číslo jednací: 30702/2023/161
spisová značka: R0078/2023/VZ

• Instance: II.
• Věc: Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo financí
  2. O2 Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno, v části zrušeno
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 18. 8. 2023
• Související rozhodnutí: 20346/2023/500; 30702/2023/161

Spisová značka:  ÚOHS-R0078/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-30702/2023/161

Brno 18. 8. 2023

Ve správním řízení o rozkladu ze dne ze dne 14. 6. 2023, který byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen téhož dne navrhovatelem –

• O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 3. 2023 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0214/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20346/2023/500 ze dne 30. 5. 2023, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2023 pod ev. č. zakázky Z2022-038085, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 051-151492, ve znění pozdějších oprav,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.                   

Výrok I rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0214/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20346/2023/500 ze dne 30. 5. 2023 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

r u š í m.

II.

Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0214/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20346/2023/500 ze dne 30. 5. 2023 dle § 152 odst. 6 písm. a), ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

měním

tak, že nově zní:

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – ze dne 14. 4. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2023 pod ev. č. zakázky Z2022-038085, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 051-151492, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 4. 2023 návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 3. 2023 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky  „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2023 pod ev. č. zakázky Z2022-038085, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 051-151492, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 14. 4. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3.             V podaném návrhu navrhovatel především namítal, že ho zadavatel stanovením maximálních jednotkových cen omezuje v možnostech cenotvorby, přičemž část zadavatelem stanovených limitů považoval za nereálně nízké. Jednotkové ceny stanovené zadavatelem tak podle navrhovatele měly být fakticky fixní, což je v rozporu s hodnocením nabídek podle nejnižší nabídkové ceny. Navrhovatel připustil limitaci celkové nabídkové ceny, ale odmítá limitaci jednotlivých dílčích položek plnění, které nemohou být čerpány samostatně nebo je jejich samostatné čerpání výrazně omezeno. Navrhovatel dále spatřuje zadávací podmínky excesivními ve smyslu § 36 odst. 1 zákona z toho důvodu, že návrh smlouvy neobsahuje inflační doložku, která by reflektovala růst cen v současné ekonomické situaci. Zároveň pak navrhovatel namítá, že tři z pověřujících zadavatelů mají v současnosti uzavřeny smlouvy na plnění, které je předmětem veřejné zakázky a není jasné, do jaké míry skutečně budou odebírat služby dle smlouvy nové.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 30. 5. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0214/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20346/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení vedené o návrhu v části co do návrhových námitek týkajících se požadavků zadavatele na zajištění pokrytí odlehlých míst, které by ze strany dodavatele vyžadovalo další náklady na zajištění tohoto pokrytí. Úřad zde dospěl k závěru, že této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

6.             Výrokem II napadeného rozhodnutí pak Úřad návrh v jeho ostatních částech zamítnul, když dospěl k závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Zamítnutí návrhu pak Úřad odůvodnil následovně. Úřad především poukázal na to, že je to v prvé řadě sám zadavatel, na kom je stanovení zadávacích podmínek s ohledem na jím poptávané plnění, které má směřovat k naplnění potřeb zadavatele. Dále se Úřad obšírně věnoval charakteru návrhu smlouvy, která je dle něj fakticky rámcovou dohodou ve smyslu § 131 zákona. Úřad připouští, že absence přesně vymezeného objemu plnění předmětu veřejné zakázky může být pro dodavatele určitou komplikací, nicméně z podstaty věci to odpovídá charakteru rámcové dohody. K pochybnostem navrhovatele o tom, zda bude vůbec část pověřujících zadavatelů čerpat plnění veřejné zakázky, se pak Úřad vyjádřil v tom smyslu, že z perspektivy těchto zadavatelů bude logické přistoupit k čerpání plnění, pokud to pro ně bude ekonomicky výhodné.

