číslo jednací: 15629/2023/500
spisová značka: S0097/2023

• Instance: I.
• Věc: Služby mobilního operátora 2023 - 2025
• Účastníci:
  1. statutární město Olomouc
  2. T-Mobile Czech Republic, a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 19. 7. 2023
• Související rozhodnutí: 15629/2023/500; 27073/2023/162

Spisová značka:  ÚOHS-S0097/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-15629/2023/500

Brno 25. 4. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 2. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc,
• navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – ze dne 3. 2. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc – učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729, se vyjma jeho části směřující proti nepřiměřenosti zadávací podmínky  stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách aukce dojde ke změně pořadí nabídek, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – ze dne 3. 2. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc – učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729, se v části návrhu směřující proti nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách aukce dojde ke změně pořadí nabídek, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje,neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 14. 11. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ za účelem uzavření rámcové dohody, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).

2.             Dle úvodu dokumentu nazvaného „Zadávací podmínky“ ze dne 14. 11. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel realizuje šetřené zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim.

3.             Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace, kde uvedl, že „předmětem této veřejné zakázky […] je uzavření rámcové dohody na poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb mobilního operátora na r. 2023 až 2025 v celkovém rozsahu 2000 SIM karet. V souladu s § 100 odst. 1 ZZVZ si zadavatel vyhrazuje možnost rozšířit předmět veřejné zakázky na 2500 SIM karet a rovněž dodatečně zahrnout do rámcové dohody další své příspěvkové organizace a jím založené akciové společnosti za cenových a smluvních podmínek uvedených v této smlouvě.“ Dle téhož odstavce čl. 1 zadávací dokumentace budou služby mobilního operátora poskytovány na základě rámcové dohody, která bude uzavřena s jedním dodavatelem.

4.             Předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena v čl. 1 odst. 3 zadávací dokumentace ve výši 10 909 000 Kč bez DPH.

5.             V čl. 7 zadávací dokumentace a shodně v bodě IV.2.2) Oznámení o zahájení zadávacího řízení zveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 15. 12. 2022 do 10:00 hodin.

6.             V čl. 12 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce.

7.             Jak vyplývá z Písemné zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 1. 2023, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky, a to společnosti Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5 (dále jen „Vodafone“), dále společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen  „vybraný dodavatel“)[1] a společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).

8.             Zadavatel dne 29. 12. 2022 odeslal všem třem účastníkům zadávacího řízení Výzvu k účasti v elektronické aukci dle § 121 odst. 2 zákona (dále jen „výzva k účasti v aukci“), přičemž samotné aukční kolo proběhlo dne 5. 1. 2023.

9.             Z dokumentu „Souhrnný protokol elektronické aukce“ vygenerovaného dne 5. 1. 2023 v čase 10:01:46 (dále jen „souhrnný protokol elektronické aukce“) mj. vyplývá, že aukce zadavatele s názvem „Služby mobilního operátora 2023 – 2025“ byla vyhlášena dne 3. 1. 2023 v 9:00 hodin a ukončena 5. 1. 2023 v 9:31 hodin, přičemž se jí účastnili všichni 3 uchazeči.

10.         Navrhovatel podal proti zadávací podmínce stanovující dobu prodloužení aukční kola a úkonům zadavatele v zadávacím řízení, konkr. výzvě k účasti v elektronické aukci a provedení samotné elektronické aukce, námitky ze dne 9. 1. 2023, které byly zadavateli dodány prostřednictvím datové schránky téhož dne (dále jen „námitky“).

11.         Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 1. 2023 podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli dodáno prostřednictvím datové schránky téhož dne.

12.         Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, s jakými byly jeho námitky vypořádány, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 2. 2023 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

13.         Navrhovatel svým návrhem směřuje proti výzvě k účasti v aukci a s touto výzvou související změnou zadávacích podmínek zadávacího řízení, resp. týká se rozporu výzvy k účasti v elektronické aukci se zadávací dokumentací zadávacího řízení, dále se týká rozporu reálného aukčního prostředí se zadávací dokumentací a výzvou k účasti v elektronické aukci, resp. netransparentnosti a nepřiměřenosti aukčního prostředí a reálného postupu zadavatele v průběhu elektronické aukce (aukčního kola). Navrhovatel dále namítá stanovení nepřiměřené zadávací podmínky pro elektronickou aukci (prodloužení aukčního kola) a rovněž namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele, případně nebyly námitky zadavatelem správně vyhodnoceny.

14.         Navrhovatel v návrhu v plném rozsahu odkazuje na odůvodnění námitek, přičemž toto odůvodnění dále pouze doplňuje o vyjádření ke sdělením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách.

K rozhodnutí o námitkách

15.         Navrhovatel namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně vyhodnotil podané námitky navrhovatele, přičemž některé námitky nebyly podle názoru navrhovatele zadavatelem vůbec vypořádány. Navrhovatel doplňuje, že podle jeho názoru není vyjádření myšlenky bez jejího odůvodnění dostačujícím vypořádáním námitky.

16.         Výslovně ve vztahu k vypořádání argumentů uvedených pod bodem c) námitek považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za zcela nedostatečné. Navrhovatel tedy má za to, že se zadavatel nedostatečně vypořádal s jeho námitkou, která se týkala rozporu zadávacích podmínek a realizace elektronické aukce, resp. toho, že v zadávací dokumentaci nebylo podle navrhovatele uvedeno, že se budou licitovat všechny jednotkové ceny a dále, že informace o nejnižší nabídkové ceně nebyla zobrazena řádně. Podle navrhovatele není vyjádření zadavatele, v němž pouze obecně odkazuje na chování systému, dostatečné a postup zadavatele tak považuje za porušení ustanovení § 245 odst. 1 věty druhé zákona.

Námitka nezákonné změny zadávací dokumentace, resp. rozporu zadávacích podmínek a nastavení/realizace elektronické aukce

17.         Navrhovatel namítá, že zadavatel změnil zadávací podmínky v rozporu s § 99 odst. 1 zákona, když provedl změnu zadávacích podmínek až poté, co uplynula lhůta k podání nabídek, a to v okamžiku doručení výzvy k účasti v aukci, která byla v rozporu se zadávací dokumentací. Navrhovatel již v námitkách uvedl, že zadavatel změnil zadávací podmínku stanovící způsob hodnocení nabídek a zároveň změnil rozsah a charakter poskytovaných informací, které bude zobrazovat v elektronické aukci, když ve výzvě k účasti v aukci uvedl, že se v aukčním kole účastníkům zobrazí „nejlepší aukční hodnoty, nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality“, kdežto  v zadávací dokumentaci bylo uvedeno, že budou zobrazovány „informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“ Navrhovatel dále v námitkách uvedl, že v elektronické aukci nebyl zobrazen nejvyšší dosažený počet bodů, jak bylo uvedeno ve výzvě k účasti v aukci, ani se nezobrazovalo pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

18.         Podle výkladu zadávací dokumentace zastávaného navrhovatelem měla být v aukční síni zobrazena pouze celková nabídková cena jakožto jediná položka, přičemž navrhovatel k tomu v návrhu dodává, že jediným hodnotícím kritériem byla podle zadávací dokumentace celková nabídková cena a postup pro její stanovení na základě ocenění jednotlivých řádků položkového rozpočtu se týkal výhradně nabídky, nikoli samotné elektronické aukce. Podle navrhovatele tak nebyl žádný legitimní důvod, aby v aukčním prostředí byly zobrazeny jakékoli další údaje, mj. dílčí položky celkové nabídkové ceny. Navíc, podle navrhovatele si zadavatel nevyhradil v zadávací dokumentaci, že v aukční síni poskytne další informace, jako např. jednotkové ceny, nabídkovou cenu za 1 měsíc vypočtenou z celkové nabídkové ceny, názvy dílčích sekcí, položky, které nebylo možné měnit, které podle navrhovatele neměly žádný přínos, a naopak postup v aukci jen komplikovaly. Právě touto změnou rozsahu informací zobrazených v aukční síni tak zadavatel podle navrhovatele učinil aukční prostředí méně přehledným, čímž došlo mj. k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona.

19.         Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že podle něj k porušení zákona došlo až v okamžiku doručení výzvy k účasti v aukci, kdy samotná zadávací dokumentace je dle jeho názoru v souladu se zákonem. Navrhovatel tvrdí, že se až z výzvy k účasti v aukci dozvěděl, že bude v aukční síni zadávat více hodnot než jen jednu, přičemž zadavatel nikde neoznačil, že pod pojmem „aukční hodnota“ myslí každou položku, kterou uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“.  

20.         Navrhovatel dodává, že nastavení aukčního prostředí v rozporu se zadávací dokumentací způsobilo nemožnost nabídnout zadavateli lepší cenu (tj. v rámci aukčního kola dokončit ve stanoveném časovém limitu změnu celkové nabídkové ceny ve všech zamýšlených položkách), z čehož je zřejmé, že uvedený postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, a i v případě, že by zadavatelem provedená změna neměla jakýkoli vliv na řádný průběh aukce, což navrhovatel rozporuje, nelze ji podle názoru navrhovatele provést.  

21.         K výtce zadavatele, že navrhovatel na rozpor mezi zadávací dokumentací a výzvou k účasti v aukci neupozornil, navrhovatel uvádí, že podání Námitek nebylo dříve možné, pokud se o změně zadávací dokumentace dozvěděl právě až z výzvy k účasti v aukci.

22.         Navrhovatel pak svou výše popsanou argumentaci rozvádí i v dalších oddílech námitek a návrhu. Úřad však uvedenou argumentaci z důvodu přehlednosti shrnul společně pod jedním okruhem zabývajícím se změnou zadávacích podmínek, jak je popsáno výše v bodech 17. až 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Navrhovatel v návrhu v této souvislosti dodává, že takový postup zadavatele je porušením jak § 99 odst. 1 zákona, tak i § 120 odst. 4 zákona. 

Námitka nepřiměřenosti/nevhodnosti parametrů aukce a nejednoznačnosti zadávací podmínky

23.         Další námitky navrhovatele se týkají aukčního prostředí a směřují proti nepřehlednosti aukční síně a nejasnosti ohledně zadávací podmínky popisující chování aukčního prostředí (používání klávesy „Enter“ pro potvrzení každé provedené změny aukční hodnoty). Navrhovatel konkrétně namítá, že volbou daného aukčního portálu a nastavením zadávacích podmínek byla narušena transparentnost zadávacího řízení, přičemž byly zadavatelem nepřiměřeně a nejednoznačně nastaveny parametry aukce.

24.         Navrhovatel v námitkách uvedl, že každou změnu položky bylo nutné potvrdit samostatně stiskem klávesy „Enter“, čímž aukční síň neumožnila účastníkům změnit najednou více položek a až následně změnu odeslat do systému aukční sítě (stiskem klávesy „Enter“). Přitom, pokud byla vepsána nová hodnota položky do příslušného pole a vzápětí kliknuto na jiné místo aukčního prostředí, nově zadaná (neodeslaná) hodnota položky se automaticky přepsala na původní (před nepotvrzenou změnou). Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že ve výzvě k účasti v aukci bylo pod tabulkou specifikující položky uvedeno, že „[v] průběhu Aukčního kola musíte každou změnu aukční hodnoty potvrdit stisknutím klávesy ENTER“, nicméně dle jeho názoru nelze z této formulace jednoznačně dovodit, že je vyloučen výše popsaný postup hromadného vložení hodnot položek, a to i s ohledem na nejednoznačnost pojmu „aukční hodnoty uchazečů“ v zadávací dokumentaci. Podle navrhovatele nebylo ze zadávací dokumentace ani z výzvy k účasti v aukci zřejmé, že jako „aukční hodnotu“ bude muset výše uvedeným způsobem zadávat jednotlivé položky, tedy domníval se, že změny všech položek bude moct podat najednou jako novou aukční hodnotu (resp. celkovou nabídkovou cenu). V návrhu pak navrhovatel doplňuje, že popsaná nutnost zadávat a potvrzovat každou jednotlivou položku samostatně zvyšuje časové nároky na provádění licitací a proces komplikuje (oproti situaci hromadného zadávání hodnot, při kterém může dodavatel věnovat více času kontrole správnosti zadaných hodnot, před jejich jednorázovým podáním).   

25.         Dále v námitkách navrhovatel uvedl, že prostředí aukční síně zobrazovalo několik řádků, u nichž nebyl podle navrhovatele důvod je zobrazovat (navrhovatel uvedl, že se jednalo celkem o 17 řádků obsahujících názvy sekcí a položky, které žádný z účastníků neměl možnost měnit), přičemž i toto snižovalo přehlednost a prodlužovalo pohyb v aukční síni.

26.         Další z navrhovatelem uvedených nedostatků se týkal údaje „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, který byl podle navrhovatele nelogicky označen jako „Pomocné výpočty“ a byl umístěn až na „samotném spodku obrazovky aukční sítě“, což komplikovalo postup navrhovatele v průběhu aukce, a to s ohledem na nutnost skrolování na dolní část obrazovky aukční síně za účelem ověření aktuálních hodnot a následnému rolování zpět za účelem provedení nových změn hodnot položek.

27.         Navrhovatel dále v námitkách uvedl, že v horní, pevně ukotvené části aukční síně, byly zobrazeny položky „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“, přičemž v těchto polích se zobrazovala částka ve výši 1/24 výše zmíněné klíčové položky „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, což bylo pro navrhovatele matoucí. Navíc další pole s názvem „nej. Celkem (CZK)“ zůstalo podle navrhovatele v průběhu aukce prázdné.

28.         Kromě toho navrhovatel v námitkách uvedl, že průběh aukce byl netransparentní z toho důvodu, že v rozporu se zadávací dokumentací mu nebyla v aukčním kole řádně zobrazována informace o nejnižší (nejlepší) nabídkové ceně, resp. že zadavatel nezajistil stálé zobrazování uvedené hodnoty, když to jestli byla nejnižší nabídková cena zobrazena nebo ne, záviselo na nutnosti skrolovat na spodní část aukční síně.

29.         Navrhovatel přitom v námitkách dodává, že chování aukčního prostředí nemohl předvídat ani po náhledu v průběhu kontrolního kola aukce, ani na uvedené skutečnosti nebyl upozorněn ve výzvě k účasti v aukci. V souvislosti s možnou námitkou opožděnosti námitek zdůrazňuje, že nezákonnost zadávacích podmínek se projevila až v průběhu elektronické aukce. Zároveň navrhovatel v návrhu uvádí, že nevyužil v průběhu aukce technickou podporu, jelikož uvedené nedostatky nebyly odvratitelné ani při jejím využití.

K nepřiměřenosti lhůty prodloužení elektronické aukce

30.         Navrhovatel dále v námitkách uvedl, že lhůta pro prodlužování aukčního kola byla zadavatelem stanovena v rozporu s § 36 odst. 5 zákona, tedy v nepřiměřené délce s ohledem na nutnost měnit celkem 18 položek a odezvu serveru, kdy bylo nutné čekat 5 sekund, než bylo možné změnit další hodnotu. Navrhovatel k tomu doplnil, že mezitím musel v mnoha případech skrolovat na samý spodek aukční síně za účelem ověření aktuální nejlepší nabídkové ceny a k tomu kalkulovat svoje nové nabídkové ceny včetně zohledňování nákladových limitů, což podle navrhovatele ve stanovených 2 minutách reálně nebylo možné stihnout.

31.         Navrhovatel dále ve vztahu k možné opožděnosti předmětné námitky uvedl, že přestože byly podmínky prodlužování aukčního kola uvedeny již v zadávací dokumentaci, jejich nezákonnost se projevila až v průběhu samotného aukčního kola, a to s ohledem na to, že dle výkladu navrhovatele měla být licitována pouze jedna položka, a to celková nabídková cena.

32.         Navrhovatel v návrhu dodává, že pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele nepovažuje za relevantní skutečnost, že se účastnil zadávacích řízení vedených zadavatelem v letech 2014, 2016, 2018 a 2020 se stejným předmětem plnění a téměř identickými zadávacími podmínkami.

Závěr návrhu

33.         Navrhovatel dovozuje vliv výše popsaného nezákonného postupu zadavatele na výběr dodavatele a hrozící újmu na jeho právech, neboť navrhovatel by v případě absence nezákonného postupu zadavatele mohl realizovat změnu celkové nabídkové ceny a stal by se vybraným dodavatelem s nejnižší nabídkovou cenou.

34.         Závěrem navrhovatel s ohledem na výše uvedené shodně s námitkami navrhuje, aby Úřad zrušil veškeré dosud učiněné úkony zadavatele počínaje odesláním výzvy k účasti v aukci a vedle toho uložil zadavateli, aby odeslal výzvu novou, která bude reflektovat pravidla elektronických aukcí stanovená v zákoně a zároveň bude v souladu se zadávacími podmínkami pro elektronickou aukci stanovenými zadavatelem v zadávací dokumentaci zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

35.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 3. 2. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

36.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

37.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-05404/2023/535 ze dne 7. 2. 2023.

38.         Usnesením č. j. ÚOHS-05410/2023/535 ze dne 7. 2. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 2. 2023 k návrhu

39.         Dne 13. 2. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne, v němž zadavatel nejdříve shrnuje podstatné okolnosti zadávacího řízení a dále se vyjadřuje k jednotlivým námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu tak, že doplňuje své rozhodnutí o námitkách, na které rovněž odkazuje.

K námitce nezákonné změny zadávací dokumentace, resp. rozporu zadávacích podmínek a nastavení/realizace elektronické aukce

40.         K námitce nezákonné změny zadávací dokumentace zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že fakt, že aukční systém TENDERBOX v průběhu aukce nezobrazoval nejvyšší dosažený počet bodů „není na závadu“. Zobrazování „nejvyššího dosaženého počtu bodů“ pak bylo podle zadavatele nadbytečné, jelikož celková nabídková cena byla jediným hodnotícím kritériem, přičemž změna aukční hodnoty (jakékoliv položky) provedená účastníkem se automaticky promítla do celkové nabídkové ceny. Ve vztahu k informaci o „nejvyšším dosaženém počtu bodů“ zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že k uvedení rozdílných skutečností o uveřejňovaných informacích v ZD a ve výzvě k účasti v aukci došlo „lidským opomenutím a nepozorností hotline podpory eAukčního systému TENDERBOX při kontrole nastavení eAukce“. Zadavatel se dále domnívá, že uvedení rozdílných skutečností v zadávací dokumentaci a výzvě k účasti v aukci je tak pouze formalistickým opomenutím, díky němuž nedošlo k takové změně zadávacích podmínek, která by mohla mít vliv na řádný průběh aukce a její výsledek, navíc podle zadavatele by nebylo hospodárné z uvedeného důvodu aukci či zadávací řízení opakovat.

