číslo jednací: 25729/2023/500
spisová značka: S0232/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Pokládka asfaltového betonu v Mostě |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 26. 7. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0232.pdf 449 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0232/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-25729/2023/500 |
|
Brno 4. 7. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 4. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 5. 2023 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem ev. č. ČAK 11323, společníkem ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha,
- navrhovatel – Sdružení společností „Pokládka asfaltového betonu – MOST“, jehož společníky jsou
o MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
o Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu zahraniční právnické osoby Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví 13, 182 00 Praha
ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 25. 4. 2023 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem ev. č. ČAK 10739, společníkem Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Pokládka asfaltového betonu v Mostě“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 10. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 10. 2022 pod ev. č. Z2022-040363, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2022 pod ev. č. 2022/S 197-557956, ve znění pozdějších změn,
rozhodl takto:
I.
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Sdružení společností „Pokládka asfaltového betonu – MOST“, jehož společníky jsou
o MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
o Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu zahraniční právnické osoby Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví 13, 182 00 Praha
se v části návrhu týkající se včlenění požadavku na prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, do zadávacích podmínek až po posouzení kvalifikace účastníků zadávacího řízení, kteří podali žádost o účast, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
II.
Zadavatel – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most – nedodržel při zadávání rámcové dohody „Pokládka asfaltového betonu v Mostě“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 10. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 10. 2022 pod ev. č. Z2022-040363, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2022 pod ev. č. 2022/S 197-557956, ve znění pozdějších změn, pravidla stanovená v § 122 odst. 7 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) a § 132 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když svým rozhodnutím a oznámením ze dne 21. 3. 2023 vyloučil navrhovatele - Sdružení společností „Pokládka asfaltového betonu – MOST“, jehož společníky jsou
o MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
o Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu zahraniční právnické osoby Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví 13, 182 00 Praha
ze zadávacího řízení na citovanou rámcovou dohodu s odůvodněním, že citovaný navrhovatel nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů významného akcionáře dodavatele požadovaný v čl. 17 zadávací dokumentace, přičemž ten nebyl účastníkem doplněn ani na základě žádostí ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 citovaného zákona, přestože citovaný navrhovatel v odpovědi na uvedené žádosti ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 citovaného zákona uvedl, že předložil doklady o kvalifikaci všech osob, které se budou podílet na plnění rámcové dohody a že prokázání základní způsobilosti významného akcionáře vybraného dodavatele nebylo v zadávacích podmínkách požadováno, a zadávací podmínka uvedená v čl. 17 zadávací dokumentace umožňovala i takový výklad, podle něhož by se požadavek na prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) citovaného zákona významných společníků nebo akcionářů vztahoval pouze na jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody a nikoliv tedy na vybraného dodavatele a poddodavatele, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
III.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí a oznámení ze dne 21. 3. 2023 o vyloučení navrhovatele – Sdružení společností „Pokládka asfaltového betonu – MOST“, jehož společníky jsou
o MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
o Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu zahraniční právnické osoby Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví 13, 182 00 Praha
z užšího řízení zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „Pokládka asfaltového betonu v Mostě“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 10. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 10. 2022 pod ev. č. Z2022-040363, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2022 pod ev. č. 2022/S 197-557956, ve znění pozdějších změn, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou rámcovou dohodu.
IV.
Zadavateli – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít rámcovou dohodu v užším řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Pokládka asfaltového betonu v Mostě“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 10. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 10. 2022 pod ev. č. Z2022-040363, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2022 pod ev. č. 2022/S 197-557956, ve znění pozdějších změn, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0232/2023/VZ.
V.
V souladu s § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek se zadavateli – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Technické služby města Mostu a.s., IČO 64052265, se sídlem Dělnická 164, 434 01 Most, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 5. 2023 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem ev. č. ČAK 11323, společníkem ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 7. 10. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Pokládka asfaltového betonu v Mostě“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 10. 2022 pod ev. č. Z2022-040363, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 10. 2022 pod ev. č. 2022/S 197-557956, ve znění pozdějších změn (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).
2. Předmětem rámcové dohody je dle bodu 4.1. zadávací dokumentace zajištění provádění stavebních prací ve vztahu k silnicím ve správě zadavatele, přičemž konkrétní předmět pak bude specifikován v jednotlivých prováděcích smlouvách.
3. Předpokládanou hodnotu veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody stanovil zadavatel v bodě 4.4. zadávací dokumentace částkou 140 000 000 Kč bez DPH.
4. Dne 31. 1. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli – Sdružení společností „Pokládka asfaltového betonu – MOST“, jehož společníky jsou
o MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,
o Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu zahraniční právnické osoby Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví 13, 182 00 Praha
ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 25. 4. 2023 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem ev. č. ČAK 10739, společníkem Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 (dále jen „navrhovatel“) – výzvu k podání nabídky, včetně revidovaného znění zadávací dokumentace a revidovaného návrhu textu rámcové dohody.
5. Dne 23. 2. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli Výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy z téhož dne (dále jen „výzva k předložení dokladů“), kdy požadoval, aby navrhovatel předložil „mj. v souladu s § 85 odst. 1 ZZVZ prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů“.
6. Přípisem ze dne 2. 3. 2023 navrhovatel zadavateli sdělil, které subjekty se budou podílet na plnění dle rámcové dohody, a současně uvedl, že u všech těchto subjektů předložil doklady o kvalifikaci.
7. Dne 6. 3. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli Opakovanou výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy z téhož dne (dále jen „opakovaná výzva k předložení dokladů“), kde opětovně požadoval prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů s tím, že plně postrádá předložení dokladů od společnosti Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha (dále jen „Metrostav Infrastructure a.s.“), která je jediným akcionářem jednoho ze společníků dodavatele.
