přistoupil k uložení pokuty.

100. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle ustanovení § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

101. Podle smluv o dílo 1 a 2 ve znění dodatků činí cena díla 6 604 834,83 Kč bez DPH, resp. 7 991 850,14 Kč včetně DPH. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že za spáchání přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí činí horní hranice pokuty 10 % z 7 991 850,14 Kč, tedy 799 185 Kč.

102. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

103. Podle ustanovení § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

104. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz).

105. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2, aniž by obviněný jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok obviněného nebyly splněny zákonné podmínky, uvedený právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

106. Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky.

107. Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti (tedy závažnosti) přestupku, kdy v důsledku nezákonného jednání bylo narušeno konkurenční prostředí v daném tržním odvětví, přičemž současně nelze vyloučit, že obviněný tímto způsobem nehospodárně vynaložil veřejné prostředky, označuje Úřad přestupek jako závažný.

108. Při úvaze o určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako výrazně polehčující okolnost, že v daném případě co do procentuálního vyjádření hodnoty celkového nárůstu ceny došlo k relativně nízkému překročení limitu pro přípustnou změnu závazku ze smlouvy (§ 222 odst. 4 zákona) odpovídajícímu jen několika jednotkám procent (tj. o cca 4 % původní hodnoty závazku).

109. Současně Úřad ve prospěch obviněného přihlédl ke skutečnosti, že k porušení zákona v šetřeném případě došlo až uzavřením Dodatku 3 ke Smlouvě o dílo 2 a při výměře pokuty tak zohlednil celkovou částku, kterou obviněný uhradil pouze za plnění realizované na základě uvedeného dodatku, ve výši 1 006 863,83 včetně DPH.

110. Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost rovněž dobu, jež uplynula od spáchání přestupku. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, je třeba při posouzení následku jednání pachatele zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání přestupku (uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí) obviněným došlo dne 29. 11. 2018, tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba více než čtyř let, přičemž daná skutečnost tak představuje korektiv výše pokuty ve smyslu uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně.

111. Úřad se zabýval rovněž otázkou, zda přestupek, za který je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení' (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

112. Úřad konstatuje, že mu není z úřední činnosti známo, že by se obviněný dopustil dalších přestupků, za které by mu byla uložena sankce, pročež tedy není dán důvod k uplatnění institutu souhrnného trestu. V této souvislosti Úřad doplňuje, že při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž skutečnost, že obviněný nebyl doposud trestán za spáchání přestupku dle zákona, tj. jedná se o jeho první pochybení.

113. Další přitěžující nebo polehčující okolnosti Úřad v šetřeném případě neshledal.

114. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2023 dostupného na internetové adrese https://www.stritez-ji.cz/rozpocty-obce/ds-56/p1=65 vyplývá, že obviněný v roce 2023 předpokládá celkové příjmy ve výši 14 854 300 Kč. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

115. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

116. Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby, čímž akcentuje především preventivní funkci ukládané pokuty.

117. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

118. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

119. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladu řízení.

120. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

121. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

122. Jelikož v tomto případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvolání porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

123. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000228.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro

ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

obec Střítež, Střítež 1, 588 11 Střítež

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] V podrobnostech lze odkázat např. na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 10. 2020 vydané pod sp. zn. ÚOHS-R0149/2020/VZ

[2] V podrobnostech lze odkázat např. na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 27. 5. 2019 vydané pod sp. zn. ÚOHS-R0061/2019/VZ

[3] V podrobnostech lze odkázat např. na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 13. 3. 2020 vydané pod sp. zn. ÚOHS-S0044/2020/VZ

[4] k tomu srov. stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj dostupné na http://portal-vz.cz/wp-content /uploads /2016/09/Zm%C4%9Bny-z%C3%A1vazk%C5%AF-ze-smlouvy-na-ve%C5%99ejnou-zak%C3%A1zku.pdf

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program:

číslo jednací: 23369/2023/500spisová značka: S0228/2023/VZ