41.         Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že předmět hodnocení (i skladba celkové nabídkové ceny) byl popsán v čl. 10. zadávací dokumentace a byl zřejmý i z Přílohy č. 3 rámcové dohody – Ceník (dále jen „Ceník“), který podle zadavatele sloužil k nastavení výchozího stavu aukce. Zadavatel dále uvedl, že jednotlivé položky (aukční hodnoty) byly rovněž uvedeny i ve výzvě k účasti v aukci v kapitole „Předmět“ a to analogicky s Ceníkem, přičemž vzhled aukční síně (struktura a pořadí položek, zobrazení celkové nabídkové ceny za 24 měsíců bez DPH a včetně DPH v dolní části aukční síně) byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení jednotkových položek (aukčních hodnot) dle uvedeného Ceníku, čímž byla podle zadavatele usnadněna orientace účastníků v aukční síně. Ve vyjádření k návrhu zadavatel v uvedené souvislosti doplňuje, že výzva k účasti v aukci kopíruje zadávací dokumentaci a primárně slouží pro oslovení účastníků aukce s informacemi o přihlášení a časovém harmonogramu, přičemž hodnocení se v souladu se zadávací dokumentací „odvíjelo od celkové nabídkové ceny, která byla propočtena na základě jednotlivých aukčních hodnot, tj. položek, které byly předmětem i této eAukce“. Zadavatel dále cituje z čl. 12 zadávací dokumentace zadávacího řízení, že účastníci budou „vyzváni ke změně svých aukčních hodnot a účastníkům budou zpřístupněny informace […]. Změny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník […]“, z čehož zadavatel vyvozuje výklad, že nebude jen jedna aukční hodnota ale více. Množné číslo „aukční hodnoty“ se pak používá i v rámci výzvy k účasti v aukci, což odpovídá i tabulce aukčních hodnot uvedené v části „Předmět“, tedy podle zadavatele se muselo jednat o opomenutí navrhovatele, když nabyl dojmu, že bude vkládat jen celkovou nabídkovou cenu.

42.         Zadavatel taktéž uvádí, že v případě takto nastavené aukce má ihned po jejím ukončení přehled o jednotkových cenách za jednotlivé aukční položky. Navíc, podle zadavatele se aukce s obdobnými či totožnými zadávacími podmínky navrhovatel účastnil již po páté v řadě.

43.         Ve vztahu k řádnému nezobrazování celkové nejnižší nabídkové ceny zadavatel uvádí, že byla zobrazena pod výpisem jednotlivých aukčních položek dle Ceníku v sekci „Pomocných výpočtů“, přičemž byla dostupná kdykoliv po posunutí stránky níže.

44.         Zadavatel se tak neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že svévolně změnil rozsah informací v aukční síni a že bylo aukční prostředí málo přehledným. Rovněž je zadavatel přesvědčen, že byly známé aukční položky, které jsou předmětem aukce a neztotožňuje se s tvrzením, že došlo k porušení zásady transparentnosti.

45.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dodává, že navrhovatel navíc na uvedený rozpor neupozornil poté co mu byla výzvy k účasti k aukci dne 29. 12. 2022 odeslána, přičemž ve vyjádření k návrhu dodává, že se navrhovatel s pochybnostmi v tomto směru neobrátil ani na společnost „PROEBIZ“, která je zpracovatelem podmínek elektronické aukce a zároveň provozovatelem eAukčního systému TENDERBOX (dále jen „PROEBIZ“).

K námitce nepřiměřenosti/nevhodnosti parametrů aukce a nejednoznačnosti zadávací podmínky

46.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje k důvodům pro potvrzování každé jednotlivé změny aukční hodnoty klávesou „Enter“, kdy podle vyjádření provozovatele použitého aukčního systému TENDERBOX je cílem minimalizace rizika špatného zadání ceny jednotlivé položky, přičemž doplnil, že o nutnosti uvedeného potvrzování byli účastníci poučeni v rámci výzvy k účasti v aukci hned na dvou místech „Předmět“ a „Návod“.

47.         Ve vztahu k nepřehlednosti aukční síně zadavatel uvedl, že vzhled byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení položek a jednotkových cen dle Ceníku, jak již bylo uvedeno výše a názvy sekcí a nulové položky (které nebylo možné měnit) byly uvedeny pro lepší orientaci. Ve vyjádření k návrhu pak zadavatel odkazuje na své vyjádření k předchozímu okruhu námitek.   

48.         K zobrazování pomocných výpočtů a celkové nabídkové ceny zadavatel uvádí, že „systém PROEBIZ TENDERBOX má rozdělení sekcí v aukční síni definované následovně - položky, volitelné podmínky (kritéria), pomocné výpočty, případné bodové hodnocení. Jednotlivé sekce nelze mezi sebou vyměnit. Má to dle sdělení provozovatele logickou posloupnost, kterou systém využívá už více než 20 let.“ Ve vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že podle provozovatele systému společnosti PROEBIZ není technicky možné v žádném systému zobrazit vše na jedné obrazovce a záleží také na velikosti obrazovky, přitom ale informace o aktuálním pořadí účastníka byla všem účastníkům zpřístupněna po celou dobu aukce v horní části obrazovky akční síně.

49.         Zadavatel doplňuje, že navrhovatel nevyužil možnost kontaktovat administrátora s jakýmkoli dotazem ohledně aukce. Současně zadavatel opětovně upozornil, že byl navrhovatel s fungováním aukčního systému TENDERBOX obeznámen, jelikož se účastnil několika předchozích aukcí.

K nepřiměřeně krátké lhůtě prodloužení elektronické aukce

50.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k délce lhůty pro prodloužení aukce uvedl, že nastavení prodlužování aukce bylo standardní, přičemž „pokud v posledních 2 minutách stanovené doby dojde […] k takové změně aukční hodnoty, která způsobí změnu aktuálního pořadí nabídek, bude trvání eAukce prodlouženo o další 2 minuty a to počínaje okamžikem provedené změny. To znamená, že pokud dojde ke změně pořadí 1 min 33 s před koncem aukčního kola, nový čas bude 3 min 33 s na další reakci dodavatele.“ Zadavatel dále uvedl, že „toto nastavení bylo použito zadavatelem u nastavení eAukcí veřejných zakázek se stejným předmětem plnění a téměř identickými zadávacími podmínkami z let 2014, 2016, 2018 a 2020 a to vždy za aktivní účasti [navrhovatele].“

51.         Ve vyjádření k návrhu zadavatel odkázal na své zkušenosti při stanovení zadávacích podmínek týkajících se časového intervalu pro prodloužení aukce. Zadavatel uvedl, že využil standardní nastavení prodlužování, přičemž lhůtu 2 minut považuje za přiměřenou. Navíc účastníci měli na soutěž prostor celých 15 minut, než podle systému došlo k prodloužení času aukce.

Závěr vyjádření zadavatele

52.         Zadavatel závěrem vyjádření k návrhu uvádí, že se nedomnívá, že došlo k porušení zásad transparentnosti a přiměřenosti a s ohledem na vše uvedené navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

53.         Usnesením č. j. ÚOHS-10648/2023/535 ze dne 15. 3. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, ve kterých zadávacích řízeních zadavatele se v uplynulých 10 letech účastnil elektronické aukce navrhovatel a v tomto kontextu i ke sdělení, zda se jednalo o zadávací řízení s předmětem plnění poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a pokud ano, zda byly v tomto řízení taktéž licitovány jakožto aukční hodnoty jednotlivé položkové ceny (představující hlasové a datové tarify), dále ke sdělení, zda k těmto aukcím byl využíván aukční systém TENDERBOX vzhledově i funkcionalitami totožný či velmi obdobný systému užitému v rámci aktuálně šetřeného zadávacího řízení, případně k označení poskytovatele aukčního systému v rámci uvedených zadávacích řízeních, názvu tohoto aukčního systému a sdělení, zda se jednalo o aukční systém s totožným či obdobným vzhledem a funkcionalitami jako v případě aukčního systému použitého v rámci šetřeného zadávacího řízení, resp. o konkretizaci případných odlišností mezi použitými aukčními systémy.

54.         Dne 21. 3. 2023 Úřad obdržel sdělení zadavatele z téhož dne (dále jen „sdělení zadavatele k výzvě Úřadu“).

Sdělení zadavatele k výzvě Úřadu

55.         Zadavatel ve svém sdělení k výzvě Úřadu potvrzuje, že se navrhovatel účastnil všech zadávacích řízení, která se uskutečnila v letech 2014, 2016, 2018, 2020 a 2022, přičemž ve všech případech bylo hodnocení provedeno pomocí elektronické aukce a předmětem plnění bylo poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a licitovány byly jednotlivé položkové ceny pro hlasové a datové tarify. Výše uvedené zadavatel dokládá ceníky (položkové rozpočty) z jednotlivých zadávacích dokumentací, jejichž součástí jsou konkrétní položky. Zadavatel dále uvádí, že pro všechny výše uvedené elektronické aukce byl využit aukční systém PROEBIZ TENDERBOX, jehož provozovatelem je společnost PROEBIZ.

56.         Sdělení zadavatele k výzvě Úřadu dále obsahovalo přílohu obsahující vyjádření společnosti PROEBIZ ze dne 20. 3. 2023, v němž uvedená společnost mj. potvrdila, že v každé z výše uvedených aukcí byly licitovány jednotlivé položkové ceny, přičemž elektronické aukce v letech 2020 a 2022 proběhly s totožnými položkami (předchozí elektronické aukce měly podle vyjádření společnosti PROEBIZ menší změny v položkách vzhledem k vývoji trhu s mobilními službami a přizpůsobení aktuálním potřebám). Společnost PROEBIZ dále uvedla, že zadavatel „využívá aukční systém PROEBIZ TENDERBOX nepřetržitě od roku 2008, a to pokaždé i na předmětnou zakázku ‚Služby mobilního operátora‘. Systém PROEBIZ TENDERBOX, verze 3.5g je certifikovaným aukčním nástrojem.“ Co se týká změn systému, společnost PROEBIZ uvedla, že „promptně reaguje na legislativní změny, a tím i na potřeby úpravy systému. Všeobecně, ale jde říct, že tyto změny (například změna přihlašovaní pomocí elektronického podpisu do systému - rok 2021) nemají vliv na funkčnost a přehlednost systému a průběh aukčního kola jako takového. Výraznější změna proběhla v listopadu 2021, kdy byl zrealizován upgrade domény olomouc.proebiz.com. Změnil se grafický vizuál primárně na straně zadavatele, který ještě naopak zpřehlednil celý nástroj.“

57.         Jak již bylo uvedeno výše, Úřadu byly současně dne 21. 3. 2023 zadavatelem doručeny další přílohy sdělení zadavatele k výzvě Úřadu, a to položkové rozpočty či ceníky týkající se jednotlivých minulých zadávacích řízení realizovaných v letech 2014 až 2022. Dále byl Úřadu od zadavatele doručen certifikát produktu „TENDERBOX, verze 3.5 g“ ze dne 14. 9. 2021 a protokoly historie navrhovatele (jeho účasti v aukci), jakož i otisky aukční síně předchozích elektronických aukcí zadavatele, a to konkrétně konaných v letech 2016, 2018, 2020 a 2022 s předmětem zahrnujícím služby mobilního operátora.

Další průběh správního řízení

58.         Dne 21. 3. 2023 Úřad obdržel od navrhovatele písemnost s názvem „Doplnění návrhu“ z téhož dne, v níž navrhovatel uvádí, že doplňuje ve smyslu § 251 odst. 4 věta druhá zákona svůj návrh ve věci tak, že dne 24. 2. 2023 podal další řádné námitky proti úkonům zadavatele (dále jen „námitky II“), a to proti výběru dodavatele a proti na něj navazujícímu Oznámení o výběru dodavatele, které zadavatel vydal dne 9. 2. 2023 (dále jen „oznámení o výběru“), přičemž zadavatel námitky II odmítnul Rozhodnutím o námitkách II ze dne 8. 3. 2023. Dále navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení (před konáním a v průběhu konání elektronické aukce) je dle něj nezákonný, je nezákonný i výběr dodavatele, a proto z procesní opatrnosti doplňuje svůj návrh tak, že vedle původního petitu dále navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru pro jeho rozpor se zákonem.

59.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-11496/2023/500 ze dne 22. 3. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít rámcovou dohodu, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ.

60.         Usnesením č. j. ÚOHS-11687/2023/535 ze dne 23. 3. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 4. 2023

61.         Dne 3. 4. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům rozhodnutí“), v němž se navrhovatel vyjadřuje k tvrzením zadavatele uvedeným ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 2. 2023 k návrhu následovně.

62.         Navrhovatel úvodem vyvozuje ze sdělení zadavatele, že k uvedení rozdílných skutečností o uveřejňovaných informacích došlo lidským opomenutím a nepozorností, že lze považovat namítanou změnu zadávacích podmínek za prokázanou. V této souvislosti navrhovatel z rozhodovací praxe Úřadu cituje, že „[n]ení přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný, neurčitý nebo vnitřně rozporný.“

63.         Ve vztahu k zásadě hospodárnosti a přiměřenosti, na kterou se zadavatel odvolává, navrhovatel dodává, že by dle jeho názoru bylo hospodárnější odeslat novou výzvu k účasti v aukci, která by reflektovala pravidla elektronických aukcí a zároveň byla v souladu se zadávacími podmínkami. Navrhovatel rovněž uvádí, že zadavatel v aukci sice vysoutěžil ceny mírně výhodnější, než za které nyní čerpá služby, nicméně jelikož se stávajícím dodavatelem uzavřel dodatek na prodloužení stávající smlouvy, zadavateli reálně nehrozilo než několik týdnů navíc, po které by čerpal služby za stávající ceny.

64.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatelem citované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS‐38686/2022/161 ze dne 4. 11. 2022 týkající se přílišně formalistického přístupu k výkladu zákona, není na projednávaný případ příhodné, jelikož se v citovaném nejednalo o změnu zadávací dokumentace ani o žádné jiné zásadní porušení zákona na straně zadavatele. Dále navrhovatel cituje z rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS‐S608/2012/VZ‐10321/2013/523/JPe ze dne 4. 6. 2013 ve vztahu k zásadě transparentnosti týkající se dokumentů obsahující nutné informace pro účast v elektronické aukci. S odkazem na další rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-06837/2020/533/LHL ze dne 2. 3. 2020 navrhovatel současně vyvozuje, že v průběhu přezkoumávaného zadávacího řízení nastaly kroky, které toto řízení činily minimálně hůře kontrolovatelným a nepřehledným, přičemž bez jakékoliv sebemenší pochybnosti existuje eventuální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

65.         Navrhovatel dále opakuje, že z původního znění zadávací dokumentace nelze jednoznačně dovodit, zda aukční prostředí bude zobrazovat jen celkovou nabídkovou cenu, nebo i všechny jednotkové položky, a nešlo ani předvídat, že přehlednost aukčního prostředí bude narušena. Podle navrhovatele nelze bagatelizovat význam obsahu výzvy k účasti v aukci. K výkladu podávanému zadavatelem ve vztahu k pojmu aukční hodnota, tj. že jediným možným výkladem je, že každý účastník bude měnit více aukčních hodnot, pak navrhovatel uvádí, že je zcela zavádějící a účelový.

66.         Ve vztahu ke vzhledu aukční síně navrhovatel uvádí, že zadavatel ani v rozhodnutí o námitkách ani ve vyjádření k návrhu nezdůvodnil, proč se rozhodl nastavit aukční síň tak, aby kopírovala vzhled přílohy č. 3 – Ceníku, resp. se nevyjádřil k námitce, že toto kopírování vzhledu zapříčinilo snížení přehlednosti aukční síně.

67.         Navrhovatel dále k vyjádření zadavatele, že pokud měl navrhovatel pochybnosti o tom, jaké aukční hodnoty bude v aukčním prostředí doplňovat, mohl se obrátit na zadavatele případně společnost PROEBIZ s žádostí o vysvětlení a upřesnění, cituje z rozhodovací praxe Úřadu mj. to, že není úkolem dodavatele poskytnout zadavateli hloubkový audit zadávací dokumentace a podmínek z ní vyplývajících.

68.         K tomu, že se navrhovatel účastnil i předchozích aukcí s obdobnými či totožnými zadávacími podmínkami navrhovatel doplňuje, že se vždy nejednalo o shodné personální složení jeho realizačního týmu a zadavatel tam nevnesl prvek nejistoty, kdežto v rámci tohoto zadávacího řízení tak učinil zmínkou o bodovém hodnocení ve výzvě k účasti v el. aukci. Dle názoru navrhovatele průběh minulých elektronických aukcí nelze s tou přezkoumávanou srovnávat.

69.         Navrhovatel doplňuje, že má z praxe reálnou zkušenost s aukcemi, kdy zadavatel v aukční síni nastavil licitaci pouze pro celkovou nabídkovou cenu s tím, že vítězný uchazeč byl následně povinen zadavateli zaslat adekvátně stanovený položkový rozpočet reflektující jeho celkovou nabídkovou cenu.

70.         Navrhovatel dále uvádí, že rozšířením argumentace v řízení před Úřadem podle něj nelze zhojit případné nedostatečné (a dle názoru navrhovatele i nesprávné) odůvodnění rozhodnutí o námitkách.

71.         K námitce nepřiměřenosti/nevhodnosti parametrů aukce a nejednoznačnosti zadávací podmínky pak navrhovatel zdůrazňuje, že se zadavatel doposud jakkoliv nevyjádřil k této dílčí námitce. Dále navrhovatel dodává, že není pravdou, že by nebylo technicky možné zobrazit celou aukční síň na jediné obrazovce, kdy přikládá snímek aukční síně Tenderarena.cz., která toto umožňuje a přesto, že disponuje on sám monitory s uhlopříčkou 20 palců, kdy nebyl schopen otestovat pohyb v aukční síni, přičemž v aukčním kole nemohl vyčíst rozdíl mezi jeho a nejlepší nabídkou bez nadbytečných úkonů.