7.             Ohledně stanovení maximálních přípustných jednotkových cen jednotlivých položek předmětu veřejné zakázky Úřad poukázal na to, že takový postup zadavatele je přípustný, což má oporu v rozhodovací praxi Úřadu. V případě předmětné veřejné zakázky pak takový postup Úřad považuje za účelný, neboť jednotlivé části předmětu plnění mohou být čerpány nezávisle na sobě. Pokud jde o námitky navrhovatele ohledně nereálnosti zadavatelem stanovené výše maximálních jednotkových cen, pak Úřad postup zadavatele rovněž nepovažoval za nijak problematický. Je to především dodavatel, kdo si sám musí vyhodnotit, zda je pro něj reálné za stanovených podmínek plnit veřejnou zakázku, respektive podat nabídku. Zároveň je to zadavatel, kdo nese riziko, že při stanovení nereálných podmínek pro dodavatele působící na relevantním trhu neobdrží žádné nabídky. K navrhovatelově námitce o absenci inflační doložky pak Úřad s odkazem na vlastní rozhodovací praxi uvedl, že jakkoliv je vhodné ji ve smlouvě zakotvit, je na uvážení zadavatele, zda tak učiní. V souhrnu tak Úřad neshledal, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem.

III.           Rozklad navrhovatele

8.             Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 14. 6. 2023 rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 30. 5. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             K výroku I napadeného rozhodnutí navrhovatel v podaném rozkladu namítá, že část návrhu, na kterou výrok I odkazuje, nepředstavovala návrhovou námitku samu o sobě, ale jednalo se o součást argumentace k otázce výše maximální ceny jednotkových plnění, které navrhovatel považuje za nereálně nízké. Výrok I tak podle navrhovatele nemá věcné ani právní opodstatnění.

10.         Ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí v podaném rozkladu navrhovatel především namítá, že se Úřad nezabýval námitkou, kterou navrhovatel považuje za stěžejní, a to výší, v jaké zadavatel stanovil limity jednotkových cen. Tyto limity považuje navrhovatel za objektivně nižší, než jsou samotné náklady plnění na straně dodavatelů. S ohledem na toto považuje navrhovatel zadávací podmínky veřejné zakázky za nezákonné. Touto námitkou se Úřad podle navrhovatele vůbec nezabýval, v čemž navrhovatel spatřuje zásadní pochybení. Napadené rozhodnutí tak je podle navrhovatele zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti.

11.         Dále navrhovatel rozvíjí spekulace o motivaci možného dodavatele (společnost Vodafone), který se dle navrhovatele může ucházet o veřejnou zakázku fakticky s dumpingovou cenou za účelem zvýšení své hodnoty před možnou změnou vlastníka. Zároveň může podle navrhovatele stanovení nízké výše limitů jednotkových cen fakticky vést k legitimaci nabídkové ceny, která by jinak mohla být považována za mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu § 113 zákona.

Závěr rozkladu

12.         V závěru podaného rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

13.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

14.         Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil podáním, které Úřad obdržel dne 21. 6. 2023. Ve svém vyjádření zadavatel uvedl důvody, které jej vedly ke stanovení maximálních jednotkových cen, když poukazuje na snahu o zajištění plnění za ceny nižší, než za jaké bylo zadavatelem pořizováno doposud. Zároveň zadavatel poukazuje na objem předmětu veřejné zakázky, když dochází k centrálnímu zadávání společnému pro velké množství jednotlivých zadavatelů. Maximální výši jednotkových cen, které stanovil, zadavatel nepovažuje za nijak excesivní, když dle něj odpovídají cenám za obdobné plnění u jiných zadavatelů (Ministerstvo kultury), respektive uvádí zadavatele, u kterých bylo obdobné plnění získáno i za ceny nižší (Hasičský záchranný sbor). Zároveň zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele o možné legitimizaci mimořádné nízké nabídkové ceny, když poukazuje na to, že mimořádně nízkou nabídkovou cenou ve smyslu § 113 zákona by se musel zabývat i v takovém případě, kdy by obdržel byť jedinou nabídku.

15.         K výroku I napadeného rozhodnutí pak zadavatel uvádí, že návrhová námitka, která je v něm uvedena, je nedůvodná, neboť nesměřuje proti ničemu, co by bylo v zadávacích podmínkách stanoveno.

