číslo jednací: 23705/2023/500
spisová značka: S0068/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice
• Účastníci:
  1. VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s.
  2. VYSSPA Sports Technology s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 11. 7. 2023

Spisová značka:  ÚOHS-S0068/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-23705/2023/500

Brno 23. 6. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 1. 2023 na návrh ze dne 13. 1. 2023, jehož účastníky jsou

• zadavatel – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 1. 2023 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, Severní Předměstí, 323 00 Plzeň,
• navrhovatel – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046, v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovenými v § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona, neboť tím, že požadoval v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace prokázat „min. čtyři (4) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. ploše 7.000 m² a min. finančním objemu 10 000.000,- Kč bez DPH, přičemž součástí každé z těchto stavebních prací byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku III. generace, s atestací – FAČR (dříve Českomoravského fotbalového svazu) pro danou stavbu hřiště“, kdy zároveň uvedl, že „za situace, kdy příslušné stavební práce byly realizovány mimo území ČR, bude považovat pro splnění kvalifikace (ve vztahu k takovýmto  ‚zahraničním‘ referencím) za dostačující i takové významné stavební práce, které splňují všechny výše uvedené požadavky, s výjimkou atestace FAČR, avšak pouze za předpokladu, že hřiště splňovalo alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení,“ stanovil podmínky rozdílně pro dodavatele disponující referenčními stavebními pracemi realizovanými na území České republiky a pro dodavatele, kteří jimi disponují ze zahraničí, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

II.

Zadavatel – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) citovaného zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona, když v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace stanovil kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona tak, že požadoval

• ‚min. čtyři (4) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. ploše 7.000 m² a min. finančním objemu 10 000.000,- Kč bez DPH, přičemž součástí každé z těchto stavebních prací byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku III. generace, s atestací – FAČR (dříve Českomoravského fotbalového svazu) pro danou stavbu hřiště. Zadavatel uvádí, že za situace, kdy příslušné stavební práce byly realizovány mimo území ČR, bude považovat pro splnění kvalifikace (ve vztahu k takovýmto „zahraničním“ referencím) za dostačující i takové významné stavební práce, které splňují všechny výše uvedené požadavky, s výjimkou atestace FAČR, avšak pouze za předpokladu, že hřiště splňovalo alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle Prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení.’
• „min. dvě (2) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. ploše 7.000 m² a současně zahrnovala realizaci LED umělého osvětlení s min. intenzitou 300 lux, v minimální hodnotě LED umělého osvětlení 1.500.000,- Kč bez DPH.“,

čímž stanovil k prokázání technické kvalifikace takovou kombinaci požadavků, která nedůvodně omezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tímto postupem došlo ke stanovení zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky v rozporu s citovaným zákonem.

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň – uvedeného ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení  na veřejnou zakázku „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046.

IV.

Zadavateli – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0068/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň – ze dne 13. 1. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů cit. zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.              průběh zadávacího řízení

1.             Zadavatel – VIKTORIA PLZEŇ – fotbal, z.s., IČO 27002667, se sídlem Štruncovy sady 2741/3, Východní předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 1. 2023 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem, ev. č. ČAK 10451, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, Severní Předměstí, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 30. 11. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-049046.

2.             V bodě II.1.3) formuláře „CZ02 – Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) vymezil zadavatel předmět veřejné zakázky takto: „Předmětem plnění této veřejné zakázky je realizace díla – realizace rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru Luční ulice. Předmětem rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem v tréninkovém centru v Luční ulici je kompletní výměna stávajícího umělého povrchu o výměře 8.575 m² včetně ochranných sítí, branek, rohových praporků, hráčské kabiny a kompletního stávajícího osvětlení včetně rozvodů. Bližší specifikace je uvedena v zadávací dokumentaci, která je zveřejněna na profilu zadavatele.“.

3.             Dle bodu II.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 20 132 122,- Kč bez DPH.

4.             V čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že splnění technické kvalifikace prokáže dodavatel zadavateli předložením seznamu stavebních prací realizovaných (tzn. dokončených) dodavatelem v období posledních pěti let před zahájením zadávacího řízení s uvedením ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Ze seznamu stavebních prací musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení řádně dokončil stavební práce, které jsou obdobné předmětu veřejné zakázky uvedenému v zadávacích podmínkách. Zadavatel za účelem prokázání technické kvalifikace požaduje prokázání minimálně níže uvedených významných dokončených stavebních prací:

„• min. čtyři (4) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. ploše 7.000 m² a min. finančním objemu 10 000 000,- Kč bez DPH, přičemž součástí každé z těchto stavebních prací byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku III. generace, s atestací – FAČR (dříve Českomoravského fotbalového svazu) pro danou stavbu hřiště. Zadavatel uvádí, že za situace, kdy příslušné stavební práce byly realizovány mimo území ČR, bude považovat pro splnění kvalifikace (ve vztahu k takovýmto ‚zahraničním‘ referencím) za dostačující i takové významné stavební práce, které splňují všechny výše uvedené požadavky, s výjimkou atestace FAČR, avšak pouze za předpokladu, že hřiště splňovalo alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle Prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení.“ (dále jen „referenční zakázka č. 1“)

„• min. dvě (2) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. ploše 7.000 m² a současně zahrnovala realizaci LED umělého osvětlení s min. intenzitou 300 lux, v minimální hodnotě LED umělého osvětlení 1.500.000,- Kč bez DPH.“ (dále jen „referenční zakázka č. 2“)

„• min. jedna (1) stavební práce zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště na území členského státu Evropského hospodářského prostoru, načež součástí stavebních prací byla rekonstrukce či výměna umělého trávníku III. generace certifikovaného certifikátem FIFA QUALITY PRO.“ (dále jen „referenční zakázka č. 3“)

„V případě, že jedna reference splňuje více požadavků zadavatele na referenční zakázky, lze tuto referenci (významnou stavební práci) použít pro prokázání více bodů zadávací dokumentace.“.

5.             Lhůta pro podání žádostí o účast byla zadavatelem stanovena v bodu III.3.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 22. 12. 2022.

6.             Dne 22. 12. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 6. 1. 2023 odmítl jako nedůvodné. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 6. 1. 2023.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 16. 1. 2023 návrh ze dne 13. 1. 2023 na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.              Obsah návrhu

8.             Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, přičemž uvádí, že jsou v rozporu s ust. § 6 zákona, jsou nepřiměřené, diskriminační a bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu některým dodavatelům a dále jsou dle navrhovatele v rozporu se zásadou transparentnosti.

9.             V rámci podaného návrhu navrhovatel napadá následující domnělá pochybení zadavatele:

-       nezákonnost požadavků na prokázání technické kvalifikace [čl. 3.3.1 „seznam stavebních prací realizovaných (tzn. dokončených) dodavatelem v období posledních 5 let“ kvalifikační dokumentace]

-       nezákonnost požadavku na prokázání technické kvalifikace dle čl. 3.3.2 kvalifikační dokumentace (požadavek na předložení osvědčení vystavené objednatelem)

-       nezákonnost požadavků na prokázání technické kvalifikace dle čl. 3.3.3 kvalifikační dokumentace (seznam techniků)

-       nezákonnost požadavků na prokázání technické kvalifikace dle čl. 3.3.7 kvalifikační dokumentace „přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců“

-       nezákonnost nastaveného hodnocení nabídek.

10.         Ve vztahu k nezákonnosti požadavků na prokázání technické kvalifikace dle čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace navrhovatel nejprve napadá počet stavebních prací, které požaduje zadavatel v rámci technické kvalifikace prokázat a uvádí, že požadavek na celkem 7 stavebních prací je s ohledem na jednoduchý a v oboru běžný předmět plnění veřejné zakázky nepřiměřený a bezdůvodný.

11.         K požadavkům zadavatele na referenční zakázku č. 1 navrhovatel nejprve uvádí, že je nezákonný požadavek zadavatele spočívající v tom, že pokud byly příslušné stavební práce realizovány mimo území České republiky, nemusí být splněn požadavek na atestaci fotbalové asociace České republiky (dále  jen „FAČR“), ale hřiště musí splňovat alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) (dále jen „prováděcí pokyn FAČR“) platného ke dni zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Navrhovatel k tomu dodává, že sám zadavatel zveřejnil prováděcí pokyn FAČR aktualizovaný k 1. 7. 2021 a je mu tedy známo, že dochází k aktualizacím a platný prováděcí pokyn FAČR ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení není po celou dobu pěti let před zahájením zadávacího řízení totožný. Navrhovatel namítá, že u zakázek realizovaných v České republice postačí splnění technických parametrů pro získání atestace FAČR dle prováděcího pokynu platného v době realizace stavby, ale u zakázek realizovaných mimo území České republiky zadavatel bezdůvodně připouští pouze ty, které splňují minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR platného ke dni zahájení zadávacího řízení. Dle navrhovatele zadavatel tak bezdůvodně zvýhodnil dodavatele realizující referenční zakázky č. 1 atestované FAČR na území České republiky.

12.         Dále navrhovatel ve vztahu k referenční zakázce č. 1 namítá, že je nezákonný požadavek na minimální hodnotu zakázky ve výši 10 mil. Kč bez DPH, neboť je toho názoru, že cena výstavby či rekonstrukce fotbalového hřiště atestovaného FAČR či splňujícího technické parametry FAČR (u zahraničních staveb) o min. ploše 7 000 m², jehož součástí byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace, je u podstatné většiny zakázek nižší než 10 mil. Kč bez DPH. Rovněž požadavek na minimální plochu fotbalového hřiště 7 000 m² s umělým trávníkem 3. generace je dle navrhovatele nezákonný a nedůvodný, k čemuž dodává, že dodavatelé se zkušeností realizovat fotbalové hřiště s umělým trávníkem atestované FAČR o ploše do 6 999 m² mají značné zkušenosti realizovat veřejnou zakázku, přesto jsou bezdůvodně vyloučeni z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel rovněž uvádí, že požadavky na čtyři referenční zakázky č. 1 (tj. hřišť s umělým trávníkem 3. generace o min. ploše 7 000 m² a min. finančním objemu 10 mil. Kč bez DPH) mohou samostatně splnit maximálně 2 subjekty na trhu v České republice.  Navrhovatel je také toho názoru, že požadovaný počet 4 referencí nemá žádné opodstatnění a nedokládá větší zkušenosti. Navrhovatel dodává, že zadavatel ještě více omezil účast dodavatelů zadávací podmínkou, že prostřednictvím poddodavatelů nesmí být plněna pokládka umělého trávníku 3. generace, vč. činnosti spočívající v zapravení křemičitého písku a gumového granulátu.

13.         K požadavkům zadavatele na referenční zakázku č. 2 navrhovatel uvádí, že nezákonný a nedůvodný je požadavek na minimální počet dvou stavebních prací, neboť k prokázání zkušenosti realizovat osvětlení na venkovním sportovišti musí postačovat jedna stavba. Předmětem veřejné zakázky v části osvětlení je totiž pouhá výměna svítidel a jejich instalace na stávající stožáry. Dále navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele na minimální plochu sportoviště 7 000 m², požadavku na minimální intenzitu 300 lux a požadavku na minimální hodnotu LED umělého osvětlení ve výši 1,5 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel k tomu uvádí, že předmětem veřejné zakázky je instalace nových LED svítidel na stávající stožáry a nového kabelového vedení stožáry dle pevně stanovené projektové dokumentace. Stanovení min. intenzity je tak irelevantní. Dle navrhovatele je také nezákonný a nedůvodný požadavek, že se musí jednat o venkovní sportoviště. Na závěr navrhovatel uvádí, že nezákonné a nedůvodné jsou uvedené požadavky u veřejné zakázky č. 1 ve vzájemné kombinaci.

14.         K požadavkům zadavatele na referenční zakázku č. 3 navrhovatel namítá, že požadavek na výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště na území členského státu Evropského hospodářského prostoru je diskriminační a nedůvodný, neboť požadavek na Evropský hospodářský prostor nedokládá žádnou větší zkušenost dodavatele. Nezákonný je dále dle navrhovatele požadavek, že součástí musí být rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace certifikovaného certifikátem FIFA QUALITY PRO.

15.         Ve vztahu k požadavku na prokázání technické kvalifikace dle čl. 3.3.2 kvalifikační dokumentace navrhovatel namítá, že je nezákonný požadavek zadavatele, aby součástí seznamu stavebních prací bylo osvědčení vystavené objednatelem o realizaci stavebních prací, neboť podle § 79 odst. 5 zákona mohou dodavatelé použít k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona zejména smlouvu s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, jakož i jiný doklad.

16.         V podaném návrhu navrhovatel napadá rovněž požadavky na prokázání technické kvalifikace stanovené zadavatelem v čl. 3.3.3 kvalifikační dokumentace, tzn. požadavky stanovené u jednotlivých techniků z realizačního týmu. Navrhovatel brojí proti stanoveným kritériím technické kvalifikace u osoby:

-       hlavního stavbyvedoucího – ředitele stavby

-       zástupce stavbyvedoucího – zástupce ředitele stavby

-       hlavního projektanta.