72.         Navrhovatel se pak dále vyjadřuje k průběhu aukce s odkazem na protokol historie elektronické aukce, přičemž vyvozuje porušení ustanovení § 6 zákona v souvislosti s několika okolnostmi, mj. závěrečnou fází aukce a při prodlužováním aukčního kola, přičemž k tomu uvádí, že toto sděluje pouze pro dokreslení nezákonnosti zadavatelem zvolených parametrů aukce a nejedná se o rozšíření návrhu. Navrhovatel dodává, že až po odstoupení jednoho z účastníků, kdy už licitovali jen 2 účastníci, vyšla najevo nezákonnost uvedených parametrů.

73.         K nepřiměřeně krátké lhůtě prodloužení elektronické aukce navrhovatel zdůrazňuje, že argumentace historickými zkušenostmi není pro současné posouzení relevantní. Navrhovatel dále cituje rozhodovací praxi Úřadu týkající analogického případu, v němž dle navrhovatele také došlo ke změně zadávací dokumentace a zadavatel také poukazoval na zkušenost s předchozími aukcemi. Navrhovatel však s odkazem na uvedené žádá, aby Úřad k uvedenému argumentu zadavatele nepřihlížel, přičemž dodává, že ani z judikatury nevyplývá povinnost nebo jiná skutečnost, která by měla jít k tíži dodavatele z titulu jeho účasti v předchozích zadávacích řízeních. Nadto navrhovatel uvádí, že nastavení parametrů aukční síně se ukázalo jako nepřiměřené teprve letos a rovněž upozorňuje, že upgrade domény olomouc.proebiz.com, který byl realizován v listopadu 2021 neobsahoval pouze technické změny.

Další průběh správního řízení

74.         Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

75.         Usnesením č. j. ÚOHS-15532/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 vydaným podle § 28 odst. 1 správního řádu Úřad v návaznosti na žádost žadatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, zastoupená na základě plné moci ze dne 8. 3. 2023 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6 – ze dne 21. 3. 2023 o přiznání účastenství ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ rozhodl a jmenovanému žadateli oznámil, že není účastníkem předmětného správního řízení.

76.         Přípisem č. j. ÚOHS-15535/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 Úřad účastníky řízení v souladu s § 28 odst. 1 správního řádu vyrozuměl, že výše citovaným usnesením č. j. ÚOHS-15532/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 rozhodl, že jmenovaný žadatel není účastníkem správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

77.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2023

78.         Dne 21. 3. 2023 obdržel Úřad (a rovněž i zadavatel) od navrhovatele podání označené jako „Doplnění návrhu“, v němž uvedl, že doplňuje ve smyslu § 251 odst. 4 věta druhá zákona svůj návrh ve věci tak, že dne 24. 2. 2023 podal další řádné námitky proti úkonům zadavatele (dále jen „námitky II“), a to proti výběru dodavatele a proti na něj navazujícímu Oznámení o výběru dodavatele, které zadavatel vydal dne 9. 2. 2023 (dále jen „oznámení o výběru“), přičemž zadavatel námitky II odmítnul Rozhodnutím o námitkách II ze dne 8. 3. 2023. Dále navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení (před konáním a v průběhu konání elektronické aukce) je dle něj nezákonný, je nezákonný i výběr dodavatele, a proto z procesní opatrnosti proto doplňuje svůj návrh tak, že vedle původního petitu dále navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru pro jeho rozpor se zákonem.

79.         K uvedenému přípisu předně Úřad uvádí, že dotčené podání neposoudil jakožto samostatný návrh, neboť s ohledem na obsah podání i kontext učiněného podání navrhovatel zjevně nezamýšlel podat nový návrh (kdy spolu s předmětným přípisem ani nesložil na účet Úřadu kauci podle § 251 odst. 1 zákona, resp. k tomuto přípisu nepřiložil ani doklad o složení kauce a ani jej Úřadu nedoručil ve lhůtách pro podání návrhu podle 251 odst. 2 zákona).

80.         Z ust. § 251 odst. 4 zákona vyplývá, že náležitosti návrhu stanovené ve větě první a druhé § 251 odst. 1 zákona, tj. obecné náležitosti podání, označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma, návrhy na provedení důkazů a čeho se navrhovatel domáhá, nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány. Výjimku představuje situace, kdy možnost doplnění vyplývá přímo ze zákona a Úřad stanoví navrhovateli lhůtu pro odstranění nedostatků návrhu. Současně dle věty druhé § 251 odst. 4 zákona platí, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

81.         Úřad v šetřeném případě obdržel návrh navrhovatele, u něhož po kontrole obecných a formálních náležitostí návrhu neshledal pochybnosti o splnění náležitostí stanovených v § 251 odst. 1 zákona, neměl tedy důvod stanovit navrhovateli dodatečnou lhůtu k odstranění nedostatků návrhu. Nadto se pak zcela jistě nejedná o situaci, kdy navrhovatel v návrhu uvádí nové skutečnosti proti skutečnostem, jež byly obsaženy v námitkách, neboť se z povahy věci v případě podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2023 nejedná o návrh. Fakticky se tak nemůže jednat o doplnění návrhu ve smyslu § 251 odst. 4 zákona.

82.         Úřad v této souvislosti konstatuje, že navrhovatel uvedeným podáním de facto Úřad informuje o dalším průběhu zadávacího řízení (tj. oznámení o výběru vybraného dodavatele, podání námitek II a rozhodnutí o námitkách II), přičemž toto jeho sdělní se nedotýká v návrhu označeného porušení zákona (nemění jej ani nedoplňuje o jiné námitky či skutečnosti), kdy navrhovatel zde pouze označuje další úkon zadavatele (kromě již uvedených v návrhu), který je v návrhu namítaným porušením zákona podle navrhovatele dotčen, resp. doplňuje navrhované opatření k nápravě, čímž však není Úřad vázán (v tomto kontextu lze jen doplnit, že pokud by Úřad v rozsahu námitek uvedených v návrhu shledal porušení zákona zadavatelem, z povahy věci by bylo uplatněno nápravné opatření spočívající ve zrušení dotčeného úkonu předcházejícího výběru dodavatele a i všech následných úkonů na nezákonný úkon navazující, tj. vč. výběru dodavatele).

83.         Úřad tak konstatuje, že v šetřeném případě při přezkoumávání úkonů zadavatele vycházel z návrhu, který byl Úřadu doručen dne 3.2.2023, a k výše uvedenému podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2023 jakožto k doplnění návrhu nepřihlížel. Pro úplnost Úřad uvádí, že dané sdělení navrhovatele nemůže mít dopad na to, jak je Úřadem ve věci podaného návrhu rozhodováno.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

84.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

85.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.      podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.      podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.      pravidla pro hodnocení nabídek,

5.      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

86.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

87.         Podle § 36 odst. 3 zákona platí, že zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

88.         Podle § 99 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

89.         Podle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.

90.         Podle § 120 odst. 1 zákona platí, že zadavatel si může v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona vyhradit, že po hodnocení nabídek provede elektronickou aukci.

91.         Podle § 120 odst. 4 zákona musí zadavatel při využití elektronické aukce v zadávací dokumentaci uvést alespoň

a)      kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,

b)      případná omezení hodnot nabídek účastníků zadávacího řízení odpovídajících kritériím hodnocení podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce (dále jen „aukční hodnota“),

c)      informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,

d)      informace týkající se postupu při elektronické aukci včetně způsobu jejího ukončení podle § 121 odst. 8 zákona,

e)      podmínky, za kterých budou účastníci zadávacího řízení oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a

f)       informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.

92.         Podle § 121 odst. 2 zákona zavede zadavatel po hodnocení nabídek jeho výsledky do elektronické aukce jako výchozí stav a vyzve všechny účastníky zadávacího řízení, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí být zaslána účastníkům elektronické aukce elektronicky.

93.         Podle § 121 odst. 3 zákona musí výzva zadavatele podle odstavce 2 obsahovat veškeré informace nezbytné pro individuální připojení k elektronickým nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce, datum a čas zahájení elektronické aukce. Pokud byly informace podle věty první uvedeny již v zadávací dokumentaci, postačí ve výzvě uvést odkaz na zadávací dokumentaci.

94.         Podle § 121 odst. 4 zákona platí, že s výjimkou případů, kdy je jediným kritériem hodnocení nejnižší nabídková cena, musí výzva podle odstavce 2 obsahovat též výsledek hodnocení nabídky příslušného účastníka elektronické aukce a matematický vzorec, který se při elektronické aukci použije pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot a který musí zahrnovat všechna kritéria stanovená pro hodnocení nabídek.

95.         Podle § 121 odst. 6 zákona platí, že elektronická aukce se může skládat z jednotlivých aukčních kol. O délce aukčních kol a dalších podrobnostech týkajících se jednotlivých aukčních kol je zadavatel povinen informovat účastníky elektronické aukce ve výzvě podle odstavce 2. Pro ukončení aukčních kol platí odstavec 8 písm. a) a b) obdobně.

96.         Podle § 121 odst. 7 zákona platí, že po celou dobu elektronické aukce je zadavatel povinen účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí. Pokud si to zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci a určil způsob poskytnutí informací, může poskytovat také informace o aukčních hodnotách nebo o počtu účastníků aukce. Zadavatel může účastníkům elektronické aukce kdykoli v průběhu elektronické aukce oznámit počet účastníků elektronické aukce.

97.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

98.         V čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace vymezil zadavatel předmět rámcové dohody jako „poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb mobilního operátora na r. 2023 až 2025 v celkovém rozsahu 2000 SIM karet.“ V citovaném čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel dále mj. uvedl, že „[s]lužby mobilní operátora budou poskytovány na základě rámcové dohody, která bude uzavřena s jedním poskytovatelem služeb. Součástí poskytovaných služeb je mimo jiné uzavírání nových účastnických smluv, změny účastnických smluv a dále úprava podmínek týkajících se poskytování telekomunikačních služeb.“

99.         V čl. 10 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[n]abídkovou cenou se pro účely zadávacího řízení rozumí celková cena za splnění předmětu veřejné zakázky bez daně z přidané hodnoty za celou dobu trvání rámcové dohody.“

100.     V čl. 10 odst. 3 zadávací dokumentace pak zadavatel uvedl, že „[c]celková nabídková cena v souladu s přílohou č. 3 - Ceník bude uvedena na Krycím listu veřejné zakázky.“

101.     V odst. 4 uvedeného čl. 10 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[n]abídková cena se skládá z:

a)        ceny za aktivaci SIM karty, zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně,

b)        ceny za měsíční provoz SIM, cenu za tento měsíční paušál nelze ocenit nulovou hodnotou,

c)        ceny za vyhotovení podrobného elektronického účtu, zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně,

d)        ceny za volání v rámci privátní sítě (VPN), zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně,

e)        ceny za volání do mobilních sítí - jednotné pro volání do vlastní sítě i v rámci sítě ostatních poskytovatelů, ceny za volání do pevných sítí a ceny za SMS a MMS,

f)         ceny za měsíční provoz SIM s neomezeným hlasovým provozem a neomezenými SMS,

g)        ceny za neomezený hlasový tarif včetně neomezených SMS a včetně neomezených dat (FUP ≥ 50 GB) v rámci ČR,

h)        ceny za přenos dat v pěti kategoriích,

i)          ceny za použití datových karet ve čtyřech kategoriích,

j)          ceny za mezinárodní volání v rámci EU.“

102.     V čl. 10 odst. 5 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že dodavatel vyplní tabulku v příloze č. 3 – Ceník, v níž je uveden u jednotlivých služeb (položek) předpokládaný objem jednotek. Dále zde zadavatel stanovil, že „[d]odavatel se zavazuje garantovat uvedené jednotkové ceny po celou dobu trvání smlouvy na všechny vyčerpané jednotky. Dodavatel v tabulce vyplní pouze žlutě označená pole (sloupec D), kde uvede jednotkovou cenu za příslušnou službu v Kč bez DPH. Veškeré další hodnoty včetně celkové nabídkové ceny budou vypočítány automaticky podle vzorců, které jsou součástí Ceníku.“

103.     V čl. 10 odst. 7 zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „[j]ednotkové ceny uvedené v Ceníku jsou cenami pevnými po celou dobu realizace veřejné zakázky.“

104.     V čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]okud dodavatel hodlá nabídnout zadavateli slevu z ceny, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek v Ceníku. Jiná forma slevy z nabídkové ceny (např. paušální částkou za celý předmět plnění) není přípustná.“

105.     V čl. 11 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[h]odnotícím kritériem je celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb (24 měsíců),“ přičemž podle odst. 2 čl. 11 zadávací dokumentace bude hodnocena celková nabídková cena uvedená v Kč bez DPH za celý předmět plnění veřejné zakázky a podle odst. 3 čl. 11 zadávací dokumentace budou nabídky seřazeny od nejnižší nabídkové ceny po nejvyšší.

106.     V čl. 12 v části „Základní informace k elektronické aukci“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce (dále ‚eAukce‘). K realizaci eAukce bude využito eAukčního systému TENDERBOX. Nabídky účastníků budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě stanoveného kritéria hodnocení - celkové nejnižší nabídkové ceně v Kč bez DPH. V souladu s § 121 odst. 2 ZZVZ, budou k účasti v eAukci a k podání nových aukčních hodnot vyzváni ti účastníci zadávacího řízení, kteří nebyli dle § 121 odst. 1, písm. b) ZZVZ vyloučeni, a to zasláním Výzvy k účasti v elektronické aukci (dále jen ‚Výzvy‘).“ Dále zde zadavatel uvedl, že „[s]oučástí Výzvy budou dle § 120 odst. 4, písm. c) Zákona informace, které budou účastníkovi poskytnuty v průběhu eAukce. V souladu s § 120 odst. 4, písm. d až f) pak zadavatel sděluje informace, které se týkají postupu při eAukci a podmínek k podávání nových aukčních hodnot a dále informace týkající se použitého elektronického nástroje.“

107.     V čl. 12 v části „Kontrolní kolo“ zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „[a]dministrátor vloží do eAukční síně aukční hodnoty nevyloučených účastníků zadávacího řízení tak, aby tyto odpovídaly jejich nabídkám dle hodnocení. Účastníkům eAukce je umožněno do eAukční síně pouze nahlížet, nemohou však provádět žádné změny. Účastníkům se v Kontrolním kole zobrazují pouze jejich vlastní aukční hodnoty.“

108.     V čl. 12 v části „Aukční kolo“ zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „v souladu s § 121 odst. 2 Zákona budou účastníci vyzváni ke změně svých aukčních hodnot a účastníkům budou zpřístupněny informace dle § 121 odst. 7 Zákona. Změny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník.“ Dále zadavatel upozornil, „že v případě takové změny aukční hodnoty, která způsobí dorovnání celkové nabídky účastníka na jiném než prvním pořadí, bude za určující považován čas provedené změny aukční hodnoty.“

109.     V čl. 12 v části „Aukční kolo“ zadávací dokumentace zadavatel dále mj. stanovil, že „[v] eAukci bude stanoven minimální rozdíl cenových podání aukčních hodnot ve výši 0,1 %, údaje k minimálnímu rozdílu se vztahují ke stávající hodnotě položky, kterou daný účastník požaduje změnit (tj. porovnává se s předchozí hodnotou této položky u daného účastníka),“ a dále že „[v] eAukci bude stanoven maximální rozdíl cenových podání ve výši 50 %, údaje k maximálnímu rozdílu se vztahují k nejnižší možné hodnotě položky, kterou daný účastník požaduje změnit (tj. porovnává se s aktuální nejnižší možnou hodnotou této položky u všech účastníků.“ Dále v citované části čl. 12 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[ú]častníkům budou v Aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“

110.     V čl. 13 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že součástí zadávací dokumentace je návrh rámcové dohody (dále jen „návrh rámcové dohody“).

111.     Podle odst. 4.1. návrhu rámcové dohody bude „Poskytovatel uzavírat s Objednatelem podle aktuálních potřeb Objednatele jednotlivé účastnické smlouvy. Předmětem účastnických smluv bude zejména vymezení Objednatelem požadovaných Telekomunikačních služeb a vymezení jejich cen v souladu s ceníkem.“ Pojem účastnická smlouva pak návrh rámcové dohody vymezuje následovně: „smlouva o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo připojení k veřejné komunikační síti v rámci mobilních sítí ve smyslu zákona o elektronických komunikacích, kterou Objednatel uzavře s Poskytovatelem po dobu účinnosti Smlouvy [Rámcové dohody] pro konkrétní telefonní číslo nebo čísla, případně pro konkrétní služby […].“   

112.     V odst. 6.1 návrhu rámcové dohody je stanoveno, že „[c]ena za poskytnuté služby dle této Smlouvy bude vždy stanovena na základě ceníku. Ceník obsahuje jednotkové ceny, přičemž cena poskytnuté služby bude stanovena na základě skutečně Objednatelem odebraných služeb.“

113.     V odst. 9.19 návrhu rámcové dohody zadavatel uvedl, že přílohou tvořící nedílnou součást rámcové dohody je mj. Příloha č. 3 – Ceník (dále jen „Ceník“).

114.     Ceník obsahuje tabulku, v níž zadavatel uvedl jednotlivé položky, z nichž sestávala celková nabídková cena, a k nim žlutě vyznačil kolonky, které byly určené k doplnění jednotkových cen bez DPH, a to za stanovený počet jednotek za 1 měsíc (kdy jednotkou je buď 1 SIM, 1 minuta, 1 SMS či 1 MMS) s tím, některé položky nebylo možné měnit (s předvyplněnou hodnotu 0). Jednotlivé položky/jednotkové ceny zadavatel rozdělil do oddílů, a to následovně:

Oddíl A.- Aktivace SIM:

-          Aktivace SIM (jednotková cena 0 – nebylo možno měnit)

Oddíl B. - Základní tarif

-          Měsíční platba za hlasový tarif (žlutě označená kolonka)

-          Měsíční platba za podrobný elektronický účet (jednotková cena 0 – nebylo možno měnit)

-          Měsíční platba za volání v rámci privátní sítě (jednotková cena 0 – nebylo možno měnit)

-          Odchozí volání do mobilních sítí (žlutě označená kolonka)

-          Odchozí volání do pevných sítí (žlutě označená kolonka)

-          SMS (žlutě označená kolonka)

-          MMS (žlutě označená kolonka)

Oddíl C. - Neomezený hlasový tarif vč.   neomezených SMS v rámci ČR

-          Měsíční platba (žlutě označená kolonka)

Oddíl D. - Neomezený hlasový tarif vč. neomezených SMS vč. neomezených dat (FUP ≥ 50GB) v rámci ČR

-          Měsíční platba (žlutě označená kolonka)

Oddíl E. - Mobilní internet

-          Internet v mobilu (FUP ≥ 400 MB) (žlutě označená kolonka)

-          Internet v mobilu (FUP ≥ 1,5 GB) (žlutě označená kolonka)

-          Internet v mobilu (FUP ≥ 3 GB) (žlutě označená kolonka)

-          Internet v mobilu (FUP ≥ 10 GB) (žlutě označená kolonka)

-          Internet v mobilu (FUP ≥ 30 GB) (žlutě označená kolonka)

Oddíl F. - Datová karta

-          Datový tarif 1,5GB (žlutě označená kolonka)

-          Datový tarif 3 GB (žlutě označená kolonka)

-          Datový tarif 10GB (žlutě označená kolonka)

-          Datový tarif 30 GB (žlutě označená kolonka)

Oddíl G. - Mezinárodní volání

-          Mezinárodní volání v rámci EU (žlutě označená kolonka).

