číslo jednací: 27073/2023/162
spisová značka: R0062/2023
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Služby mobilního operátora 2023 - 2025 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 19. 7. 2023 |
| Související rozhodnutí | 15629/2023/500 27073/2023/162 |
| Dokumenty |  2023_R0062.pdf 322 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0062/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-27073/2023/162 |
|
Brno 18. 7. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 10. 5. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jejž podal navrhovatel –
- T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-15629/2023/500 ze dne 25. 4. 2023, vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody s názvem „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729, jehož dalším účastníkem je zadavatel –
- statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15629/2023/500 ze dne 25. 4. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), zahájil dne 14. 11. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení s názvem „Služby mobilního operátora 2023 - 2025“ za účelem uzavření rámcové dohody, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 11. 2022 pod ev. č. Z2022-046580 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 11. 2022 pod ev. č. 2022/S 223-640729 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).
2. Dle úvodu dokumentu nazvaného „Zadávací podmínky“ ze dne 14. 11. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel realizuje šetřené zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim. Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace jako „uzavření rámcové dohody na poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb mobilního operátora na r. 2023 až 2025 v celkovém rozsahu 2000 SIM karet. V souladu s § 100 odst. 1 ZZVZ si zadavatel vyhrazuje možnost rozšířit předmět veřejné zakázky na 2500 SIM karet a rovněž dodatečně zahrnout do rámcové dohody další své příspěvkové organizace a jím založené akciové společnosti za cenových a smluvních podmínek uvedených v této smlouvě.“ Dle téhož odstavce čl. 1 zadávací dokumentace budou služby mobilního operátora poskytovány na základě rámcové dohody, která bude uzavřena s jedním dodavatelem. V čl. 12 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce.
3. Jak vyplývá z Písemné zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 1. 2023, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky, a to společnosti Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5, dále společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel“)[2] a společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).
4. Zadavatel dne 29. 12. 2022 odeslal všem třem účastníkům zadávacího řízení Výzvu k účasti v elektronické aukci dle § 121 odst. 2 zákona (dále jen „výzva k účasti v aukci“), přičemž samotné aukční kolo proběhlo dne 5. 1. 2023. Z dokumentu „Souhrnný protokol elektronické aukce“ vygenerovaného dne 5. 1. 2023 v čase 10:01:46 (dále jen „souhrnný protokol elektronické aukce“) mj. vyplývá, že aukce zadavatele s názvem „Služby mobilního operátora 2023 – 2025“ byla vyhlášena dne 3. 1. 2023 v 9:00 hodin a ukončena 5. 1. 2023 v 9:31 hodin, přičemž se jí účastnili všichni 3 uchazeči.
5. Proti zadávací podmínce stanovující dobu prodloužení aukčního kola a proti dalším úkonům zadavatele v zadávacím řízení, podal navrhovatel námitky ze dne 9. 1. 2023 (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 1. 2023 podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
6. Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, s jakými byly jeho námitky vypořádány, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v souladu s § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona (dále jen „Úřad“), návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 2. 2023 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen téhož dne. Návrh směřoval proti výzvě k účasti v aukci a s touto výzvou související změnou zadávacích podmínek zadávacího řízení, konkrétně proti tvrzenému rozporu výzvy k účasti v elektronické aukci se zadávací dokumentací, dále proti rozporu reálného aukčního prostředí se zadávací dokumentací a výzvou k účasti v elektronické aukci, resp. proti netransparentnosti a nepřiměřenosti aukčního prostředí a reálného postupu zadavatele v průběhu elektronické aukce. Navrhovatel dále namítal stanovení nepřiměřené zadávací podmínky pro elektronickou aukci (prodloužení aukčního kola) a dále, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi jeho námitkami, případně tyto námitky správně nevyhodnotil.
II. Napadené rozhodnutí
7. Dne 25. 4. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15629/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vyjma té jeho části, která směřovala proti nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách aukce dojde ke změně pořadí nabídek, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.
8. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad správní řízení vedené v té části návrhu, která směřovala proti nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách aukce dojde ke změně pořadí nabídek, podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
III. Rozklad navrhovatele
9. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen
dne 10. 5. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 25. 4. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
10. Z rozkladu vyplývá přesvědčení navrhovatele o tom, že Úřad v napadeném rozhodnutí vyvodil nesprávné právní závěry rozporné s platnými právními předpisy, neboť neúplně a nesprávně zjistil skutkový stav ve věci možného nastavení parametrů elektronické aukce. Podle názoru zadavatele Úřad ignoroval či bagatelizoval veškeré důkazy navrhovatele svědčící o nezákonnosti postupů zadavatele. Dále Úřad důkazy hodnotil nesprávně, když jejich hodnocení neprovedl v jejich vzájemné souvislosti, ale pouze izolovaně, nepřiřadil jim potřebnou váhu a dále k důkazům navrhovatele a zadavatele přistupoval nerovným způsobem.
11. Navrhovatel je dále přesvědčen o tom, že Úřad nezákonně rozhodl o zastavení správního řízení v té části návrhu, která směřovala proti nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách dojde ke změně pořadí nabídek.
12. Úřad se dle navrhovatele dopustil nepřípustného zhodnocení přiměřenosti zadavatelem zvolených parametrů elektronické aukce prizmatem dřívějších zadávacích řízení, což navrhovatel považuje za nesprávné a excesivní vzhledem k dosavadní rozhodovací praxi Úřadu.
13. Navrhovatel také označuje určité části napadeného rozhodnutí, které pokládá za nepřezkoumatelné.
Závěr rozkladu
14. Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele ze dne 17. 5. 2023
15. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil ve svém přípisu ze dne 17. 5. 2023, přičemž uvedl, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Konkrétněji se zabývá přílohou č. 1 rozkladu navrhovatele s názvem „náhled transparentního aukčního prostředí použitého v prostředí Tenderbox (Nemocnice Česká Lípa)“.