8. Přípisem ze dne 9. 3. 2023 navrhovatel zadavateli sdělil, že předložil výpisy z Rejstříku trestů právnických osob u všech osob, u kterých to požaduje zadávací dokumentace. Dále navrhovatel sdělil, že společnost Metrostav Infrastructure a. s. není účastníkem zadávacího řízení (a tedy nemůže být ani vybraným dodavatelem), není poddodavatelem a ani osobou účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody.
9. Dne 21. 3. 2023 rozhodl zadavatel Rozhodnutím zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení a oznámením o jeho vyloučení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení „postupem stanoveným v čl. 4.5 zadávací dokumentace na nadepsanou veřejnou zakázku ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) a 122 odst. 7 ZZVZ, jelikož jeho nabídka neobsahovala všechny informace a doklady požadované zadavatelem (viz čl. 17 zadávací dokumentace), přičemž tyto nebyly účastníkem objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 122 odst. 3 ZZVZ, a tedy účastník neprokázal požadovanou součinnost tudíž nabídka účastníka nesplňuje zadávací podmínky.“
10. Dne 4. 4. 2023 zadavatel obdržel od navrhovatele Námitky proti rozhodnutí a oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „námitky“), přičemž zadavatel tyto námitky v plném rozsahu svým Rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.
11. Vzhledem k tomu, že navrhovatel se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasil, podal dne 28. 4. 2023 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
12. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že podal nabídku do zadávacího řízení v souladu se zadávací dokumentací.
13. Navrhovatel poukazuje na čl. 17. zadávací dokumentace, kde zadavatel uvedl: „Zadavatel dále v souladu s § 104 ZZVZ jako podmínku pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem požaduje mj. v souladu s § 85 odst. 1 ZZVZ prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů[1], a to v následujícím rozsahu:
|
Způsobilým je poddodavatel, který: |
Způsob prokázání splnění |
|
|
a) |
nebyl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k ZZVZ nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží. |
Výpis z evidence Rejstříku trestů pro každou právnickou osobu, pro niž je dle zákona a zadávacích podmínek vyžadován. Doklady prokazující základní způsobilost musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem odeslání výzvy vybranému dodavateli.“ |
a uvádí, že se v daném případě jednalo o užší řízení a shora uvedená zadávací podmínka nebyla součástí kvalifikační dokumentace, tento požadavek zadavatel do zadávací dokumentace doplnil až poté, co provedl posouzení kvalifikace a vyzval kvalifikované dodavatele k podání nabídek.
14. Navrhovatel rekapituluje, že mu byly doručena výzva k předložení dokladů a opakovaná výzva k předložení dokladů a následně byl vyloučen ze zadávacího řízení, neboť dle zadavatele jeho nabídka neobsahovala všechny informace a doklady požadované zadavatelem, přičemž tyto nebyly objasněny nebo doplněny na základě žádosti, tedy navrhovatel neposkytl požadovanou součinnost a jeho nabídka nesplňuje zadávací podmínky.
15. Navrhovatel je přesvědčen, že podmínce uvedené v čl. 17 zadávací dokumentace tak, jak ji zadavatel formuloval, zcela vyhověl.
16. Navrhovatel je toho názoru, že jediný možný výklad požadavku obsaženého v čl. 17 zadávací dokumentace je ten, že: „Zadavatel požadoval prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ:
- vybraným dodavatelem,
- poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a
- jinými osobami účastnícími se realizace plnění rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů.“
Podle názoru navrhovatele se zadavatel snaží účelově odchýlit od gramatického významu formulace použité v zadávací dokumentaci, když požadoval prokázání základní kvalifikace i u Metrostav Infrastructure a.s., přestože tato se na realizaci rámcové dohody nebude podílet. K tomu navrhovatel uvádí, že odpovědnost za formulace použité v zadávací dokumentaci leží plně na zadavateli a pokud by snad mohl být výklad určitého ustanovení dvojí, pak ustanovení zadávací dokumentace nelze vykládat k tíži účastníka.
17. Navrhovatel dále považuje rozhodnutí o vyloučení za zmatečné a nezákonné, neboť dle názoru navrhovatele zákonné předpoklady pro použití § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona zcela prokazatelně naplněny nebyly.
18. Navrhovatel uvádí, že k ne/možnosti aplikace § 48 odst. 2 zákona se zadavatel v námitkách žádným způsobem nevyjádřil, pouze stroze uvedl, že navrhovatel nedoložil všechny požadované doklady ve stanovené lhůtě, což je podle § 48 odst. 2 zákona zákonný důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení. Dle navrhovatele se však toto ustanovení zákona vztahuje pouze k nedostatkům v údajích, dokladech, vzorcích nebo modelech předložených účastníkem řízení v jeho nabídce. Doklady dle čl. 17 zadávací dokumentace však neměly být součástí nabídky.
19. Navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
20. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 4. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
21. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
a) zadavatel,
b) navrhovatel.
22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 2. 5. 2023.
23. Dne 9. 5. 2023 Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření k návrhu.
Vyjádření zadavatele ze dne 9. 5. 2023
24. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že z formulace sporné zadávací podmínky (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je naprosto zřejmé, že zadavatel definoval tři základní okruhy subjektů, u kterých požaduje prokázání základní způsobilosti (dodavatel, poddodavatelé a jiné osoby) a dále tento požadavek vztáhl na významné akcionáře a společníky těchto subjektů, tj. jej vztáhl na akcionáře a společníky vybraného dodavatele, poddodavatelů a jiných osob.
25. Zadavatel zdůrazňuje, že zadávací podmínka dle čl. 17 zadávací dokumentace je plně v souladu s § 74 odst. 4 zákona.
26. Zadavatel dále uvádí, že: „Navrhovatel v žádosti o účast ani v nabídce nepředložil veškeré doklady k prokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona vybraným dodavatelem, poddodavateli a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, jak zadavatel požadoval v čl. 17 zadávací dokumentace. Navrhovatel tak tímto nejenže formálně nesplnil danou podmínku, ale zadavatel navíc nemohl s jistotou přesvědčivě zjistit, zda navrhovatel materiálně splňuje podmínky pro uzavření rámcové dohody dle čl. 17 zadávací dokumentace, či nikoliv.“
27. Zadavatel konstatuje, že z informací veřejně dostupných z obchodního rejstříku vyplývá, že jediným akcionářem navrhovatele je společnost Metrostav Infrastructure a.s., pro tuto společnost však navrhovatel (ani po opakované výzvě) ničeho nedoložil, a tudíž neprokázal splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jak bylo zadavatelem požadováno v čl. 17 zadávací dokumentace.