Ke každé jednotkové ceně v Ceníku je přitom uvedena příslušná kolonka „Cena celkem za 24 měsíců“, která je tabulkou počítána automaticky, přičemž za každým jednotlivým oddílem je pak uvedena kolonka „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“, tedy cena za daný oddíl za 24 měsíců, která je taktéž počítána automaticky.

V poslední části tabulky Ceníku nadepsané „Oddíl H - Celková cena za 24 měsíců“ jsou pak obsaženy dvě kolonky, v nichž jsou automaticky vypočteny hodnoty pod nadpisem „Cena celkem za 24 měsíců“, a to pro položky: „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) - Nabídková cena“ a „Celková cena včetně DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G)“. V první z uvedených kolonek jsou tedy automaticky sečteny výše uvedené hodnoty „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“ ze všech oddílů v tabulce, tedy oddílů A až G, přičemž v druhé z kolonek je uvedená hodnota navýšena o 21 % (sazba DPH).

115.     Ve výzvě k účasti v aukci, kterou zadavatel rozeslal účastníkům zadávacího řízení, bylo uvedeno: „Prostudujte si prosím části Předmět, Zadávací podmínky, Harmonogram a Popis aukčního prostředí PROEBIZ v nichž naleznete obsah všech podmínek stanovených pro účast v eAukci.“ Dále zadavatel ve Výzvě k účasti v aukci uvedl, že „[h]odnotícím kritériem eAukce je nejnižší nabídková cena.“

116.     V části „Předmět“ výzvy k účasti v aukci zadavatel uvedl tabulku obsahující mj. následující položky, k nimž zadavatel uvedl: „Předmětem eAukce jsou tyto položky:

Oddíl A.- Aktivace SIM

Aktivace SIM 1 SIM

Oddíl B. - Základní tarif

Měsíční platba za hlasový tarif 1 SIM 1 780.00

Měsíční platba za podrobný elektronický účet 1 SIM

Měsíční platba za volání v rámci privátní sítě 1 SIM

Odchozí volání do mobilních sítí 1 minuta 98 573.00

Odchozí volání do pevných sítí 1 minuta 2 754.00

SMS 1 SMS 19 489.00

MMS 1 MMS 608.00

Oddíl C. - Neomezený hlasový tarif vč. neomezených SMS v rámci ČR

Měsíční platba 1 SIM 205.00

Oddíl D. - Neomezený hlasový tarif vč. neomezených SMS vč. neomezených dat (FUP ≥ 50GB) v rámci ČR

Měsíční platba 1 SIM 15.00

Oddíl E. - Mobilní internet

Internet v mobilu (FUP ≥ 400 MB) 1 SIM 1 095.00

Internet v mobilu (FUP ≥ 1,5 GB) 1 SIM 234.00

Internet v mobilu (FUP ≥ 3 GB) 1 SIM 107.00

Internet v mobilu (FUP ≥ 10 GB) 1 SIM 62.00

Internet v mobilu (FUP ≥ 30 GB) 1 SIM 43.00

Oddíl F. - Datová karta

Datový tarif 1,5GB 1 SIM 56.00

Datový tarif 3 GB 1 SIM 34.00

Datový tarif 10GB 1 SIM 108.00

Datový tarif 30 GB 1 SIM 62.00

Oddíl G. - Mezinárodní volání

Mezinárodní volání v rámci EU.“

Pod výše citovanou tabulkou zadavatel uvedl, že „[k]aždou změnu aukční hodnoty musí účastník potvrdit stiskem klávesy ENTER.“

117.     V části „Harmonogram“ výzvy k účasti v aukci zadavatel uvedl, že „[d]ne 05. 01. 2023 v 09:00 bude eAukce zahájena a všem účastníkům se zobrazí nejlepší aukční hodnoty, nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.“

118.     V části „Návod“ v odst. „Co můžete v aukčním kole“ výzvy k účasti v aukci zadavatel mj. uvedl, že „[v] průběhu Aukčního kola musíte každou změnu aukční hodnoty potvrdit stisknutím klávesy ENTER.“

119.     Shodně s čl. 12 zadávací dokumentace, v němž se uvádí způsob hodnocení nabídek v elektronické aukci, jak bylo deklarováno výše v bodě 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí, i ze souhrnného protokolu elektronické aukce mj. vyplývá, že v rámci aukce zadavatele s názvem „Služby mobilního operátora 2023 – 2025“, která byla vyhlášena dne 3. 1. 2023 v 9:00 hodin a ukončena 5. 1. 2023 v 9:31 hodin, bylo pro určení pořadí uchazečů určující: „[Pomocný výpočet] - Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) - Nabídková cena (min)“, přičemž položek bylo celkem 27, z toho aktivních (a započítávaných do celkové sumy) bylo celkem 20 položek.

120.     Z protokolů o účasti v aukci jednotlivých účastníků, jež tvoří nedílnou součást souhrnného protokolu elektronické aukce (dále jen „protokoly o účasti“), vyplývá, že položky uvedené v těchto protokolech o účasti se shodují se seznamem položek/jednotkových cen a oddílů uvedených v tabulce „Předmět“ v rámci výzvy k účasti v aukci a rovněž v Ceníku (blíže viz body 114. a 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). U jednotlivých položek v protokolech o účasti jsou uvedeny mj. hodnoty minimální nabídky, vstupní nabídky a výstupní nabídky daného účastníka aukce.

121.     Z otisků obrazovky aukční síně zadavatele ze dne 5. 1. 2023 v čase 7:23:28 (kontrolní kolo) a v čase 9:58:23 (aukční kolo) vyplývá, že v aukční siní byly zobrazeny jednotlivé položky (s čísly 001. až 027.), u nichž byla uvedena jednotková cena daného účastníka, kdy názvy položek a oddílů se přesně shodovaly s názvy uvedenými ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“ (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Za každým oddílem pak byla uvedena „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“. U všech položek pak byla uvedena hodnota „nej. nabídka (CZK)“ a dále „nabídka (CZK)“ pro každého účastníka. Za uvedenými položkami pak byla uvedena část „Pomocné výpočty“ a v ní další položka s číslem 001. „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena:“ a položka s číslem 002. „Celková cena včetně DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G):“ a k nim příslušná hodnota „nej. hodnota“, „hodnota“ pro každého účastníka a „pořadí“ s uvedením číselné hodnoty 1. až 3. ve vztahu k jednotlivým účastníkům.

122.     Z otisku obrazovky aukční síně ze dne 5. 1. 2023 v čase 10:36:01 přiloženého navrhovatelem k námitkám[2] vyplývá, že v aukční siní zobrazené navrhovateli byly rovněž uvedeny jednotlivé položky (s čísly 001. až 027.), jak je uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Za každým oddílem pak byla uvedena „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“. U všech položek pak byla uvedena hodnota „nej. nabídka (CZK)“ a dále „nabídka (CZK)“ navrhovatele. Za uvedenými položkami pak byla uvedena část „Pomocné výpočty“ a v ní další položka s číslem 001. „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena:“ a položka s číslem 002. „Celková cena včetně DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G):“ a k nim příslušná hodnota „nej. hodnota“, „hodnota“ pro navrhovatele a „pořadí“ s uvedením číselné hodnoty „2.“ ve vztahu k navrhovateli. Ve vrchní části obrazovky měl pak navrhovatel mj. zobrazeno pole „Čas do ukončení kola“, pole „Celková nabídka (CZK)“, „nej. celkem (CZK)“ a ve sloupci vyhrazeném pro nabídku navrhovatele pole „celkem (CZK)“.

Posouzení věci

K rozhodnutí o námitkách

123.     S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci podaného návrhu mimo jiné uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně vyhodnotil podané námitky navrhovatele, přičemž některé námitky nebyly podle názoru navrhovatele zadavatelem vůbec vypořádány (a to zejména ve vztahu k vypořádání argumentů týkajících se toho, že v zadávací dokumentaci nebylo podle navrhovatele uvedeno, že se budou licitovat všechny jednotkové ceny, a dále že informace o nejnižší nabídkové ceně nebyla zobrazena řádně – argumenty uvedené pod bodem c. námitek), zabýval se Úřad nejprve otázkou, zda rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy zda součástí citovaného rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem (navrhovatelem) v námitkách. Úřad v této souvislosti dodává, že navrhovatel postup týkající se vyřízení námitek označil za rozporný s § 245 odst. 1 zákona, když zároveň doplnil, že podle jeho názoru není vyjádření myšlenky bez jejího odůvodnění dostačujícím vypořádáním námitky.

124.     Úřad s ohledem na skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení konstatuje, že námitky byly v dotčené části (tj. vyjma části námitek týkající se stanovení nepřiměřené zadávací podmínky prodloužení aukčního kola, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí – blíže viz odůvodnění k tomuto výroku) podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahují veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tudíž zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené (vyjma skutečností a argumentace týkající se opožděné části námitek) věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

125.     Úřad v návaznosti na výše uvedené posoudil rozhodnutí o námitkách, kdy vycházel z toho, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

126.     Úřad konstatuje, že obsahem a podstatou dotčené části námitek je námitka nezákonné změny zadávacích podmínek, resp. rozpor výzvy k účasti v aukci se zadávací dokumentací, dále námitka rozporu reálného aukčního prostředí se zadávací dokumentací a výzvou k účasti v aukci a netransparentnost a nepřiměřenost aukčního prostředí vč. reálného chování aukčního systému v průběhu aukčního kola.

127.     Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že v rozhodnutí o námitkách se zadavatel vyjádřil ke každému z výše uvedených okruhů, přičemž z tohoto vyjádření je zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele odmítl podle § 245 odst. 2 zákona jako nedůvodné a je z něj tedy patrné, proč považuje svůj postup v zadávacím řízení za souladný se zákonem, stejně tak proč považuje argumenty navrhovatele v této souvislosti za liché. Přesto, že lze shledat určitou stručnost vyjadřování zadavatele v některých bodech jeho odůvodnění rozhodnutí o námitkách, zcela zjevně nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez jakéhokoli odůvodnění. Současně lze dovodit, že ve vztahu k dotčené části námitek je postihnuto jejich gros a zdůvodnění, které zadavatel stěžovateli (navrhovateli) poskytl, je dostačující k tomu, aby byla naplněna povinnost zadavatele vymezená v § 245 odst. 1 zákona spočívající v jasném a srozumitelném vypořádání odůvodnění rozhodnutí o námitkách.

128.     Úřad tak uzavírá, že předmětné rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se tak ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu § 245 odst. 1 zákona.

K výzvě k účasti v aukci

129.     Úřad dále konstatuje, že mezi účastníky řízení je sporu o výklad zadávací dokumentace ve vztahu k pojmu „aukční hodnota“ uváděného na více místech zadávací dokumentace, resp. o výklad zadávací dokumentace k předmětu licitace v průběhu následně realizované elektronické aukce, když navrhovatel uvádí, že podle jeho výkladu zadávací dokumentace měla být licitována pouze jediná položka, a to celková nabídková cena, nikoli jednotlivé položky (jednotkové ceny), jak zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“. Pro úplnost Úřad uvádí, že navrhovatel v souvislosti s výše uvedeným namítá, že jednáním zadavatele došlo k nezákonné změně zadávací dokumentace v rozporu s § 99 odst. 1 a § 120 odst. 4 zákona, jakož i k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona. Navrhovatel současně dovozuje nezákonnou změnu zadávací dokumentace i ve stanovení způsobu hodnocení nabídek, které zadavatel podle navrhovatele stanovil ve výzvě k účasti v aukci odlišně, než bylo uvedeno v zadávací dokumentaci. V této souvislosti navrhovatel rovněž namítá, že v průběhu aukčního kola nebyly zobrazeny informace, které ve výzvě k účasti v aukci zadavatel uvedl, že budou dostupné (nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality) a že naopak byly zobrazeny informace, o nichž si toto zobrazení ve výzvě k účasti v aukci zadavatel nevyhradil (dílčí položky celkové nabídkové ceny, nabídková cena za 1 měsíc vypočtená z celkové nabídkové ceny, názvy dílčích sekcí a položky, které nebylo možné měnit).

Obecně k zadávacím podmínkám a jejich výkladu

130.     Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. Požadavek na precizní zpracování zadávací dokumentace, resp. na její jednoznačnost, konkrétnost a přesnost, plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení.

131.     Obecně k zásadě transparentnosti Úřad uvádí, že otázkou výkladu uvedené základní zásady se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti, v níž dovodili, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“[3] Z pohledu dodržení zásady transparentnosti tedy obstojí pouze takové jednání zadavatele, které je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. musí mít oporu v zadávací dokumentaci, resp. v dokumentaci o zadávacím řízení.

132.     Úřad na tomto místě považuje za nezbytné zdůraznit, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel, který ji tedy musí s ohledem na dodržení výše uvedeného formulovat takovým způsobem, aby byl její výklad co do požadavků zadavatele a povinností uchazečů jednoznačný. V situaci, kdy zadavatel těmto svým povinnostem nedostojí, nelze případné nejasnosti vykládat k tíži dodavatele. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad.

133.     K výše uvedené problematice však předseda Úřadu konstatoval taktéž následující: „Na tomto místě je možné uvést, že tvorba zadávacích podmínek není jednoduchým úkolem a nelze požadovat po zadavateli, aby zadávací podmínky byly zcela bezchybné a dokonalé. K zadávacím podmínkám a jejich znění je proto potřeba přistupovat s určitou mírou racionality a s touto racionalitou je i vykládat. S takovou optikou mají na zadávací podmínky nahlížet dodavatelé a nahlíží a bude tak na ně nahlížet i Úřad a předseda Úřadu. Pokud se navíc jedná o námitku, která mohla být efektivně vypořádána v průběhu zadávacího řízení požadavkem na vysvětlení zadávací dokumentace a zcela jistě se nejedná o zadávací podmínku, která je způsobilá dodavatele zmást, nelze očekávat, že výsledkem řízení u Úřadu bude uložení nápravného opatření reagující na takovou zadávací podmínku zrušením zadávacího řízení. Smyslem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je mimo jiné přezkoumání zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, a proto navrhovateli není a nemůže být upíráno se na Úřad s návrhem proti jakékoliv zadávací podmínce obrátit. Je však třeba tento smysl hledat v posouzení skutečně problematických zadávacích podmínek, nikoliv primárně takových, které lze překlenout výkladem, vysvětlením či jen kombinací snahy o pochopení, odborných a praktických znalostí a racionality.“[4] K otázce intepretace konkrétní zadávací podmínky pak lze uvést i následující výklad předsedy Úřadu, jež uvádí, že je třeba „přihlížet nejen k jejímu jazykovému vyjádření, k systematice a k vysvětlením zadavatele, ale je třeba brát patřičný ohled i na účel a předmět veřejné zakázky, na celkový kontext zadávací dokumentace, na praxi obvyklou při zadávání podobných veřejných zakázek a případně i na stav poznání dosažený oboru předmětu dotčené zakázky (tzn. závěry příslušných vědeckých disciplín) – to vše ve vzájemné souvislosti. […] V případě pochybností, zda určité ustanovení nepřipouští více myslitelných výkladových variant, je třeba zohlednit rovněž celkovou racionalitu každé jednotlivé takto myslitelné varianty. Předseda zdůrazňuje, že zrušení zadávacího řízení je velmi závažným zásahem do sféry zadavatele. […] Nelze tedy zdůvodňovat zrušení zadávacího řízení pouze argumenty, které mají v podstatě formální povahu (např. gramatický výklad), ale vždy je třeba postupovat maximálně obezřetně a zohledňovat vždy veškerý kontext věci.“ [5]

134.     K elektronické aukci Úřad předně v obecné rovině uvádí, že z dikce zákona vyplývá, že elektronickou aukci lze považovat za opakující se proces realizovaný prostřednictvím elektronického nástroje, který představuje prostředek pro hodnocení nabídek. Elektronická aukce není samostatným zadávacím řízením, ale jedná se o zvláštní metodu hodnocení v případě kvantifikovatelných hodnot nabídek. Elektronická aukce představuje proces, kdy se jednotliví dodavatelé snaží nabídnout výhodnější plnění než dodavatel aktuálně umístěný na prvním místě. Musí přitom platit, že pokud má být dodavatel vybrán prostřednictvím elektronické aukce řádně, musí tato probíhat vždy v souladu se zásadami podle § 6 zákona, tedy mj. v souladu se zásadou transparentnosti, a podle pravidel vymezených v zadávacích podmínkách.

135.     Pokud se pak zadavatel rozhodne použít v zadávacím řízení elektronickou aukci, je povinen specifikovat v zadávací dokumentaci podrobnosti týkající se průběhu elektronické aukce (blíže viz ust. § 120 odst. 4 zákona). Zadavatel musí zejména označit hodnoticí kritéria, jejichž (nové) hodnoty budou předmětem elektronické aukce. Aukční hodnotou se přitom rozumí nové hodnoty nabídek, které budou uchazeči předkládány za účelem zlepšení jejich nabídek v rámci určitého hodnoticího kritéria v průběhu elektronické aukce.