17.         Navrhovatel dále v podaném návrhu brojí proti požadavku stanovenému v čl. 3.3.7 kvalifikační dokumentace, tj. proti požadavku na minimální počet zaměstnanců 20 osob za každý z předchozích 3 roků.

18.         Navrhovatel rovněž nesouhlasí s dílčím kritériem pro hodnocení nabídek – kvalifikace členů realizačního týmu a namítá, že hodnocený parametr spočívající v nové realizaci, rekonstrukci či výměně umělého trávníku o minimální rozloze 7 000 m² bezdůvodně zvýhodňuje pouze některé dodavatele disponující osobami majícími uvedenou zkušenost. Dle navrhovatele jsou také nepřiměřená a netransparentní všechna dílčí kritéria pro hodnocení nabídek.

19.         Navrhovatel uvádí, že mu vznikla újma na jeho právech, jakož i majetková újma, neboť nemohl podat žádost o účast v zadávacím řízení a nebude tak osloven pro podání nabídky. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

 III.          Průběh správního řízení

20.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 16. 1. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 16. 1. 2023.

21.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkem přípisem č. j. ÚOHS-02485/2023/536 ze dne 18. 1. 2023.

23.         Usnesením č. j. ÚOHS-02495/2023/536 ze dne 18. 1. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

24.         Vyjádření zadavatele k návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení Úřad obdržel dne 26. 1. 2023.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 1. 2023 k návrhu navrhovatele

25.         Úřad obdržel dne 26. 1. 2023 vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).

26.         K námitce týkající se počtu stavebních prací požadovaných zadavatelem v rámci technické kvalifikace dle čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že tento počet stanovil s ohledem na rozsah, složitost a druh veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí důvody, pro které stanovil u každé referenční zakázky č. 1 – 3 dané požadavky, které musí dodavatelé prokázat v rámci technické kvalifikace a dodává, že umožnil, aby jedna reference prokázala více bodů podle čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace. K prokázání technické kvalifikace tak reálně mohou postačovat pouze čtyři referenční stavební práce, nikoliv automaticky sedm referenčních stavebních prací.

27.         Ve vztahu k údajně nezákonnému požadavku zadavatele na stavební práce realizované mimo území České republiky zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že zahraniční stavební práce nemohou získat atestaci FAČR, musel zajistit, aby i tyto reference byly provedeny v odpovídající kvalitě a „musel ‚zafixovat‘ parametry pro referenční stavební práce dle prováděcích pokynů FAČR k určitému datu, přičemž termín zahájení zadávacího řízení se jevil jako nejvhodnější“. Zadavatel dále namítá, že prováděcí pokyny FAČR se nacházejí pouze v posledním aktuálním znění na internetových stránkách Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR[1]. S ohledem na to, že předchozí verze prováděcích pokynů nejsou běžně k dispozici, bylo by pro samotné dodavatele zmatečné, jaké konkrétní parametry bude zadavatel v tomto zadávacím řízení zkoumat. Zadavatel rovněž uvádí, že dle jeho znalosti „v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení nedošlo k žádné významné změně prováděcích pokynů FAČR, která by vedla k nutné změně technologických postupů nebo měla jiný citelný dopad na prokázání zahraničních referenčních stavebních prací i staršími zkušenostmi. Jedinou změnou, ke které v posledních letech došlo, a kterou lze považovat za relevantní ve vztahu k prokazování referenčních stavebních prací, je změna vsypu. V souladu s touto změnou již není možné používat variantu SBR granulátu, avšak pouze variantu EPDM granulátu. K této změně, tedy nemožnosti používat SBR granulát došlo nicméně již od 1. 7. 2021, od té doby měl navrhovatel (a kterýkoliv jiný dodavatel) dostatek možností k získání potřebných zkušeností.“. Zadavatel je rovněž toho názoru, že EPDM granulát bylo možné používat také dle prováděcího pokynu FAČR platného před 1. 7. 2021, neboť mnoho ze zadavatelů již dříve požadovalo realizaci umělého trávníku (atestovaného FAČR) právě s využitím EPDM granulátu. Jako přílohu vyjádření k návrhu přiložil zadavatel mj. prováděcí pokyn FAČR (březen 2015) a prováděcí pokyn FAČR (aktualizace 1. 7. 2018), přičemž zadavatel k tomu uvádí, že nebylo v jeho možnostech zajistit a uveřejnit všechna znění prováděcího pokynu FAČR jako součást zadávacích podmínek.

28.         K námitkám týkající se požadavků na referenční zakázku č. 1 zadavatel uvádí následující. K údajně nezákonnému požadavku u referenční zakázky č. 1 na minimální hodnotu zakázky ve výši 10 mil. Kč bez DPH zadavatel uvádí, že tato hodnota nepředstavuje ani polovinu předpokládané hodnoty veřejné zakázky a je na relevantním trhu přiměřená a obvyklá. Rovněž požadavek na min. plochu hřiště 7 000 m² je dle zadavatele přiměřený příslušné části předmětu veřejné zakázky, neboť plánovaná plocha fotbalového hřiště realizovaná v rámci veřejné zakázky má být větší o více než 1 500 m², než je požadavek uvedený u referenční zakázky č. 1 a fotbalová hřiště o ploše min. 7 000 m² jsou obvyklá a jde o naprostý standard pro vrcholové soutěže. K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že požadavky na čtyři referenční stavby č. 1 mohou samostatně splnit maximálně 2 subjekty na trhu v České republice zadavatel namítá, že není možné určit, kolik subjektů na trhu v České republice může splnit technickou kvalifikaci, a to s ohledem na velké množství fotbalových hřišť s umělým trávníkem a počtem subjektů, kteří tyto stavby realizovaly z pohledu objednatelů či dodavatelů a navíc navrhovatel zřejmě neuvažoval o možnosti prokázat referenční stavební práce rovněž zahraničními zkušenostmi, a to i ze strany dodavatelů působících na českém trhu. K omezení plnění předmětu plnění veřejné zakázky poddodavateli zadavatel uvádí, že pokládka umělého trávníku 3. generace, vč. činnosti spočívající v zapravení křemičitého písku a gumového granulátu je pro zadavatele významná ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, kdy má zásadní dopad na kvalitu plnění veřejné zakázky a současně je významná z pohledu nutnosti dodržet podmínky pro udělování atestace FAČR a zadavatel tedy využil svého práva, aby určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.

29.         K námitkám týkající se požadavků na referenční zakázku č. 2 zadavatel uvádí následující. K požadavku na dvě stavební práce je zadavatel toho názoru, že doložení zkušenosti pouze jedinou realizovanou zakázkou negarantuje, že se o veřejnou zakázku nebudou ucházet i dodavatelé, kteří mají pouze ojedinělou a nahodilou zkušenost s obdobnými stavebními pracemi, tj. s realizací LED osvětlení. Požadavek je dle zadavatele oprávněný, přičemž na trhu je podle něj dostatečný počet dodavatelů, kteří takovou zkušenost mají. K námitce týkající se minimální plochy sportoviště 7 000 m² zadavatel namítá, že osvětlení zajišťované v rámci plnění veřejné zakázky má zajistit osvětlení pro plochu větší než 7 000 m², zadavatel tedy toto kvalifikační kritérium stanovil menší, než co bude plněno v rámci veřejné zakázky. K námitce týkající se požadavku na minimální intenzitu osvětlení 300 lux zadavatel uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je hřiště, na němž budou probíhat nejvyšší možná soutěžní utkání FAČR a Unie evropských fotbalových asociací (dále jen „UEFA“), zejména pak mezinárodní soutěžní utkání UEFA Youth League. Jak FAČR, tak UEFA přitom kladou vyšší nároky na intenzitu osvětlení fotbalových hřišť, na kterých mají probíhat soutěžní utkání nejvyšší úrovně. K požadavku na minimální hodnotu LED osvětlení ve výši 1,5 mil. Kč bez DPH zadavatel uvádí, že předpokládaná hodnota LED umělého osvětlení přesahuje finanční objem 1,5 mil. Kč bez DPH, přičemž realizace elektroinstalace v rámci veřejné zakázky přesahuje tuto hodnotu několikanásobně a předmětný požadavek je tedy dle zadavatele přiměřený. K námitce týkající se požadavku na venkovní sportoviště zadavatel uvádí, že stanovil požadavek právě pro venkovní sportoviště, aby otevřel hospodářskou soutěž. K tvrzení navrhovatele, že by měla být dostatečná zkušenost s realizací osvětlení v halách či veřejných prostorech namítá, že osvětlení hal a veřejných prostor má jinou charakteristiku než osvětlení využívané k osvětlení venkovních sportovišť, kdy parametry pro venkovní sportoviště jsou ve své podstatě nepřísnějšími, co se týká osvětlování venkovních prostor různé povahy (především z důvodu ochrany zdraví, umožnění podání kvalitního výkonu atd.). Rovněž kombinaci požadavků stanovených u referenční zakázky č. 2 považuje zadavatel za přiměřenou, neboť je pro zadavatele stěžejní, zda má vybraný dodavatel schopnosti a zkušenosti právě s kombinací všech požadavků. Pro zadavatele není relevantní to, jestli zadavatel dokáže samostatně realizovat výstavbu venkovního sportoviště o rozloze 7 000 m² a samostatně LED osvětlení s intenzitou 300 lux. Pro zadavatele je naopak rozhodná skutečnost, jestli bude dodavatel schopen dodat jednotlivé druhy plnění veřejné zakázky společně resp. v blízké časové souvislosti a v řádné návaznosti bez zbytečných prodlev.

30.         K námitce na referenční zakázku č. 3, konkrétně na požadavek na výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště na území členského státu Evropského hospodářského prostoru zadavatel uvádí, že předmětný požadavek stanovil s ohledem na prováděcí pokyn FAČR, v němž se uvádí, že „realizovat výstavbu hřiště může pouze subjekt, který má oprávnění k pokládce umělého trávníku UT3G kvality na území EHP“ a dále, že se Komisi pro stadiony a hrací plochy FAČR „dokládá, že dodavatel realizoval alespoň jedno fotbalové hřiště s UT3G kvality na území členského státu EHP“. Ve vztahu k námitce týkající se certifikátu FIFA QUALITY PRO zadavatel konstatuje, že předmětem plnění veřejné zakázky je mj. zajištění certifikace trávníku certifikátem FIFA QUALITY PRO, pročež je pro zadavatele podstatné, aby účastník zadávacího řízení prokázal, že s touto certifikací má zkušenosti.

31.         Jde-li o požadavek zadavatele stanovený v čl. 3.3.2 kvalifikační dokumentace, zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách nebyla vyloučena aplikace § 79 odst. 5 zákona a byla zachována možnost dodavatelů doložit namísto osvědčení rovnocenný doklad.

32.         K tvrzeným nezákonným požadavkům na jednotlivé osoby uvedené v čl. 3.3.3 kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí následující. K námitkám na osobu hlavního stavbyvedoucího zadavatel uvádí, že stanovené požadavky nejsou diskriminační a nezákonné, neboť může dle § 105 odst. 2 zákona požadovat, aby určité významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem, a další požadavky považuje zadavatel za přiměřené, oprávněné a v daném oboru za běžné.  Ve vztahu k námitkám na osobu zástupce stavbyvedoucího zadavatel odkazuje na svoji argumentaci uvedenou u osoby hlavního stavbyvedoucího. Zadavatel rovněž nesouhlasí s námitkami týkajícími se osoby hlavního projektanta.

33.         Ve vztahu k námitkám na požadavky stanovené v čl. 3.3.7 kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že údaj o počtu zaměstnanců primárně slouží jako určitá garance dostatečné kapacity na straně dodavatele, přičemž minimální počet zaměstnanců byl stanoven z důvodu, aby měl zadavatel jistotu, že veřejná zakázka bude skutečně realizována v termínu dle návrhu smlouvy o dílo.

34.         Zadavatel se dále vyjadřuje k námitkám navrhovatele k dílčím kritériím hodnocení a uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je kompletní výměna stávajícího umělého povrchu o výměře 8 575 m² a hodnocení zkušeností s obdobně velkou plochou při realizaci, rekonstrukci či výměně umělého trávníku o ploše 7 000 m² je tak dle zadavatele legitimní. Zadavatel dále uvádí, že „naprosto v každém případě, kdy nebude jediným hodnotícím kritériem jen celková nabídková cena, může nastat situace, kdy za nejvýhodnější nabídku bude považována nabídka s vyšší cenou, ale s lepšími výsledky jiných dílčích hodnotících kritérií.“.

35.         Zadavatel ve vyjádření k návrhu shrnuje, že zadávací podmínky byly stanoveny nediskriminačně, transparentně a v souladu se všemi požadavky a zásadami kladenými na zadavatele zákonem.

