číslo jednací: 33291/2023/161
spisová značka: R0085/2023
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Audit účetní závěrky a výroční zprávy |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 9. 2023 |
| Související rozhodnutí | 23070/2023/500 33291/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0085.pdf 339 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0085/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-33291/2023/161 |
|
Brno 6. 9. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 7. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- NEXIA AP a. s., IČO 48117013, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8, zastoupeným JUDr. Pavlem Fráňou, Ph.D., advokátem Advokátní kanceláře Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s. r. o., ev. č. ČAK 04138, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 6. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0210/2023/VZ, č. j. ÚOHS-23070/2023/500 vydanému v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –
- Všeobecná zdravotní pojišťovna, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-015652,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 6. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0210/2023/VZ, č. j. ÚOHS-23070/2023/500
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon[1]“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 4. 2023 návrh navrhovatele – NEXIA AP a.s., IČO 48117013, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“), na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Všeobecná zdravotní pojišťovna, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 Praha 3 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-015652 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Téhož dne Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
2. Návrh brojí primárně proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a to jak formálně, tak věcně. Formálně namítá, že rozhodnutí o vyloučení je stručné a zadavatel se v něm nevypořádává se zásadními tvrzeními a důkazy. Věcně je nesprávné, neboť navrhovatel splňuje podmínky technické kvalifikace. Dále navrhovatel návrhem zpochybňuje rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele proti vyloučení ze zadávacího řízení, toto rozhodnutí považuje za vadné a nedostatečné, přičemž až v něm zadavatel uvedl konkrétní důvody a důkazy k tomu, proč navrhovatele nepovažuje za kvalifikovaného.
3. Z uvedených důvodů se navrhovatel domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všechny navazující úkony zadavatele.
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 19. 6. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0210/2023/VZ, č. j. ÚOHS-23070/2023/500 (dále též „napadené rozhodnutí“), kterým návrh zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
5. Své rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že zadavatel v žádostech o objasnění nabídky navrhovatele jednoznačně vyzýval, aby doložil, v jakém objemu se podílel na plnění referenční zakázky. Navrhovatel však žádný takový dokument nedoložil. Proto byl zadavatel oprávněn navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.
6. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení netrpí vadami, které mu navrhovatel vytýká, je z něj patrno, dle kterého zákonného ustanovení a z jakých věcných důvodů je navrhovatel vyloučen. Rovněž rozhodnutí o námitkách navrhovatele je řádné – zadavatel obsáhle vypořádává jednotlivá tvrzení a argumenty navrhovatele, vypořádal se i s důkazní hodnotou dokumentů a reagoval i na odkazy navrhovatele na odbornou literaturu a rozhodovací praxi.
III. Rozklad navrhovatele
7. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 3. 7. 2023 rozklad datovaný téhož dne. V rozkladu navrhovatel napadá výše prezentované závěry Úřadu, neboť vycházejí z nesprávné aplikace a interpretace ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona a jsou založeny na nesprávném a neúplném zjištění skutkového stavu.
8. Navrhovatel namítá, že odůvodnění toho, proč Úřad považuje rozhodnutí o vyloučení za zákonné, je tendenční. Dle názoru navrhovatele Úřad jen konstatuje, že zadavatel reagoval na námitky navrhovatele, avšak fakticky se nezabývá tím, zda a proč jsou důvody uváděné zadavatelem správné, a proč tedy nejsou relevantní námitky navrhovatele, jimiž se vyloučení ze zadávacího řízení bránil. To zakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.
9. Navrhovatel dále namítá neúplnost napadeného rozhodnutí, neboť Úřad se účelově vyhýbá posouzení klíčové otázky – zda je rozdělení odměny za realizaci referenční zakázky mezi členy konsorcia relevantní pro posouzení věci, pokud členové konsorcia plnili referenční zakázku společně a nerozdílně a navrhovatel byl navíc vedoucím členem konsorcia a vydával auditorské zprávy. Úřad tedy nezodpověděl, zda byl navrhovatel oprávněn uplatnit celou referenční zakázku pro splnění dotčeného kvalifikačního předpokladu.
10. Pokud byl totiž navrhovatel oprávněn uplatnit jako referenci celou zakázku, pak byly požadavky zadavatele, aby doložil svůj podíl plnění, irelevantní a rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je nezákonné.
11. Úřad se nezabýval podstatou věci a své rozhodnutí účelově opřel o to, že navrhovatel nepředložil zadavateli dokumenty, o něž zadavatel ve své výzvě č. 4 žádal, což je navíc nepravdivé tvrzení. Navrhovatel svou kvalifikaci prokázal již v okamžiku podání nabídky.
12. Navrhovatel navíc zpochybňuje, že by kdy byl vyzván, aby doložil rozdělení odměny mezi členy konsorcia plnícího referenční zakázku. Naopak dokumenty, které zadavatel požadoval, navrhovatel prokazatelně předložil. První zmínka, že zadavatel chce posuzovat rozdělení odměny, se objevuje až ve vyjádření zadavatele zaslaném Úřadu, nikoliv před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení. Navíc zadavatel informace ohledně konkrétního rozdělení odměny mezi členy konsorcia prokazatelně obdržel v odpovědi na 4. žádost.
13. Zadavatel měl před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení informaci týkající se minimálního podílu na realizaci referenční zakázky druhého člena konsorcia, z níž byl schopen učinit úsudek o maximálním finančním podílu navrhovatele na realizaci.