16. Závěrem svého vyjádření zadavatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby rozklad navrhovatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
18. Dne 6. 6. 2023 obdržel předseda Úřadu podání navrhovatele z téhož dne nazvané „Doplnění důkazu ve věci ÚOHS-S0097/2023/VZ“. Tímto doplněním je odkaz navrhovatele na jiné zadávací řízení, v němž zadavatel město Tábor pro elektronickou aukci zvolil k licitaci pouze celkovou měsíční cenu, ačkoli ze zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky vyplývá, že se celková nabídková cena skládala z 15 dílčích položek. Na příkladu tohoto zadávacího řízení navrhovatel demonstruje i další rozdíly oproti šetřenému zadávacímu řízení, které navrhovatel pokládá za nezákonné.
Stanovisko předsedy Úřadu
19. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.
20. Úřad tím, že výrokem I a II napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Navrhovatelem tvrzené skutečnosti nepředstavují nezákonnost postupů zadavatele. Rovněž nebyl shledán důvod pro zrušení výroku II napadeného rozhodnutí. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí v celém rozsahu potvrzeno a rozklad zamítnut.
V. K námitkám rozkladu
K námitkám týkajícím se aukčního prostředí
21. Navrhovatel ve svém rozkladu namítá, že se Úřad, resp. zadavatel, sice jeho námitkami směřujícími vůči jednotlivým aspektům aukčního prostředí zabýval, nicméně neposoudil jejich celkový dopad ve vzájemné souvislosti, přestože navrhovatel právě na problematickou povahu jejich kombinace poukazoval. Ačkoli je možné se s posouzením charakteru aukčního prostředí ze strany Úřadu plně ztotožnit, je vhodné v této souvislosti odůvodnění napadeného rozhodnutí doplnit. Jak vyplývá z ustálené rozhodovací praxe správních soudů, správní řízení v prvním stupni a řízení o rozkladu tvoří jeden celek, a případné mezery v odůvodnění napadeného rozhodnutí je tedy možné zhojit prostřednictvím odůvodnění rozhodnutí o rozkladu (blíže srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47).
22. Podle navrhovatele spočívala nezákonnost postupů zadavatele mimo jiné v připuštění realizace elektronické aukce v takovém aukčním prostředí, které nebylo vytvořeno v souladu se zásadou transparentnosti a zásadou přiměřenosti dle zákona. Konkrétně navrhovatel ve svých námitkách poukazoval na skutečnost, že:
a) každou změnu položky bylo nutné potvrdit samostatně stiskem klávesy “Enter“,
b) klíčový údaj pro další postup navrhovatele v elektronické aukci – řádek „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, byl nelogicky označen jako „Pomocné výpočty“ a vedle toho byl umístěn až na samotném spodku obrazovky aukční sítě,
c) prostředí aukční síně bezdůvodně zobrazovalo 17 irelevantních řádků, což dále snižovalo přehlednost aukční síně a prodlužovalo pohyb v ní,
d) v horní části aukční síně, která byla pevně ukotvena, byla nelogicky dvakrát zobrazena položka „Celková nabídka (CZK)“, resp. „Celkem (CZK)“. V těchto polích se však zobrazovala částka ve výši 1/24 klíčové položky „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, což nemělo pro navrhovatele žádný přínos,
e) přičemž kontrolní kolo elektronické aukce bylo pro účastníky otevřeno pouze pro náhled a nebylo možno předem výše uvedené chování otestovat, navrhovatel tedy až do spuštění ostrého aukčního kola nevěděl, jak přesně se bude aukční síň chovat.
23. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Úřad všemi shora uvedenými aspekty podrobně zabýval a žádný z nich neposoudil jako relevantní pro konstatování netransparentnosti či nezákonnosti aukční síně. Ani kombinace těchto aspektů, na kterou navrhovatel poukazuje, nemohla způsobit tvrzenou nezákonnost aukčního prostředí, a to zejména z toho důvodu, že v rámci kontrolního kola měli všichni účastníci možnost se s charakterem tohoto prostředí seznámit, tzn. ověřit si, že skutečně odpovídá výzvě k účasti v aukci, konkrétně struktuře předmětu elektronické aukce, a tedy i počtu řádků zde uvedených. V tomto smyslu nemohlo dojít k nejasnostem o tom, kolik položek a jakým způsobem bude v aukční síni zobrazeno. Příležitost otestovat skutečné chování aukčního prostředí (např. možnosti potvrzování změn hodnot položek pomocí klávesy „Enter“) by jistě byla vhodná, nicméně taková možnost představuje spíše benefit pro účastníky aukce než faktor rozhodující o transparentnosti aukčního prostředí. Účastníci elektronické aukce byli prostřednictvím výzvy k účasti v aukci poučeni o skutečnosti, že každou změnu aukční hodnoty bude nezbytné potvrdit stiskem klávesy „Enter“. I v případě nejistoty ohledně nutnosti potvrzovat opravdu každou položku (a nikoli až více provedených změn hromadně) mohl každý účastník již po prvním pokusu o případnou změnu hodnoty jakýchkoli dvou položek ověřit, že skutečně nelze provádět hromadné změny pomocí jednoho stisku klávesy „Enter“.