16.         V závěru svého vyjádření zadavatel uvádí, že napadené rozhodnutí považuje za zákonné a věcně správné, přičemž navrhuje, aby předseda Úřadu napadeného rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítnul.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Napadené rozhodnutí bylo co do výroku I shledáno nedůvodným, a tudíž byl výrok I zrušen, neboť tímto výrokem byla pouze vyňata jedna z argumentačních linií návrhu, kterou však za samostatnou část návrhu považovat nelze. Co do výroku II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nicméně s ohledem na zrušení výroku I napadeného rozhodnutí je nutné přistoupit k jeho změně tak, že výrok II pokrývá celý návrh navrhovatele, přičemž tato změna neznamená pro žádného z účastníků řízení újmu z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Výše uvedené ovšem nic nemění na tom, že obecný závěr napadeného rozhodnutí, tj. zamítnutí návrhu navrhovatele, je správný a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč bylo přistoupeno ke zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, změně výroku II a zamítnutí rozkladu navrhovatele.

V.            K námitkám rozkladu

K výroku I

19.         Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad podle § 257 písm. h) zákona zastavil správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele v části vztahující se k argumentaci navrhovatele, že předmětná „[v]eřejná zakázka není zcela standardní co se týče garance skutečně čerpaných služeb a pokud by její plnění mělo skutečně probíhat v celé šíři a rozsahu, jež poptává Centrální zadavatel, bylo by nutné zajistit rovněž nové pokrytí řady odlehlých míst (typicky např. hrady a zámky spadající pod Ministerstvo kultury), což je velmi nákladné. Rovněž tyto náklady na případné ‚vícepokrytí‘, byť nejsou formálně požadovány, musí dodavatelé nutně promítnout do svých nabídkových cen, neboť předem nemohou vědět, kolik jakých služeb a kde bude na základě Veřejné zakázky ve skutečnosti odebíráno. Pokud by dodavatelé s těmito náklady nepočítali, resp. by pokrytí v daných lokalitách nezajistili, pověřující zadavatelé by k čerpání služeb nepřistoupili“.

20.         Zastavení správního řízení v této části Úřad odůvodnil tím, že této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

21.         Proti výroku I napadeného rozhodnutí se navrhovatel v podaném rozkladu vymezil, přičemž tvrdí, že Úřad jako návrhovou námitku posoudil jeho tvrzení, které návrhovou námitkou ani nebylo, ale jednalo se pouze o část jeho argumentace k námitce omezení cen některých jednotkových položek.

22.         Předmětná pasáž byla navrhovatelem uvedena v rámci bodu 17 návrhu. Z přezkumu návrhu přitom vyplývá, že předestřená argumentace skutečně představuje pouze jeden z dílčích argumentů, na jejichž základě se navrhovatel vymezuje proti stanovení výše maximálních přípustných cen dílčích položek. Uvedená argumentace se nachází v části návrhu, kterou navrhovatel explicitně označil jako se vztahující k otázce omezení výše ceny (body 9 až 38 návrhu). Uvedené části zároveň předcházejí a následně na ni navazují jiné dílčí argumenty navrhovatele vztahující se k této námitce – v bodě 16 navrhovatel rozvíjí analogii s jiným typem plnění, v bodě 18 se pak věnuje otázce infrastruktury související se zajištěním předmětu veřejné zakázky.

23.         Zároveň je třeba poukázat na to, že „nosná myšlenka“ uvedené pasáže návrhu, tedy nutnost zajistit pokrytí i v odlehlejších oblastech, nereflektuje zadávací dokumentaci, ve které takový požadavek explicitně vznesen není (na což ve svém vyjádření k rozkladu poukázal i sám zadavatel). I z toho lze dovodit, že se nejedná o návrhovou námitku, ale pouze o úvahu navrhovatele, kterou je třeba vnímat v kontextu jeho argumentace vztahující se k námitce směřující proti limitaci cen některých dílčích plnění zadavatelem.

24.         Lze tak shrnout, že Úřad v napadeném rozhodnutí vymezil část návrhu, u které zastavil výrokem I správní řízení, aniž by k tomu byl dán důvod, když se nejednalo o námitku navrhovatele, kterou by bylo možné samostatně uchopit a podrobit u ní přezkumu to, zda jí předcházely řádně podané námitky. Nebyl zde tak dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona. Vzhledem k tomuto byl výrok I napadeného rozhodnutí výrokem I tohoto rozhodnutí zrušen bez dalšího, neboť nebyl na místě ani postup dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, když o návrhu bylo ve skutečnosti rozhodnuto jako o celku výrokem II napadeného rozhodnutí.