Ke stanovení zadávacích podmínek zadavatelem a průběhu aukce v šetřeném případě

136.     V šetřeném případě zadavatel v čl. 11 zadávací dokumentaci stanovil, že hodnotícím kritériem je celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb (24 měsíců). Současně zadavatel v čl. 10 zadávací dokumentace stanovil, co se rozumí nabídkovou cenou a z čeho se tato celková nabídková cena skládá, tj. že se jedná o cenu za splnění předmětu zakázky, která se skládá ze součtu jednotkových cen jednotlivých položek uvedených v Ceníku (hlasové a datové tarify). Zadavatel rovněž v čl. 10 zadávací dokumentace stanovil, že uvedené jednotkové ceny jsou cenami pevnými po celou dobu realizace veřejné zakázky, přičemž pokud dodavatel hodlá nabídnout slevu z cenu, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek Ceníku (blíže viz body 99. až 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

137.     Dále zadavatel v čl. 12 zadávací dokumentaci stanovil, že po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce, a to v systému TENDERBOX, kdy nabídky účastníků budou hodnoceny na základě stanoveného kritéria hodnocení celkové nejnižší nabídkové ceny v Kč bez DPH. Zadavatel také v čl. 12 zadávací dokumentaci stanovil, že zasláním výzvy k účasti v aukci budou účastníci, kteří nebyli ze zadávacího řízení vyloučení, vyzváni k podání nových aukčních hodnot, kdy současně uvedl pravidla pro zadávání těchto nových hodnot vč. limitů ohledně přípustných minimálních a maximálních rozdílových cenových hodnot měněných položek. Taktéž zde uvedl, že „[ú]častníkům budou v Aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“

138.     Do výzvy k účasti v aukci pak zadavatel zahrnul informace o předmětu aukce, tj. vypsal soupis jednotlivých položek tvořených jednotkovými cenami (blíže viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Kromě toho zadavatel ve výzvě k účasti v aukci uvedl ve vztahu ke způsobu hodnocení, že hodnotícím kritériem aukce je nejnižší nabídková cena. Dále ve výzvě k účasti v aukci uvedl, že všem účastníkům se mj. zobrazí aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

139.     Úřad pak z obdržené dokumentace zadávacího řízení zjistil, že v rámci aukčního kola (resp. i kontrolního kola, které slouží administrátorovi aukce k nastavení výchozího stavu aukce), obsahovalo aukční prostředí mj. položky jednotkových cen, které měli účastníci aukce následně možnost měnit po spuštění samotné aukce. Licitace (snižování hodnot nebo cen) v průběhu aukčního kola probíhala tak, že účastníci aukce zadávali nové hodnoty k položkám představujícím jednotkové ceny za jednotlivé služby mobilního operátora, kdy rozsah a členění uvedených položek odpovídalo tomu, jak jej zadavatel popsal v zadávací dokumentaci v čl. 10 odst. 4, resp. bylo totožné s rozsahem a členěním položek obsaženým v Ceníku, který tvořil přílohu návrhu rámcové dohody. Každá provedená změna položky se pak přepsala přímo do celkové nabídkové ceny daného účastníka aukce, přičemž zadavatel následně vyhodnotil nejvýhodnější nabídku podle nejnižší celkové nabídkové ceny bez DPH.

140.     Kromě toho Úřad zjistil, že nejvyšší dosažený počet bodů ani pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality nebylo účastníkům v aukčním kole zobrazováno. Zobrazována však byla informace o nejlepší nabídkové ceně a aktuální nabídkové ceně daného účastníka aukce u všech jednotlivých aukčních položek. Kromě dílčích položek celkové nabídkové ceny (včetně položek, které nebylo možné měnit s ohledem na to, že jejich hodnota byla nulová) byly v aukčním prostředí zobrazeny i názvy dílčích oddílů a celkové ceny za 24 měsíců u jednotlivých oddílů.

K výkladu pojmu aukční hodnota

141.     Navrhovatel mj. uvedl, že podle jeho výkladu zadávací dokumentace měla být v aukční síni zobrazena pouze celková nabídková cena jakožto jediná položka a licitována měla být rovněž tato jediná položka, kdy podle názoru navrhovatele prezentovaného v návrhu byla jediným hodnotícím kritériem podle zadávací dokumentace celková nabídková cena a postup pro její stanovení na základě ocenění jednotlivých řádků položkového rozpočtu se týkal výhradně nabídky, nikoli samotné elektronické aukce. Podle navrhovatele zadavatel nikde neoznačil, že pod pojmem „aukční hodnota“ myslí každou položku, jak nakonec uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“ a až z výzvy k účasti v aukci se tak navrhovatel měl dozvědět, že bude v aukční síni zadávat více hodnot než jen jednu. Takový postup zadavatele je podle navrhovatele porušením jak § 99 odst. 1 zákona, tak i § 120 odst. 4 zákona, jakož i porušením zásady transparentnosti vyplývající z § 6 zákona (když zadavatel podle názoru navrhovatele nezákonnou změnou rozsahu zobrazovaných informací učinil aukční prostředí málo přehledným a hůře ovladatelným).

142.     Naproti tomu zadavatel zastává názor, že zadávací podmínky jsou zřejmé a je potřeba je posuzovat v celkové souvislosti s tím, jak byla v zadávací dokumentaci a zejména v Ceníku stanovena skladba nabídkové ceny. Právě položky uvedené v Ceníku podle zadavatele sloužily k nastavení výchozího stavu aukce, což odpovídá i ve výzvě specifikovanému předmětu aukce, kdy vzhled aukční síně (struktura a pořadí položek) byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení jednotkových položek dle uvedeného Ceníku. Zadavatel je toho názoru, že pokud je v čl. 12 zadávací dokumentace užíván pojem „aukční hodnota“, resp. se hovoří o plurálu „aukční hodnoty“ (např. že účastníci budou „vyzváni ke změně svých aukčních hodnot […]. Změny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník […]“), je z toho nutno vyvodit výklad, že nebude jen jedna aukční hodnota, ale více. Právě množné číslo „aukční hodnoty“ je tedy podle zadavatele důležité, kdy toto je pak používáno i v rámci výzvy k účasti v aukci ve smyslu vícero jednotkových cen/položek.

143.     Mezi navrhovatelem a zadavatelem je tedy v šetřeném případě mj. spor o výklad slovního spojení „aukční hodnota“ uvedeného na několika místech v zadávací dokumentaci, resp. výklad způsobu, jakým bude v průběhu aukce docházet ke změně hodnoty nabídky (tj. zda změnou celkové nabídkové ceny účastníka aukce nebo změnou jednotlivých položek, z nichž je tato celková nabídková cena složena), neboť navrhovatel a zadavatel zastávají odlišný výklad této zadávací podmínky.

144.     Úvodem právního posouzení výše nastoleného sporu je třeba zopakovat, že obecně se nelze spokojit jen s jazykovým výkladem příslušné zadávací podmínky, ale vždy je třeba postupovat maximálně obezřetně, vykládat zadávací podmínky v jejich vzájemné souvislosti a zohledňovat vždy veškerý kontext věci. Úřad proto zhodnotil, jak zadavatelem užité jazykové výrazy zapadají do reality daného případu i s ohledem na dané tržní prostředí, a to proto, aby nebyl výklad zadávací dokumentace příliš formalistickým.

145.     Úřad tak primárně zohlednil celkovou racionalitu jednotlivých předkládaných variant výkladu uvedeného pojmu „aukční hodnota“, tedy zda ze zadávací dokumentace lze racionálně vyvodit, že se bude v elektronické aukci licitovat celková nabídková cena nebo jednotlivé jednotkové ceny, z nichž se tato celková nabídková cena skládá. Jako iracionální se Úřadu jeví výklad navrhovatele, že by se v rámci elektronické aukce licitovala pouze celková nabídková cena za předpokladu, že se jedná o zadávací řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, kdy po uzavření rámcové dohody budou s vybraným dodavatelem uzavírány jednotlivé účastnické smlouvy o poskytování příslušných služeb, přičemž podle čl. 6 odst. 6.1 návrhu rámcové dohody budou ceny za poskytnuté služby vždy stanoveny na základě skutečně odebraných služeb s ohledem na jednotkové ceny uvedené v Ceníku, kdy podle čl. 10 odst. 7 se právě v případě těchto jednotkových cen jedná o ceny pevné po celou dobu realizace předmětu plnění zadávacího řízení. S ohledem na uvedené se Úřadu jako racionální výklad pojmu „aukční hodnota“ jeví význam ve smyslu „jednotková cena“, neboť za účelem plnění účastnických smluv je nezbytné určení jednotkových cen, což by nebylo možné v případě licitace pouze jediné „aukční hodnoty“ v podobě „celkové nabídkové ceny“. V takovém případě by totiž dle názoru Úřadu nebylo možné „paušální“ snížení celkové nabídkové ceny v průběhu aukce promítnout do finálních jednotlivých jednotkových cen, když neexistuje k tomuto postupu ustanovení ve smlouvě či v zadávací dokumentaci.

146.     Navíc Úřad v této souvislosti považuje za příhodné zdůraznit ustanovení čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace, v němž je uvedeno, že pokud dodavatel hodlá nabídnout zadavateli slevu z ceny, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek v Ceníku a jiná forma slevy z nabídkové ceny (např. paušální částkou za celý předmět plnění) není přípustná. Uvedené logicky odpovídá i výše uvedené konstrukci uzavírané rámcové dohody a stanovení jednotkových cen jakožto cen pevných a rozhodných pro reálný průběh plnění. Úřad tak uvádí, že výklad učiněný zadavatelem ohledně toho, co bylo v šetřeném případě aukční hodnotou, je jediný logický a možný z hlediska toho, jaký význam má v šetřeném případě stanovovaná cena a elektronická aukce a co je jejím cílem a účelem. S ohledem na uvedený smysl a účel realizace elektronické aukce má Úřad za to, že výklad předmětné zadávací podmínky navrhovatele je nereálný, a to z hlediska absence konkrétních cenových ujednání pro uzavírání účastnických smluv na základě rámcové dohody.

147.     Úřad v této souvislosti odkazuje také na části textu uvedené v samotném čl. 12 zadávací dokumentace týkajícím se elektronické aukce, kde je uvedený pojem „aukční hodnota“ užíván, a to v množném čísle, tj. „administrátor vloží do aukční síně aukční hodnoty nevyloučených účastníků zadávacího řízení tak, aby tyto odpovídaly jejich nabídkám dle hodnocení“. Z uvedené formulace samotné přitom dle Úřadu může sice plynout obojí výklad, tedy že se jedná o „aukční hodnoty“ několika „uchazečů“ (rovněž plurál) ve smyslu „nejvyšší nabídkové ceny“ několika uchazečů, nebo odlišný výklad, že se jedná o „aukční hodnoty“ ve významu vícero „jednotkových cen/položek“ pro každého z „uchazečů“. Nicméně dále je v citovaném čl. 12 zadávací dokumentace uvedeno, že „[v] kontrolním kole se pak účastníkům zobrazují pouze jejich vlastní aukční hodnoty“ nebo že „[z]měny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník,“ taktéž že „v případě takové změny aukční hodnoty, která způsobí dorovnání celkové nabídky účastníka na jiném než prvním pořadí […].“ Z uvedeného je dle Úřadu již patrné, že obstojí jen ten výklad, že se jedná o „aukční hodnoty“ ve významu vícero „jednotkových cen/položek“ pro každého z „uchazečů“. Uvedený výklad je patrný i z formulace, že „bude stanoven minimální rozdíl cenových podání aukčních hodnot ve výši 0,1 %, údaje k minimálnímu rozdílu se vztahují ke stávající hodnotě položky, kterou daný účastník požaduje změnit […]“ nebo že „bude stanoven maximální rozdíl cenových podání ve výši 50 %, údaje k maximálnímu rozdílu se vztahují k nejnižší možné hodnotě položky, kterou daný účastník požaduje změnit […].“ Z uvedeného pak dle názoru Úřadu významově již nutně vyplývá, že se účastníkům (jako aukční hodnoty) zobrazují jejich vlastní „jednotkové ceny“ jakožto jednotlivé zmiňované položky Ceníku (neboť o jiných položkách není v kontextu ceny možné uvažovat), a to právě s ohledem na nelogičnost jazykového výkladu v případě, kdy by Úřad uvažoval o významu ve smyslu, že se účastníkům zobrazují jejich vlastní „celkové nabídkové ceny“. Každý účastník může mít totiž pouze jednu celkovou nabídkovou cenu, nicméně účastník má víc jednotkových cen představujících položky v rámci Ceníku, z nichž se tato jediná celková nabídková cena skládá.

148.     Klíčové je pak v uvedeném kontextu i uvedení informace, že „budou v Aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“ Úřad je i v této souvislosti přesvědčen, že pokud se hovoří o tom, že budou zobrazovány informace o „nejlepších aukčních hodnotách“ vedle informací o „nejnižší celkové nabídkové ceně“, nelze z logiky věci a kontextu uvedeného ustanovení považovat tyto dvě hodnoty za jeden rovnající se pojem (podle výkladu navrhovatele, kdy „aukční hodnota“ se rovná „celková nabídková cena“). V uvedené větě se tak logicky „nejlepšími aukčními hodnotami“ rozumí „nejlepší jednotkové ceny“ a vedle těchto se účastníkovi aukce zobrazí i informace o „nejnižší celkové nabídkové ceně“.

149.     I s ohledem na znění jednotlivých ustanovení zadávací dokumentace tak Úřad vyvozuje, že jediným racionálně možným výkladem zadávacích podmínek týkajících se způsobu, jakým bude snižována celková nabídková cena v průběhu elektronické aukce je, že se snižování ceny musí aplikovat na jednotlivé položky uvedené v Ceníku, resp. na jednotkové ceny, tj. že tedy aukčními hodnotami se rozumí jednotkové ceny a tyto se budou licitovat. V tomto kontextu tak nedošlo v rámci výzvy k účasti v elektronické aukci k žádné změně.

150.     Úřad nad rámec výše uvedeného rovněž vzal v úvahu to, jak by zadávací dokumentaci pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel působící v dotčeném oboru. Nutnost takového přístupu přímo vyplývá z požadavku vykládat zadávací dokumentaci ve světle praxe obvyklé při zadávání obdobných veřejných zakázek, neboť lze předpokládat, že obvyklá praxe je založená na racionálním rozhodování zadavatelů i dodavatelů. Tuto obecnou tezi lze podpořit závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012 - 51, kde se v bodě 20. uvádí: „Nejednoznačnost textu by jistě mohla být odstraněna existující zvyklostí či ustálenými praktikami v daném oboru, které by profesionál podnikající v diagnostice komunikací měl znát. […] Nejednoznačnost pravidla nelze samozřejmě bez dalšího dovozovat jen z toho, že žalobkyně pravidlo pochopila jinak.“ Úřad tak s ohledem na výše uvedené teze přihlédl k další významné skutečnosti, a to že navrhovatel je prokazatelně odborně zdatným dodavatelem působícím v dotčeném oboru, přičemž Úřad vychází mj. z toho, že se navrhovatel v minulosti účastnil několika zadávacích řízení zadavatele, v nichž byly nabídky hodnoceny formou provedení elektronické aukce, kdy ve všech uvedených případech bylo předmětem plnění taktéž poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a licitovány byly jednotlivé položkové ceny pro hlasové a datové tarify, tj.  předmětem aukce (licitace) byly tedy jednotlivé položky, resp. jednotkové ceny, z nichž se skládala celková nabídková cena17. Licitace jednotkových cen v šetřením zadávacím řízení tak nebyla pro navrhovatele žádnou novinkou a s ohledem na minulé zkušenosti mohl rozumně předpokládat, že zadavatel bude postupovat v rámci téměř totožného předmětu plnění stejně jako v předchozích zadávacích řízeních.

151.     Úřad ve vztahu k výše uvedenému shrnuje, že samostatné ustanovení zadávací dokumentace se má vykládat nejenom gramaticky, ale i systematicky a logicky a také s ohledem na účel a předmět veřejné zakázky, na praxi obvyklou při zadávání podobných veřejných zakázek, a to vše ve vzájemné souvislosti. V případě pochybností, zda určité ustanovení nepřipouští více myslitelných výkladových variant, je třeba zohlednit rovněž celkovou racionalitu každé jednotlivé takto myslitelné varianty. Při takovémto postupu při výkladu zadávacích podmínek muselo být (i navrhovateli) již od počátku zadávacího řízení zřejmé, že licitovat se budou (měnitelné) jednotkové ceny v rámci položek uvedených v Ceníku, resp. že aukčními hodnotami tedy jsou právě tyto jednotkové ceny, tudíž zadávací dokumentace i výzva k účasti v aukci byly v tomto ohledu v souladu. Skutečnost, že si navrhovatel nesprávně vyložil zadávací (smluvní) podmínky nebo nevynaložil obvyklou péči při studiu zadávacích podmínek, ještě automaticky nemusí utvořit závěr o neurčitosti či nejasnosti zadávacích podmínek. Úřad nad rámec uvedeného dodává, že lze mít i jisté pochybnosti o reálnosti argumentace navrhovatele, neboť zadavatele v průběhu zadávacího řízení nepožádal o jakékoliv vysvětlení či jej neupozornil na podle něj problematické a nezákonné podmínky aukce ještě před jejím konáním (ač by se toto dalo očekávat, pokud měl za to, že mu výše uvedené způsobuje újmu z pohledu účasti v samotné aukci) a svou pochybnost vyjádřil teprve v rámci podaných námitek poté, co neuspěl v rámci konané elektronické aukce. V této souvislosti Úřad zohlednil i argumenty uvedené navrhovatelem v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu[6], podle níž není úkolem dodavatele poskytnout zadavateli hloubkový audit zadávací dokumentace a podmínek z ní vyplývajících. Úřad nepovažuje v šetřeném případě za excesivní, aby navrhovatel v případě potřeby interpretace uvedené podmínky využil institut vysvětlení zadávací dokumentace. Pokud navrhovatel nepožádal o vysvětlení dotčené podmínky a ex post prosazuje jinou interpretaci, pak se nejedná o přenesení odpovědnosti zadavatele, nýbrž o nenaplnění vlastní odpovědnosti dodavatele za to, že zadávacím podmínkám věnuje náležitou pozornost a v zadávacím řízení je ve vztahu k ochraně svých procesních práv dostatečně bdělý.[7] Podle Úřadu by se tak v daném případě nejednalo o situaci, kdy by dodavatel činil hloubkový audit zadávací dokumentace ve smyslu navrhovatelem citovaného rozhodnutí Úřadu, ale pouze o nezbytnou aktivitu dodavatele, který má o získání veřejné zakázky vážný zájem a nesnaží se hledat chyby zadávacího řízení až ex post, které již není možné ze strany zadavatele jednoduše napravit.

152.     Úřad tak s ohledem na výše uvedené činí dílčí závěr v souvislosti s výkladem zadávací dokumentace ve vztahu k pojmu „aukční hodnota“, že ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel stanovil aukční hodnoty, jež budou předmětem licitace, v podobě (měnitelných) jednotkových cen, z nichž následně sestává celková nabídková cena. Zadávací dokumentace je podle Úřadu dostatečně srozumitelná a lze z ní jednoznačně učinit výše uvedený závěr, pročež Úřad v této věci uzavírá, že nelze učinit navrhovatelem prezentovaný závěr o porušení ustanovení § 99 odst. 1 a § 120 odst. 4 zákona, jakož i porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona.  