24. S tvrzením navrhovatele o tom, že horní pevná část aukční síně zobrazovala údaje o nabídkové ceně, které nemusely být pro účastníky elektronické aukce relevantní, je možné se ztotožnit. Rozhodujícím faktorem (hodnotícím kritériem) byla totiž celková nabídková cena uvedená až v části „Pomocné výpočty“. Ačkoli si lze představit opačné řešení, které by bylo pro účastníky vhodnější, nelze uzavřít, že by tato skutečnost i v kombinaci s ostatními shora tvrzenými námitkami měla na transparentnost a soutěž účastníků elektronické aukce takový vliv, jak tvrdí navrhovatel. Průběh elektronické aukce se po provedeném přezkumu jeví jako férový a řádný a její účastníci měli i přes tuto určitou nepřehlednost k dispozici všechny informace, které zadavatel na základě výzvy k účasti v aukci garantoval. Nelze shledat, že by v průběhu elektronické aukce nebylo možné se v aukčním prostředí zorientovat či provádět potřebné změny položek v reakci na chování ostatních účastníků aukce. Vzhledem k tomu, že účastníci byli prostřednictvím výzvy k účasti v aukci dopředu seznámeni s tím, jak bude aukce probíhat, je možné ve shodě s Úřadem uzavřít, že tato fáze zadávacího řízení nevykazovala znaky netransparentnosti, jak tvrdí navrhovatel ve svém rozkladu, a byla by tak schopná ovlivnit výběr dodavatele v šetřeném případě.
25. Jestliže navrhovatel v této souvislosti poukazuje na dřívější rozhodnutí Úřadu (rozhodnutí č. j. ÚOHS-04310/2023/162 z 2. 3. 2023[3]), nejedná se o odkaz přiléhavý. V dotčeném případě zadavatel statutární město Přerov totiž v zadávací dokumentaci uvedl pravidlo, že vyšší bodové ohodnocení získá účastník s vyšší cenou, a následně při elektronické aukci použil takový elektronický nástroj, který při hodnocení postupoval podle pravidla opačného. Jedná se tedy o jiný skutkový stav, resp. pochybení zadavatele s jinými konsekvencemi pro jednání účastníků elektronické aukce.
26. Související rozkladová námitka se týká 17 řádků, které byly dle názoru navrhovatele v aukčním prostředí zobrazeny nadbytečně, neboť měly pouze oddělující funkci či obsahovaly neměnné nulové položky. Lze dát navrhovateli za pravdu, že tyto řádky byly zbytné, nicméně nelze je pokládat za bezúčelné. Vycházeje z printscreenu aukční síně, který tvořil přílohu námitek navrhovatele, uvádí předseda Úřadu následující.
27. Zeleně zvýrazněné řádky 001, 003, 011, 013, 015, 021 a 026 sloužily k lepší přehlednosti a kopírovaly členění na oddíly A – G ceníku tvořícího přílohu č. 3 návrhu rámcové dohody (dále jen „ceník“).[4] V tomto smyslu tedy struktura aukčního prostředí nemohla navrhovatele překvapit, neboť se s ní seznámil již při vyhotovování své nabídky a dále v rámci výzvy k účasti v aukci, která stejným způsobem členila předmět elektronické aukce. Za každým z těchto oddílů následoval bílý či světle zelený řádek shrnující celkovou cenu za 24 měsíců konkrétního oddílu, celkově tedy dalších sedm řádků. Opět se jedná o totožné řádky, jako v ceníku. Tyto řádky měly vypovídací hodnotu k dílčím částem celkové nabídkové ceny a lze si stejně tak představit, že pro některého z účastníků mohly být užitečné tak, jako pro navrhovatele užitečné nebyly. Podstatným zůstává, že byly užitečné pro zadavatele, neboť ten je identifikoval již v ceníku a z pohledu Úřadu ani jeho předsedy tato skutečnost nijak nenarušuje přehlednost, uživatelský komfort ani celkovou transparentnost aukčního prostředí. Dále zde byly řádky 002, 005 a 006, které obsahovaly neměnné nulové položky. V této souvislosti je možné se s navrhovatelem ztotožnit v závěru, že vypovídací hodnota jakož i užitečnost těchto řádků byla taktéž nulová. Nicméně vzhledem k celkové koncepci aukčního prostředí, jehož smyslem bylo dle vyjádření zadavatele co nejpřesněji kopírovat strukturu ceníku, čemuž odpovídá i výzva k účasti v aukci, dává uvedení těchto položek v aukci smysl, neboť poskytovalo účastníkům možnost pohybovat se v prostředí, které již znali. Nelze tedy shledat, že by zadavatel uvedením vytýkaných řádků hodlal znepřehlednit prostředí elektronické aukce takovým způsobem, aby její účastníci nebyli s to relevantně licitovat o stanovených položkách. Nejedná se o libovůli zadavatele, ale naopak o přizpůsobení aukčního prostředí ceníku, na němž není nic závadného.
28. Lze tedy souhlasit s navrhovatelem potud, pokud tvrdí, že předmětné řádky nemusely být nutně v aukčním prostředí uvedeny. Skutečnost, že se v aukční síni vyskytovaly, však nezpůsobuje netransparentnost aukce, neboť bylo zcela zřejmé, že do těchto řádků nemá účastník aukce vkládat žádné hodnoty, nemohlo tedy na straně účastníků aukce dojít k omylu. Současně platí, že aukční prostředí bylo možno shlédnout v rámci neostrého kontrolního kola a učinit si tak představu o tom, jak bude potřeba s tímto prostředím pracovat.
29. Jestliže navrhovatel v této souvislosti tvrdí, že vzhled aukční síně byl v rozporu se zadávací dokumentací, nelze se s touto rozkladovou námitkou ztotožnit. Zadávací dokumentace skutečně stanoví, že hodnoticím kritériem bude celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb v délce 24 měsíců (blíže srov. čl. 11 odst. 1 zadávací dokumentace). Od této zadávací podmínky se zadavatel nijak neodchýlil, neboť o výběru dodavatele skutečně rozhodovala právě nejnižší nabídková cena. Skutečnost, že předmětem elektronické aukce byly jednotlivé položky popsané ve výzvě k účasti v aukci, na tuto okolnost nemá žádný vliv. Není tedy pravdou, že by zadávací podmínky připouštěly více možných výkladů o tom, co bude předmětem licitace, ani o tom, co je hodnoticím kritériem.