25.         Zrušení výroku I napadeného rozhodnutí ovšem nemůže mít vliv na celkový závěr, ke kterému Úřad dospěl a který reflektoval výrokem II napadeného rozhodnutí. Část, ve které bylo správní řízení zastaveno, představovala pouze součást argumentace, která byla jinak Úřadem vypořádána v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí. Po přezkumu této argumentace (viz níže body 36 a 37 tohoto rozhodnutí) pak předseda Úřadu dospěl k závěru, že i pokud by byla Úřadem výslovně věcně vypořádána, tak by na jeho závěrech o absenci důvodů pro uložení nápravného opatření nemohla ničeho změnit.

K výroku II

26.         K výroku II tohoto rozhodnutí je třeba předně uvést, že jím bylo změněno znění výroku II napadeného rozhodnutí. Tato změna pouze reflektuje zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, když je návrh navrhovatele zamítnut v celku a v žádné jeho části nedochází k zastavení správního řízení.

27.         Podstatou sporné otázky v řešené věci je to, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil limity maximálních cen jednotlivých dílčích plnění předmětu veřejné zakázky (tedy různých typů poskytovaných datových služeb). Navrhovatel v podaném rozkladu akceptoval ten závěr Úřadu, že zadavatel je obecně oprávněn stanovit limity cen plnění, a to i ve vztahu jednotlivým dílčím plněním. Tento závěr je ostatně i v souladu s existující rozhodovací praxí Úřadu, na kterou Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje (rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-20067/2017/533/BKu ze dne 4. 7. 2017). Jakkoliv navrhovatel akceptuje samotné stanovení cenových limitů zadavatelem, tak se v podaném rozkladu vymezuje proti výši, v jaké byly zadavatelem stanoveny. Zároveň zde navrhovatel spatřuje pochybení Úřadu, který se v napadeném rozhodnutí otázkou konkrétní výše cenových limitů po věcné stránce nezabýval.

28.         K námitce navrhovatele je třeba především poznamenat, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepominul otázku výše, v jaké byly cenové limity zadavatelem stanoveny, bez dalšího. Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil argumentaci navrhovatele, přičemž odůvodnil, proč nepovažoval za nutné se jí dále zabývat (viz body 15 a 82 napadeného rozhodnutí). V přístupu k této otázce byl Úřad v napadeném rozhodnutí konzistentní, když se obdobně nezabýval důkazními prostředky, které v této otázce navrhnul zadavatel za účelem prokázání přiměřenosti jím stanovených cenových limitů.

29.         Zde je na místě úvaha, jaký by byl či měl být postup Úřadu v tom případě, že by bylo vyhověno navrhovateli a byla by Úřadem hodnocena „reálnost“ a přiměřenost zadavatelem stanovených cenových limitů. Ty jsou podle navrhovatele stanoveny v kontextu současných nákladů dodavatelů tak nízko, že je pro dodavatele působící na trhu nereálné je realizovat jinak než pod cenou jejich vlastních nákladů na poskytování služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky. Úřad by tak musel hodnotit zadavatelem stanovené cenové limity v kontextu výše nákladů, jaké si vyžaduje realizace těchto služeb dodavateli. Otázkou je, zda by takové hodnocení bylo vůbec možné. Úřad by musel shromáždit důkazní materiál (např. navrhovatelem požadovaný znalecký posudek) a na jeho základě v rámci svého správního uvážení stanovit jakousi objektivní výši nákladů realizace datových služeb. Není přitom jasné, k čemu by taková výše měla být vztahována, když je zjevné, že i objektivně stanovitelné náklady jednotlivých na trhu působících dodavatelů se mohou lišit v závislosti např. na technologických řešeních jednotlivých dodavatelů či s ohledem na to, jak výhodně jsou si jednotliví dodavatelé schopní zajistit nezbytné vstupy např. v podobě dodávek energií. Takové hodnocení by snad mohlo vycházet z relativně objektivně určitelných faktorů, ale zároveň by muselo ignorovat subjektivní prvky, jakými jsou např. obchodní rozhodnutí jednotlivých dodavatelů. Současně by se takové hodnocení muselo vztahovat k určitému momentu. Je to přitom sám navrhovatel, kdo poukazuje na proměnlivost nákladů např. ve vztahu k vývoji cen energií. Je tak pochybné, zda by závěry Úřadu měly relevanci pro celou dobu plnění veřejné zakázky.