Ke způsobu hodnocení nabídek

153.     Ve vztahu k výzvě k účasti v aukci navrhovatel současně dovozuje nezákonný postup zadavatele ve vztahu ke stanovení způsobu hodnocení nabídek, který měl zadavatel podle navrhovatele stanovit ve výzvě k účasti v aukci odlišně než v samotné zadávací dokumentaci, když uvedl, že jediným hodnotícím kritériem podle zadávací dokumentace byla celková nabídková cena, nicméně ve výzvě k účasti v aukci zadavatel mj. určil, že se všem účastníkům zobrazí mj. „aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality,“ kdy právě z této formulace navrhovatel dovozuje, že nově by se měla hodnotit i kvalita.

154.     Opětovně je na tomto místě možné uvést, že ve smyslu rozhodovací praxe Úřadu je potřeba zadávací podmínky a jejich znění vykládat s určitou mírou racionality a snahy o jejich pochopení (za pomocí odborných znalostí a zkušeností, jež lze od dodavatelů jakožto odborníků očekávat), přičemž důležité pro posouzení je, zda zadávací podmínky byly způsobilé dodavatele zmást, případně zda se také nejedná o námitky, které mohly být efektivně vypořádány v průběhu zadávacího řízení.[8]

155.     V čl. 11 a 12 zadávací dokumentace zadavatel v podmínkách elektronické aukce uvedl, že nabídky účastníků budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě stanoveného kritéria hodnocení – celkové nejnižší nabídkové ceně v Kč bez DPH (tj. celkové ceně za plnění zakázky za 24 měsíců), a dále že účastníkům budou v aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách a nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny. V části „Obecné“ ve výzvě k účasti v aukci pak zadavatel opětovně uvedl, že hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena, nicméně dále v části „Harmonogram“ této výzvy k účasti v aukci uvedl, že účastníkům se zobrazí nejlepší aukční hodnoty, nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

156.     Ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se údajné změny způsobu hodnocení se Úřad ztotožňuje s vysvětlením zadavatele v tom smyslu, že v případě uvedení, že se všem účastníkům zobrazí i nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality v rámci části „Harmonogram“ výzvy k účasti v aukci, šlo o zjevnou písařskou (administrativní) chybu při definování, jaké informace se budou účastníkům aukce zobrazovat v průběhu aukce. Takováto informace se objevila pouze na jednom uvedeném místě výzvy k účasti v aukci, v zadávacích podmínkách ani na jiných místech výzvy k aukci nebylo nic obdobné uvedeno či rozebíráno. Úřad je proto toho názoru, že z celkového kontextu výzvy k účasti v aukci lze dovodit, zadavatel zcela jednoznačně nezamýšlel provést změnu způsobu hodnocení nabídek v rámci aukce. Přitom zcela jasně a srozumitelně uvedený způsob hodnocení v zadávací dokumentaci i v rámci výzvy k účasti v aukci, kde je shodně uvedeno, že hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena, nedává dle Úřadu prostor pro odlišný výklad, a to ani za situace, kdy zadavatel na jiném místě výzvy k účasti v aukci uvedl informaci o zobrazování nejvyššího dosaženého počtu bodů a aktuálního pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Úřad přitom nepřehlédl ani to, že výzva k účasti v aukci neobsahuje matematický vzorec, který by se při elektronické aukci musel použít pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot, pokud by zadavatel stanovil jako hodnotící kritérium nejvýhodnější poměr nabídkové ceny a kvality, tj. který by podle § 121 odst. 4 zákona měla uvedená výzva obsahovat a který nemusí obsahovat  v případech, kdy je jediným kritériem hodnocení nejnižší nabídková cena, jak tomu bylo v šetřeném zadávacím řízení. Proto i racionálním výkladem lze dojít k tomu, že výše uvedené bylo pouze formální chybou.

157.     Úřad je proto toho názoru, že i když se zadavatel dopustil uvedené chyby ve výzvě k účasti v aukci, když v části „Harmonogram“ uvedl, že se všem účastníkům zobrazí mj. i nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, v celkovém kontextu zadávací dokumentace a výzvy k účasti byly podmínky zadavatele týkající se způsobu hodnocení nabídek v aukci vymezeny srozumitelně, tj. takovým způsobem, který mohl a měl být prostřednictvím výše uvedeného racionálního výkladu a snahy o pochopení vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty (tj. jak zadavatelem, tak dodavateli vč. navrhovatele) stejným způsobem, a to takovým, že zadavatel bude nabídky účastníků v elektronické aukci hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH (za celou dobu plnění smlouvy). Navíc nelze opomenout ani skutečnost, že navrhovatel ani na tento nyní namítaný nedostatek, resp. na rozpor ve výzvě k účasti v aukci oproti zadávací dokumentaci, zadavatele neupozornil dříve, tj. ještě před konáním samotné elektronické aukce, ale až v námitkách podaných poté, co v elektronické aukci neuspěl, kdy však opět lze přepokládat, že pokud by skutečně pojal pochybnost o tom, zda nedošlo ke změně hodnotících kritérií a nebude se hodnotit i kvalita, aktivně by se o danou věc zajímal ještě před konáním samotné aukce.

158.     Úřad v této souvislosti uzavírá, že ve světle konkrétních okolností šetřeného případu nečiní navrhovatelem namítaný nedostatek zadávací dokumentaci či výzvu k účasti v aukci nesrozumitelnou či neurčitou, aby mohly vzniknout pochybnosti o výkladu toho, jak byly zadavatelem stanoveny podmínky hodnocení nabídek při provedení elektronické aukce. K tomu Úřad doplňuje, že v případech obdobných drobných de facto formálních chyb nepřichází v úvahu zrušení zadávacího řízení jakožto nápravné opatření ultima ratio, které musí být užito jen tehdy, kdy je odůvodněno závažností pochybení zadavatele a v případech, kdy neexistuje jiná alternativa, přičemž současně platí, že je vždy třeba brát ohled na vzájemnou souvislost a intenzitu případného pochybení na samotný výsledek zadávacího řízení (výběr dodavatele či nabídky), přičemž právě takováto drobná formální pochybení podmínky pro uložení takto zásadního nápravného opatření nezakládají.[9]

K dalším námitkám navrhovatele týkajícím se výzvy k účasti v aukci, resp. změny zadávacích podmínek

159.     K předchozí Úřadem řešené námitce se váže další námitka navrhovatele, a to že v průběhu aukčního kola nebyly zobrazeny informace, které ve výzvě k účasti v aukci zadavatel uvedl, že budou dostupné, tj. nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

160.     S ohledem na výše uvedené, tj. že se v případě uvedení informace o zobrazování nejvyššího dosaženého počtu bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality ve výzvě k účasti v aukci jednalo o administrativní pochybení, jež však bylo lehce odhalitelné a pochopitelné i ze strany dodavatelů (vč. navrhovatele), je podle Úřadu zcela zřejmé, že zadavatel nezamýšlel zobrazovat nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků podle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, jelikož kvalita nebyla v šetřeném případě stanovena jako hodnotící kritérium. Úřad se tak ztotožňuje i s vysvětlením zadavatele, že zobrazení těchto informací bylo v aukčním prostředí nadbytečné, kdy dané informace by pouze zrcadlily informaci o aktuálním pořadí účastníků, tj. změna jakékoliv aukční hodnoty, která má vliv na aktuální pořadí nabídek, se propsala přímo do celkové nabídkové ceny a rovněž i do pořadí účastníka aukce (bez nutnosti počítání dosažených bodů).

Závěr k námitkám týkajících se výzvy k účasti v aukci

161.     Úřad uzavírá, že ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že v průběhu aukce budou účastníci aukce licitovat všechny (měnitelné) položky ceníku, resp. jednotlivé jednotkové ceny, z nichž sestává celková nabídková cena, a stejně tak bylo zřetelné, jaké je hodnotící kritérium. Úřad tak se tak neztotožňuje s názorem předkládaným navrhovatelem, tj. dle názoru Úřadu nelze učinit závěr o rozporu výzvy k účasti v aukci se zadávací dokumentací a nejedná se ani o nezákonnou změnu zadávacích podmínek. Úřad konstatuje, že účastníci elektronické aukce byli jednoznačně seznámeni s tím, jak bude zadavatel v průběhu elektronické aukce postupovat, pročež lze uzavřít, že postup zadavatele, kterým stanovil účastníkům elektronické aukce pravidla pro průběh elektronické aukce, lze považovat za transparentní a Úřad v něm proto neshledal navrhovatelem namítaný rozpor se zákonem (tudíž lze i průběh elektronické aukce, jež se řídil stanovenými pravidly, považovat za souladný s podmínkami stanovenými zadavatelem v zadávací dokumentaci a ve výzvě k účasti v aukci).

162.     Úřad pro úplnost uvádí, že navrhovatel v rámci nedostatků týkajících se výzvy k účasti v aukci uvádí, že byly v aukčním prostředí zobrazeny informace, o nichž si toto zobrazení ve výzvě k účasti v aukci zadavatel nevyhradil, a to dílčí položky celkové nabídkové ceny, nabídková cena za 1 měsíc vypočtená z celkové nabídkové ceny, resp. 1/24 nabídkové ceny, názvy dílčích sekcí a položky, které nebylo možné měnit. Vzhledem k tomu, že uvedenou argumentaci navrhovatel opakuje i ve vztahu k námitkám k samotnému aukčnímu prostředí, Úřad sděluje, že se s touto námitkou vypořádává v následující části odůvodnění rozhodnutí týkající se námitek navrhovatele ve vztahu k aukčnímu prostředí.

K aukčnímu prostředí

163.     Další námitky navrhovatele směřují proti nepřehlednosti aukčního prostředí, resp. nepřiměřeně a nejednoznačně nastaveným parametrům aukce. Navrhovatel konkrétně uvedl následující parametry aukční síně, které činily aukční síň dle něj méně přehlednou. Podle navrhovatele prostředí aukční síně zobrazovalo několik řádků (položek), u nichž nebyl důvod je zobrazovat, kdy mělo jít o celkem 17 řádků obsahujících názvy sekcí a dále položky, které žádný z účastníků neměl možnost měnit (neboť bylo již od počátku zadavatelem stanoveno, že tyto jsou nulové a neměnné). Dále bylo podle navrhovatele nelogické označení a umístění údaje „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“ v sekci „Pomocné výpočty“ v dolní části aukční sítě. Navrhovatel označil průběh aukce za netransparentní i z toho důvodu, že dle něj nebyla v aukčním kole řádně zobrazována informace o nejnižší (nejlepší) nabídkové ceně, a to s ohledem na skutečnost, že její zobrazení záviselo na nutnosti skrolovat na dolní část obrazovky (aukční síně). Dalšími údaji, které navrhovatel označil jako matoucí, byly položky „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“ zobrazující cenu za 1 měsíc (tj. 1/24 celkové nabídkové ceny), uvedené v horní části aukční síně. Nadto, podle navrhovatele, si zobrazení uvedených položek, názvů sekcí a neměnitelných položek v aukčním prostředí zadavatel ani ve výzvě k účasti v aukci nevyhradil. Navrhovatel dále namítá nejednoznačnou formulaci zadávací podmínky popisující chování aukčního prostředí při používání klávesy „Enter“ pro potvrzení každé provedené změny aukční hodnoty. Navrhovatel v uvedených souvislostech namítá, že volbou daného aukčního portálu a nastavením zadávacích podmínek byla narušena transparentnost zadávacího řízení.

164.     Úřad předně akcentuje, že z obdržených dokumentů od zadavatele ověřil, že zadavatel zvolil pro realizaci elektronické aukce v rámci šetřeného zadávacího řízení certifikovaný elektronický nástroj TENDERBOX[10], který je běžně využívaný zadavateli pro účely realizování elektronických aukcí. Úřad konstatuje, že zadavatel má právo si vybrat jakýkoliv druh elektronického nástroje, pokud tento odpovídá požadavkům zákona a především vyhlášky č. 260/2016 Sb., kterou se stanoví podrobnější podmínky týkající se elektronických nástrojů a úkonů učiněných elektronicky při zadávání veřejných zakázek a podrobnosti týkající se certifikátu shody. Námitka navrhovatele ohledně nevhodného elektronického nástroje, resp. nastavení systému elektronické aukce, je proto v tomto kontextu nedůvodná. Nadto je třeba upozornit, že sám navrhovatel, jakožto na trhu aktivně působící dodavatel s jistě více zkušenostmi s elektronickými aukcemi v rámci certifikovaných elektronických nástrojů, se účastnil několika elektronických aukcí realizovaných v rámci systému TENDERBOX, a to včetně aukcí samotného navrhovatele ve vztahu k téměř totožným předmětům plněním a s licitováním položkových cen (jak Úřad popisuje dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

165.     Jak již Úřad uvedl, zadavatel za účelem realizace elektronické aukce zvolil aukční systém TENDERBOX se strukturou a rozsahem položek, resp. skladbou předmětu licitace tak, aby odpovídala struktuře rozdělení nabídkové ceny uvedené v Ceníku. Uvedená skladba položek odpovídala i členění předmětu aukce uvedenému ve výzvě k účasti v aukci. K tomu, jaké informace budou zobrazovány v aukčním kole, zadavatel v rámci zadávací dokumentace uvedl, že účastníkům budou poskytnuty informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně a aktuálním pořadí (viz čl. 12 část „Aukční kolo“ zadávací dokumentace).

166.     Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že v aukční síni v průběhu aukčního kola byly účastníkům elektronické aukce zobrazeny jejich vlastní aukční hodnoty a nejlepší aukční hodnoty k veškerým položkám/jednotkovým cenám, které byly předmětem licitace (a to vč. těch položek, jejichž hodnota byla zadavatelem stanovena jako nulová a nebylo ji tedy možné ze strany účastníků aukce změnit). Dále byly účastníkům v aukčním kole zobrazeny i řádky s položkami, které pouze označovaly název oddílů (navrhovatel uvádí sekcí) a oddělovaly tak od sebe jednotlivé položky jednotkových cen do skupin odpovídajících Ceníku. Účastníkům se zobrazovala dále informace o jejich celkové nabídkové ceně a také informace o nejnižší (nejlepší) celkové nabídkové ceně, která byla analogicky podle Ceníku umístěna úplně vespod aukční síně v rámci polí „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“ v sekci „Pomocné výpočty“. Rovněž na tomto místě měli účastníci aukce zobrazenu informaci o aktuálním pořadí jejich nabídky (označeno čísly od 1. do 3.). Ve vrchní části aukční síně se pak účastníkům zobrazovaly informace v rámci pole „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“ obsahující výši nabídkové ceny účastníka aukce za 1 měsíc, která byla vypočtena z celkové nabídkové ceny daného účastníka (šlo o 1/24 uvedené nabídkové ceny účastníka). Současně Úřad konstatuje, že v průběhu aukčního kola byla zobrazena informace o aktuálním pořadí nabídky daného účastníka i v horní části aukční síně.

167.     Úřad tak předně uvádí, že se ztotožňuje se zadavatelem v tom smyslu, že rozložení celé aukční síně lze považovat za zcela přehledné a jednoduše pochopitelné, přičemž aukční systém logicky kopíruje členění položek, které zadavatel stanovil předmětem aukce, tj. položek uvedených v Ceníku, a které současně uvedl i v rámci výzvy účasti v aukci. Pro úplnost a lepší orientaci zadavatel navíc mezi položky zahrnul i názvy dílčích oddílů a neměnitelné položky (tj. položky s předem zadavatelem stanovenou neměnnou cenou), jež byly taktéž součástí Ceníku, což podle Úřadu bylo pouze ku prospěchu a zajišťovalo lepší přehlednost celého aukčního prostředí. Označení posledního oddílu jako „Pomocné výpočty“, v němž byla obsažena položka „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“ a položka „Celková cena včetně DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G)“, pak dle názoru Úřadu nemohlo účastníky aukce nijak zmást, přičemž i s ohledem na přesný název těchto položek a jejich pořadí dle Ceníku muselo být naprosto zřejmé, co bude v rámci uvedených položek zobrazováno a jak bude hodnota vypočtena, kdy s ohledem na rozložení dle Ceníku (zopakované ve výzvě k účasti v aukci) muselo být i zřejmé to, že tyto položky budou zobrazovány až na konci výčtu položek. Kromě toho byla hned vedle uvedené položky zobrazena informace o celkovém pořadí nabídky účastníka.

168.     Ani skutečnost, že nebylo možné zobrazit veškeré položky (celé aukční prostředí) na jedné obrazovce, tedy že bylo nutné skrolovat při zadávání jednotlivých hodnot a ověřovat, jaká je aktuální celková nabídková cena, resp. nejlepší celková nabídková cena a pořadí nabídky (jež však bylo zobrazeno i v horní části aukční síně), nemělo dle Úřadu potencialitu ovlivnit řádný průběh elektronické aukce. Účastníci aukce museli již před samotným aukčním kolem mít jasnou přesnou představu o rozsahu předmětu aukce (tj. jak již Úřad uzavřel výše, bylo jim zřejmé, co se bude licitovat) a bylo jim tedy zřejmé, co vše se bude v aukční síni zobrazovat, kdy o konkrétním vzhledu aukční síně se také mohli přesvědčit v kontrolním kole. Přestože zobrazení celkem 17 řádků navíc se tak může jevit nadbytečným, šlo o zobrazení názvů oddílů a neměnných položek, což, jak již bylo uvedeno výše, bylo zcela odůvodněné a přispívalo k lepší přehlednosti a rychlejší orientaci v aukčním prostředí. To, že uvedený elektronický nástroj neměl funkcionalitu zobrazení na celé obrazovce, ani nutnost skrolovat v rámci zobrazení aukční síně (nehledě na velikost monitoru, či množství položek zobrazených na jedné stránce), tak dle názoru Úřadu nečiní uvedený systém či průběh aukce netransparentním, či jeho nastavené parametry nepřiměřenými (jelikož jsou tyto parametry odůvodnitelné). V tomto kontextu je tak dle Úřadu do jisté míry irelevantní problematika technického vybavení daného účastníka (konkrétní velikost monitoru a jeho rozlišení), ač se jedná o proměnnou, kterou zadavatel ani provozovatel aukčního systému nemohou ovlivnit, a tedy v konečném důsledku ani nemohou zaručit, jak se bude aukční síň jednotlivým uchazečům zobrazovat.