30. S rozkladovou námitkou o tom, že kvalifikovaný náhled na vzhled a možné chování budoucí elektronické aukce si navrhovatel mohl učinit spíše až na základě výzvy k účasti v aukci než prostřednictvím informací uvedených v zadávací dokumentaci, je možné souhlasit. O této skutečnosti ostatně svědčí i argumentace navrhovatele uvedená v jeho námitkách na str. 5 („stěžoval se tak z Výzvy dozvěděl, že v aukční síni bude zadávat více hodnot než jen jednu“) či návrhu na str. 7. Současně však navrhovatel argumentuje jím shledanou vadou výzvy spočívající v administrativním pochybení (chybně uvedena zmínka o aktuálním pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality a navazující informace o zobrazení nejvyššího dosaženého počtu bodů). V tomto smyslu však tato rozkladová argumentace nevyznívá v jeho prospěch, neboť se evidentně nejedná o navrhovatelem tvrzený možný dvojí výklad zadávacích podmínek, ale pouze o jeho pochybnosti o jejich správnosti. Aniž by předseda Úřadu hodlal dovozovat, že snad v takovém případě existuje povinnost dožadovat se objasnění zadávacích podmínek na straně účastníka zadávacího řízení, nelze odhlédnout od skutečnosti, že stejně jako zadavatel odpovídá za správnost zadávacích podmínek, je dodavatel odpovědný za to, že je pečlivě prostuduje a v zadávacím řízení bude ve svém vlastním zájmu pečlivě dbát svých procesních práv. V bodu l) rozkladu navrhovatel poukazuje na to, že není jeho úkolem provádět „rozvahu o tom, které informace z výzvy mají oporu v zadávací dokumentaci a které informace z výzvy je třeba v kontextu zadávací dokumentace vykládat jinak, než jsou ve výzvě výslovně napsány“. Pečlivé studium podkladů, které má účastník zadávacího řízení k dispozici, sice není jeho povinností, je však plně v jeho zájmu. Ačkoli § 98 odst. 1 zákona limituje možnost domáhat se vysvětlení zadávacích podmínek prostřednictvím lhůt, které by v šetřeném případě nemohly být dodrženy, navrhovateli i přesto nic nebránilo zadavatele o vysvětlení pro něj sporných částí výzvy či aukčního prostředí (zjištěných na základě kontrolního kola) požádat. Dále mohl reagovat přímo námitkami v souladu s § 242 odst. 1 zákona. Je totiž v zájmu jak účastníka zadávacího řízení, tak i samotného zadavatele, aby veškeré rozpory byly řešeny ještě ve fázi, kdy mohou být odstraněny a zadávací řízení může zdárně pokračovat ke svému cíli.
31. Odpovědnost zadavatele za správnost zadávacích podmínek se projevuje v různých fázích zadávacího řízení různými způsoby. Mimo jiné je jejím projevem i to, že je zadavatel povinen zadávací dokumentaci na žádost dodavatele vysvětlit dle § 98 zákona. V šetřeném případě by již zadavatel nebyl povinen zadávací podmínky objasňovat, neboť žádost o vysvětlení výzvy k účasti v aukci by mu nebyla doručena ve lhůtě dle zákona, nicméně za účelem naplnění smyslu realizace zadávacího řízení by nebylo v rozporu se zákonem, jestliže by zjištěné nejasnosti v zadávacích podmínkách byly objasněny i přestože došlo k uplynutí lhůt, které stanovuje zákon. Samozřejmostí by pak v takovém případě musela být úprava dalšího postupu v zadávacím řízení, aby měli všichni účastníci zadávacího řízení možnost se s objasněním seznámit.
32. V této souvislosti uvádí navrhovatel na jiném místě svého rozkladu (část III. „K výroku I. rozhodnutí“, písm. i), bod j. názor, že „Úřad je veden cílem maximálně ‚udržet‘ Zadávací řízení zatížené vadou nejednoznačné zadávací dokumentace“. Proti tomuto názoru je třeba se vymezit, neboť cílem Úřadu není ochrana zadavatele, nýbrž nezávislý přezkum jeho postupů z hlediska jejich souladu se zákonem. Skutečnost, že v šetřeném případě nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, neznamená, že by zadavateli bylo straněno, nýbrž to, že návrhu nelze vyhovět, protože nebyl porušen zákon.
33. Výběr dodavatele v šetřeném případě nebyl výsledkem náhody či štěstí, jak tvrdí navrhovatel ve svém rozkladu. Skutečné chování aukčního prostředí (ve smyslu potvrzování klávesou „Enter“ a zobrazování celkové nabídkové ceny) bylo možné s jistotou ověřit skutečně až z ostrého kola elektronické aukce, nicméně tuto možnost měli všichni účastníci totožnou. Navíc byli dopředu informováni prostřednictvím výzvy k účasti v aukci o tom, které položky budou předmětem aukce, což si mohli ověřit i v kontrolním kole.
34. Oproti názoru navrhovatele je třeba říci, že kontrolní kolo elektronické aukce je přínosné. Sám navrhovatel se domáhá posouzení šetřeného případu v celé jeho komplexnosti a právě i realizace kontrolního kola tvoří důležitou okolnost vypovídající o celém případu. Jak bylo uvedeno shora, v rámci kontrolního kola mohli účastníci zadávacího řízení nahlédnout do aukčního prostředí a minimálně si učinit obrázek o jeho rozsahu a struktuře. Ve spojení s informacemi z výzvy k účasti v aukci (uvedenými v části „Předmět“) mohli shledat, že předmětem aukce budou položky na řádcích č. 004, 007, 008, 009, 010, 012, 014, 016, 017, 018, 019, 020, 022, 023, 024, 025 a 027. V této souvislosti také mohli pozorovat nutnost scrollování za účelem změny položek uvedených v nižších řádcích. Jestliže by shledali jakýkoli problém, mohli ve svém vlastním zájmu kontaktovat zadavatele se svými námitkami, případně zajistit potřebné technické vybavení. V kontextu ostatních okolností šetřeného případu tedy nelze souhlasit s navrhovatelem, že by kontrolní kolo nepředstavovalo alespoň tento přínos.