Další průběh správního řízení

36.         Usnesením č. j. ÚOHS-05868/2023/536 ze dne 9. 2. 2023 (dále jen „usnesení ze dne 9. 2. 2023“) stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice:

-       Sdělení, zda zadavatel prováděl před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku šetření na trhu pro získání informací o veřejných zakázkách, které splňují požadavky na významné stavební práce stanovené zadavatelem v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace a případně doložení výsledků provedeného šetření trhu.

-       Sdělení počtu a případně konkrétních veřejných zakázek, pokud jsou zadavateli známy, které splňují požadavky na významné stavební práce stanovené zadavatelem v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace veřejné zakázky, a bylo by je tak možné ze strany dodavatelů uplatnit v žádosti o účast za účelem prokázání daného kritéria technické kvalifikace.

-       Sdělení, jak zadavatel vnímá rozdíly mezi certifikací umělého trávníku certifikátem FIFA QUALITY a certifikátem FIFA QUALITY PRO, když požaduje v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace minimálně jednu stavební práci, která zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště, přičemž součástí stavebních prací byla rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace právě s certifikátem FIFA QUALITY PRO, a to s ohledem na skutečnost, že v žádosti o účast dodavatele, jímž je společnost „Rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem“, předložil cit. dodavatel referenční list veřejné zakázky „Stavební úpravy víceúčelového sportoviště v Hořovicích“, v rámci které byl instalován umělý travní koberec 3. generace s certifikátem FIFA QUALITY.

-       Sdělení právního důvodu,který brání dle názoru zadavatele poskytnutí oceněného položkového rozpočtu předloženého zadavatelem v příloze vyjádření ze dne 26. 1. 2023 navrhovateli, resp. uvedení konkrétních ustanovení právního předpisu, na základě kterých by cit. dokument měl být vyloučen z nahlížení do spisu, a dále ve vztahu k tvrzení zadavatele v uvedeném vyjádření „[s] ohledem na zásadu rovnosti Zadavatel ÚOHS žádá, aby položkový rozpočet nezpřístupnil navrhovateli. S danými údaji by neměli být, podle názoru Zadavatele, dodavatelé do skončení Zakázky (ať už uzavřeným smlouvy nebo jejím zrušením) seznámeni“, sdělení objektivních důvodů, pro které by neměl být cit. dokument poskytnut dodavatelům, resp. sdělení, jaké objektivní skutečnosti brání zadavateli poskytnout cit. dokument dodavatelům.

37.         Dne 16. 2. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2023

38.         Zadavatel se ve vyjádření ze dne 16. 2. 2023 vyjadřuje ke všem bodům usnesení ze dne 9. 2. 2023, přičemž k prvnímu bodu uvádí, že neprováděl předběžné tržní konzultace. Při přípravě zadávací dokumentace a tedy i technických kvalifikačních kritérií vycházel zadavatel primárně z vlastních zkušeností a vědomostí a přihlédl rovněž k požadavkům vyžadovaným relevantními právními předpisy a technickými normami.

39.         K druhému bodu usnesení ze dne 9. 2. 2023 zadavatel uvádí následující. Ve vztahu k referenční zakázce č. 1 zadavatel konstatuje, že na území České republiky je Fotbalovou asociací České republiky atestováno 270 fotbalových hřišť s trávníkem 3. generace, z toho v posledních čtyřech letech bylo realizováno 69 fotbalových hřišť. Zadavatel nicméně k domu dodává, že si je vědom toho, že stanovil další požadavky na danou referenční zakázku, přičemž není v jeho možnostech zjistit informaci o tom, kolik fotbalových hřišť s trávníkem 3. generace atestovaných FAČR a současně s minimální výměrou 7 000 m² a o minimálním finančním objemu 10 mil. Kč bez DPH bylo v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení realizováno. Zadavatel se však odkazuje na informace získané od pana Koťana (předsedy Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR), který zadavateli sdělil, že v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení bylo realizováno minimálně 25 hřišť, která splňují veškeré požadavky stanovené ve vztahu k referenční zakázce č. 1 podle podmínek dle čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace. Zadavatel dále odkazuje na následující fotbalová hřiště: „TJ Sokol Tasovice“, „TCM Strahov AC Sparta Praha“, „Sportovní klub Střešovice 1911, z.s.“, „TJ Sokol Pohořelice, z.s.“, „ZŠ J. Šoupala Ostrava-Poruba“[2], která dle zadavatele potenciálně mohou naplnit podmínky technické kvalifikace, přičemž zadavatel doplňuje, že nemůže garantovat, že tato fotbalová hřiště splňují všechny požadavky zadavatele na referenční zakázku č. 1.

40.         Ve vztahu k referenční zakázce č. 2 zadavatel uvádí, že je obtížné určit konkrétní počet možných referenčních stavebních prací splňujících požadavky referenční zakázky č. 2. Tuto část technické kvalifikace lze totiž prokázat jednak ve vztahu k jakémukoliv venkovnímu sportovišti a jednak i stavbami realizovanými kdekoliv v zahraničí. Zadavatel má tedy za to, že existuje nesčetné množství referenčních stavebních prací, jimiž lze tuto část technické kvalifikace prokázat a uvádí, že osvětlení hřiště v Českém Dubu má intenzitu 300 lux, dále že osvětlení hřiště v Turnově má intenzitu 350 lux a osvětlení hřiště Sigma Olomouc má intenzitu 1200 lux. Zadavatel opět dodává, že nemůže garantovat, že tato fotbalová hřiště splňují všechny požadavky zadavatele na referenční zakázku č. 2.

41.         Ve vztahu k referenční zakázce č. 3 zadavatel uvádí, že není v jeho možnostech identifikovat konkrétní množství realizovaných stavebních prací, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce fotbalového hřiště na území Evropského hospodářského prostoru, načež součástí těchto prací byla rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace s certifikací FIFA QUALITY PRO. S ohledem na možnost realizací referenčních stavebních prací napříč celým Evropským hospodářským prostorem lze ovšem očekávat, že počet takových referenčních stavebních prací, které splňují tento bod zadávací dokumentace, se bude pohybovat v řádu desítek staveb.

42.         V rámci vyjádření k třetímu bodu usnesení ze dne 9. 2. 2023 zadavatel odkazuje na dokument „FIFA QUALITY PROGRAMME FOR FOOTBALL TURF TEST MANUAL II“, v němž jsou rozdíly mezi certifikátem FIFA QUALITY a FIFA QUALITY PRO definovány tak, že v případě certifikátu FIFA QUALITY nejsou striktně požadovány rozměry pro mezinárodní utkání. Dále jsou rozdíly při správné instalaci umělého trávníku při polní zkoušce na jeho instalaci. Na umělý trávník certifikovaný FIFA QUALITY PRO jsou tedy dle zadavatele kladeny přísnější nároky.

43.         Ke čtvrtému bodu usnesení ze dne 9. 2. 2023 zadavatel konstatuje, že „oceněný položkový rozpočet není součástí zadávací dokumentace zveřejněné na profilu zadavatele. Jedná se tedy o dokument, s nímž nebyl žádný z potencionálních dodavatelů seznámen a došlo-li by k tomu, že by s dokumentem byl seznámen navrhovatel, mohlo by to vést k porušení zásad dle § 6 ZZVZ.“. Zadavatel si je vědom skutečnosti, že navrhovatel není účastníkem tohoto zadávacího řízení, avšak nelze vyloučit, že zadávací řízení bude zrušeno a vypsáno znovu. Z tohoto důvodu má zadavatel za to, že by navrhovatel neměl mít k příslušnému dokumentu přístup, jelikož by tím mohl být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům.

Další průběh správního řízení

44.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-09181/2023/500 ze dne 6. 3. 2023 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

45.         Dne 6. 3. 2023 požádal Úřad přípisem č. j. ÚOHS-09286/2023/536 následující společnosti

-       Sport-Technik Bohemia s.r.o., IČO 49618555, se sídlem Sokolovská 126/40, 186 00 Praha 8 (dále jen „Sport-technik Bohemia“),

-       A SPORT PRODUKT s.r.o., IČO 45315868, se sídlem Sarajevská 1232/3, 120 00 Praha 2 (dále jen „A SPORT PRODUKT“),

-       SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice  (dále jen „SWIETELSKY stavební“),

-       IPS Bohemia s.r.o., IČO 06018173, se sídlem Stránského 2255, 390 02 Tábor (dále jen „IPS Bohemia“),

-       pm trávníky s.r.o., IČO 29113954, se sídlem Senecká 33, 330 08 Zruč-Senec (dále jen „pm trávníky“),

-       PROSTAVBY, a.s., IČO 27713130, se sídlem Dědina 447, 683 54 Otnice (dále jen „PROSTAVBY“),

-       Delmonte Bauinvest s.r.o., IČO 07341814, se sídlem Plzeňská 429/245, 155 00 Praha 5 (dále jen „Delmonte Bauinvest“),

-       TSP Plus s.r.o., IČO 05650780, se sídlem Husova 722/13, 301 00 Plzeň (dále jen „TSP Plus“),

-       PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY s.r.o., IČO 08658374, se sídlem K Botiči 1453/6, 101 00 Praha 10 (dále jen „PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY“),

jakožto subjekty pohybující se na relevantním trhu (realizace fotbalových hřišť), o sdělení, zda by byly schopny doložit všechny požadavky na seznam stavebních prací stanovené zadavatelem v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace, přičemž v případě, že nikoli, požádal Úřad zmíněné společnosti o uvedení požadavků zadavatele, které by nebyly v rámci technické kvalifikace schopny prokázat spolu s uvedením důvodu. Úřad výše uvedené společnosti zároveň požádal o sdělení a označení dodavatelů, kteří by byli schopni splnit požadavky stanovené v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace na seznam stavebních prací.

46.         Dne 6. 3. 2023 požádal Úřad přípisem č. j. ÚOHS-09289/2023/536 Komisi pro stadiony a hrací plochy FAČR jakožto subjekt s nejvyšší autoritou v oblasti poradenství výstavby a údržby fotbalových hřišť o sdělení stanoviska k níže uvedenému:

1.      Identifikujte fotbalová hřiště, pokud jsou Vám známa, která splňují požadavek zadavatele na výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště s atestací FAČR pro danou stavbu hřiště, o min. ploše 7 000 m², zahrnující realizaci, rekonstrukci či výměnu umělého trávníku 3. generace (výstavba či rekonstrukce hřiště musela být dokončena nejpozději ke dni 30. 11. 2017).

2.      Identifikujte fotbalová hřiště, pokud jsou Vám známa, která splňují požadavek zadavatele na výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště s atestací FAČR pro danou stavbu hřiště, o min. finančním objemu 10 mil. Kč bez DPH, zahrnující realizaci, rekonstrukci či výměnu umělého trávníku 3. generace (výstavba či rekonstrukce hřiště musela být dokončena nejpozději ke dni 30. 11. 2017).

3.      Identifikujte fotbalová hřiště, pokud jsou Vám známa, která splňují požadavek zadavatele na výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. ploše 7 000 m² a současně zahrnovala realizaci LED umělého osvětlení s min. intenzitou 300 lux (výstavba či rekonstrukce sportoviště musela být dokončena nejpozději ke dni 30. 11. 2017).

4.      Identifikujte fotbalová hřiště, pokud jsou Vám známa, která splňují požadavek zadavatele na výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. ploše 7 000 m² a současně zahrnovala realizaci LED umělého osvětlení v min. hodnotě 1,5 mil. Kč bez DPH (výstavba či rekonstrukce sportoviště musela být dokončena nejpozději ke dni 30. 11. 2017).

5.      Identifikujte fotbalová hřiště, pokud jsou Vám známa, která splňují požadavek zadavatele na výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště na území členského státu Evropského hospodářského prostoru, přičemž součástí stavebních prací byla rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace certifikovaného certifikátem FIFA QUALITY PRO (výstavba či rekonstrukce fotbalového hřiště musela být dokončena nejpozději ke dni 30. 11. 2017).

47.         Dne 13. 3. 2023 Úřad obdržel stanovisko Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR ze dne 9. 3. 2023.

Stanovisko Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR ze dne 9. 3. 2023

48.         Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR ve vyjádření nejprve uvádí, že certifikace a evidence umělých trávníků 3. generace je prováděna dle prováděcího pokynu FAČR a cit. komise kontroluje technické a bezpečnostní požadavky dle tohoto prováděcího pokynu. Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR nemá informace o výši jednotlivých investičních akcí, ani o průběhu výběrových řízení, ani o zdroji finančních prostředků. Veškeré informace o počtu certifikovaných hřišť FAČR s evidovanými podrobnostmi jsou veřejně přístupné na internetových stránkách https://kshp.cz/index.php?id=ut3g. Citovaná komise dále dodává, že certifikovaných hřišť FAČR je celkem 265, z toho v roce 2022 bylo uvedeno do provozu po výstavbě či výměně povrchu sedmnáct hřišť, v roce 2021 devět hřišť, v roce 2020 patnáct hřišť, v roce 2019 dvacet osm hřišť a v roce 2018 dvacet tři hřišť.