169.     Úřad proto konstatuje, že výše popsané zobrazení položek v aukční síni nemohlo způsobit nepřehlednost či nesrozumitelnost (netransparentnost) aukčního prostředí, s nímž se navíc mohli dodavatelé předem v rámci kontrolního kola seznámit, tudíž na toto rozložení museli být připraveni a nemohlo je zmást či jinak negativně ovlivnit při konání samotné aukce. Uvedené mj. potvrzuje i reálný průběh licitace v aukčním kole a jeho prodlouženích, z něhož je patrné, že účastníci zadávacího řízení byli více než schopni aktivně participovat v rámci aukce a licitovat své cenové nabídky (blíže k průběhu aukčního kola viz bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

170.     Pokud jde o problematiku zobrazování informací v průběhu aukce, Úřad v obecnosti uvádí, že pokud se zadavatel rozhodne využít v zadávacím řízení elektronickou aukci, musí podle § 120 odst. 4 písm. c) zákona v zadávací dokumentaci uvést informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty. Obecně k zásadě transparentnosti pak Úřad odkazuje na výklad uvedený výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

171.     K rozsahu poskytovaných informací v průběhu aukčního kola Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedená zjištění nepovažuje postup zadavatele v intencích uvedených námitek navrhovatele za rozporný se zákonem, jelikož účastníkům aukce byly poskytnuty všechny informace, jejichž poskytnutí zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, tj. o nejlepších aukčních hodnotách, aktuálním pořadí i nejnižší celkové nabídkové ceně. Nejnižší celková nabídková ceny byla dle názoru Úřadu zobrazována po celou dobu aukčního kola řádně a zcela transparentním způsobem. Skutečnost, že navrhovatel musel skrolovat mezi jednotlivými zobrazenými aukčními hodnotami a celkovou nabídkovou cenu umístěnou v dolní části aukční síně, neznamená, že tato nebyla zobrazována, resp. že k ní navrhovatel neměl přístup kdykoliv v průběhu aukce, kdy se na ni chtěl podívat.[11] Navíc účastníci aukce měli přehled o aktuálním pořadí jejich nabídky bez nutnosti skrolovat, jelikož uvedený údaj byl obsažen v horní (pevně zobrazené) části aukční síně.

172.     Pokud jde o zobrazení dalších informací v aukčním kole, k nimž navrhovatel namítá, že si jejich poskytnutí zadavatel nevyhradil (názvy sekcí, dále neměnitelné položky, 1/24 nabídkové ceny), Úřad uvádí, že neshledává ani v uvedeném postupu zadavatele žádné z namítaných pochybení. Úřad v této souvislosti zastává názor, že dle § 120 odst. 4 písm. c) zákona nemá zadavatel povinnost nutně specifikovat každou jednotlivou součást aukčního prostředí, resp. každou jednotlivou informaci, která bude účastníkům aukce v průběhu aukčního kola viditelná. Ad absurdum by totiž takový výklad znamenal, že zadavatel musí vypisovat všechny informace viditelné v aukční síni, typicky se může jednat např. o informaci o zbývajícím čase do skončení aukčního kola, která je zobrazována bez toho, aby toto zadavatel předem musel výslovně stanovit. Úřad má tedy za to, že zadavatel nemusel v zadávací dokumentaci uvádět informaci o tom, že bude poskytovat údaj o 1/24 celkové nabídkové ceny účastníka, kdy tato informace nemohla mít žádný zásadnější vliv na to, jak budou účastníci při aukci postupovat. Ze stejného důvodu pak nemusel zadavatel předem sdělovat ani to, že v aukčním kole uvede názvy oddílů a neměnitelné položky, nadto dle názoru Úřadu tyto informace vyplývaly již ze samotného předmětu aukce a toho, jak byl koncipován dle rozvržení uvedeném v Ceníku.

173.     Pokud jde o položky „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“ umístěné v horní části aukční síně, v nichž se zobrazovala 1/24 z částky celková cena bez DPH za 24 měsíců, Úřad připouští, že uvedené položky nemusely mít tak významný přínos pro účastníky aukce, jaký měla právě položka s celkovou nabídkovou cenou, která byla umístěná v oddílu pomocných výpočtů v dolní části aukční síně. Úřad však má za to, že uvedené rozvržení či obsah horní části aukční síně (a to i když Úřad vezme v úvahu pole s názvem „nej. Celkem (CZK)“, které zůstalo podle navrhovatele v průběhu aukce prázdné), nemohlo mít pro účastníky aukce takový význam v celkovém kontextu obsahu aukčního prostředí a nemohlo účastníky aukce nijak zmást ani nečinilo aukční prostředí méně přehledným či nesrozumitelným, neboť zbylé části aukčního prostředí veškeré nezbytné a podstatné informace obsahovaly, a to dostatečně přehledně a jasně tak, aby se dodavatelé jakožto odborníci byli schopni v aukční síni zorientovat. Opět pak lze jen poukázat na reálný průběh aukce a chování jednotlivých účastníků aukce, které nesvědčí o skutečnosti, že by měli problém v daném systému a aukčním prostředí licitovat a reagovat na nastalé změny.

K podmínce potvrzování změny aukční hodnoty klávesou „Enter“

174.     K námitce navrhovatele týkající se nutnosti každou změnu položky potvrdit samostatně stiskem klávesy „Enter“, resp. že aukční síň neumožnila účastníkům změnit najednou více položek a až následně změnu odeslat do systému aukční sítě (stiskem klávesy „Enter“), Úřad uvádí, že se opět jedná o námitku týkající se výkladu podmínky týkající se uvedeného, stanovené ve výzvě k účasti v aukci, resp. její údajně nejasné formulace v návaznosti na výklad pojmu „aukční hodnota“. Navrhovatel přitom uvedl, že dané zadávací podmínce porozuměl tak, že bude umožněno hromadně vložit vícero hodnot a najednou je pak potvrdit klávesou „Enter“, kdy ze zadávací dokumentace ani z výzvy k účasti v aukci nebylo podle navrhovatele zřejmé, že jako „aukční hodnotu“ bude muset výše uvedeným způsobem zadávat jednotlivé položky, a domníval se, že změny všech položek bude moct podat najednou jako novou aukční hodnotu (resp. celkovou nabídkovou cenu). Pro úplnost Úřad dodává, že v průběhu aukčního kola vkládání nových hodnot reálně probíhalo (dle sdělení navrhovatele, které zadavatel nijak nerozporoval) tak, že pokud byla vepsána nová hodnota položky do příslušného pole a vzápětí kliknuto na jiné místo aukčního prostředí, nově zadaná (neodeslaná) hodnota položky se automaticky přepsala na původní hodnotu (před nepotvrzenou změnou).

175.     Ze zadávací dokumentace Úřad zjistil, že ve výzvě k účasti v aukci zadavatel uvedl pod tabulkou specifikující položky předmětu aukce větu, že v průběhu aukčního kola musí účastník aukce „každou změnu aukční hodnoty potvrdit stisknutím klávesy ENTER“. Totožné upozornění zadavatel uvedl i na dalším místě ve výzvě k účasti v aukci, a to v části „Návod“ v odst. „Co můžete očekávat v aukčním kole“.

176.     Úřad k tomu uvádí, že k určení významu uvedené formulace je nezbytné stanovení jasného významu pojmu „aukční hodnota“, k čemuž Úřad vyjádřil své stanovisko již výše, přičemž na dotčené tímto odkazuje. Úřad tak na tomto místě pouze shrnuje, že se aukční hodnotou v šetřeném případě rozumí každá jednotlivá položka (cena) položkového rozpočtu uvedeného v Ceníku, a nikoli celková nabídková cena.

177.     Pokud tedy příslušná podmínka ohledně nutnosti potvrzovat změnu aukční hodnoty stisknutím klávesy „Enter“ uvádí spojení „každá změna aukční hodnoty“, je zcela jednoznačné, že se tím rozumí každá změna hodnoty jednotlivé ceny z položkového rozpočtu, z níž se následně skládá celková nabídková cena. Z formulace uvedené podmínky ve výzvě k účasti v aukci tak lze vyvodit jediný závěr, a to že při zadání nové hodnoty položky je potřeba tuto změnu potvrdit stisknutím klávesy „Enter“. Možnost zadat více hodnot u několika položek, tj. více aukčních hodnot najednou, a tyto pak společně potvrdit stisknutím klávesy „Enter“ dle názoru Úřadu nelze jazykovým ani logickým výkladem uvedeného ustanovení vyvodit. Samotná aukce tedy proběhla v souladu s příslušnými pokyny uvedenými v rámci výzvy k účasti v aukci.

178.     Další námitkou pak navrhovatel upřesňuje, že popsaná nutnost zadávat a potvrzovat každou jednotlivou položku samostatně zvyšuje časové nároky na provádění licitací a tento proces komplikuje.

179.     Zadavatel k tomu uvedl, že použitý aukční systém funguje na principu potvrzování každé aukční hodnoty, a to s odůvodněním minimalizace rizika špatného zadání ceny jednotlivé položky, jelikož není možná oprava špatně zadané hodnoty. Hromadná změna hodnot by pak podle zadavatele byla v tomto ohledu problematická.

180.     S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že nastavené fungování systému potvrzováním každé jednotlivé změny položky jakožto samostatné aukční hodnoty zvlášť se jeví jako odůvodněné a pochopitelné, právě s ohledem na minimalizace chybného zadání hodnot (v případě absence možnosti zpětné opravy již potvrzených hodnot a jejich přepsání do celkové nabídkové ceny), přičemž Úřad nemá za to, že by uvedené mělo nadbytečně zatěžovat licitaci ze strany dodavatelů, resp. že by uvedené mělo způsobovat takové obtíže, díky nimž by dodavatelé nebyli schopni pružně reagovat změnami svých položkových cen, tedy že by se jednalo o excesivní podmínku. Uvedené je ostatně podpořeno i daty z realizované aukce, kdy v průběhu aukčního kola (které bylo několikrát prodlužováno) byli účastníci aukce schopni aktivně participovat v rámci aukce a licitovat své cenové nabídky (s vysokým celkovým počtem změn, včetně řady změn v krátkém časovém intervalu, např. celkem 11 až 15krát v posledních 2 minutách trvání aukčního kola – blíže viz bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Závěr k námitkám týkajícím se aukčního prostředí

181.     Ve vztahu k námitkám ohledně nepřehlednosti a netransparentnosti vzhledu, obsahu či chování aukčního prostředí, resp. realizace samotné aukce, Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že se zadavatel v intencích navrhovatelem namítaných pochybení nedopustil žádného porušení základních zásad zadávacího řízení ani jiného navrhovatelem namítaného porušení zákona, jež by odůvodňovalo uložení nápravného opatření dle § 263 zákona.

182.     Úřad zároveň doplňuje, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele uvedenou v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž vyvozuje porušení ustanovení § 6 zákona v souvislosti s několika dalšími okolnostmi, mj. závěrečnou fází aukce a při prodlužování aukčního kola po odstoupení jednoho z účastníků (kdy už licitovali jen 2 účastníci), přičemž sám navrhovatel k tomu uvádí, že uvedení těchto skutečností nelze považovat za rozšíření návrhu a sděluje je pouze pro dokreslení nezákonnosti zadavatelem zvolených parametrů aukce, přičemž přesně takto k ní Úřad přistoupil. Ve vztahu ke zbylé argumentaci navrhovatele uvedené v návrhu a vyjádření k podkladům rozhodnutí Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené závěry Úřadu učiněné ve vztahu k základním premisám šetřené věci, které z návrhu a argumentace navrhovatele plynou a v nichž se navrhovatel s názorem Úřadu zásadně rozchází, nepovažuje Úřad za relevantní ani další argumentaci, jež navrhovatel v uvedeném vyjádření k podkladům rozhodnutí předložil, která staví na východiskách navrhovatele.

Shrnutí

183.     S ohledem na vše výše uvedené, tj. zejm. s ohledem na skutečnost, že Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil pochybeních namítaných v návrhu (vyjma námitky nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující délku prodloužení aukčního kola, jež je řešena ve výroku II. tohoto rozhodnutí), rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

184.     Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

185.     Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

186.     Podle § 242 odst. 1 zákona platí, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

187.     Podle § 242 odst. 2 zákona musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

188.     Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

189.     Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

190.     V čl. 7 zadávací dokumentace a shodně v bodě IV.2.2) „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ uveřejněného dne 18. 11. 2022 ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel uvedl, že lhůta pro podání nabídek končí dne 15. 12. 2022 v 10:00 hodin.

191.     V čl. 12 v části „Aukční kolo“ zadávací dokumentace zadavatel mj. sdělil, že „[k] realizaci eAukce bude využito eAukčního systému TENDERBOX.“ Dále zadavatel stanovil, že „[e]lektronická aukce bude obsahovat jediné Aukční kolo, které bude ukončeno v souladu s § 121 odst. 8, písm. b) v případě, že nebudou podány nové aukční hodnoty, které by měnily pořadí nabídek. Délka Aukčního kola bude nastavena na pevně stanovený čas 15 minut s možností jeho prodlužování dle následujících parametrů. Pokud v posledních 2 minutách stanovené doby dojde v eAukční síni k takové změně aukční hodnoty, která způsobí změnu aktuálního pořadí nabídek, bude trvání eAukce prodlouženo o další 2 minuty a to počínaje okamžikem provedené změny. Tímto způsobem bude trvání eAukce prodlužováno až do doby, kdy v posledních 2 minutách běhu Aukčního kola nedojde ke změně aktuálního pořadí nabídek.“

192.     Dne 9. 1. 2023 zadavatel obdržel námitky, ve kterých navrhovatel mj. namítal nepřiměřenost zadávací podmínky týkající se stanovení doby prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minuty pro případy změny aktuálního pořadí nabídek v posledních 2 minutách aukce, kdy konkrétně uvedl, že dotčená doba byla stanovena v rozporu s § 36 odst. 5 zákona, neboť za 2 minuty nelze stihnout měnit ceny u celkem 18 licitovaných položek (přičemž podle sdělení navrhovatele nebylo možné měnit hodnotu té samé položky ihned po sobě, ale bylo nutné čekat na odezvu serveru) s tím, že navrhovatel musel po každé změně ověřit aktuální hodnotu nejnižší nabídkové ceny a v mnoha případech skrolovat na spodní část aukční síně, následně kalkulovat svoje nové nabídkové ceny (dopad změny každé měněné položky).

Posouzení věci

193.     V návrhu navrhovatel s odkazem na podané námitky mj. namítá nepřiměřenost zadávací podmínky stanovící dobu prodloužení aukčního kola v délce 2 minuty pro případy změny aktuálního pořadí nabídek v posledních 2 minutách elektronické aukce. Z obdržené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel stanovil podmínky pro prodloužení trvání aukčního kola přímo v zadávací dokumentaci, a to konkrétně v čl. 12 zadávací dokumentace. Je tedy zřejmé, že navrhovatel příslušnou částí návrhu brojí proti stanovení dotčené zadávací podmínky.

194.     Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl danou částí návrhu věcně zabývat, tedy zda byla v šetřeném případě splněna povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky.

195.     Úřad k tomu v obecné rovině uvádí, že námitky jsou institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele a jejich podání je jednou z podmínek pro následné podání návrhu (mimo návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Zákon definuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo[12]. Tyto judikatorní závěry také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (práva patří bdělým), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. V tomto ohledu lze také podpůrně odkázat např. na rozsudek Soudního dvora Evropské unie, který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku. Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na nápravě nezákonnosti postupu zadavatele.[13]

196.     Řádnost a včasnost podaných námitek je pak nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

197.     Z § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je mj. podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, vč. stanovení zadávacích podmínek.

198.     Z § 242 odst. 1 zákona vyplývá, že obecná délka lhůty pro doručení námitek zadavateli je 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl. Ve vztahu k námitkám proti zadávacím podmínkám pak zákonná úprava toto obecné pravidlo speciálně modifikuje tak, že podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty, přičemž v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Úřad je zároveň povinen v souladu s § 257 písm. h) zákona zahájené řízení zastavit, právě pokud návrhu (vyjma návrhů podle § 254 zákona) nepředcházely řádně a včas podané námitky. Dané zákonné pravidlo respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo vůči zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

199.     S ohledem na výše uvedené a popsaný obsah dotčené části návrhu tak Úřad konstatuje, že navrhovatel byl povinen doručit zadavateli námitky proti uvedené zadávací podmínce ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, tj. do konce lhůty pro podání nabídek. Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad současně zjistil, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 15. 12. 2022 v 10:00 hodin, což ostatně vyplývá i z informací uvedených na profilu zadavatele.[14] Navrhovatel tak byl povinen doručit zadavateli námitky nejpozději do konce této lhůty.

200.     Z obdržené dokumentace o zadávacím řízení přitom vyplývá (a navrhovatel to ani nerozporuje), že v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil zadavateli jen jedno podání, jehož obsahem byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, a to námitky ze dne 9. 1. 2023, kterými navrhovatel brojil jak proti stanovení výše uvedené zadávací podmínky, tak proti výzvě k účasti v elektronické aukci, resp. proti rozporu výzvy k účasti v aukci a zadávací dokumentace a proti aukčnímu prostředí. Navrhovatel zadavateli tyto námitky doručil až dne 9. 1. 2023, tj. po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 zákona.

201.     Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele, že se v případě dotčené námitky nepřiměřeně stanovené doby prodloužení aukčního kola nejedná o opožděně podanou námitku, a to s ohledem na to, že nezákonnost uvedené zadávací podmínky se podle navrhovatele projevila až v kontextu obsahu výzvy k účasti v elektronické aukci, kdy se mu údajně teprve vyjevila nutnost licitovat jednotlivé položkové ceny, přičemž navrhovatel v této souvislosti uvádí, že podle jeho výkladu zadávací dokumentace měla být v aukčním kole licitována pouze jediná položka (celková nabídková cena) a v takovém případě by předmětná lhůta prodloužení aukčního kola byla dostačující.