30.         I pokud by Úřad přes všechny výše uvedené pochybnosti o možnosti takového postupu byl schopen stanovit jakési kritérium „realistické“ výše nákladů na realizaci předmětu veřejné zakázky dodavateli, je otázkou, jak by měl takové kritérium v řešené věci aplikovat. Pokud by Úřad dospěl k závěrům, které by daly za pravdu navrhovateli, tedy že zadavatelem stanovené cenové limity jsou nižší než objektivní náklady plnění veřejné zakázky dodavateli a zároveň je takový stav rozporný se zákonem, tak by Úřadu fakticky nezbylo než se svým rozhodnutím postavit do role arbitra toho, za jaké ceny mají zadavatelé plnění poptávat a za jaké ceny je mají dodavatelé nabízet. Úřad by tak suploval autonomii vůle zadavatele, který na jedné straně směřuje stanovením cenových limitů k získání ekonomicky co nejvýhodnější nabídky, přičemž zároveň nese riziko, že při stanovení pro dodavatele ekonomicky nereálných požadavků neobdrží žádnou nabídku (na to ostatně Úřad poukázal v bodě 77 napadeného rozhodnutí). Zároveň by tím byl popřen smysl hospodářské soutěže, na základě které se cenová politika dodavatelů utváří.

31.         V zásadě tak lze shrnout, že rozhodnutí Úřadu nezabývat se výší zadavatelem stanovených cenových limitů ve vztahu k „reálným“ nákladům dodavatelů bylo správné, když závěry, ke kterým by Úřad mohl dospět (pokud by to bylo vůbec možné) by byly značně diskutabilní.

32.         Zároveň není na Úřadu, aby na základě mediálních výstupů hodnotil motivaci obchodního rozhodnutí jednotlivých dodavatelů. I pokud by se dodavatel rozhodl plnit veřejnou zakázku za podmínek, které by pro něj nebyly ekonomicky výhodné, nebylo by to ničím jiným než jeho svobodným rozhodnutím vstoupit do soukromoprávního vztahu, do kterého stejně tak dobře vstoupit nemusel.

33.         Pokud navrhovatel poukazuje na institut mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona, pak je třeba poznamenat, jaký je smysl a účel tohoto institutu. Tím není vyloučení dodavatele, který v zadávacím řízení podal nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenou samo o sobě, ale předejití tomu riziku, že dodavatel ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Zadavatel však není povinen dodavatele pro případně zjištěnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu vyloučit (mimo případů uvedených v § 113 odst. 4 zákona). Odpovědnost, že bude vybrána nabídka dodavatele, která nese výše uvedená rizika, tak leží na straně zadavatele. Zároveň je nutno přisvědčit zadavateli v tom, že k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je povinen i při účasti jediného dodavatele. Mimořádně nízká nabídková cena se totiž posuzuje ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, a nikoliv ve vztahu k ostatním nabídkám (tyto nabídky mohou být toliko indiciemi pro její zjištění).  

34.         Jakkoliv tuto námitku navrhovatel v podaném rozkladu na rozdíl od návrhu již nevznesl, je v kontextu otázky cenových podmínek vhodné se po úplnost vyjádřit i k otázce inflační doložky, respektive její absence. K tomu, že zadavatel do návrhu smlouvy inflační doložku nezakotvil, Úřad v bodě 81 napadeného rozhodnutí správně a v souladu s rozhodovací praxí předsedy Úřadu uvedl, že je vždy na zvážení zadavatele, zda takový mechanismus přijme či nikoli. Pokud se zadavatel rozhodne po zvážení všech okolností inflační doložku ve smlouvě nezakotvit, pak je to pouze jeho obchodní rozhodnutí a tento postup není možné považovat za rozporný se zákonem. Nicméně jakkoliv nepředstavuje absence inflační doložky postup, který by byl v rozporu se zákonem, tak je třeba poznamenat, že mj. v kontextu současné politicko-ekonomické situace a jejího vlivu např. na trh s energiemi lze použití inflační doložky označit za vhodné. Zde lze odkázat např. na (byť se týká jiného předmětu plnění veřejných zakázek) Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k problematice nárůstu cen stavebních materiálů ze dne 2. 9. 2021.