49.         Ve vztahu k referenční zakázce č. 3 komise FAČR uvádí, že se jedná „o požadavek na certifikaci nejvyšší kvality dle FIFA, který poskytuje pouze certifikovaná mezinárodní laboratoř a tato certifikace je nutná pro hraní mezinárodních utkání na tomto typu povrchu. V České republice je v současné době takto certifikováno 15 hřišť, po celé Evropě pak v řádech stovek a ve světě pak v řádech tisíců.“.

Další průběh správního řízení

50.         Dne 10. 3. 2023 Úřad obdržel stanovisko dodavatele SWIETELSKY stavební, z něhož vyplývá, že požadavky zadavatele stanovené na referenční zakázky č. 1 a č. 2 by nebyl schopen splnit, neboť nedisponuje dostatečným počtem referenčních zakázek č. 1. K referenční zakázce č. 3 cit. dodavatel uvádí, že disponuje referencí splňující dané požadavky zadavatele.

51.         Dne 15. 3. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele Sport-Technik Bohemia, který ve stanovisku uvádí, že požadavky zadavatele stanovené u referenční zakázky č. 1 bývají v zadávacích řízení na tento typ staveb poměrně běžné, dokonce bývá některými zadavateli vyžadováno prokázání realizace i 5 takovýchto referenčních staveb. K požadavkům na referenční zakázku č. 2 cit. dodavatel uvádí, že „naše společnost realizovala v minulosti především hřiště s tzv. výbojkovým osvětlením, to znamená, že pro splnění takovéhoto kvalifikačního předpokladu využíváme některého ze svých poddodavatelů, např. nizozemskou firmu Aerolux BV.“. Z vyjádření cit. dodavatele dále vyplývá, že požadavky zadavatele stanovené u referenční zakázky č. 3 by byl schopen splnit prostřednictvím poddodavatele.

52.         Dne 15. 3. 2023 Úřad obdržel stanovisko dodavatele A SPORT PRODUKT, v němž dodavatel ve vztahu k referenční zakázce č. 1 uvádí, že disponoval pouze 2 stavebními pracemi, které splňovali všechny požadavky zadavatele, zbylé stavební práce jsou buď menšího rozměru než 7 000 m² nebo menšího finančního objemu než 10 mil Kč bez DPH. Cit. dodavatel dále uvádí, že nedisponuje žádnými stavebními pracemi, které by splňovali požadavky zadavatele u referenční zakázky č. 2, neboť disponuje pouze 1 realizací o výměře 6 300 m² s halogenovým umělým osvětlením. Ve vztahu k referenční zakázce č. 3 uvedený dodavatel sděluje, že disponuje 2 stavebními pracemi splňující požadavky zadavatele na zmiňovanou referenční zakázku.

53.         Dne 15. 3. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele PROSTAVBY, v němž dodavatel uvádí, že není schopen samostatně splnit žádný z požadavků technické kvalifikace (na referenční zakázky č. 1 – č. 3) a dodává k tomu, že pokud by se chtěl ucházet o tuto veřejnou zakázku, musel by se pokusit spojit s jinou firmou pro vytvoření sdružení, popřípadě využít jiné subdodavatelské schéma.

54.         Dne 16. 3. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele IPS Bohemia, ve kterém ohledně referenční zakázky č. 1 uvádí, že v minulosti realizoval několik stavebních prací v požadovaném rozsahu. K referenční zakázce č. 2 uvádí: „Při našich realizacích zadavatel vždy požadoval rekonstrukci starého a neefektivního osvětlení anebo výstavbu LED umělého osvětlení, které je ekologické a úsporné. Rozpočet vždy osciloval v hladině cca 2 000 000,- Kč.“.  K prokázání referenční zakázky č. 3 potom sděluje, že „[j]eden z našich partnerů realizoval několik požadovaných stavebních prací na Slovensku s certifikací FIFA QUALITY PRO.“.

Další průběh správního řízení

55.         Dne 20. 3. 2023 Úřad obdržel prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb dokument nazvaný „Seznam dodavatelů fotbalových hřišť s umělým trávníkem 3. generace atestovaných FAČR v letech 2017 – 2022“ obsahující seznam dodavatelů a počet atestovaných hřišť v období 2017 – 2022 realizovaných těmito dodavateli.

56.         Dne 22. 3. 2023 Úřad obdržel prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb dokument nazvaný „výzva k podání nabídky“ ze dne 17. 7. 2021 týkající se veřejné zakázky „Rekonstrukce hřiště – UMT“ (zadavatel – SK Baník Libušín, z.s., IČO 48705888, se sídlem M. Pávla 726, 273 06 Libušín) a dokument nazvaný „požadavky zadavatele na kvalifikaci (kvalifikační dokumentace)“ ze dne 6. 9. 2022 týkající se veřejné zakázky „Rekonstrukce UMT – opakované zadání“ (zadavatel – ABC Braník Fotbal, z.s., IČO 05650241, se sídlem Za mlýnem 1774/12, 142 00 Praha).

57.         Přípisem č. j. ÚOHS-12756/2023/536 ze dne 31. 3. 2023 požádal Úřad následující společnosti

-       ENVOS, s.r.o., IČO 27098001, se sídlem Týnská ulička 607/15, 110 00 Praha 1 – Staré Město (dále jen „ENVOS“),

-       StavoSport s.r.o., IČO 29278481, se sídlem Přehradní 233, Dolní Ves, 763 16 Fryšták (dále jen „StavoSport“),

-       UTSport s.r.o., IČO 03760359, se sídlem Nad lávkou 672/5, 160 00 Praha 6 (dále jen „UTSport“),

jakožto subjekty pohybující se na relevantním trhu (realizace fotbalových hřišť), o sdělení, zda by byly schopny doložit všechny požadavky na seznam stavebních prací stanovené zadavatelem v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace, přičemž v případě, že nikoli, požádal Úřad zmíněné společnosti o uvedení požadavků zadavatele, které by nebyly v rámci technické kvalifikace schopni prokázat spolu s uvedením důvodu. Úřad výše uvedené společnost zároveň požádal o sdělení a označení dodavatelů, kteří by byli schopni splnit požadavky stanovené v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace na seznam stavebních prací.

58.         Přípisem č. j. ÚOHS-12907/2023/536 ze dne 3. 4. 2023 zaslal Úřad společnostem pm trávníky, Delmonte Bauinvest, PHILIPP SPORTOVNÍ TRÁVNÍKY a TSP Plus opakovanou žádost o poskytnutí stanoviska požadovaného přípisem č. j. ÚOHS-09286/2023/536 ze dne 6. 3. 2023.

59.         Přípisem č. j. ÚOHS-13470/2023/536 ze dne 5. 4. 2023 požádal Úřad společnost SWIETELSKY stavební v návaznosti na vyjádření cit. společnosti ze dne 10. 3. 2023 o sdělení konkrétních požadavků stanovených u referenční zakázky č. 1 a č. 2, které by nebyla tato společnost schopna prokázat.

60.         Přípisem č. j. ÚOHS-13512/2023/536 ze dne 5. 4. 2023 požádal Úřad společnost PROSTAVBY v návaznosti na vyjádření cit. společnosti ze dne 14. 3. 2023 o sdělení konkrétních požadavků stanovených u referenční zakázky č. 1 a č. 2, které by nebyla tato společnost schopna prokázat a dále o sdělení důvodů pro které nebyla schopna splnit požadavky zadavatele stanovené u referenční zakázky č. 3.

61.         Dne 4. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele StavoSport, v němž uvádí, že by nebyl schopen doložit žádné požadavky zadavatele, neboť jeho reference, které by byly způsobilé splnit požadavky u referenční zakázky č. 1 nedosahovaly požadované hodnoty 10 mil. Kč bez DPH. Ohledně požadavků na referenční zakázku č. 2 uvádí, že nesplňuje požadovaná kritéria v počtu a ceně realizovaných staveb, neboť disponuje pouze 1 referencí s LED osvětlením v hodnotě 1,2 mil. Kč bez DPH.  Referenční zakázku č. 3 není schopen prokázat z důvodu, že je schopen doložit pouze referenci s certifikátem FIFA QUALITY.

62.         Dne 12. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele UTsport, v němž tento dodavatel k referenční zakázce č. 1 uvádí, že „[p]okud se týká novostaveb nebo rekonstrukcí hřišť s UMT povrchem za posledních pět let, tak tento požadavek by naše společnost splnila. Plocha hřiště 7 000 m² je standartní plocha hřiště. Rovněž tak bychom splnili požadavek na Atestace FAČR.“. Dále cit. společnost k referenční zakázce č. 2 uvádí, že „umělé osvětlení by naše společnost nesplnila, neboť nemáme odborné zaměstnance na realizaci umělého osvětlení, avšak toto bychom řešili poddodavatelsky s některou ze společností, která se specializuje na realizaci osvětlení sportovních ploch.“. Ve vztahu k referenční zakázce č. 3 z vyjádření cit. společnost vyplývá, že certifikát FIFA QAULITY PRO si zajišťují přímo jednotliví výrobci umělých trávníků, přičemž o doložení takovéhoto certifikátu by jmenovaná společnost požádala přímo výrobce, tedy společnost JUTA a.s.

63.         Dne 12. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření dodavatele SWIETELSKY stavební, v němž uvádí, že by byl schopen doložit pouze tři stavební práce splňující požadavky stanovené u referenční zakázky č. 1. Dále disponuje stavební prací, která však nesplňuje požadavek na finanční objem 10 mil. Kč bez DPH a stavební prací, která nesplňuje požadavek na plochu hřiště 7 000 m² a uvedený finanční objem. K požadavkům stanoveným u referenční zakázky č. 2 cit. dodavatel uvádí, že nedisponuje žádnou veřejnou zakázkou, která by splňovala všechny vymezené požadavky, neboť v případě jedné stavební práce nebyl splněn požadovaný finanční limit 1,5 mil. Kč bez DPH a v případě další stavební práce se jednalo o výbojkové světlomety a nikoli o LED osvětlení.

64.         Dne 18. 4. 2023 Úřad obdržel stanovisko dodavatele PROSTAVBY, a.s., v němž cit. dodavatel uvádí, že není schopen prokázat referenční zakázku č. 1, neboť většina realizovaných hřišť měla menší plochu než požadovanou 7 000 m² a rovněž není schopen prokázat referenční zakázku č. 2. Dodavatel uvádí, že je schopen splnit požadavky stanovené u referenční zakázky č. 3.

65.         Dne 26. 4. 2023 Úřad obdržel stanovisko dodavatele Delmonte Bauinvest s.r.o., v němž cit. dodavatel uvádí, že „[v]e sdružení s naším významným partnerem v případě zvažování účasti ve veřejné zakázce bychom byly schopni splnit v plném rozsahu technickou kvalifikaci“, tedy požadavky na referenční zakázky č. 1 – č. 3. 

Další průběh správního řízení

66.         Usnesením č. j. ÚOHS-18202/2023/536 ze dne 15. 5. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

67.     Dne 29. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

68.         Dne 30. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že odkazuje na vyjádření k návrhu ze dne 26. 1. 2023 a trvá na všech tvrzeních uvedených v cit. vyjádření. Zadavatel je přesvědčen, že rozsah požadované kvalifikace jakož i další parametry zadávací dokumentace odpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a dodává, že „[k]onečně i dle vyjádření Fotbalové asociace České republiky tato neshledává v zadávacích podmínkách žádné nestandardní požadavky ze strany investora. Ve vztahu k technické kvalifikaci (požadovanému seznamu stavebních prací) pak toto skutečnost zaznívá i ze strany některých Úřadem oslovených dodavatelů.“.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 29. 5. 2023

69.         Úřad obdržel dne 29. 5. 2023 vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne v němž navrhovatel uvádí následující. Nejprve se navrhovatel vyjadřuje k provedenému šetření relevantního trhu, kdy shrnuje stanoviska poskytnutá dodavateli Úřadu a uvádí, že z těchto stanovisek vyplývá, že požadavek na celkový počet referenčních zakázek č. 1 – č. 3 je nepřiměřený, neboť žádný z dodavatelů není schopen požadovanou kvalifikaci doložit, přestože se jedná o dodavatele se značnými zkušenostmi v oboru odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky.

70.         Navrhovatel se rovněž vyjadřuje k vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2023 a uvádí, že tvrzení zadavatele v něm uvedené neodůvodňuje, proč zadavatel stanovil u referenční zakázky č. 2 požadavek na min. 300 lux a nepřipustil menší intenzitu či menší počet požadovaných referencí. Navrhovatel rozporuje tvrzení, že na území České republiky je minimálně 25 hřišť, která splňují požadavky stanovené u referenční zakázky č. 1, neboť namítá, že absentuje sdělení, o jaké stavby se konkrétně jedná a kdo je realizoval.