28. Zadavatel je přesvědčen, že výrok rozhodnutí o vyloučení byl formulován naprosto v souladu se zákonem, když k vyloučení navrhovatele došlo na základě samostatného nezávislého naplnění dispozice hned tří ustanovení zákona:
a) „navrhovatelem předložené údaje a doklady nesplňují zadávací podmínky, konkrétně neobsahují prokázání základních subjektů ovládajících jednoho z členů vybraného dodavatele, což je naplnění dispozice § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ,
b) navrhovatel předmětné doklady nedoplnil ani na základě výzvy zadavatele, kterou lze obdobně považovat za výzvu dle § 46 ZZVZ, a tedy je naplněna dispozice § 48 odst. 2 písm. b) ZZVZ, a konečně
c) nedoložení dokladů vybraným dodavatelem ve smyslu § 122 odst. 3 písm. a) ZZVZ je samostatným důvodem pro vyloučení dle § 122 odst. 7 písm. b) ZZVZ, podle kterého »…zadavatel vyloučí vybraného dodavatele … který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3…«“
29. Dle názoru zadavatele měl navrhovatel proti sporné zadávací podmínce brojit již ve lhůtě pro podání nabídek, pokud toto ustanovení považoval za problematické a nehodlal jej splnit. Stejně tak zadavatel považuje za opožděnou, a tedy nepřípustnou, námitku, že sporná zadávací podmínka byla formulována v „nesprávné“ fázi zadávacího řízení. Navíc zadavatel uvádí, že tato výhrada nebyla ani obsahem námitek.
30. Závěrem zadavatel žádá, aby Úřad návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
31. Usnesením ze dne 12. 5. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
32. Usnesením ze dne 15. 5. 2023 Úřad navrhovatele vyzval ke sdělení a doložení, jak byla vypočtena nabídková cena pro účely stanovení výše kauce.
33. Dne 18. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, ze kterého vyplývá, jakým způsobem vypočítal výši uhrazené kauce.
34. Usnesením ze dne 23. 5. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
35. Dne 30. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí ze dne 26. 5. 2023
36. Zadavatel se k podkladům pro rozhodnutí ve stanovené lhůtě nevyjádřil.
Vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí ze dne 26. 5. 2023
37. Navrhovatel uvádí, že hlavní problém celého sporu spatřuje ve výkladu zadávací podmínky uvedené v čl. 17 zadávací dokumentace.
38. Navrhovatel je toho názoru, že jeho výkladu (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) svědčí také to, že požadavek, který je předmětem sporu, zadavatel do zadávací dokumentace doplnil až poté, co se účastníci v rámci zadávacího řízení kvalifikovali, dle navrhovatele neobstojí tedy výklad zadavatele, že se jedná o podmínku dle § 74 odst. 4 zákona.
39. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že se jedná o užší řízení a kvalifikace byla prokazována již v první fázi tohoto řízení. Navrhovatel je toho názoru, že když byl vyzván k podání nabídky, prokázal splnění kvalifikace. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nemůže nyní předmětnou zadávací podmínku interpretovat tak, že dojde k závěru, že navrhovatel nepředložil všechny doklady k prokázání kvalifikace.
40. Zadávací podmínka uvedená v čl. 17 zadávací dokumentace tak dle navrhovatele není podmínkou kvalifikace, ale podmínkou dle § 104 zákona, která musí být vykládána tak, jak uvádí navrhovatel.
41. Navrhovatel dále uvádí, že vyloučení dle § 48 odst. 2 zákona lze vztáhnout pouze na nepředložení dokladů, které měly být součástí nabídky, nikoliv na nepředložení dokladů, které má dodat pouze vybraný dodavatel dle § 104 zákona.
42. Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na svém návrhu, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení.
Další průběh správního řízení
43. Rozhodnutím ze dne 8. 6. 2023 Úřad nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít rámcovou dohodu v daném zadávacím řízení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
44. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se správní řízení v části návrhu týkající se včlenění požadavku na prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, do zadávacích podmínek až po posouzení kvalifikace účastníků zadávacího řízení, kteří podali žádost o účast, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Dále Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadání rámcové dohody pravidla stanovená v § 122 odst. 7 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) a § 132 odst. 1 zákona, když svým rozhodnutím a oznámením ze dne 21. 3. 2023 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že navrhovatel nepředložil výpis
z evidence Rejstříku trestů významného akcionáře dodavatele požadovaný v čl. 17 zadávací dokumentace, přičemž ten nebyl účastníkem doplněn ani na základě žádostí ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 citovaného zákona, přestože navrhovatel v odpovědi na uvedené žádosti ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 citovaného zákona uvedl, že předložil doklady o kvalifikaci všech osob, které se budou podílet na plnění rámcové dohody a že prokázání základní způsobilosti významného akcionáře vybraného dodavatele nebylo v zadávacích podmínkách požadováno, a zadávací podmínka uvedená v čl. 17 zadávací dokumentace umožňovala i takový výklad, podle něhož by se požadavek na prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) citovaného zákona významných společníků nebo akcionářů vztahoval pouze na jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody a nikoliv tedy na vybraného dodavatele a poddodavatele, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
Relevantní ustanovení právních předpisů
45. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel dodržovat při postupu podle tohoto zákona zásady transparentnosti a přiměřenosti.
46. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
47. Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
48. Podle § 58 odst. 3 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí kvalifikaci účastníků zadávacího řízení. Vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky zadávacího řízení, kteří neprokázali splnění kvalifikace a nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání nabídek. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k zákonu.
49. Podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazení odsouzení se nepřihlíží.
50. Podle § 74 odst. 2 zákona je-li dodavatelem právnická osoba, musí podmínku podle odst. 1 písm. a) splňovat tato právnická osoba a zároveň každý člen statutárního orgánu. Je-li členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí podmínku podle odst. 1 písm. a) splňovat
a) tato právnická osoba
b) každý člen statutárního orgánu této právnické osoby a
c) osoba zastupující tuto právnickou osobu v statutárním orgánu dodavatele.
51. Podle § 74 odst. 4 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit, že podmínku podle odst. 1 písm. a) musí splňovat také jiné osoby, než které jsou uvedeny v odstavci 2; může se jednat pouze o osoby, které mají v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou dodavatele.
52. Podle § 85 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 jeho poddodavatelů. V takovém případě je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit rozsah požadovaných kritérií způsobilosti, způsob jejich prokázání a případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele podle odst. 2.
53. Podle § 104 písm. a) zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele.
54. Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení
a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a
b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104.
55. Podle § 122 odst. 7 písm. b) zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo 5.
56. Podle § 132 odst. 1 zákona se pro postup, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, použijí pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim, není-li stanoveno v části šesté zákona jinak.
57. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
58. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odstavce 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
59. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
60. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
61. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.
62. Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
63. V čl. 4.5. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že neakceptování požadavků zadavatele uvedených v této zadávací dokumentaci či změny obchodních podmínek budou považovány za nesplnění zadávacích podmínek s následkem vyloučení dodavatele z další účasti v zadávacím řízení.
64. Zadavatel v čl. 17 revidovaného znění zadávací dokumentace, jež bylo přiloženo k výzvě k podání nabídek, uvedl následující podmínku: „Zadavatel dále v souladu s § 104 ZZVZ jako podmínku pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem požaduje mj. v souladu s § 85 odst. 1 ZZVZ prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů[2], a to v následujícím rozsahu:
|
Způsobilým je poddodavatel, který: |
Způsob prokázání splnění |
|
|
a) |
nebyl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k ZZVZ nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží. |
Výpis z evidence Rejstříku trestů pro každou právnickou osobu, pro niž je dle zákona a zadávacích podmínek vyžadován. Doklady prokazující základní způsobilost musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem odeslání výzvy vybranému dodavateli.“ |
65. Z výzvy k předložení dokladů vyplývá že zadavatel navrhovatele vyzval mj. k předložení dokumentů požadovaných v čl. 17 zadávací dokumentace.
66. Navrhovatel v přípise ze dne 2. 3. 2023 uvedl jmenovitě subjekty, které se budou podílet na plnění předmětné rámcové dohody a základní způsobilost Metrostav Infrastructure a.s. nedoložil.
67. Z opakované výzvy k předložení dokladů vyplývá, že zadavatel navrhovatele vyzval mj. k předložení dokladů od Metrostav Infrastructure a.s., jakožto jediného akcionáře navrhovatele, dle podmínky uvedené v čl. 17 zadávací dokumentace.
68. Navrhovatel v přípise ze dne 9. 3. 2023 uvedl: „V zadávací dokumentaci jste požadovali mj. v souladu s § 85 odst. 1 ZZVZ prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ:
a) vybraným dodavatelem,
b) poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a
c) jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů
Ve vztahu k výše uvedeným osobám, které v našem případě připadají v úvahu, jsme výpisy z Rejstříků trestů právnických osob předložili. Společnost Metrostav Infrastructure a.s. není účastníkem zadávacího řízení (a tedy nemůže být ani vybraným dodavatelem), není poddodavatelem a ani osobou účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody. Byl-li Váš záměr jiný, měl být v zadávací dokumentaci jasně vyjádřen. Lze ale těžko argumentovat, že by při současné formulaci měl být jeho význam jiný, než je uvedeno výše.“
69. Dne 23. 2. 2023 odeslal zadavatel Výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy z téhož dne, kdy požadoval předložení „mj. v souladu s § 85 odst. 1 ZZVZ prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů“, také společnostem EUROVIA CS, a.s, IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha (dále jen EUROVIA CS, a.s.) a HERKUL a.s., IČO 25004638, se sídlem Průmyslová 228, 435 21 Obrnice (dále jen HERKUL a.s.).
70. Dne 6. 3. 2023 odeslal zadavatel společnosti EUROVIA CS, a.s. Opakovanou výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy z téhož dne, kde opětovně požadoval prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů s tím, že plně postrádá předložení dokladů od společnosti VINCI Construction CS a.s., IČO 14080672, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha, která je jediným akcionářem dodavatele.
71. Dne 6. 3. 2023 odeslal zadavatel společnosti HERKUL a.s. Opakovanou výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy z téhož dne, kde opětovně požadoval prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů s tím, že plně postrádá předložení dokladů od společnosti AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha, která je jediným akcionářem dodavatele.
72. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že: „vylučuje účastníka ze zadávacího řízení postupem stanoveným v čl. 4.5 zadávací dokumentace na nadepsanou veřejnou zakázku ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) a 122 odst. 7 ZZVZ, jelikož jeho nabídka neobsahovala všechny informace a doklady požadované zadavatelem (viz čl. 17 zadávací dokumentace), přičemž tyto nebyly účastníkem objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 122 odst. 3 ZZVZ, a tedy účastník neprokázal požadovanou součinnost tudíž nabídka účastníka nesplňuje zadávací podmínky.“ Dále navrhovatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že: „Zadavatel má tedy za to, že výše zmíněná podmínka v čl. 17 zadávací dokumentace je jednoznačná, přičemž nelze přijmout tvrzení, že by se dala vykládat jiným způsobem, než jak bylo zadavatelem stanoveno – tedy že zadavatel požaduje předložit výpisy z rejstříku trestů právnických osob nejen osob fakticky podílejících se na plnění rámcové dohody, ale i významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, přičemž významným společníkem nebo akcionářem se rozumí společník nebo akcionář, který disponuje alespoň 20% podílem na základním kapitálu nebo alespoň 20% podílem na hlasovacích právech.“ A dále zadavatel uvedl, že: „Je tedy jednoznačné, že i významní společníci či akcionáři vybraného dodavatele a poddodavatelů (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) musí splňovat základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, ačkoli se na realizaci plnění dle rámcové dohody nebudou podílet, což musí být spolehlivě z předložených dokladů prokázáno.“
Námitky
73. V námitkách navrhovatel rekapituloval dosavadní průběh zadávacího řízení a dále uvedl, že zadavatel dle jeho názoru změnil výklad zadávacích podmínek.
74. Navrhovatel uvedl, že případně nesplnění povinnosti předložit doklady dle čl. 17 zadávací dokumentace není důvodem pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť se jednalo o doklady před uzavřením rámcové dohody, nikoliv o doklady obsažené v nabídce. Nabídka navrhovatele obsahovala dle jeho názoru všechny informace a doklady požadované zadavatelem, nemohlo tak dojít k naplnění důvodu vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, potažmo ani podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť navrhovatel neobdržel žádnou výzvu k objasnění nabídky.
75. Navrhovatel dále uvedl, že: „dle něj je naopak možný pouze následující výklad výše uvedeného ustanovení zadávací dokumentace, který je jako jediný v souladu se zněním ZZVZ, a to ten, že Zadavatel požadoval předložit výpis z Rejstříku trestů právnických osob těch subjektů, které se budou účastnit plnění rámcové dohody, a to v podobě vybraného dodavatele, poddodavatele nebo jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody (mezi tyto jiné osoby patří i významní společníci nebo akcionáři těchto jiných osob). Tomuto jedinému výkladu odpovídá i použití odkazu Zadavatele na § 85 ZZVZ, který umožňuje zadavateli požadovat určité doklady kvalifikace poddodavatele. Vzhledem k tomu, že poddodavatel je osoba, která se bude podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, je logické, že Zadavatel v zadávací dokumentaci rozšířil i pojem poddodavatele na obdobné osoby, které se budou podílet na plnění zakázky. Zkratka „mj“ ve spojení s § 85 ZZVZ byla použita očividně proto, že ZZVZ nezná podobné ustanovení pro jiné osoby v obdobném postavení jako je poddodavatel. Nicméně odkazem na § 85 ZZVZ dal najevo, že mu jde o osoby, které se budou účastnit plnění rámcové dohody, resp. veřejných zakázek realizovaných na jejím základě“.
76. Dle názoru navrhovatele, pokud zadavatel uvádí, že prokázání základní kvalifikace je vyžadováno nejen u osob fakticky podílejících se na plnění rámcové dohody, ale i u významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, mění tím gramatický význam formulace použité v zadávací dokumentaci.
77. Navrhovatel dále v podaných námitkách poukazoval na skutečnost, že odpovědnost za formulace použité v zadávací dokumentaci leží plně na zadavateli a pokud by snad mohl být výklad určitého ustanovení dvojí, pak ustanovení zadávací dokumentaci nelze vykládat k tíži účastníka.
Rozhodnutí o námitkách
78. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že: „zadavatel definoval
- tři základní okruhy subjektů, u kterých požaduje prokázání základní způsobilosti (vybraný dodavatel, poddodavatelé a jiné osoby), a dále
- tento požadavek vztáhl na významné akcionáře a společníky „těchto subjektů“, tedy akcionáře a společníky vybraného dodavatele, poddodavatelů a jiných osob.“
79. Zadavatel dále uvedl, že jeho požadavek je v souladu s § 74 odst. 4 zákona.
80. Zadavatel současně uvedl, že: „Gramatickým výkladem uvedené podmínky dle čl. 17 zadávací dokumentace nelze dojít k jinému závěru, než že splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ musí být prokázáno u vybraného dodavatele, poddodavatelů (pro účely prokázání kvalifikace i realizačních) a jiných osob účastnících se realizace plnění dle rámcové dohody, včetně významných společníků nebo akcionářů všech těchto subjektů. Je tedy jednoznačné, že i významní společníci či akcionáři vybraného dodavatele a poddodavatelů musí splňovat a prokázat základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, ačkoli se na realizaci plnění dle rámcové dohody nebudou podílet. Otázka jejich přímé účasti či neúčasti na realizaci předmětu plnění je v této souvislosti irelevantní, stejně jako je irelevantní i v kontextu pravidla dle § 74 odst. 4 ZZVZ. Významné akcionáře a společníky totiž nelze zaměňovat s „jinými osobami“, které se podílely na předmětu plnění. Zadavatel tedy nijak nemění gramatický význam použité formulace, tak jak tvrdí Stěžovatel v námitkách.“
81. Závěrem zadavatel konstatoval, že navrhovatel nedoložil všechny požadované doklady ve stanovené lhůtě, což je dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zákonný důvod k jeho vyloučení ze zadávacího řízení.
Právní posouzení
K výroku I. tohoto rozhodnutí
82. Úřad konstatuje, že v návrhu navrhovatel mj. uvádí, že je vhodné upozornit na skutečnost, že se v daném případě jednalo o užší řízení a požadavek na prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, zadavatel do zadávací dokumentace doplnil až poté, co provedl posouzení kvalifikace a vyzval kvalifikované dodavatele k podání nabídek. V této souvislosti navrhovatel ve svém návrhu dále poukazuje na skutečnost, že zadávací podmínka v čl. 17 zadávací dokumentace nebyla součástí kvalifikační dokumentace, do zadávací dokumentace ji zadavatel včlenil až poté, co se navrhovatel kvalifikoval ve smyslu § 58 odst. 3 zákona.