35.         Pro úplnost je vhodné se vyjádřit i k argumentaci, kterou navrhovatel rozvíjel v bodě 17 návrhu a kterou Úřad vnímal jako samostatnou návrhovou námitku, v jejíž části přistoupil výrokem I napadeného rozhodnutí k zastavení správního řízení, neboť jí podle jeho názoru nepředcházely řádně a včas podané námitky (viz výše body 19 až 25 tohoto rozhodnutí). Tímto postupem není rozporován obecný závěr o nedůvodnosti návrhu, který Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval.

36.         Navrhovatel zde dovozoval nereálnost cenových limitů mj. z toho „[v]eřejná zakázka není zcela standardní co se týče garance skutečně čerpaných služeb a pokud by její plnění mělo skutečně probíhat v celé šíři a rozsahu, jež poptává Centrální zadavatel, bylo by nutné zajistit rovněž nové pokrytí řady odlehlých míst (typicky např. hrady a zámky spadající pod Ministerstvo kultury), což je velmi nákladné. Rovněž tyto náklady na případné ‚vícepokrytí‘, byť nejsou formálně požadovány, musí dodavatelé nutně promítnout do svých nabídkových cen, neboť předem nemohou vědět, kolik jakých služeb a kde bude na základě Veřejné zakázky ve skutečnosti odebíráno. Pokud by dodavatelé s těmito náklady nepočítali, resp. by pokrytí v daných lokalitách nezajistili, pověřující zadavatelé by k čerpání služeb nepřistoupili“. K tomuto je třeba poznamenat, že specifický požadavek na pokrytí případných odlehlých míst v zadávací dokumentaci uveden není a navrhovatel jej pouze dovozuje. Takovýto požadavek pak výslovně popřel i sám zadavatel ve svém vyjádření k podanému rozkladu: „Centrální zadavatel totiž pokrytí žádné konkrétní lokality (ani hradů a zámků) nepožadoval. Již ve vyjádření k návrhu Centrální zadavatel upozornil Úřad na skutečnost, že naprostá většina pracovníků Státního památkového úřadu pracuje v kancelářích umístěných v centru krajských měst, nikoliv na odlehlých hradech či zámcích. SIM karty potenciálně využívané kastelány jsou v naprosto marginálním zastoupení. Dále platí, že resort Ministerstva kultury ve stávajících smlouvách žádné (natož „přísné“) podmínky pro pokrytí signálem určitých lokalit nemá. Žádné takové podmínky nejsou ani ve smlouvách resortu Ministerstva financí.“

37.         Pokud navrhovatel poukazuje na to, že předem nemůže znát druh a objem služeb, které budou fakticky v rámci plnění veřejné zakázky odebrány, pak opomíjí samotnou podstatu veřejné zakázky tak, jak je zadavatelem zadávána. V předmětné veřejné zakázce se fakticky jedná o rámcovou dohodu ve smyslu § 131 zákona, byť ji jako takovou zadavatel neoznačil (zde lze odkázat na body 66 až 70 napadeného rozhodnutí, kde se postupu zadavatele a formě smlouvy na veřejnou zakázku Úřad obsáhle věnoval). Typovým znakem rámcové smlouvy je přitom to, že směřuje k zajištění objemu plnění, který není zcela přesně vymezen, či je vymezen pouze rámcově. S tím pak koresponduje skutečnost, že nelze zcela předvídat objem plnění, které bude dodavatel realizovat. Na neurčitý charakter objemu plnění pak zadavatel explicitně upozorňoval i v zadávací dokumentaci, když v čl. 8. „Závěrečná ustanovení“ odst. 9 návrhu smlouvy uvedl: „[r]ozsah poskytnutých Služeb bude dán skutečnými potřebami Účastníka. Poskytovatel bere na vědomí a souhlasí s tím, že Účastník nemá na základě této Smlouvy povinnost využívat výhradně Služby Poskytovatele.“ Tuto skutečnost pak zadavatel reflektoval i tím, že cenové limity nestanovil ve vztahu ke konkrétnímu objemu plnění, ale vztáhl je k jednotkovým cenám. Neurčitost objemu plnění tak je faktorem, který byl navrhovateli (stejně jako všem dodavatelům) znám a který tak mohl být vzat v úvahu v rámci obchodního rozhodnutí, zda má ten který dodavatel zájem se o veřejnou zakázku ucházet.