71.         Navrhovatel dále opakuje argumentaci uvedenou v návrhu k námitce týkající se požadavku dle čl. 3.3.2 kvalifikační dokumentace (požadavek na předložení osvědčení vystavené objednatelem) a k námitce týkající se omezující zadávací podmínky stanovené u zahraničních stavebních prací u referenční zakázky č. 1, přičemž u posledně citované námitky dodává, že nesouhlasí se zadavatelem, že nedošlo k žádné výrazné změně prováděcích pokynů FAČR.

72.         Navrhovatel také opakuje argumentaci z návrhu k referenční zakázce č. 1 ve vztahu k námitce týkající se požadavku na finanční hodnotu 10 mil. Kč bez DPH, rozlohu hřiště 7 000 m², počet požadovaných referencí a ve vztahu k námitce na kombinaci požadavků, kterou splňují pouze 2 subjekty na trhu v České republice a doplňuje ji o výsledky šetření relevantního trhu provedeného Úřadem. Navrhovatel také opakuje argumentaci z návrhu k referenční zakázce č. 2 a č. 3 a rozporuje tvrzení zadavatele k jeho námitkám uvedená ve vyjádření zadavatele k návrhu a vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2023.

73.         Ve vztahu k požadavkům stanoveným v čl. 3.3.3 kvalifikační dokumentace k jednotlivým osobám realizačního týmu a k požadavku v čl. 3.3.7 kvalifikační dokumentace na minimální počet zaměstnanců dodavatele navrhovatel uvádí stejné námitky jako v návrhu.

 IV.          Závěry úřadu

74.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem.

Relevantní ustanovení zákona

75.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

76.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

77.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

78.         Dle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

79.         Dle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

80.         Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Obecně k postupu zadavatele

81.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou míněny veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, účasti v zadávacím řízení a také další podmínky pro uzavření smlouvy. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potenciální dodavatelé se na jejich základě rozhodují, zda se vůbec budou zadávacího řízení účastnit.

82.         Součástí zadávacích podmínek mohou být rovněž kritéria technické kvalifikace, přičemž jejich účelem a smyslem je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu. Formulace kritérií technické kvalifikace však nesmí být využita jako prostředek neoprávněné diskriminace některých dodavatelů, neboť zejména stanovení příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude zadavatel v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat tu nejvýhodnější. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.

83.         V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel je během celého zadávacího procesu povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. Podle odstavce 1 tohoto ustanovení zákona se musí zadavatel ve všech fázích zadávacího řízení řídit mj. zásadou přiměřenosti, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Vymezením zadávacích podmínek zadavatel stanovuje základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit svoji oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Diskriminací se rozumí jiný, rozdílný přístup k jedné skupině než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou této zásady je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zadávací podmínky tedy musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily rovně a nediskriminačně, přičemž z těchto základních zásad vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně dávat jakoukoli konkurenční výhodu.

84.         K výše zmíněné povinnosti zadavatele dodržovat zásadu zákazu diskriminace pak Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž citovaný soud mj. uvedl, že „[p]ojem ‚diskriminace’ podle § 6 zákona (…) v prvé řadě implikuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny.“. Porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou), kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli). V tomto ohledu je možno opět odkázat na výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu, podle kterého za „skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je ˏzjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázkyˊ, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“.  Přestože se citovaný rozsudek vztahuje k postupu zadavatele dle již neúčinné právní úpravy (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), lze závěry soudu ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu. Za skrytou formu diskriminace je tedy ve smyslu cit. závěrů soudu třeba považovat postup zadavatele, který nastavením zadávacích podmínek znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by předmět veřejné zakázky mohli úspěšně realizovat.

85.         V této souvislosti Úřad dále uvádí, že pokud jde o stanovení kritérií technické kvalifikace, shledání jejich diskriminační (a tedy nezákonné) povahy je možné pouze za předpokladu, že jsou tyto podmínky vymezeny skutečně excesivně, tj. tehdy, když jsou nepřiměřené ve vztahu k legitimním důvodům, které zadavatele k jejich stanovení vedly, jinými slovy jasně vybočují z odůvodněných potřeb zadavatele. Přitom je nutné vzít v úvahu všechny okolnosti daného případu. V této souvislosti lze – z hlediska neurčitého právního pojmu „zjevná nepřiměřenost“ – opětovně citovat ze zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž daný soud konstatoval, že „[k]líčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria ‚zjevné nepřiměřenosti‘ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“.

86.         Se zásadou zákazu diskriminace je úzce svázána také zásada rovného zacházení, přičemž mezi oběma těmito zásadami není jasná hranice. Zásadou rovného zacházení se rozumí takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný přístup ke všem dodavatelům, tj. stejné příležitosti pro všechny dodavatele. Žádný z dodavatelů nesmí být oproti ostatním zvýhodněn či preferován, a to ve všech stádiích zadávacího řízení. Všichni kvalifikovaní dodavatelé musí mít stejnou příležitost podat nabídku a tyto nabídky musí být vzájemně porovnatelné.

87.         Zásada rovného zacházení byla vyložena např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, kde soud judikoval: „Při zadávání veřejných zakázek má zvláštní význam zásada rovného zacházení. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti. Předpokládá se tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám.“ I u shora uváděného rozsudku platí, že ačkoliv se vztahuje k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek, jsou závěry v něm obsažené aplikovatelné i na současné znění zákona. 

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Zjištěné skutečnosti

88.         V části B „kontrola“ prováděcího pokynu FAČR (březen 2015), prováděcího pokynu (aktualizace 1. 7. 2018) a prováděcího pokynu (aktualizace 1. 7. 2021) se uvádí, že „KSHP FAČR provádí kontrolu sledovaných ukazatelů, a to před zahájením stavby, v jejím průběhu i po dokončení stavby.“

89.         V části „nezbytné vybavení hřiště a technické podmínky realizace“ prováděcího pokynu FAČR (březen 2015)[3], konkrétně v bodě II. „technické podmínky realizace“ písm. A) jsou stanoveny měřitelné hodnoty jednotlivých parametrů:

„1)         Vertikální odskok míče:          40 – 100 cm

 2)          Valivost míče:                         4 – 11 m

 3)          Absorpce nárazu:                    53 – 70%

 4)          Granulometrie granulátu:      0,8 – 2,5 mm

 5)          Frakce písku:                           0,3 – 1,00 mm“.

90.         V části „nezbytné vybavení hřiště a technické podmínky realizace“ prováděcího pokynu FAČR (aktualizace 1. 7. 2018), konkrétně v bodu II. „technické podmínky realizace“ písm. A) jsou stanoveny měřitelné hodnoty jednotlivých parametrů:

„1)         Vertikální odskok míče:          60 – 100 cm

 2)          Valivost míče:                         4 – 10 m

 3)          Absorpce nárazu:                    55 – 70%

 4)          Granulometrie granulátu:      0,8 – 3,0 mm

 5)          Frakce písku:                           0,6 – 1,2 mm“.

91.         V části „část technické parametry“ prováděcího pokynu FAČR (aktualizace 1. 7. 2021), konkrétně v bodu II. „stanovené hodnoty pro měření a kontrolu požadovaných parametrů“ se uvádí následující:

 „a)        Vertikální odskok míče:                                  60 – 100 cm

  b)         Valivost míče:                                                 4 – 11 m

  c)         Absorpce nárazu:                                            55 – 70%

  d)         Granulometrie granulátu:                              1,3 – 3,5 mm

Každé nově budované (projektované) hřiště s UT3G bude bez použití SBR granulátu. Zároveň se zakazuje používání SBR granulátů v rámci údržby hřišť s UT3G. Druh aplikovaného granulátu se dokladuje dodacím listem a fakturou tak, aby bylo patrné, že se nejedná o SBR. Vše s platností od 1. 7. 2021.

  e)         Frakce zásypového technického písku:          0,5 – 1,2 mm“.

Právní posouzení

92.         V právě šetřeném případě zadavatel stanovil v rámci technické kvalifikace v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace požadavek na předložení seznamu stavebních prací realizovaných (tzn. dokončených) dodavatelem v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, přičemž požadoval mj. prokázat minimálně čtyři stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. ploše 7 000 m² a min. finanční objemu 10 mil. Kč bez DPH, přičemž součástí každé z těchto stavebních prací byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace, s atestací FAČR pro danou stavbu hřiště. Zadavatel rovněž stanovil, že ‚za situace, kdy příslušné stavební práce byly realizovány mimo území ČR, bude považovat pro splnění kvalifikace (ve vztahu k takovýmto „zahraničním“ referencím) za dostačující i takové významné stavební práce, které splňují všechny výše uvedené požadavky, s výjimkou atestace FAČR, avšak pouze za předpokladu, že hřiště splňovalo alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení’ (tj. „referenční zakázka č. 1“).

93.         Zadavatel tedy požaduje u referenční zakázky č. 1 prokázat stavební práce – výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště, které splňovalo mj. požadavek na atestaci FAČR pro danou stavbu hřiště, přičemž za situace, kdy byly stavební práce realizovány mimo území České republiky netrvá zadavatel na tomto požadavku, nicméně požaduje, aby hřiště splňovalo všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR platného ke dni zahájení zadávacího řízení. Zadavatel tedy u referenční zakázky č. 1 rozlišuje stavební práce na tuzemské stavební práce realizované v České republice a mající atestaci FAČR a zahraniční stavební práce realizované mimo území České republiky, které nedisponují atestací FAČR. Úřad dále uvádí, že na základě právě popsaného dělení stavebních prací je zřejmé, že zadavatel koncepcí zadávacích podmínek fakticky dělí potenciální dodavatele na dodavatele, kteří disponují stavebními pracemi realizovanými na území České republiky s možností získat atestační osvědčení FAČR (dále také „dodatelé s tuzemskými referencemi“) a na dodavatele, kteří disponují stavebními pracemi realizovanými mimo území České republiky, jež atestační osvědčení FAČR z podstaty věci získat nemohou (dále také „dodavatelé se zahraničními referencemi“).

94.         Navrhovatel ve vztahu k podmínkám stanoveným zadavatelem pro zahraniční stavební práce namítá, že u veřejných zakázek realizovaných v České republice postačí splnění technických parametrů pro získání atestace FAČR dle prováděcího pokynu FAČR platného v době realizace dané stavby, zatímco u veřejných zakázek realizovaných mimo území České republiky zadavatel bezdůvodně připouští pouze ty, které splňují minimální technické parametry pro získání atestace FAČR dle prováděcího pokynu FAČR platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení. Navrhovatel dodává, že v době pěti let před zahájením zadávacího řízení došlo k aktualizacím prováděcího pokynu FAČR a prováděcí pokyn platný ke dni zahájení zadávacího řízení není tedy platný po celou dobu pěti let. Zadavatel tak dle navrhovatele znevýhodnil dodavatele, kteří disponují referenčními zakázkami realizovanými mimo Českou republiku, které v době realizace a dokončení splňovaly technické parametry pro získání atestace FAČR dle v té době platného prováděcího pokynu FAČR, ale tyto s ohledem na aktualizace cit. pokynu nesplňují technické parametry stanovené v  prováděcím pokynu FAČR platném ke dni zahájení zadávacího řízení.

95.         Naproti tomu zadavatel namítá, že pro stanovení objektivních a přezkoumatelných zadávacích podmínek musel „zafixovat“ parametry pro referenční stavební práce dle prováděcích pokynů FAČR k určitému datu, přičemž termín zahájení zadávacího řízení se jevil zadavateli jako nejvhodnější, neboť zahraniční referenční stavební práce nemohou získat atestaci FAČR. Zadavatel uvádí, že prováděcí pokyny FAČR se nacházejí na internetových stránkách Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR (https://www.kshp.cz/index.php?id=pp), kde se nachází pouze prováděcí pokyn FAČR v aktuálním znění a s ohledem na to, že předchozí verze prováděcích pokynů FAČR nejsou běžně k dispozici, bylo by i pro samotné dodavatele zmatečné, jaké konkrétní parametry bude zadavatel v tomto zadávací řízení zkoumat.  Zadavatel rovněž uvádí, že dle jeho znalostí v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení nedošlo k žádné významné změně prováděcích pokynů FAČR, která by dle zadavatele vedla k nutné změně technologických postupů nebo měla jiný dopad na prokázání zahraničních stavebních prací i staršími zkušenostmi. Jedinou změnou, ke které v posledních letech došlo, a kterou lze dle zadavatele považovat za relevantní ve vztahu k prokazování referenčních stavebních prací, je změna vsypu, kdy od 1. 7. 2021 již není možné používat SBR granulát, avšak pouze EPDM granulát. Zadavatel je však toho názoru, že navrhovatel (a kterýkoliv dodavatel) měl od uvedeného data dostatek možností k získání potřebných zkušeností.

96.         Předmětem posouzení Úřadu tedy je, zda zadávací podmínka stanovená zadavatelem u referenční zakázky č. 1 pro zahraniční stavební práce (hřiště musí splňovat alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle prováděcího pokynu FAČR platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení) není pro některé dodavatele diskriminační a nevede k porušení zásady rovného zacházení s dodavateli a zda tedy nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.  