83. Dle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek. Podle ustanovení § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Podle ustanovení § 242 odst. 4 zákona musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. Dle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254.
84. Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl danou částí návrhu věcně zabývat. Jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je řádné a včasné podání námitek (nejedná-li se o návrh na zákaz plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona). Platí, že námitky jsou primárním institutem ochrany dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, kterým zadavatel dostává možnost na namítané skutečnosti reagovat. Návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele. Pokud tedy navrhovatel před podáním návrhu nevyužije možnosti podání námitek se všemi zákonnými náležitostmi, není oprávněn domáhat se návrhem ochrany svých práv před Úřadem. K tomu Úřad podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůt pro jejich podání.
85. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.
86. Po posouzení obsahu námitek a návrhu navrhovatele bylo zjištěno, že námitka týkající se začlenění výše uvedené zadávací podmínky do zadávací dokumentace až po posouzení kvalifikace účastníků byla uvedena pouze v návrhu, nikoliv ovšem již v námitkách navrhovatele, zároveň je Úřad toho názoru, že se jedná o námitku směřující proti zadávací dokumentaci. Úřadu současně není známo, že by navrhovatel podal nějaké jiné námitky, které by se týkaly výše popsané skutečnosti.
87. Na základě výše uvedeného tedy Úřad shledal, že se v případě uvedené námitky jedná o uvedení nových skutečností v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách navrhovatele, a jakožto k takovým má k těmto skutečnostem Úřad v souladu s § 251 odst. 4 zákona přihlédnout pouze tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, přičemž navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Jelikož v posuzovaném případě navrhovatel ve vztahu k uvedeným skutečnostem neprokázal, že by šlo o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli a pro úplnost Úřad doplňuje, že ani povaha daných skutečností nenasvědčuje tomu, že by o takové nové skutečnosti šlo, Úřad k těmto skutečnostem nepřihlédl.
88. Pokud výše jmenované části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jejichž řádné a včasné podání je dle § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání uvedené části návrhu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a řízení v části návrhu ze dne 28. 4. 2023 týkající se včlenění požadavku na prokázání splnění základní způsobilosti vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů, do zadávacích podmínek až po posouzení kvalifikace účastníků zadávacího řízení, kteří podali žádost o účast, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
89. Z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. února 2019: „… Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení.“ Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: „O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje – jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.“ Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení o části návrhu rozhodnutím.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
K rozhodnutí o námitkách
90. Navrhovatel ve svém návrhu požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, k čemuž uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevyjádřil k jeho námitce týkající se nenaplnění důvodů pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a), b) zákona.
91. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, zda je zadavatelovo odůvodnění rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobné a srozumitelné ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, resp. zda se zadavatel vyjádřil ke všem skutečnostem v těchto námitkách uvedeným, přičemž dospěl k názoru, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.
92. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 4. 4. 2023 námitky z téhož dne, které dle § 245 odst. 1 zákona odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2023, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
93. V námitkách navrhovatel brojí proti výkladu zadávací podmínky v čl. 17 zadávací dokumentace ze strany zadavatele, jenž vedl k rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, a dále navrhovatel v námitkách uvádí, že rozhodnutí o vyloučení je zmatečné, neboť případné nesplnění povinnosti předložit doklady dle čl. 17 zadávací dokumentace není důvodem pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona (podrobně viz body 73. až 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
94. Úřad zjistil, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách věcně shrnul skutkový stav věci, vyjádřil se k problematice gramatického výkladu sporné zadávací podmínky a dále uvedl, že dospěl k závěru, že navrhovatel nedoložil všechny požadované doklady, což je dle názoru zadavatele zákonný důvod pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona (v podrobnostech viz body 78. až 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
95. Úřad k šetřenému shrnuje, že z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty navrhovatele za liché, stejně tak je z něj patrné, proč přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rovněž nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění.
96. Pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečnou podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
97. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad ve vztahu k navrhovatelem v návrhu namítanému údajnému nesplnění povinnosti zadavatele podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v jím podaných námitkách konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek uvedených navrhovatelem dodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se podrobně a srozumitelně v rozhodnutí o námitkách k těmto námitkám vyjádřil.
K námitce nezákonnosti vyloučení
98. Úřad na tomto místě v obecnostech shrnuje, že mezi navrhovatelem a zadavatelem je v šetřeném případě, v důsledku důvodů vedoucích k vyloučení navrhovatele, spor o výklad požadavku na „prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ vybraným dodavatelem, poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a jinými osobami účastnícími se realizace plnění dle rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů“ dle č. 17 zadávací dokumentace. Navrhovatel a zadavatel zastávají odlišný výklad této zadávací podmínky, kdy dle názoru navrhovatele nemůže zadavatel požadovat prokázání splnění základní způsobilosti jediného akcionáře jednoho ze společníků navrhovatele, neboť tento se nebude podílet na realizaci plnění dle rámcové dohody, zatímco zadavatel tvrdí, že předmětný požadavek na prokázání základní způsobilosti se vztahuje i na významné akcionáře vybraného dodavatele, ačkoli se na realizaci plnění dle rámcové dohody nebudou podílet.
99. Zadavatel zastává názor, že i významní společníci či akcionáři vybraného dodavatele a poddodavatelů musí dle podmínky uvedené v čl. 17 zadávací dokumentace splňovat základní způsobilost dle § 74 odst. 1 zákona. Zadavatel dovozuje, že tento požadavek je v souladu s § 74 odst. 4 zákona, který umožňuje zadavateli požadovat splnění základní způsobilosti i u osob, které mají v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou dodavatele, což dle zadavatele významný akcionář splňuje. Zadavatel je přesvědčen, že gramatickým výkladem uvedené podmínky nelze dojít k jinému závěru, proto navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, když ten nepředložil výpis z Rejstříku trestů společnosti Metrostav Infrastructure a. s., jakožto jediného akcionáře jednoho ze společníků navrhovatele.