35. Obdobné platí i ve vztahu k argumentaci Úřadu, resp. zadavatele, ohledně předchozích zkušeností navrhovatele s elektronickými aukcemi. Oproti Úřadu však předseda Úřadu tuto okolnost nepokládá za rozhodující (jak se může jevit ze závěrů uvedených v bodu 205 napadeného rozhodnutí). Lze souhlasit s navrhovatelem, že zadavatel nemůže spoléhat na to, že účastníci jako tradiční dodavatelé poptávaných služeb mají zkušenosti a stabilní personální kapacity, které by byly s to překlenout případnou nižší transparentnost jeho postupů. V tomto ohledu lze souhlasit i s názorem navrhovatele o tom, že dodavatel, který není „kovaný“ předchozími účastmi v obdobných zadávacích řízeních, by se ocitl v nedůvodně rozdílném postavení. Nicméně nelze od této skutečnosti zcela odhlédnout, zvláště pokud zadavatel pravidelně realizuje obdobná zadávací řízení s elektronickou aukcí probíhající víceméně obdobným způsobem (tedy za základě licitace jednotlivých položek tvořících celkovou nabídkovou cenu), kterých se navrhovatel účastní. Rozhodovací praxe Úřadu je sice postavena na posuzování každého zadávacího řízení jako unikátního procesu, na druhou stranu je však třeba zohledňovat, že dodavatelé, jakožto profesionálové v dané oblasti, by měli být schopni pružně reagovat na požadavky zadavatele a zároveň využívat znalostí a zkušeností získaných z předchozích profesních aktivit – třeba i právě z účasti v obdobných zadávacích řízeních. Aniž by bylo potřeba polemizovat nad mírou péče, s kterou navrhovatel přistoupil ke své účasti v elektronické aukci, je s podivem, že se v případě jakýchkoli zjištěných nesrovnalostí aktivně nedomáhal jejich vyjasnění, aby byla jeho šance na získání veřejné zakázky co nejvyšší. Současně lze rozumně předpokládat, že dodavatel pověří aktivní účastí v elektronické aukci právě takové zaměstnance, kteří již disponují potřebnými zkušenostmi, a rovněž jim zajistí potřebné technické vybavení. Jak bylo uvedeno shora, z hlediska komplexnosti posouzení šetřené věci představují i předchozí zkušenosti relevantní okolnost vypovídající o tom, zda se mohly navrhovateli postupy zadavatele skutečně jevit jako netransparentní, či zda se jedná pouze o jeho odlišný pohled na celou věc. Otázku profesionality a zkušeností dodavatele ostatně chápe jako relevantní rovněž ustálená rozhodovací praxe správních soudů, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012-51, který přiléhavě cituje Úřad v bodu 150 napadeného rozhodnutí s odkazem na měřítko průměrně odborně zdatného dodavatele.
36. Skutečnost, že jiné aukční síně pracují na jiné bázi, jak tvrdí navrhovatel v bodu n) svého rozkladu, je pro posouzení šetřené věci irelevantní. Zákon ani Úřad nemohou zadavatelům autoritativně přikazovat, jaké aukční prostředí mají používat a jaké nastavení je v jejich situaci nejvhodnější.
37. Rozhodně je však třeba odmítnout argument navrhovatele odvolávající se na dobu vánočních svátků a konce roku, tzn. podle navrhovatele zcela specifické časové a personální podmínky v době doručení výzvy k účasti v aukci. Se skutečností, že lhůta pro podání nabídek končí dne 15. 12. 2022, byl navrhovatel srozuměn a rozumně mohl předpokládat, že navazující kroky zadavatele budou následovat. Tyto tvrzené specifické podmínky platily pro všechny účastníky stejně. Vedle toho, datum konání aukčního kola bylo stanoveno až na 5. 1. 2023. Této skutečnosti tedy mohli účastníci zadávacího řízení v dostatečném předstihu přizpůsobit své personální i časové možnosti.
K námitkám týkajícím se výkladu zadávacích podmínek
38. Další okruh rozkladové argumentace se vztahuje k otázce, zda ze zadávacích podmínek skutečně vyplývalo, že předmětem elektronické aukce budou jednotlivé položky, a nikoli pouze celková nabídková cena. Vůči posouzení této otázky ze strany Úřadu nemá předseda Úřadu připomínky, Úřad se správně zabýval všemi relevantními částmi zadávacích podmínek a podrobně odůvodnil svůj závěr o tom, že ze zadávacích podmínek veřejné zakázky skutečně vyplývá, že licitování v rámci aukce bude probíhat o jednotlivých položkách celkové nabídkové ceny.
39. Navrhovatel se nyní domáhá výslovného odůvodnění nepřípustnosti jeho verze výkladu, tzn. proč nebylo možné zadávací podmínky vyložit tak, že předmětem elektronické aukce bude pouze celková nabídková cena. Nad odůvodnění napadeného rozhodnutí a všeho, co dosud zaznělo v tomto rozhodnutí o rozkladu, je k tomu možno uvést následující.
40. Výklad navrhovatele je v prvé řadě nelogický a nemá oporu v zadávacích podmínkách. Nelze zaměňovat pojmy „hodnoticí kritérium“, kterým byla v souladu s čl. 11 odst. 1 celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb, a „aukční hodnota“, tedy předmět licitace. Ve výzvě k účasti v aukci je na straně 2 výslovně uvedeno, že „předmětem eAukce jsou tyto položky“, přičemž následují položky odpovídající dílčím položkám celkové nabídkové ceny dle ceníku. Celková nabídková cena zde není vůbec uvedena, není tedy zřejmé, na základě čeho se navrhovatel domníval, že má představovat aukční hodnotu (hodnotu, která bude předmětem licitace). Smyslem elektronické aukce samozřejmě bylo získat co nejnižší celkovou nabídkovou cenu, nicméně prostřednictvím snižování cen jednotlivých rozhodných položek.