97.         Předmětné zadávací řízení bylo zahájeno odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 11. 2022.

98.         Zadavatel učinil součástí zadávací dokumentace, konkrétně jako přílohu č. 10 zadávací dokumentace, prováděcí pokyn FAČR (aktualizace 1. 7. 2021; dále jen „prováděcí pokyn č. 3“). Zadavatel dále předložil ve vyjádření k návrhu prováděcí pokyn FAČR (březen 2015; dále jen „prováděcí pokyn č. 1“) a prováděcí pokyn FAČR (aktualizace 1. 7. 2018; dále jen „prováděcí pokyn č. 2“). Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že se v rozhodném období od 30. 11. 2017 do 30. 11. 2022 (tzn. v období pěti let od zahájení předmětného zadávacího řízení, které stanovil zadavatel pro realizaci požadovaných stavebních prací u technické kvalifikace dle čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace) uplatňovaly postupně tři různé verze prováděcích pokynů FAČR. Konkrétně prováděcí pokyn č. 1 platil od 30. 11. 2017 do 30. 6. 2018 (tj. 7 měsíců), prováděcí pokyn č. 2 platil od 1. 7. 2018 do 30. 6. 2021 (tj. 36 měsíců) a prováděcí pokyn č. 3 platil od 1. 7. 2021 do 30. 11. 2022 (tj. 17 měsíců). Z uvedených skutečností rovněž vyplývá, že v době zahájení zadávacího řízení platil prováděcí pokyn č. 3.

99.         Úřad dále uvádí, že ze všech tří verzí prováděcích pokynů vyplývá, že k získání atestačního osvědčení FAČR je nutné prokázat splnění všech požadovaných parametrů hřiště, které jsou stanoveny v části „nezbytné vybavení hřiště a technické podmínky realizace“ prováděcího pokynu č. 1 a č. 2, příp. v části „část technické parametry“ prováděcího pokynu č. 3 a jedná se o následující technické parametry: vertikální odskok míče, valivost míče, absorpce nárazu, granulometrie granulátu a frakce písku (dále jen „technické parametry hřišť“). Aby fotbalové hřiště získalo atestaci FAČR, muselo tedy splňovat mj. tyto technické parametry hřišť.

100.     S ohledem na uvedené se Úřad dále zabýval tím, zda došlo v průběhu pěti let od zahájení předmětného zadávacího řízení ke změně prováděcích pokynů č. 1 – č. 3 ve vztahu k technickým parametrům hřišť. Pokud by totiž byly technické parametry hřišť ve všech třech prováděcích pokynech stejné, nemohlo by stanovením předmětného požadavku pro zahraniční stavební práce dojít ve vztahu k dodavatelům k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

101.     Jak Úřad uvedl výše, v den zahájení zadávacího řízení platil prováděcí pokyn č. 3, v němž jsou obsaženy následující technické parametry, které musí hřiště splňovat, aby získalo atestační osvědčení FAČR: vertikální odskok míče: 60 – 100 cm, valivost míče: 4 – 10 m, absorpce nárazu: 55 – 70 %, granulometrie granulátu: 1,3 – 3,5 mm a frakce zásypového technického písku: 0,5 – 1,2 mm. Citovaný prováděcí pokyn dále u parametru granulometrie granulátu obsahuje informaci: „Každé nově budované (projektované) hřiště s UT3G bude bez použití SBR granulátu. Zároveň se zakazuje používání SBR granulátů v rámci údržby hřišť s UT3G. Druh aplikovaného granulátu se dokladuje dodacím listem a fakturou tak, aby bylo patrné, že se nejedná o SBR. Vše s platností od 1. 7. 2021.“. Úřad provedl porovnání technických parametrů hřišť stanovených v citovaném prováděcím pokynu č. 3 a technických parametrů hřišť stanovených v prováděcím pokynu č. 1 a prováděcím pokynu č. 2. Úřad uvádí, že prováděcí pokyny č. 1 a č. 3 se liší v požadovaných hodnotách u parametrů: vertikální odskok míče, valivost míče, absorpce nárazu, granulometrie granulátu a frakce písku. Prováděcí pokyn č. 1 rovněž neobsahuje sdělení týkající se zákazu používat SBR granulát u hřiště s umělou trávou 3. generace. Prováděcí pokyny č. 2 a č. 3 se liší v požadovaných hodnotách u parametrů: granulometrie granulátu a frakce písku a rovněž prováděcí pokyn č. 2 neobsahuje sdělení o zákazu používat SBR granulát u hřiště s umělou trávou 3. generace. S ohledem na právě uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že technické parametry hřišť stanovené v prováděcím pokynu č. 1 – č. 3 nebyly totožné a v průběhu pěti let před zahájením zadávacího řízení se měnily.

102.     Úřad k tomu dodává, že z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá, že zadavateli byla tato skutečnost známa, neboť uvádí, že dle jeho znalostí v posledních pěti letech před zahájením zadávacího řízení nedošlo k žádné významné změně prováděcích pokynů FAČR, která by dle zadavatele vedla k nutné změně technologických postupů nebo měla jiný dopad na prokázání zahraničních stavebních prací i staršími zkušenostmi. Jedinou změnou, ke které v posledních letech došlo, a kterou lze dle zadavatele považovat za relevantní ve vztahu k prokazování referenčních stavebních prací, je změna vsypu, kdy od 1. 7. 2021 již není možné používat SBR granulát, avšak pouze EPDM granulát.

103.     S ohledem na výše uvedené a vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil u tuzemských stavebních prací požadavek na předložení atestace FAČR pro danou stavbu hřiště Úřad uvádí, že aby fotbalové hřiště realizované v České republice mohlo splnit předmětný požadavek (získání atestace FAČR), muselo v době realizace stavby, resp. v období testování vlastností hřiště splňovat technické parametry hřišť stanovené v prováděcím pokynu platném v příslušném období. Dodavatelé s tuzemskými referencemi mohli tedy předložit zadavateli k prokázání technické kvalifikace stanovené u referenční zakázky č. 1 reference, které byly realizovány v období pěti let od zahájení zadávacího řízení a které mohly splňovat technické parametry hřišť dle prováděcích pokynů č. 1, č. 2 nebo č. 3.

104.     U zahraničních stavebních prací zadavatel stanovil, že nepožaduje atestaci FAČR pro danou stavbu hřiště s tím, že hřiště musí splňovat technické parametry hřišť dle prováděcího pokynu platného ke dni zahájení zadávacího řízení, tedy prováděcího pokynu č. 3. Pro dodavatele se zahraničními referencemi z toho vyplývá, že jejich reference, tj. fotbalové hřiště realizované kdykoliv v období pěti let od zahájení zadávacího řízení muselo splňovat technické parametry hřišť stanovené v prováděcím pokynu č. 3, a to i přes tu skutečnost, že prováděcí pokyn č. 3 platil až v období od 1. 7. 2021 do 30. 11. 2022. Úřad k tomu dodává, že sice nelze vyloučit, že dodavatelé se zahraničními referencemi mohli postupovat podle prováděcího pokynu č. 3 již dříve, resp. že jimi realizovaná fotbalová hřiště mohla příslušné parametry vyplývající z prováděcího pokynu č. 3 splňovat v době před jeho platností (jak uvádí také zadavatel ve vyjádření k návrhu, a sice, že mnoho zadavatelů již dříve požadovalo realizaci umělého trávníku právě s využitím EPDM granulátu), nicméně tato skutečnost nemůže mít na posouzení věci žádný dopad, neboť tato situace by stále vedla k tomu, že dodavatelé tuzemských staveb mohli úspěšně předkládat reference de facto trojího druhu, resp. v trojí kvalitě (odpovídající prováděcím pokynům č. 1, č. 2 nebo č. 3), zatímco dodavatelé zahraničních staveb toliko jednoho druhu (odpovídající prováděcímu pokynu č. 3). V kontextu právě uvedeného je nutné odmítnout rovněž argumentaci zadavatele, že dodavatelé měli od 1. 7. 2021, kdy došlo ke změně prováděcích pokynů FAČR dostatek možností k získání potřebných zkušeností, neboť není možné připustit, aby každá část dodavatelů mohla předkládat referenční zakázky z různě dlouhého období, které předcházelo zahájení zadávacího řízení. Bez ohledu na konkrétní délku období v jakém mohli být referenční zakázky ze strany dodavatelů zahraničních staveb realizovány je nutné opětovně poukázat na to, že na základě zadavatelem formulovaného požadavku mohli dodavatelé s tuzemskými referencemi prokazovat předmětnou kvalifikaci referencemi, které splňovaly různé technické parametry hřišť dle prováděcích pokynů č. 1 – č. 3 a referenční zakázky dodavatelů zahraničních staveb musely splňovat toliko požadavky vyplývající z prováděcího pokynu č. 3, což způsobuje výraznou nerovnost v postavení účastníků řízení, tedy ve vztahu k postavení dodavatelů porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovených v § 6 odst. 2 zákona.

105.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že pro obě skupiny dodavatelů (dodavatele s tuzemskými referencemi a dodavatele se zahraničními referencemi) byly zadavatelem vytvořeny nerovné podmínky, které vedou ke zjevné diskriminaci jedné skupiny dodavatelů, a to té, která disponuje zahraničními stavebními pracemi. Tito dodavatelé mohli prokazovat technickou kvalifikaci stanovenou zadavatelem u referenční zakázky č. 1 pouze referencemi, které splňovaly technické parametry hřišť dle prováděcího pokynu č. 3.

106.     Úřad ze všech výše uvedených důvodů považuje zadávací podmínku stanovenou pro dodavatele se zahraničními referencemi za podmínku diskriminační a porušující zásadu rovného zacházení s dodavateli. Daný požadavek diskriminuje dodavatele se zahraničními referencemi vůči ostatním dodavatelům, neboť tito dodavatelé nemohli prokazovat technickou kvalifikaci referenčními stavbami splňujícími technické parametry hřišť dle prováděcích pokynů č. 1 a č. 2, nýbrž pouze dle prováděcího pokynu č. 3. Zásadu rovného zacházení porušuje předmětná zadávací podmínka tím, že tito dodavatelé nemají rovnou příležitost při podání žádosti o účast, neboť sestavení žádosti o účast podléhá rozdílným podmínkám.

107.     K námitce zadavatele týkající se nedostupnosti prováděcích pokynů FAČR a tím tedy nemožnosti uveřejnit tyto prováděcí pokyny jako součást zadávacích podmínek uvádí Úřad následující. Prováděcí pokyny FAČR jsou uveřejňovány na internetových stránkách Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR, kde se aktuálně nachází prováděcí pokyn č. 3[4]. Na internetových stránkách této organizace je nicméně v sekci „aktuálně“ ve zprávě nazvané „nový manuál údržby umělých trávníků“ k dispozici prováděcí pokyn č. 1 a dále jsou ve zprávě nazvané „nové parametry k atestaci fotbalových hřišť s UT3G“ uveřejněny změny technických parametrů dle předpisů FIFA s účinností od 1. 7. 2018[5]. Úřad je rovněž přesvědčen, že Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR by zadavateli na požádání prováděcí pokyny č. 1 a č. 2 poskytla. Ostatně sám zadavatel si citované prováděcí pokyny č. 1 a č. 2 v průběhu správního řízení obstaral, neboť je Úřadu předložil jako přílohu vyjádření k návrhu. Zadavateli tak dle Úřadu nic nebránilo učinit všechny tři prováděcí pokyny FAČR součástí zadávací dokumentace a posuzovat zahraniční stavební práce dle těchto prováděcích pokynů, a nikoliv pouze dle prováděcího pokynu č. 3. Uvedená námitka zadavatele tedy nemůže obstát.

108.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Právní posouzení

109.     V právě šetřeném případě zadavatel požaduje v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace prokázat technickou kvalifikaci předložením seznamu stavebních prací, z něhož bude vyplývat, že dodavatel v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení řádně dokončil stavební práce, které jsou obdobné předmětu veřejné zakázky uvedenému v zadávacích podmínkách. Konkrétně zadavatel požadoval prokázat mj. následující stavební práce:

„• min. čtyři (4) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. ploše 7.000 m² a min. finančním objemu 10 000.000,- Kč bez DPH, přičemž součástí každé z těchto stavebních prací byla (nová) realizace, nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku III. generace, s atestací – FAČR (dříve Českomoravského fotbalového svazu) pro danou stavbu hřiště. Zadavatel uvádí, že za situace, kdy příslušné stavební práce byly realizovány mimo území ČR, bude považovat pro splnění kvalifikace (ve vztahu k takovýmto ‚zahraničním’ referencím) za dostačující i takové významné stavební práce, které splňují všechny výše uvedené požadavky, s výjimkou atestace FAČR, avšak pouze za předpokladu, že hřiště splňovalo alespoň všechny minimální technické parametry pro získání atestace FAČR pro soutěžní utkání dle Prováděcího pokynu FAČR k atestacím hřišť s umělými trávníky nové 3. generace – (UT3G) platného ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení.“ (tj. „referenční zakázka č. 1“)

„• min. dvě (2) stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. ploše 7.000 m² a současně zahrnovala realizaci LED umělého osvětlení s min. intenzitou 300 lux, v minimální hodnotě LED umělého osvětlení 1.500.000,- Kč bez DPH.“ (tj. „referenční zakázka č. 2“).