100. Navrhovatel je toho názoru, že jediný možný výklad požadavku obsaženého v čl. 17 zadávací dokumentace je ten, že zadavatel požadoval prokázání splnění základní způsobilosti
a) vybraným dodavatelem
b) poddodavateli (pro účely prokázání kvalifikace i realizačními) a
c) jinými osobami účastnícími se realizace plnění rámcové dohody, vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů.
101. Navrhovatel dále uvádí, že ve vztahu k výše uvedeným osobám, které v jeho případě přicházejí v úvahu, splnění základní způsobilosti doložil. Společnost Metrostav Infrastructure a.s. není účastníkem zadávacího řízení (tedy nemůže být vybraným dodavatelem), není poddodavatelem, ani osobou účastnící se realizace plnění rámcové dohody.
102. Úřad předně připomíná význam a důležitost řádné a pečlivě zpracované zadávací dokumentace pro průběh celého zadávacího řízení. Zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, resp. v tomto případě rámcové dohody a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku/rámcovou dohodu, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se o pochybení na straně zadavatele. Nabídka, která splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2.8.2012). Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitý požadavek pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, popř. takový požadavek specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži dodavatelů.
103. V tomto smyslu odkazuje Úřad na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009, v němž Krajský soud uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá“.
104. Úřad se v kontextu výše uvedeného zabýval tím, zda byl na straně zadavatele dán oprávněný důvod k vyloučení navrhovatele pro nesplnění zadávacích podmínek, resp. nesplnění podmínky pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že předmětem tohoto správního řízení není posuzování správnosti zadávacích podmínek, ale toliko otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Úřad k tomu s odkazem na výše uvedená obecná stanoviska dále dodává, že pokud v průběhu zadávacího řízení vyjde najevo, že zadávací podmínky jsou nejasné či mnohoznačné, nelze tuto skutečnost vykládat k tíži dodavatelů a přistoupit k jejich vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek.
105. Základní otázkou pro posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tak je, zda podmínka pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem tak, jak je formulována, připouštěla pouze jediný výklad (a přitom takový výklad, na jakém trvá zadavatel) nebo ji bylo možné interpretovat i odlišně (tj. i tak, jak byla interpretována navrhovatelem). Úřad tak v šetřeném případě posuzoval, zda výklad navrhovatele může obstát, tj. zda je logický a objektivně možný nebo zda je jediný možný výklad zadavatele.
106. Úřad se v rámci možností výkladu předmětné zadávací podmínky zabýval tím, zda je jednoznačně zřejmé, k jakým subjektům se vztahuje dovětek „vč. významných společníků nebo akcionářů těchto subjektů.“ Úřad konstatuje, že výraz „včetně“ se používá zejména pro zdůraznění, že množina věcí, osob nebo činností zahrnuje i prvek, který by mohl být z různých důvodů opomenut nebo považován za vynechaný. V šetřeném případě není dle Úřadu jednoznačně zřejmé, ve vztahu k jakému celku je složka „významní společníci a akcionáři“ vytčena. Lze konstatovat, že pokud by jako celek byla vnímána množina osob „dodavatel, poddodavatelé, jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody“, svědčila by tato skutečnost ve prospěch výkladu zadavatele s tím, že bylo nutné prokázat splnění základní způsobilosti významných společníků nebo akcionářů všech těchto subjektů. Avšak jako jednotlivé celky lze vnímat samostatně i jednotlivé subjekty, tedy samostatně skupiny: „dodavatel“, „poddodavatelé“ a „jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody“ s tím, že složka „významní společníci a akcionáři“ byla vytčena pouze ve vztahu k „jiným osobám účastnícím se realizace plnění dle rámcové dohody“, což naopak svědčí ve prospěch výkladu navrhovatele, který dovozuje, že v případě „dodavatele“ nebylo prokázání základní způsobilosti jeho významného akcionáře požadováno.
107. Úřad dále doplňuje, že předmětná zadávací podmínka, o jejíž výklad je spor, byla do zadávací dokumentace doplněna až po posouzení kvalifikace jednotlivých účastníků. Je tak pochopitelné, že navrhovatel tuto podmínku interpretoval v kontextu rozhodnutí zadavatele zaslat výzvu k podání nabídek navrhovateli, jakožto účastníkovi zadávacího řízení, který splnil podmínky kvalifikace, z čehož navrhovatel dovodil, že není třeba prokazovat splnění základní způsobilosti významného akcionáře jednoho ze společníků navrhovatele, když požadavek na splnění základní kvalifikace významného akcionáře či společníka dodavatele nebyl v rámci posuzování kvalifikace vznesen a splnění podmínky dle § 74 odst. 4 zákona zadavatel v žádné fázi zadávacího řízení výslovně nepožadoval, přičemž tato podmínka není v dokumentaci o zadávacím řízení ani nikde uvedena.
108. S ohledem na shora uvedené Úřad dovodil, že výklad uplatňovaný navrhovatelem neodporuje logice ani obecnému chápání, tedy je objektivně možný.
109. Nad rámec výše uvedeného Úřad považuje za nutné zmínit, že z dokumentace o zadávacím řízení se jeví, že obdobným způsobem jako navrhovatel pochopili a vykládali zadávací podmínku v čl. 17 zadávací dokumentace i další účastníci zadávacího řízení, a sice dodavatel EUROVIA CS, a.s a HERKUL a.s, neboť tito na základě výzvy k předložení dokladů před uzavřením smlouvy výpis z Rejstříku trestů jediného akcionáře dodavatele také nedoložili a zadavatel byl nucen jim zaslat opakovanou výzvu k předložení dokladů před uzavřením smlouvy, kde výslovně uvedl, že tento dokument postrádá.