41. Výklad, který zastává navrhovatel, je současně nerozumný. Zadavatel v čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace stanovil, že „pokud dodavatel hodlá nabídnout zadavateli slevu z ceny, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek v Ceníku. Jiná forma slevy z nabídkové ceny (např. paušální částkou za celý předmět plnění) není přípustná“. Účastníci zadávacího řízení tedy nejprve stanovili své nabídkové ceny v rámci svých nabídek, a to v rozložení dle ceníku. V rámci elektronické aukce se pak snažili dosáhnout nejnižší nabídkové ceny postupem nabízení výhodnějších aukčních hodnot, což je postup analogický nabídce slevy z původně nabízených cen dle shora vymezeného požadavku zadavatele. Jako rozumné a naprosto pochopitelné se tedy jeví, že tyto „slevy“ měly být promítnuty přímo do dílčích nabídkových cen, a nikoli nejprve do celkové nabídkové ceny, a až poté rozpočítávány do jednotlivých položek, obdobně jako u slev v režimu čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace. Opačný postup, tedy že se nejdříve sníží celková nabídková cena, a tato celková „sleva“ je následně rozpočítávána do jednotlivých položkových cen, se jeví rovněž jako možný, což ostatně dokládají odkazy na jiné elektronické aukce, které navrhovatel Úřadu poskytl, nicméně v šetřené věci jako nelogický právě i vzhledem k čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace (systematický výklad). Zadavatel vyjádřil vůli znát předem jednotkové ceny, které jsou pro něj podstatné při čerpání služeb ze strany dodavatele.
42. Každopádně platí, že Úřadu ani jeho předsedovi nepřísluší hledat ideální podobu zadávacích podmínek a diktovat zadavateli, jak je má formulovat. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 28. 7. 2022, č. j. 30 Af 30/2021-172: „zpochybnit konkrétní zadávací podmínky je možné prakticky kdykoliv, protože se bude dodavateli zdát, že podmínka mohla být formulována jinak a lépe – citlivěji k jeho vlastním potřebám a dosažené kvalifikaci. Při posuzování zadávací dokumentace je důležité, zda je taková podmínka racionální a odpovídá tomu, čeho chce zadavatel dosáhnout.“ Úřad posuzuje toliko zákonnost postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek, tedy soulad jeho postupu se zákonem. Současně z tohoto rozhodnutí o rozkladu vyplývá, že zadávací podmínky byly v šetřeném případě nastaveny racionálně, neboť odpovídaly potřebám zadavatele.
43. Výklad zadávacích podmínek provedený Úřadem je jediným správným a jestliže se navrhovatel domnívá, že obstojí rovněž jeho názor, nejedná se o druhý rovnocenný výklad zadávacích podmínek, ale toliko o jejich nepochopení z jeho strany. Jestliže navrhovatel v této souvislosti odkazuje na dřívější rozhodnutí Úřadu (č. j. ÚOHS-32800/2021/500/AIv ze dne 29. 9. 2021) či rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 41/2012, nejedná se o přiléhavé odkazy, neboť v šetřené situaci vedle sebe nestojí dva rovnocenné výklady zadávacích podmínek (výklad zadavatele a proti němu výklad zastávaný navrhovatelem), nýbrž správný výklad zadávacích podmínek založený na jejich smyslu, účelu a systematice a výklad navrhovatele založený na jejich nepochopení.
44. Oproti tvrzení navrhovatele nelze shledat rozpor zadávací dokumentace a § 120 odst. 4 písm. a) zákona, který stanoví, že při využití elektronické aukce musí zadavatel v zadávací dokumentaci uvést alespoň kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce. Zadávací dokumentace obsahovala ve svém čl. 11 odst. 1 informaci o hodnotícím kritériu (celková nejnižší nabídková cena) a dále v čl. 12 informaci o tom, že účastníkům elektronické aukce budou v aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny. V kombinaci s ceníkem, který vymezuje dílčí položky nabídkové ceny, lze takové znění zadávací dokumentace pokládat za souladné s relevantní právní úpravou. Jak bylo uvedeno shora, jestliže si navrhovatel na základě takto vymezené zadávací dokumentace nebyl ani ve světle informací výzvy k účasti v aukci jistý, co bude předmětem elektronické aukce, nejedná se o odlišný výklad.
45. Pod písmenem d. části i) zařazené pod rubriku „K výroku I. rozhodnutí“ rozkladu navrhovatel rozepisuje vztah nabídkové ceny, způsobu hodnocení nabídek a výsledku hodnocení, který měl být zaveden do elektronické aukce. Jak bylo uvedeno výše, skutečnost, že předmětem hodnocení byla celková nabídková cena, nepředstavuje překážku toho, aby předmětem elektronické aukce byly jednotlivé položky. O výsledku zadávacího řízení rozhodla i po provedené elektronické aukci nejnižší nabídková cena, stanovený způsob hodnocení tedy nebyl porušen.
K námitkám týkajícím se rozhodnutí o námitkách
46. Další rozkladové námitky se týkají rozhodnutí o námitkách, konkrétně tvrzení, že zadavatel nevypořádal všechny námitky navrhovatele, které tomuto rozhodnutí o námitkách předcházely. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku ze dne 9. 12. 2021, č. j. 6 As 325/2020-40 vyjádřil k povaze námitkového řízení tak, že „námitky a rozhodnutí o nich je možno označit jako vedení určitého dialogu mezi zadavatelem a dotčenými subjekty, které postup zadavatele nevnímají jako zákonný. Zadavatel zde sice nevystupuje v roli autoritativního orgánu vydávajícího závazné rozhodnutí o právech či povinnostech dotčených subjektů, ale vypořádáním námitek vysvětluje a obhajuje svůj postup, čímž může předejít vedení dalšího řízení. Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou stanoviskem zadavatele k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho postupu při zadávání veřejné zakázky“. Podrobné a srozumitelné vypořádání námitek je tedy podstatné pro další postup navrhovatele, konkrétně pro jeho rozhodnutí, zda podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání postupů zadavatele, nebo se spokojit s vysvětlením zadavatele.