38.         Závěrem tak lze shrnout, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nepochybil, když se nevěnoval otázce konkrétní výše zadavatelem stanovených cenových limitů a závěr napadeného rozhodnutí, že v postupu zadavatele nebyl shledán důvod pro uložení nápravného opatření, a tudíž byl návrh navrhovatele zamítnut, obstojí. Úřad zcela správně konstatoval, že stanovení požadavku na maximální hodnoty jednotkových nabídkových cen zadavatelem je souladné se zákonem. Případné nastavení těchto limitů pod hranicí akceptovatelnou trhem by znamenalo, že by zadavatel neobdržel žádnou nabídku, což je skutečnost, která by šla k jeho tíži.

39.         Nad rámec řešené otázky je třeba se vyjádřit i k některým dílčím skutečnostem, které Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl. V poznámce pod čarou 13 vztahující se k bodu 67 napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0031/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15685/2023/161 ze dne 27. 4. 2023, ze kterého dovozuje závěr, že striktně vyžadovat v případě rámcových dohod, aby jejich podmínky obsahovaly předpokládané množství nebo předpokládanou hodnotu, jakož i nejvyšší množství nebo nejvyššího hodnotu výrobků, které mají být dodány na základě rámcové dohody, jde nad rámec zákona i evropských směrnic. K tomuto je nutno s ohledem na zřetelnost právního názoru předsedy Úřadu poznamenat, že uvedený závěr byl vysloven v širším kontextu posouzení konkrétního skutkového stavu, respektive aplikace judikatury Soudního dvora Evropské unie v konkrétním případě. Jednalo se navíc o posouzení přestupku zadavatele, kde se zohledňují i zásady správního trestání.

40.         Z uvedeného rozhodnutí nijak nevyplývá, že by zadavatelé mohli bez dalšího rezignovat na uvedení předpokládaného množství nebo předpokládané hodnoty, jakož i nejvyššího množství nebo nejvyšší hodnoty výrobků, které mají být dodány na základě rámcové dohody. Obecně platným závěrem však zde je, že pokud zadavatelé v případě rámcových dohod zveřejní předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (přičemž lze doporučit, aby zadavatelé uvedli i hodnotu maximální), je možno takovou hodnotu považovat právě za limit potřebný pro naplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení s ohledem na jistotu případných uchazečů, se všemi důsledky, jež dovozuje evropská judikatura v případě jejího překročení. Lze připustit, že tato hodnota může být i překročena v mantinelech nepodstatných změn smlouvy.[2]

VI.          Závěr

41.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí jako celku. Z důvodů uvedených výše jsem přistoupil ke zrušení výroku I napadeného rozhodnutí a k související změně výroku II napadeného rozhodnutí, tak že je návrh navrhovatele zamítnut v celku a v žádné jeho části nedochází k zastavení správního řízení.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1

2.             INDOC s.r.o., U Hadovky 564/3, 160 00 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona k okamžiku zahájení zadávacího řízení. 

Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.

[2] Viz informace Úřadu ze dne 9. 5. 2023 dostupná na: https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/verejne-zakazky/3571-predseda-uohs-nove-nastavil-rozhodovaci-praxi-u-maximalnich-a-predpokladanych-hodnot-ramcovych-dohod.html , případně pak samotné rozhodnutí předsedy Úřadu: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-18878.html