202.     Úřad dává navrhovateli za pravdu v tom, že zcela výjimečně může v průběhu zadávacího řízení nastat situace, kdy bude navrhovateli přiznáno právo podat námitky proti zadávací dokumentaci i po uplynutí k tomu určené speciální lhůty stanovené v § 242 odst. 4 zákona. Je však nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po stěžovateli spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek v dotčené zákonné lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až v následujících fázích zadávacího řízení, např. při hodnocení jednotlivých nabídek.[15] Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek ‚per se‘ od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací.[16] I s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07555/2023/163 ze dne 23. 2. 2023 lze doplnit, že právo podat námitky proti zadávací dokumentaci po uplynutí lhůty pro podání nabídek (tj. po uplynutí lhůt stanovených v § 242 odst. 4 zákona) je třeba posuzovat restriktivně (tj. přísně a zužujícím způsobem), stejně jako jiné výjimky vyplývající se zákona.

203.     Úřad má za to, že v případě námitky proti nepřiměřeně krátkému prodloužení aukčního kola v případě změny aktuálního pořadí nabídek v posledních dvou minutách elektronické aukce se jedná o námitku, kterou navrhovatel měl a mohl uplatnit již ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, neboť výklad zadávací dokumentace ve vztahu k rozsahu předmětu licitace v průběhu následně realizované elektronické aukce, resp. k významu pojmu „aukční hodnota“, je natolik jednoznačný (blíže viz odůvodnění k výroku I. tohoto rozhodnutí), že navrhovatel nemohl mít reálné pochybnosti o tom, co bude předmětem licitace v rámci elektronické aukce, resp. že bude licitovat všechny (měnitelné) jednotkové ceny v rámci ceníku, jak tomu bylo ostatně i v případě předchozích aukcí realizovaných v rámci zadávacích řízení zadavatele na velmi obdobné služby, jichž se navrhovatel taktéž účastnil.[17] Pokud tedy měl navrhovatel pochybnosti o zákonnosti uvedené zadávací podmínky ohledně prodlužování aukčního kola z pohledu její přiměřenosti v kontextu nutnosti licitovat jednotlivé (měnitelné) jednotkové ceny, musel je mít již na začátku zadávacího řízení, resp. v době, kdy se se zadávacími podmínkami seznámil, přičemž mu nic nebránilo v podání námitek ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona. Pro úplnost Úřad opakuje, že i otázka způsobu hodnocení nabídek byla podle Úřadu zcela jednoznačná, kdy se hodnotilo na celkovou nejlepší nabídkovou cenu a k žádné změně ve způsobu hodnocení (či předmětu licitace) tedy výzvou k účasti v aukci nedošlo, tudíž v tomto kontextu se navrhovateli nemohla případná nepřiměřenost vyjevit až po seznámení se s obsahem výzvy k účasti v aukci.

204.     Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že i pokud by argumentaci posoudil v tom smyslu, že nezákonnost dané zadávací podmínky se měla projevit až v samotném průběhu aukčního kola kombinací licitace (měnitelných) jednotkových cen a vlastností, resp. vzhledu a chování aukčního prostředí (tj. zejména v návaznosti na navrhovatelem namítané nedostatky týkající se zobrazování celkové nabídkové ceny na úplném spodku aukční síně, nutnosti potvrzovat každou změnu položky zvlášť klávesou „Enter“, skrolovat za účelem zjištění aktuálního pořadí jeho nabídky či zobrazení nadbytečných položek – blíže viz body 23. až 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ani v tom případě nelze uvedenou námitku směřující vůči zadávací podmínce týkající se prodloužení aukčního kola považovat za včasnou.

205.     Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že k realizaci elektronické aukce bude využitý aukční systém TENDERBOX. Za stěžejní v této souvislosti Úřad považuje skutečnost, že se navrhovatel úspěšně účastnil několika předchozích elektronických aukcí konaných zadavatelem v témže aukčním systému (a v rámci řízení s velmi obdobným předmětem plnění a předmětem licitace), jak ostatně vyplývá ze sdělení zadavatele k výzvě Úřadu (a ani navrhovatel toto nerozporuje). Díky tomu navrhovatel mohl mít dostatečně jasnou představu o tom, jak příslušný aukční systém ve svých základních charakteristikách vypadá a funguje, a to i při licitaci jednotlivých jednotkových cen, tudíž mohl taktéž posoudit přiměřenost dotčené zadávací podmínky ohledně prodlužování aukčního kola. Úřad se tak neztotožňuje s názorem navrhovatele, že tato skutečnost není pro posouzení věci relevantní a ani nemá za to, že by k ní nemohl v tomto kontextu přihlížet. Úřad přitom z dokumentů, které obdržel jako přílohu sdělení zadavatele k výzvě Úřadu (blíže viz body 55. až 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zjistil, že v případě uvedených předchozích zadávacích řízení zadavatele nebyly podstatné rozdíly v systému TENDERBOX a aukčním prostředí oproti šetřenému zadávacímu řízení a případné změny v systému, podle vyjádření společnosti PROEBIZ, které rovněž tvořilo přílohu sdělení zadavatele k výzvě Úřadu, neměly vliv na jeho funkčnost a přehlednost nebo průběh aukčního kola jako takového (blíže viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy jinými slovy, případné změny nemohly být takového charakteru, že by natolik zasáhly do vlastností a fungování aukční síně, že by se až v rámci nyní konané aukce měla projevit nepřiměřenost dané zadávací podmínky. Úřad v této souvislosti nepřehlédl argumentaci navrhovatele uváděnou v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, tj. že v listopadu 2021 byl realizován upgrade domény olomouc.proebiz.com, a že tedy není pochyb o tom, že v aukčním prostředí proběhly nejen technické změny. Při zohlednění vágnosti tohoto argumentu bez konkrétnějšího objasnění jiných případných změn, jež by měly být zásadní pro schopnost licitace v aukční síni, a tomuto odporující výše uvedené vyjádření společnosti PROEBIZ, ale současně i s ohledem na otisky aukčních síní z dotčených předchozích elektronických aukcí, nepojal Úřad pochybnosti, že by se systém změnil v podstatných rysech, jež by natolik ovlivnily následnou licitaci, že by se opravdu tvrzená nepřiměřenost dotčené zadávací podmínky vyjevila až v rámci samotné aukce (nehledě na to, že je pravděpodobné, že navrhovatel jakožto aktivně působící dodavatel na relevantním trhu se účastní i jiných elektronických aukcí, než jen aukcí zadavatele, je tedy znalý okolností a eventualit s tím spojených, tudíž při vědomosti užití daného aukčního systému v šetřeném zadávacím řízení se zcela jistě mohl seznámit s tím, jaké případné změny proběhly). Úřad tak s ohledem na uvedené dovozuje, že navrhovateli muselo být již od počátku (doručení zadávací dokumentace zadávacího řízení) zřejmé, jaký bude v jeho podstatných znacích vzhled a chování aukčního prostředí, s jehož úspěšným použitím měl prokazatelně zkušenosti z minulých zadávacích řízení realizovaných zadavatelem, proto měl možnost již v této chvíli rozpoznat případnou nepřiměřenost zadávací podmínky týkající se podmínek prodlužování aukčního kola a tuto napadat ve lhůtě dle § 242 dost. 4 zákona.  

206.     S ohledem na výše uvedené a na skutečnost, že jediné námitky navrhovatel podal dne 9. 1. 2023, tj. prokazatelně po uplynutí lhůty dle § 242 odst. 4 zákona, lze konstatovat, že námitky navrhovatele proti zadávací podmínce týkající se prodloužení aukčního kola stanovené zadavatelem v čl. 12 „Podmínky elektronické aukce“ v oddíle „Aukční kolo“ zadávací dokumentace nebyly doručeny řádně a včas, tedy nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel stanovil do 15. 12. 2022 v 10:00 hodin, a návrhu v této části proto nepředcházely řádně a včas podané námitky, tudíž Úřad je povinen správní řízení v této části návrhu s poukazem na § 257 písm. h) zastavit.

207.     Úřad pro úplnost uvádí, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok II.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, že pokud „navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím.“^[18] Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení v části návrhu rozhodnutím.

208.     Přestože se Úřad nemohl meritorně zabývat posouzením přiměřenosti předmětné doby prodloužení aukčního kola v délce 2 minut, neboť se jednalo o námitku opožděnou, Úřad nad rámec shora uvedeného považuje za nezbytné jako obiter dictum uvést následující. Obecně je povinností zadavatele stanovit takové podmínky prodloužení aukčního kola, aby byli účastníci, s ohledem na informace, které mají v průběhu elektronické aukce k dispozici, schopni na nastalé změny reagovat a prodloužení aukčního kola ovlivnit. Pokud jde o zadávací podmínku určující dobu 2 minut pro prodloužení aukčního kola v momentě, kdy dojde v posledních 2 minutách aukce ke změně aktuálního pořadí nabídek, tak ač se jedná o dobu kratší než například v rámci jiných elektronických aukcí, nemusí se nutně vyjevit jako nepřiměřená, pokud je uvedená doba dostatečná k tomu, aby měl účastník aukce čas reagovat na tuto změnu celkového pořadí nabídek a zadat nové aukční hodnoty tím způsobem, aby byl objektivně schopen zvrátit pořadí nabídek (tedy v posuzovaném případě aby jeho celková nabídková cena byla ve srovnání s dalšími účastníky aukce nejnižší). Úřad k tomu uvádí, že z protokolu historie aukce, který byl ve vztahu k elektronické aukci realizované v rámci zadávacího řízení vygenerován dne 9. 1. 2023, obsahujícím přepis úkonů účastníků elektronické aukce s údaji o přesném čase a datu provedení daného úkonu, včetně popisu a výše ceny jednotlivých položek (jednotkové ceny), u nichž byla uvedená změna provedena, nelze vyvodit, že by navrhovatel neměl dostatek času reagovat na průběh licitace a provést změnu u dostatečného počtu, ne-li všech položek, které byly předmětem licitace. Z uvedeného dokumentu totiž např. vyplývá, že naposledy bylo aukční kolo prodlouženo v čase 09:27:27 a trvalo do 09:31:00[19], přičemž po tuto dobu prováděli změny položek pouze navrhovatel a vybraný dodavatel. Navrhovatel přitom v uvedeném časovém intervalu provedl změnu hodnoty položek celkem 18krát, a to u 12 položek, zatímco vybraný dodavatel provedl v uvedeném časovém intervalu změnu hodnoty položek celkem 15krát, a to u 10 položek (jednalo se přitom o změny z celkového počtu 17 položek[20], které byly předmětem licitace a u nichž bylo možno hodnotu měnit, přičemž u některých položek prováděli změnu hodnoty opakovaně). Přestože v průběhu časového intervalu po posledním prodloužení aukčního kola navrhovatel nebyl schopen zvrátit celkové pořadí nabídek ve svůj prospěch, nelze z toho obecně vyvozovat, že účastníci neměli dostatek času na to, aby byli v prodloužení aukčního kola stanoveným způsobem schopni provést změny položek tak, aby se změnilo celkové pořadí nabídek, jinými slovy, aby na nastalou změnu stihli adekvátně reagovat, a tedy nelze vyvozovat, že jsou zadávací podmínky ohledně doby trvání aukce, resp. jejího prodloužení nastaveny nezákonně. Uvedená situace naopak demonstruje, že navrhovatel měl dostatek času reagovat na změny hodnot, které zadával jiný účastník aukce, přičemž bylo pouze na navrhovateli, jakou zvolí obchodní a aukční strategií, tedy jaké změní položky a v jakém rozsahu. Je navíc zřejmé, že nebylo nutné ani změnit všech 17 položek, aby bylo možné celkové pořadí ovlivnit, když v průběhu nejkratšího časového intervalu mezi jednotlivými prodlouženími aukčního kola (změnou pořadí uchazečů) v čase od 09:26:42 do 09:27:27[21], navrhovatel neprovedl žádnou změnu položky a vybraný dodavatel provedl pouze 2 změny hodnoty položek (společnost Vodafone celkem 3) a i tak vybraný dodavatel dosáhl toho, že se právě jeho nabídka stala celkově nejnižší. Nad rámec uvedeného Úřad uvádí, že v intervalu 2 minut a 1 sekunda odpovídajícímu nejkratšímu možnému zbývajícímu času při prodloužení aukčního kola (pokud by došlo ke změně pořadí nabídek v poslední sekundě trvání aukčního kola), byli účastníci v průběhu aukce schopni měnit řádově 10 až 15, někdy i více položek, např. v čase 09:24:41 až 09:26:42 to bylo u vybraného dodavatele celkem 18 změn položek, což lze s ohledem na celkový průběh aukčního kola považovat za dostačující k tomu, aby bylo možné konstatovat, že dodavatelé měli dostatek času reagovat a ovlivnit pořadí nabídek. Úřad pro úplnost uvádí, že je mu známa skutečnost, že i jiní účastníci v průběhu aukce měnili nabízené položkové ceny tak, aby si zajistili udržení na svých pozicích. Tato skutečnost je však skutečností přirozenou a do jisté míry předpokládanou při licitování v průběhu elektronické aukce a snaze zakázku vyhrát, tudíž z této skutečnosti nelze dovozovat, že by zadávací podmínky upravující průběh trvání aukce měly být nezákonné (je pak sice možné, že zadavatel teoreticky nezíská tu nejlepší cenu, jakou by teoreticky získat mohl, nicméně ani uvedená skutečnost nezakládá nezákonnost z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek). Nutno dodat, že účastníci elektronické aukce měli možnost zadávat aukční hodnoty i v průběhu řádného aukčního kola, které trvalo 15 minut, než mohlo dojít k jeho prodlužování, tedy mohli i v této době učinit takové kroky, které by jim zajistili první pořadí, resp. měli dostatek času na to, aby si své hodnoty připravili i s vědomím případného následného prodlužování aukčního kola.

209.     Vzhledem k výše uvedenému, přitom v tom nezohledňuje bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v části návrhu směřující proti stanovení nepřiměřené zadávací podmínky elektronické aukce podle § 257 písm. h) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1.        statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc

2.        T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Zadavatel rozhodl dne 7. 2. 2023 o výběru vybraného dodavatele, přičemž dne 9. 2. 2023 vydal oznámení o výběru dodavatele, jehož přílohu tvořil mj. souhrnný protokol elektronické aukce.

[2] Pozn. Úřadu – s ohledem na odlišnosti v otisku obrazovky zadavatele a navrhovatele Úřad vycházel z předpokladu, že aukční prostředí, které bylo zobrazeno navrhovateli, se lišilo od aukčního prostředí zobrazovaného zadavateli (viz bod 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

[3] Blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010.

[4] Blíže viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-05155/2021/163/VVÁ ze dne 18. 3. 2021 (sp. zn. ÚOHS-R0021/2021).

[5] Blíže viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0216/2018/VZ-06462/2019/322/PJE ze dne 4. 3. 2019.

[6] Navrhovatel odkazuje a cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‐S0272/2018/VZ‐26587/2018/522/JKr ze dne 11. 9. 2018, které však bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0160/2018/VZ-36408/2018/323/JKt ze dne 7. 12. 2018 zrušeno a správní řízení v této věci bylo zastaveno.

[7] Blíže viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 36/2021-53 ze dne 20.4.2022

[8] Blíže k tomu viz již výše odkazované rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-05155/2021/163/VVá ze dne 18. 3. 2021.

[9] K tomu viz např. opět rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-05155/2021/163/VVá ze dne 18. 3. 2021.

[10] Produkt TENDERBOX disponuje certifikátem ATS-20210901 k ověření funkcionality podle § 9 odst. 2 písm. c) vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek, přičemž zadavatelem předložený certifikát má platnost od 14. 9. 2021 do 13. 9. 2027.

[11] Úřad současně v tomto kontextu opakuje, že nutnost skrolovat pro zobrazení celkové nabídkové ceny nemohla mít žádný zásadní negativní vliv na schopnost účastníků aukce reagovat na nastalé změny, zadávat nové aukční hodnoty, a tedy ani vliv na řádný průběh aukce, kdy v tomto kontextu lze opět odkázat na průběh samotné elektronické aukce (uvedené je patrné zejména z protokolu historie aukce, v němž jsou zaznačeny veškeré operace a změny jednotlivých položek, kterých nebylo ani v omezeném čase malé množství). Blíže k průběhu aukčního kola viz opět výše odkazovaný bod 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

[12] K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2019.

[13] Blíže viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02).

[14] Dostupném z https://www.eveza.cz/profil-zadavatele/statutarni-mesto-olomouc/zakazka/46735.

[15] Blíže viz rozsudek NSS č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 55/2008-63 ze dne 28. 4. 2009, kdy se v případě posuzovaném těmito soudy nejasnost zadávací dokumentace projevila až při hodnocení nejvhodnější nabídky. Žalobce tedy námitky uplatnil v zákonem stanovené lhůtě, a to v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

[16] K tomuto viz blíže rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011. Nejvyšší správní soud v této souvislosti uvedl v rozsudku č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011, že proces ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek „musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve.“

[17] Dle sdělení zadavatele se jednalo konkrétně o 4 zadávací řízení s názvem „Služby mobilního operátora 2015 – 2017“ s datem konání aukce 5. 12. 2014, „Služby mobilního operátora 2017 – 2019“ s datem konání aukce 31. 1. 2017, „Služby mobilního operátora 2019 – 2021“ s datem konání aukce 24. 1. 2019 a „Služby mobilního operátora 2021 – 2023“ s datem konání aukce 25. 1. 2019, v nichž bylo hodnocení provedeno pomocí elektronické aukce za využití systému TENDERBOX, přičemž předmětem plnění bylo poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a licitovány byly jednotlivé položkové ceny pro hlasové a datové tarify.

[18] Blíže viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019.

[19] K prodloužení aukčního kola o další 2 minuty došlo v čase, kdy zbývala 1 minuta 33 sekund před původním koncem aukčního kola a aktuálně byla nejlepší nabídka vybraného dodavatele. Aukční kolo od okamžiku tohoto prodloužení trvalo další 3 minuty a 33 sekund. Ke konci takto prodlouženého aukčního kola pak byla nejlepší nabídka vybraného dodavatele a aukce byla ukončena.

[20] Pro úplnost Úřad poznamenává, že navrhovatel uvádí celkem 18 položek, které byly možné měnit, nicméně Úřad z otisků aukčního prostředí i z protokolu o účasti v aukci vyvodil, že se jednalo o celkem 17 položek, u nichž bylo možné zadávat nové hodnoty v průběhu licitace. 

[21] K prodloužení aukčního kola o další 2 minuty došlo v čase, kdy zbývalo 18 sekund před původním koncem aukčního kola a aktuálně byla nejlepší nabídka navrhovatele. Aukční kolo od okamžiku tohoto prodloužení trvalo 45 sekund, než bylo aukční kolo opět prodlouženo. K okamžiku dalšího prodloužení byla nejlepší nabídka vybraného dodavatele.