110.     Zadavatel tedy požaduje v rámci technické kvalifikace u předmětných referenčních zakázek prokázat minimálně čtyři stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o minimální rozloze 7 000 m² a minimálním finančním objemu 10 mil. Kč bez DPH, přičemž součástí každé stavební práce byla nová realizace nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace s atestací FAČR pro danou stavbu hřiště (s výjimkou zahraničních stavebních prací, které musely splňovat požadavky vyplývající z prováděcího pokynu č. 3) a dále minimálně dvě stavební práce, kdy každá zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o minimální rozloze 7 000 m² a současně zahrnovala realizaci LED osvětlení s minimální intenzitou 300 lux o minimální hodnotě LED umělého osvětlení 1,5 mil. Kč bez DPH.

111.     K uvedeným požadavkům navrhovatel namítá, konkrétně ve vztahu k referenční zakázce č. 1, že všechny požadavky stanovené u této referenční zakázky mohou splnit pouze 2 subjekty na trhu v České republice a zadavatel tedy bezdůvodně zvýhodnil některé dodavatele. U referenční zakázky č. 2 navrhovatel uvádí, že požadavky zadavatele jsou nezákonné a nedůvodné a vzájemně bezdůvodně omezují hospodářskou soutěž. 

112.     Zadavatel ve vyjádření k návrhu k námitkám týkající se referenční zakázky č. 1 uvádí, že ačkoliv je přesvědčen, že zadávací podmínky splňují více než dva dodavatelé, není bez dalšího nezákonné, pokud zadávací podmínky splňuje pouze jeden dodavatel či omezený počet dodavatelů, pakliže jsou požadavky zadavatele odůvodněné a přiměřené. Skutečnost, že kvalifikaci splňuje pouze několik dodavatelů, nemůže být kladena k tíži zadavatele a nemůže implikovat závěr, že zadávací podmínky byly stanoveny nezákonně. Zadavatel je dále toho názoru, že požadavky stanovené u referenční zakázky č. 2 jsou přiměřené, neboť zadavatel požaduje předložení zkušeností, které jsou obdobnými jako je předmět plnění veřejné zakázky a požadavky kladené na požadované zkušenosti jsou mírnější, než je rozsah poptávaného plnění veřejné zakázky. Realizace referenčních staveb č. 2 je dle zadavatele na relevantním trhu zcela obvyklá.

113.     Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě tak je, zda zadavatel vymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace u referenční zakázky č. 1 a č. 2 jednotlivě i ve vzájemné kombinaci takovým způsobem, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu zadávané veřejné zakázky a nevytvářela zároveň nedůvodné překážky pro podání žádosti o účast dodavatelům, kteří by objektivně mohli předmět veřejné zakázky řádně plnit, byť takto nastavená kvalifikační kritéria nesplňují.

114.     Za účelem posouzení, zda stanovením předmětných požadavků na doložení referencí mohl zadavatel porušit zásadu přiměřenosti a nezákonně tím omezit, popř. vyloučit soutěžní prostředí, je tedy podstatné zjistit, zda jsou zadavatelem stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace objektivně splnitelné ze strany dodavatelů působících na relevantním trhu. Pokud by se nastavená kritéria technické kvalifikace jevila jako přiměřená ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, ale způsobovala by v zásadě neexistenci vícera soutěžitelů na trhu, přestože trh vícero takovými subjekty disponuje, nelze takto stanovená kritéria technické kvalifikace považovat za souladná se zákonem. Podle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 166/2013 ze dne 22. 5. 2015 „[ú]kolem ÚOHS ve věcech tvrzené diskriminace nemůže být pouze hodnocení samotných technických kvalifikačních předpokladů, ale i v případech, kdy se jeví technické kvalifikační předpoklady ve vztahu k samotné zakázce jako akceptovatelné, ověřit při jejich absolutizaci možné omezení soutěže […] “.

115.     S ohledem na výše uvedené Úřad provedl šetření spočívající v průzkumu trhu, kdy požádal celkem dvanáct dodavatelů (společností realizujících fotbalová hřiště) o zodpovězení otázek týkajících se technické kvalifikace stanovené v čl. 3.3.1 kvalifikační dokumentace, přičemž obdržel odpovědi od celkem osmi dodavatelů.

116.     Z provedeného šetření na trhu plyne, že z osmi dodavatelů, kteří poskytli Úřadu své stanovisko by sedm dodavatelů (Sport-Technik Bohemia, A SPORT PRODUKT, SWIETELSKY stavební, PROSTAVBY, UTsport, Delmonte Bauinvest a StavoSport) nebylo schopno vlastními referencemi prokázat obě referenční zakázky č. 1 a č. 2. Dodavatelé A SPORT PRODUKT, SWIETELSKY stavební, PROSTAVBY, StavoSprot a Delmonte Bauinvest by nebyli schopni prokázat ani jednu z požadovaných referenčních zakázek, dva dodavatelé (UTsport a Sport-Technik Bohemia) by byli schopni splnit požadavky alespoň u jedné z nich. Všechny požadavky zadavatele stanovené v rámci technické kvalifikace u předmětných referenčních zakázek by ze všech dodavatelů, kteří Úřadu poskytli své stanovisko, vlastními referencemi splnil pouze dodavatel IPS Bohemia.

117.     Ve vztahu k požadavkům stanoveným u referenční zakázky č. 1 dodavatelé často uvádí, že nesplňují požadavek na výši finanční hodnoty stavební práce a dále požadavek na rozlohu hřiště. Např. dodavatel A SPORT PRODUKT uvádí, že disponuje pouze 2 stavebními pracemi, které splňovali všechny požadavky u referenční zakázky č. 1, neboť zbývající reference jsou buď menšího rozsahu než 7 000 m² nebo menšího finančního objemu. Rovněž dodavatel SWIETELSKY stavební by byl schopen předložit 3 reference, neboť další již nesplňují požadavek na rozlohu hřiště a finanční objem. Dodavatel PROSTAVBY uvádí, že většina jeho referencí má menší rozlohu, než je požadovaná zadavatelem a reference dodavatele StavoSport nesplňují požadavek na finanční hodnotu. Dodavatel Delmonte Bauinvest by byl schopen splnit požadavky zadavatele u referenční zakázky č. 1 pouze ve sdružení se svým partnerem.

118.     Rovněž u referenční zakázky č. 2 dodavatelé nejsou schopni splnit požadavek na rozlohu venkovního sportoviště (dodavatel A SPORT PRODUKT), výši finanční hodnoty stavební práce (dodavatelé SWIETELKSY stavební a StavoSport) a dále požadavek na LED umělé osvětlení, neboť realizovali výbojkové osvětlení nebo halogenové osvětlení (dodavatelé SWIETELKSY stavební, A SPORT PRODUKT a Sport technik Bohemia). Dodavatel PROSTAVBY by nebyl schopen splnit žádné požadavky u referenční zakázky č. 2. Dodavatelé UTsport a Delmonte Bauinvest by byli schopni splnit požadavky zadavatele pouze prostřednictvím poddodavatele nebo ve sdružení s jiným dodavatelem.

119.     Vzhledem k tomu, že ze skutkových zjištění právě šetřeného případu vyplývá, že minimálně sedm dodavatelů působících na relevantním trhu by nebylo schopno prokázat splnění požadavků u předmětných referenční zakázky, má Úřad za to, že postup, kdy zadavatel pro účely prokázání splnění technické kvalifikace stanoví předmětné požadavky, přispívá k omezení hospodářské soutěže, neboť takto nastavenou technickou kvalifikaci nesplňuje většina dodavatelů, kteří poskytli své vyjádření, případně pro splnění této technické kvalifikace musí dodavatelé využít zkušenosti jiných dodavatelů, resp. musí se pro podání nabídky dohodnout s dalším subjektem na jeho „spoluúčasti“ v zadávacím řízení, což ztěžuje, případně i znemožňuje účast určité skupiny dodavatelů v zadávacím řízení. V kontextu právě uvedeného Úřad upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011, podle něhož „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnili požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“. Úřad k tomu dodává, s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08631/2023/161, sp. zn. ÚOHS-R0012/2023/VZ ze dne 14. 3. 2023, že u specifických veřejných zakázek, jako je např. poskytování služeb facility managementu (spočívající v zajištění a integraci širšího spektra plnění), se potřeba či nutnost využít poddodavatele pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky jeví jako přípustná a legitimní a nikoliv diskriminační. Úřad nicméně uvádí, že v právě šetřeném případě tuto specifičnost předmětu plnění veřejné zakázky nedovodil. Nadto Úřad rovněž poukazuje na skutečnost, že sám zadavatel omezil využití poddodavatelů pro plnění předmětné veřejné zakázky, neboť v kvalifikační dokumentaci stanovil, že dodavatel prostřednictvím svého poddodavatele nemůže plnit pokládku umělého trávníku 3. generace a činnosti spočívající v zapravení křemičitého písku a gumového granulátu.

120.     Na základě zjištěných skutečností Úřad přistoupil k posouzení zadavatelem požadovaných kritérií technické kvalifikace u referenční zakázky č. 1 a č. 2 z hlediska jejich přiměřenosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, oprávněným potřebám zadavatele a podmínkám panujícím na relevantním trhu. Úřad přitom zohlednil účel stanovení požadavků na technickou kvalifikaci a obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže.

121.     Zadavatel ve vztahu k jednotlivým požadavkům stanoveným u referenční zakázky č. 1 ve vyjádření k návrhu uvádí, že všechny podmínky stanovené u této referenční zakázky odpovídají předmětu plnění veřejné zakázky a požadavky na ně jsou reálně nižší, než bude objem poskytnutého plnění v rámci veřejné zakázky a dále dodává, že ze zadávací dokumentace rovněž vyplývá, že poskytnuté plnění musí splňovat kritéria pro udělení atestace FAČR pro nejvyšší možná soutěžní utkání FAČR a UEFA. K požadavku na to, aby referenční stavební práce souhrnně splnily požadovanou rozlohu, finanční objem a požadovaný počet čtyř referencí zadavatel uvádí, že je pro něj zcela stěžejní, jestli má vybraný dodavatel schopnosti a zkušenosti právě s kombinací všech požadavků ve všech souvislostech. Zadavatel je toho názoru, že technická kvalifikace má prokázat schopnosti dodavatele organizovat realizaci díla v obdobném rozsahu a za použití obdobných technologií strojů jako bude použito při plnění veřejné zakázky, což dodavatel, který nerealizoval zakázku jejíž obsahem byla kombinace kritérií stanovených u referenční zakázky č. 1 nedokáže prokázat.

122.     Ve vztahu k požadavkům stanoveným u referenční zakázky č. 2 zadavatel uvádí, že kombinace požadavku na plochu venkovního sportoviště a podmínek pro umělé osvětlení vyplývá ze skutečnosti, že součástí předmětu plnění bude i realizace osvětlení sportovní plochy, jejíž rozloha přesahuje 8 500 m². Zadavatel tímto požadavkem zajistil, že na plnění předmětu plnění veřejné zakázky se bude podílet dodavatel, jenž má dostatečné zkušenosti s realizací osvětlení sportoviště o obdobném rozsahu.

123.     Úřad na tomto místě připomíná, že zadavatel u referenční zakázky č. 1 požadoval prokázat minimálně čtyři stavební práce, kdy každá z nich zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci fotbalového hřiště o min. rozloze 7 000 m² a min. finančním objemu 10 mil. Kč bez DPH, přičemž součástí každé stavební práce byla nová realizace nebo rekonstrukce či výměna umělého trávníku 3. generace s atestací FAČR pro danou stavbu hřiště a u referenční zakázky č. 2 požadoval prokázat minimálně dvě stavební práce, kdy každá zahrnovala novou výstavbu či rekonstrukci venkovního sportoviště o min. rozloze 7 000 m² a současně zahrnovala realizaci LED osvětlení s min. intenzitou 300 lux o min. hodnotě LED umělého osvětlení 1,5 mil. Kč bez DPH.