47. Úřad se otázkou rozhodnutí o námitkách zabýval v bodech 123 – 128 napadeného rozhodnutí, přičemž uzavřel, že rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. Tomuto závěru nelze ničeho vytknout, neboť z rozhodnutí o námitkách skutečně vyplývá, že zadavatel námitky odmítl z důvodu jejich nedůvodnosti a dále, v čem tato nedůvodnost podle jeho názoru spočívala. Ačkoli by nebylo od věci toto odůvodnění ze strany zadavatele rozvést, na odůvodnění rozhodnutí o námitkách není možné klást přehnané požadavky ve smyslu vypořádání každého jednotlivého závěru stěžovatele, zvláště v situaci, kdy je zadavatel vázán poměrně krátkou lhůtou pro vyřízení námitek. Není namístě požadavky zákona na odůvodnění rozhodnutí o námitkách libovolně rozšiřovat a postihovat případy, kdy se zadavatel podstatou námitky stěžovatele řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje jeho argumentaci za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí o námitkách nereaguje na všechny dílčí aspekty vznesené námitky. Dotčené rozhodnutí o námitkách poskytovalo dostatečný podklad pro zvážení, zda bude účelné návrh v šetřené věci podat, a je tedy odůvodněno v souladu se zákonem, a to i přes to, že se některými navrhovatelem tvrzenými skutečnostmi výslovně nezabývalo. Je z něj totiž jasně seznatelné, že zadavatel související námitky odmítá.
K námitkám vztahujícím se k výroku II napadeného rozhodnutí
48. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení vedené v té části návrhu navrhovatele, která směřovala proti nepřiměřenosti zadávací podmínky stanovující dobu prodloužení aukčního kola elektronické aukce v délce 2 minut pro případy, kdy v posledních dvou minutách aukce dojde ke změně pořadí nabídek, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
49. V prvé řadě je třeba odmítnout názor, že pokud zadavatel určité opožděné námitky neodmítne právě z důvodu jejich opožděnosti, nýbrž se jimi věcně zabývá, měla by být tato okolnost určující pro další postup Úřadu v tom smyslu, že i Úřad by měl návrh na takové námitky navazující věcně posoudit, a nikoli zastavit řízení z důvodu dle § 257 písm. h) zákona. Nejedná se o záměrné hledání ryze procesních důvodů pro zastavení správního řízení v dané části, jak se navrhovatel domnívá, ale o zákonem aprobovaný postup Úřadu vyplývající ze samotného smyslu a účelu námitek, kterým je především včas napravit porušení zákona tak, aby mohlo být zadávací řízení úspěšně dokončeno (blíže srov. podrobné závěry uvedené v bodu 195 napadeného rozhodnutí). V tomto smyslu chrání právní úprava námitek nejen postavení účastníka zadávacího řízení, ale i zadavatele, který by neměl být po marném uplynutí patřičných lhůt limitován v dalším postupu v zadávacím řízení.
50. Navrhovatel tvrdí, že „pokud ale stěžovatel podá včas a řádně námitky, které zadavatel odmítne výhradně jako nedůvodné podle § 245, odst. 2 ZZVZ, nepřísluší pak Úřadu možnost zastavit řízení na základě ustanovení § 257, písm. h) ZZVZ“. V případě té části návrhu, ke které se vztahuje výrok II napadeného rozhodnutí, však nebyly související námitky podány včas, a proto je tato rozkladová námitka bezpředmětná. Lze podotknout, že zadavatel může i opožděné námitky věcně vypořádat, např. z důvodu procesní opatrnosti. Úřad však touto skutečností není vázán, včasností podaných námitek se musí zabývat vždy, neboť se jedná o podstatnou okolnost pro další postup ve správním řízení. K otázce opožděnosti podaných námitek lze odkázat na body 199 – 203 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
51. Není relevantní, zda navrhovatel nepřistoupil k včasnému podání souvisejících námitek z toho důvodu, že předpokládal, že mu zadavatel stejně nevyhoví. Pokud odkazuje na hypotetickou povahu újmy ve smyslu § 244 odst. 3 zákona, pak platí, že sám zákon pro stanovení aktivní legitimace stěžovatele připouští i jen hrozbu takové újmy.
52. Jak napadené rozhodnutí, tak i toto rozhodnutí o rozkladu jednoznačně odůvodnily, že zadávací podmínky umožňovaly navrhovateli, aby si utvořil kompletní představu o tom, jak bude elektronická aukce probíhat. Ačkoli se v jejím průběhu vyskytly skutečnosti, které jej mohly překvapit (neuvedení nabídkové ceny v horní části obrazovky, kde bylo možné ji dle názvu rubrik očekávat a případně též nemožnost nejprve hromadně změnit více položek a až poté tuto změnu potvrdit klávesou „Enter“), nejsou tyto okolnosti natolik významné, aby v kombinaci s ostatními parametry aukční síně a informacemi poskytnutými ze strany zadavatele byly s to zcela znemožnit úsudek o budoucím postupu v elektronické aukci a možném vzniku újmy. Navrhovatel tedy měl již na základě výzvy dostatek informací k tomu, aby spornou podmínku ohledně prodlužování aukčního kola mohl vyhodnotit a případně podat proti jejímu vymezení námitky. V této souvislosti předseda Úřadu uvádí, že podstatnou okolností šetřeného případu v souvislosti s rychlostí při přihazování je to, že tyto podmínky aukčního prostředí měly na všechny účastníky elektronické aukce stejný dopad.