110. Z uvedeného je zřejmé, že postoj zadavatele, že výklad uplatňovaný navrhovatelem odporuje základní logice i zadávacím podmínkám, a tedy není důvodný, při bližším zkoumání neobstojí. Zadavatel jednoznačně nedefinoval, zda požaduje prokázání základní způsobilosti významného akcionáře či společníka též v případě dodavatele. Úřad tak má za to, že v kontextu výše učiněných závěrů nelze uzavřít, že by výklad navrhovatele nepřicházel v úvahu. Z těchto důvodů má Úřad za prokázané, že zadávací podmínka uvedená v čl. 17 zadávací dokumentace nebyla definována zcela jednoznačně. Pokud zadavatel zamýšlel, aby jeho požadavek byl vykládán způsobem, kterým od počátku argumentuje (což lze předpokládat), bylo by nutné tento požadavek naformulovat jiným, vhodnějším způsobem tak, aby neumožňoval vícerý výklad.
111. Pokud existuje možnost dvojího výkladu zadávací podmínky, pak musí být upřednostněn takový její výklad, který jde k tíži zadavatele, a nikoliv navrhovatele, neboť výklad k tíži navrhovatele by v takové situaci byl v rozporu s obecnými zásadami, kterými se zadávací řízení řídí. K tomuto lze poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009.
112. Úřad na tomto místě považuje za nutné zopakovat, že nijak nezpochybňuje, že výklad zadavatele je legitimní a zcela smysluplný, nicméně ze zjištěných skutečností je zřejmé, že se nejedná o výklad jediný možný. V tomto případě je tak nutné zohlednit § 36 odst. 3 zákona, podle kterého zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Nejednoznačnost formulace podmínky pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, tak nesmí jít k tíži navrhovateli, ale je třeba tuto zadávací podmínku vyložit v jeho prospěch, a tedy není možné konstatovat, že by navrhovatel splnění předmětné podmínky neprokázal.
113. Úřad zde považuje za nezbytné zdůraznit, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel, který ji musí s ohledem na dodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona formulovat takovým způsobem, aby byl její výklad co do požadavků zadavatele a povinností uchazečů jednoznačný a nezpochybnitelný. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. V situaci, kdy zadavatel těmto svým povinnostem ne zcela dostojí, nelze případné nejasnosti vykládat k tíži dodavatele. Je to tedy pouze a jedině zadavatel, kdo se musí vyvarovat nejednoznačnosti zadávací dokumentace, kdy tato nemůže jít nikdy k tíži účastníka zadávacího řízení. V pochybnostech je tedy třeba zadávací podmínky vykládat k tíži zadavatele, potažmo ve prospěch hospodářské soutěže, v uvedeném kontextu ve prospěch dodavatelů.
114. Závěrem Úřad uvádí, že zadávací dokumentace objektivně připouštěla dva rozdílné výklady podmínky pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem uvedené v čl. 17 zadávací dokumentace, zadavatel tedy nenastavil tuto zadávací podmínku s ohledem na jím předestřený účel vhodným způsobem, když tato umožňovala vícerý výklad, tedy i ten, který aplikoval navrhovatel. Postup zadavatele při posouzení prokázání splnění předmětného požadavku tak nelze považovat za souladný se zákonem, když z formulace zadávací podmínky jednoznačně nevyplývalo, že zadavatel požaduje splnění základní způsobilosti i u významných akcionářů nebo společníků dodavatele. Úřad tak konstatuje, že zadavatel svým postupem porušil pravidla stanovená v § 122 odst. 7 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) a § 132 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na rámcovou dohodu, neboť pro tento postup nebyl (s ohledem na výše učiněné závěry) dán objektivní důvod.
115. Vzhledem k výše uvedeným závěrům a ke skutečnosti, že Úřad výše dovodil důvod, pro který zrušil rozhodnutí o vyloučení, považoval již za nadbytečné zkoumat další důvody uvedené navrhovatelem v návrhu, které by mohly vést ke zrušení tohoto úkonu zadavatele. Proto Úřad uvádí, že argumentací týkající se chybně aplikovaného § 48 odst. 2 zákona se v souladu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu (správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje) již nezabýval.
116. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
117. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
118. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
119. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená v § 122 odst. 7 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona tím, že rozhodnutím ze dne 21. 3. 2023 vyloučil navrhovatele z účasti na zadávacím řízení na rámcovou dohodu s odůvodněním, že navrhovatel nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů významného akcionáře dodavatele požadovaný v čl. 17 zadávací dokumentace, přičemž ten nebyl účastníkem doplněn ani na základě žádostí ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 zákona, přestože navrhovatel v odpovědi na uvedené žádosti ze dne 23. 2. 2023 a 6. 3. 2023 podle § 122 odst. 3 zákona uvedl, že předložil doklady o kvalifikaci všech osob, které se budou podílet na plnění rámcové dohody a že prokázání základní způsobilosti významného akcionáře vybraného dodavatele nebylo v zadávacích podmínkách požadováno, a zadávací podmínka uvedená v čl. 17 zadávací dokumentace umožňovala i takový výklad, podle něhož by se požadavek na prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona významných společníků nebo akcionářů vztahoval pouze na jiné osoby účastnící se realizace plnění dle rámcové dohody a nikoliv tedy na vybraného dodavatele a poddodavatele, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
120. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí a oznámení o vyloučení navrhovatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na rámcovou dohodu, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. V této souvislosti Úřad uvádí, že zrušení rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení považuje za dostatečné nápravné opatření, které povede k narovnání nyní trvající nezákonné situace.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí
121. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
122. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
123. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.
K výroku V. tohoto rozhodnutí
124. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
125. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
126. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000232.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výrokům II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha
2. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Významným společníkem nebo akcionářem se rozumí společník nebo akcionář, který disponuje alespoň 20% podílem na základním kapitálu nebo alespoň 20% podílem na hlasovacích právech.
[2] Významným společníkem nebo akcionářem se rozumí společník nebo akcionář, který disponuje alespoň 20% podílem na základním kapitálu nebo alespoň 20% podílem na hlasovacích právech.