124.     Úřad uvádí, že všechny jednotlivé parametry stanovené zadavatelem u předmětných referenčních zakázek samy o sobě odpovídají poptávanému předmětu veřejné zakázky, neboť předmětem šetřené veřejné zakázky je kompletní výměna stávajícího umělého povrchu o výměře 8 575 m² včetně ochranných sítí, branek, rohových praporků, hráčské kabiny a kompletního stávajícího osvětlení včetně rozvodů a dále veškerá činnost spojená se zajištěním certifikace FIFA QALITY PRO a atestace FAČR pro nejvyšší možná soutěžní utkání FAČR a UEFA. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 20 132 122 Kč bez DPH. Z dokumentace o zadávacím řízení předložené zadavatelem, konkrétně z projektové dokumentace dále vyplývá, že stávající osvětlení bude vyměněno za nové LED osvětlení s průměrnou intenzitou osvětlení 500 lux. Z dokumentů předložených zadavatelem rovněž vyplývá, že předpokládaná hodnota u elektroinstalace byla stanovena ve výši cca [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] mil. Kč bez DPH. Rovněž také požadavek na počet stavebních prací stanovený u referenční zakázky č. 1 a č. 2 sám o sobě není u tohoto předmětu plnění neobvyklý.

125.      V obecné rovině by se tedy mohlo jevit, že požadavek na prokázání předmětných referenčních zakázek odpovídá předmětu veřejné zakázky, neboť jednotlivé parametry předmětných referenčních zakázek samy o sobě korespondují s předmětem veřejné zakázky. Úřad však zdůrazňuje, že na danou problematiku nelze nahlížet tímto zjednodušeným pohledem, neboť zákonnost daných požadavků je třeba posoudit v jejich komplexnosti. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-20522/2021/163/VVá, sp. zn. ÚOHS-R0101/2021/VZ ze dne 3. 8. 2021, v němž se uvádí, že „zadavatel má možnost klást konkrétní požadavky na splnění technické kvalifikace, avšak tyto požadavky jsou limitovány zásadou zákazu diskriminace a zároveň požadavkem na jejich odůvodněnost ve vztahu k omezování hospodářské soutěže. Jakmile tedy byť jen jeden z požadavků překročí mez odůvodnitelnosti a lze shledat, že narušuje hospodářskou soutěž tím způsobem, že formou skryté diskriminace není některým potenciálním uchazečům umožněno podat nabídku, je nutno konstatovat, že tento požadavek není stanoven v souladu se zásadou zákazu diskriminace a celé zadávací řízení je tak stiženo vadou, která je odstranitelná pouze v případě, že dosud neuplynula lhůta pro podání nabídky. Stejně tak mohou požadavky na technickou kvalifikaci narušovat hospodářskou soutěž ve svém souhrnu či kombinaci, ačkoliv jednotlivá kritéria požadavkům zákona vyhovují.“.

126.     S ohledem na uvedené se Úřad rovněž zabýval tím, zda požadavky stanovené u referenčních zakázek č. 1 a č. 2 společně v jejich vzájemné kombinaci nepůsobí na dodavatele vyskytující se na relevantním trhu diskriminačně a neomezují tedy hospodářskou soutěž.

127.     Úřad uvádí, že z provedeného šetření na relevantním trhu vyplývá, že většina dodavatelů (sedm dodavatelů z osmi dodavatelů, kteří poskytli Úřadu své stanovisko) by nebyli schopni vlastními referencemi prokázat všechny požadavky stanovené u předmětných referenční zakázek. U referenční zakázky č. 1 by nebyli dodavatelé schopni splnit požadavek na počet čtyř referenčních zakázek, neboť dodavatelé často disponovali nižším počtem referencí, které splňovaly všechny požadavky zadavatele. Zbývající reference dodavatelů nesplňovaly požadovanou výši finančního objemu příp. požadovanou rozlohu fotbalového hřiště. Rovněž u referenční zakázky č. 2 by nebyli dodavatelé schopni prokázat všechny požadavky zadavatele, přičemž nejčastěji nebyli schopni splnit výši požadovaného objemu stanoveného u LED umělého osvětlení a dále samotný požadavek na zkušenost s realizací LED umělého osvětlení nebo požadovanou rozlohu venkovního sportoviště. Je tedy zřejmé, že byť na relevantním trhu existují dodavatelé, kteří jsou bezpochyby schopni splnit u předmětných referenčních zakázek jednotlivé parametry stanovené zadavatelem, tak kombinace těchto požadavků, zejména požadavku u referenční zakázky č. 1 na minimální rozlohu hřiště a minimální finanční objem a požadavku u referenční zakázky č. 2 na minimální rozlohu venkovního sportoviště, minimální hodnotu LED umělého osvětlení a požadavku na zkušenost s realizací LED umělého osvětlení spolu s požadovaným počtem čtyř stavebních prací u referenční zakázky č. 1 již vytváří omezující podmínky a tito dodavatelé se nemůžou zúčastnit zadávacího řízení. Zadavatel přitom k odůvodnění počtu požadovaných referencí u referenční zakázky č. 1 uvádí, že stanovený počet nepovažuje za nepřiměřený a dodává, že stávající nastavení kritérií technické kvalifikace zajistí prokázání minimálních zkušeností na straně dodavatelů tak, aby měl zadavatel jistotu, že předmět plnění veřejné zakázky bude realizovat dodavatel, který je dostatečně odborně způsobilý, a který bude schopen dostát všem technickým požadavkům. Zadavatel však v žádném vyjádření neuvádí, z jakého důvodu požaduje předložit k prokázání referenční zakázky č. 1 právě čtyři stavební práce a proč by nestačil nižší počet stavebních prací. Jinými slovy, z jakého důvodu by byl dodavatel disponující zkušeností např. se třemi nebo se dvěma stavebními pracemi splňující všechny ostatní požadavky zadavatele méně způsobilý k realizaci předmětu veřejné zakázky. Z provedeného šetření na trhu je přitom patrné, že při nižším počtu požadovaných stavebních prací by bylo schopno splnit požadavky zadavatele více dodavatelů.  

128.     Z šetření provedeného Úřadem tedy vyplývá, že obecnější resp. méně konkrétní požadavky na prokázání předmětných referenčních zakázek, případně absence některých požadavků (byť tyto požadavky odpovídají předmětu veřejné zakázky) by mohly vést k situaci, kdy by na relevantním trhu reálně existovalo více dodavatelů schopných splnit kvalifikační kritéria zadavatele. Mírnější stanovení požadavků na kvalifikaci by tudíž reálně mohlo vést k rozšíření okruhu dodavatelů, kteří by se mohli šetřeného zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel nemusí v žádném případě rezignovat na stanovení určitých požadavků na kvalifikaci a takové požadavky zcela vyloučit, postačí jejich formulace přiměřeným způsobem. Požadavek na prokázání významných stavebních prací přitom může představovat účinný nástroj ověření schopnosti dodavatelů plnit veřejnou zakázku, nicméně zadavatel měl s ohledem na stav relevantního trhu své konkrétní požadavky lépe zvážit a stanovit takovým způsobem, aby naplnil účel technické kvalifikace a zároveň nepřiměřeně neomezil možnost soutěže o veřejnou zakázku.

129.     O nepřiměřeně stanovené technické kvalifikaci u předmětných referenčních zakázek svědčí dle Úřadu také skutečnost, že relevantní trh (tj. trh s výstavbou či rekonstrukcí fotbalových hřišť) nelze považovat za malý, na kterém by existoval pouze nízký počet dodavatelů, neboť sám Úřad požádal v rámci provedeného šetření daného trhu o vyjádření 12 dodavatelů. Přesto však většina z dodavatelů, kteří Úřadu poskytli své stanovisko (konkrétně sedm dodavatelů z osmi, kteří Úřadu odpověděli) nebyli schopni prokázat v souhrnu všechny požadavky stanovené u referenčních zakázek č. 1 a č. 2. Ačkoli tedy jednotlivé parametry u předmětných referenčních zakázek stanovil zadavatel přiměřeně předmětu veřejné zakázky, nereflektoval do stanovených zadávacích podmínek skutečnost, že stanovené požadavky souhrnně ve své kombinaci brání subjektům, kteří se na trhu vyskytují, aby se účastnili zadávacího řízení.

130.     Stanovení mírnějších požadavků na prokázání technické kvalifikace u předmětných referenčních zakázek lze dovodit také ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, neboť předmět plnění – rekonstrukce a modernizace fotbalového hřiště s umělým trávníkem nepovažuje Úřad za nijak specifický či ojedinělý, který by nebyl v České republice standardně realizován. I sám zadavatel uvádí ve vyjádření ze dne 16. 2. 2023, že „na území České republiky je FAČR atestováno celkem 270 fotbalových hřišť s trávníkem III. generace, z toho v posledních 4 (čtyřech) letech bylo realizováno 69 fotbalových hřišť.“ Ve vztahu k referenční zakázce č. 2 zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že „[r]ealizace předmětných referenčních stavebních prací […] je na relevantním trhu zcela obvyklá. Zadavatel navíc upozorňuje, že takováto stavba může být realizována kdekoli, třeba i v zahraničí a jako taková by byla plně uznatelná.“. Úřad je tak toho názoru, že k prokázání potřebných záruk ohledně schopnosti dodavatelů plnit předmět veřejné zakázky řádně, včas a v odpovídající kvalitě, by tedy zadavateli jistě postačovali mírnější požadavky na prokázání technické kvalifikace.

131.     Podstatnou indicií podporující závěr o tom, že zadavatel nevymezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace přiměřeně, je též počet podaných žádostí o účast, kdy v předmětném zadávacím řízení byla podána toliko jedna žádost o účast (sdružení dvou dodavatelů).

132.     Zadavatel ve vyjádření k návrhu ve vztahu k referenční zakázce č. 2 argumentuje, že „[n]a trhu je dostatečný počet dodavatelů, kteří takového zkušenosti mají. Pokud navrhovatel namítá, že sám se nemůže zadávacího řízení účastnit (podat žádost o účast), pak k tomu zadavatel uvádí, že pokud navrhovatel příslušnými referencemi nedisponuje, mohl žádost o účast podat společně s jiným dodavatelem, když praxe vytvoření konsorcia (společnosti) a prokázání technické kvalifikace dvěma subjekty je v případě zadávacích řízení více než obvyklá. Navrhovateli také nic nebránilo využít pro účely prokázání této části kvalifikace svých poddodavatelů.“. Úřad v této věci uvádí, že v daném případě nepovažuje argumentaci zadavatele za relevantní a odkazuje na rozsudek Nejvyšší správního soudu sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011 (blíže viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že pokud zadavatel stanovil kvalifikační kritéria v rozporu se zákonem, např. nepřiměřeně, nelze jeho pochybení zhojit odkazem na možnost dodavatelů prokazovat kvalifikaci pomocí jiných osob.

133.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem má Úřad za to, že lze učinit závěr, že zadavatel vymezil kritéria technické kvalifikace v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť tak, jak byly podmínky technické kvalifikace v posuzovaném případě u referenčních zakázek č. 1 a č. 2 ve svém souhrnu nastaveny, nedůvodně omezují účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, a vytváří tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

134.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

135.     Nad rámec výše uvedeného Úřad toliko pro úplnost uvádí, že z šetření provedeného Úřadem mimo jiné vyplývá, že rovněž splnění požadavku na předložení zkušenosti s rekonstrukcí či výměnou umělého trávníku 3. generace certifikovaného certifikátem FIFA QUALITY PRO může být pro dodavatele do jisté míry problematické, neboť z osmi dodavatelů, kteří poskytli Úřadu stanovisko by byli schopni splnit předmětný požadavek vlastními referencemi pouze tři dodavatelé. Je tedy na zadavateli, aby zvážil svůj další postup ve vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace i s přihlédnutím k této skutečnosti.

136.     Pro úplnost Úřad dodává, že se v šetřeném případě již nezabýval dalšími námitkami, jež navrhovatel ve svém návrhu zmiňuje ve vztahu k zadávacím podmínkám, jelikož Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít vliv na výsledek správního řízení za situace, když již bylo dovozeno, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

137.     Podle § 263 odst. 3 zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

138.     Úřad ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

139.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

140.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

141.     Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

142.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

143.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – úhrada nákladů řízení

144.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

145.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení šetřeného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

146.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000068.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.        JUDr. Tomáš Tomšíček, advokát, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. s r.o., Vlastina 602/23, Severní Předměstí, 323 00 Plzeň

2.        VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, Východní předměstí, 326 00 Plzeň

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] https://www.kshp.cz/index.php?id=pp.

[2]https://www.kshp.cz/index.php?id=hriste_detail&hriste=291, https://www.kshp.cz/index.php?id=hriste_detail&hriste=353, https://www.kshp.cz/index.php?id=hriste_detail&hriste=346, https://www.kshp.cz/index.php?id=hriste_detail&hriste=326, https://www.kshp.cz/index.php?id=hriste_detail&hriste=275, 

[3] Pozn. Úřadu – zadavatel poskytl Úřadu jako přílohu vyjádření k návrhu prováděcí pokyn FAČR (březen 2015) v neúplném znění. Celé znění cit. prováděcího pokynu je dostupné např. na internetových stránkách http://www.asociaceut3g.cz/stahuj/manual-udrzby-2016.pdf nebo https://www.kshp.cz/index.php?id=clanek&ID=58.

[4] https://www.kshp.cz/index.php?id=pp

[5] https://www.kshp.cz/index.php?id=clanek&ID=58

   https://www.kshp.cz/index.php?id=clanek&ID=68