53. Námitka, že předmětná podmínka prodloužení elektronické aukce je v praxi využívána méně a jiné podmínky více, je pro posouzení věci irelevantní. Nejedná se totiž o natolik excesivní požadavek, který by v rámci pečlivého studia zadávacích podmínek nemohl navrhovatel vyhodnotit a pochopit.
54. Další rozkladová argumentace předložená navrhovatelem v této souvislosti není relevantní, neboť se vztahuje k obiter dictu napadeného rozhodnutí, tedy k jeho části, která se netýká merita šetřeného případu a není právně závazná. Úřad zde pouze vyjádřil úvahu v tom smyslu, že i kdyby se jednalo o návrh navazující na včas a řádně podané námitky, nemohl by mu vyhovět.
K dalším rozkladovým námitkám
55. Námitka navrhovatele směřující proti bodu 119 napadeného rozhodnutí není relevantní. V tomto bodu odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad pouze shrnuje skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení, nejedná se tedy o dovození pravidel pro hodnocení nabídek.
56. Skutečnost, zda zadavatel sám znemožnil uložení jiného opatření k nápravě, než je zrušení zadávacího řízení, tím, že prostřednictvím rozhodnutí o výběru odtajnil identitu účastníků elektronické aukce, je nyní bezpředmětná. Úřad posuzuje zadávací řízení nacházející se v takové fázi, kterou navrhovatel svým návrhem napadl, nemůže tedy postihovat zadavatele za to, že následně postupoval tak, jak mu zákon umožňoval. Z napadeného rozhodnutí i z tohoto rozhodnutí o rozkladu vyplývá, že ani shledané administrativní pochybení při přípravě výzvy k účasti v aukci (spočívající v informaci, že se účastníkům elektronické aukce bude zobrazovat rovněž nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality) nemohlo mít na zákonnost postupů zadavatele vliv, takže ani uložení jakéhokoli nápravného opatření odlišného od zrušení zadávacího řízení nebylo možné.
57. Navrhovatel má pravdu v tom, že smyslem zákona je zajistit transparentní a nediskriminační prostředí pro realizaci zadávacích řízení za účelem získání co nejlepší nabídky, tzn. za účelem co možná nejefektivnějšího vynakládání veřejných prostředků. Hospodárnost je však primárně cílem právní úpravy, nikoliv zásadou uplatnitelnou pro samotný průběh zadávacího řízení. Pravidla pro zadávání veřejných zakázek tedy nelze uzpůsobovat požadavku hospodárnosti do té míry, jak se domnívá navrhovatel (tedy pokračovat v elektronické aukci, dokud on sám nenabídne nejnižší nabídkovou cenu), neboť by to mohlo vést k popření základních zásad zadávání veřejných zakázek. Všichni účastníci elektronické aukce měli totožné podmínky pro licitaci jednotlivých položek. Ze shora uvedeného, jakož i z napadeného rozhodnutí vyplývá, že elektronická aukce probíhala v souladu se zadávacími podmínkami, vybraný dodavatel do konce elektronické aukce nabídl nejnižší nabídkovou cenu, a stal se tedy vybraným dodavatelem na základě stanoveného hodnoticího kritéria.
58. Předseda Úřadu neshledal, že by Úřad přistupoval k důkazům zadavatele a navrhovatele nerovným způsobem. Úřad se všemi tvrzeními účastníků správního řízení podrobně zabýval a vždy uvedl důvod jejich relevance. Z rozkladu není přitom patrné, jaké konkrétní skutečnosti vedly navrhovatele k této úvaze. Skutečnost, že Úřad nevyhověl jeho návrhu, neznamená, že se jeho tvrzeními a důkazy nezabýval. Dále není zřejmé, proč se navrhovatel domáhá reálné účasti Úřadu v elektronické aukci jako nezbytného předpokladu pro posouzení šetřeného případu. Úřad je v souladu se zákonem nadán pravomocí k přezkoumávání postupů zadavatelů v zadávacích řízeních, k čemuž disponuje potřebnou odborností. Na základě předložené dokumentace zadávacího řízení a vyjádření zadavatele i navrhovatele si byl schopen učinit kvalifikovaný úsudek o sporných otázkách, který přezkoumatelným způsobem odůvodnil v napadeném rozhodnutí.
VI. Závěr
59. Závěrem lze konstatovat, že napadené rozhodnutí je správné a vydané v souladu s právními předpisy. Jeho závěry jsou založené na úplně a správně zjištěném skutkovém stavu a správném použití relevantní právní úpravy. V řízení o rozkladu navrhovatele nebylo shledáno, že by Úřad nakládal s důkazy předloženými účastníky správního řízení v rozporu se správním řádem. Všechny závěry napadeného rozhodnutí jsou řádně odůvodněné.
60. Vzhledem k tomu, že nejsou dány důvody pro zrušení výroku I ani II napadeného rozhodnutí, bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4
2. statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se o jeho znění účinné ke dni zahájení otevřeného zadávacího řízení pro šetřenou veřejnou zakázku dle § 56 odst. 1 zákona.
[2] Zadavatel rozhodl dne 7. 2. 2023 o výběru vybraného dodavatele, přičemž dne 9. 2. 2023 vydal oznámení o výběru dodavatele, jehož přílohu tvořil mj. souhrnný protokol elektronické aukce.
[3] Navrhovatel ve svém rozkladu uvádí citace z tohoto rozhodnutí nicméně s odkazem na jiné rozhodnutí, konkrétně usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-10815/2023/500 ze dne 16. 3. 2023.
[4] Celková nabídková cena, která byla předmětem hodnocení, měla být v souladu s čl. 10 odst. 3 zadávací dokumentace vypracována právě na základě tohoto ceníku.