14. Navrhovatel namítá i nepřezkoumatelnost rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení – Úřad se v napadeném rozhodnutí nevyjadřuje k tomu, zda jsou tvrzení a závěry zadavatele správné, proč tomu tak je, resp. v čem mají oporu. Dle názoru navrhovatele se totiž zadavatel relevantně nevyjádřil k předloženým důkazům a doplněním, odbyl je kopírovanou citací smluvních ujednání bez právního posouzení či vysvětlení. Úřad pak odkázal na posouzení a vysvětlení zadavatele, které však v rozhodnutí není obsaženo.
15. Napadené rozhodnutí je formalistické, bez snahy Úřadu prověřit, zda se zadavatel nesnaží účelově nalézt důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
Závěr rozkladu
16. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále též „správní řád“) a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K důvodům zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí
19. V posuzované věci stanovil zadavatel v bodu 7 kvalifikační dokumentace zadávací podmínku, v níž vyžadoval, aby dodavatel předložil seznam významných služeb, a tento požadavek považoval za splněný, pokud dodavatel v posledních 3 letech realizoval alespoň 3 významné služby obdobného charakteru a rozsahu. Za takovou službu měla být považována služba, jejímž předmětem byl audit účetní závěrky a výroční zprávy, který dosahoval objemu (cena za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu).
20. Navrhovatel předložil jako referenční zakázky služby v hodnotě 1,799 mil. Kč, které plnil v konsorciu, nicméně zakázky byly plněny společně a nerozdílně. Proto je přesvědčen, že referenční zakázky požadavky zadavatele splňují (podobně jako by požadavky zadavatele splňovala referenční zakázka, kterou by předložil subjekt v pozici generálního dodavatele).
21. Zadavatel po navrhovateli opakovaně žádal objasnění, v jakém rozsahu se navrhovatel sám skutečně podílel na plnění referenčních zakázek. Na základě žádostí zadavatele navrhovatel zadavateli předložil smluvní dokumentaci konsorcia. Z konsorciální smlouvy uzavřené dne 14. 9. 2018 vyplývá, že členové konsorcia se zavazují vystupovat vůči objednateli zakázky společně a nerozdílně a že navrhovatel je vedoucím členem konsorcia a v této souvislosti bude svým jménem na účet konsorcia vystupovat vůči zadavateli jako dodavatel služeb. Odměna za plnění zakázky měla být mezi členy konsorcia dělena dle výsledného podílu na realizaci příslušných služeb. Z později doloženého dodatku ke konsorciální smlouvě ze dne 16. 10. 2018 vyplývá, že participace na odměně za plnění zakázky bude stanovena dohodou obou smluvních stran na základě návrhu navrhovatele, který bude provádět i fakturaci společně poskytnutých auditorských služeb.
22. V odpovědi ze dne 27. 2. 2023 na 4. dotaz zadavatele navrhovatel konkrétněji uvedl, že částka, jíž H Z Brno spol. s r. o. (konsorciální partner navrhovatele, dále také jen „H Z Brno“) v jednotlivých ročních obdobích fakturovala navrhovateli v souvislosti s poskytovanými referenčními službami, vždy činila minimálně 30 % částky, kterou navrhovatel fakturoval zadavateli referenční zakázky.
23. Zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení posléze vyloučil rozhodnutím ze dne 15. 3. 2023. Rozhodnutí založil na důvodech dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, neboť shledal, že navrhovatel nesplnil technickou kvalifikaci a současně otázky své kvalifikace neobjasnil a požadované doklady nedoložil.
24. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval toliko důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nedoplnění údajů a dokladů, kterýžto postup Úřad aproboval jako zákonný. V napadeném rozhodnutí jsou podrobně popsány a rozebrány výzvy, které zadavatel navrhovateli adresoval. Z nich dle Úřadu vyplývá, že zadavatel požadoval dokumenty, z nichž by zjistil skutečný podíl, v jakém se navrhovatel podílel na plnění referenční zakázky. Takové dokumenty však navrhovatel nepředložil, ačkoliv je měl prokazatelně k dispozici.
25. Navrhovatel v rozkladu namítá, že svou kvalifikaci prokázal již v okamžiku podání nabídky, neboť referenční zakázky plnil jako dodavatel zavázaný společně a nerozdílně a jejich rozsah je dostačující. Navrhovatel navíc zpochybňuje, že by ho zadavatel kdy vyzval, aby doložil rozdělení odměny mezi členy konsorcia plnícího referenční zakázku. Naopak dokumenty, které zadavatel požadoval, navrhovatel prokazatelně předložil. První zmínka, že zadavatel chce posuzovat rozdělení odměny mezi dodavatele, je obsažena až ve vyjádření zadavatele zaslaném Úřadu, nezazněla však před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení. Navíc zadavatel informace ohledně konkrétního rozdělení odměny mezi členy konsorcia prokazatelně obdržel v odpovědi na 4. žádost.
26. Spornými otázkami v posuzované věci tedy je to, a) zda existovala nejasnost ohledně rozsahu plnění referenční zakázky, b) zda zadavatel opravdu k odstranění nejasnosti vyzval, c) zda navrhovatel doložil požadované údaje a d) zda jimi požadovanou kvalifikaci splnil. Navazující otázkou pak je, zda je rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení formálně a věcně dostačujícím dokumentem.
a) K žádosti zadavatele o doložení rozsahu plnění
27. Předně je třeba konstatovat, že právo vyzvat dodavatele dle § 46 odst. 1 zákona není podmíněno faktickou existencí nejasnosti v nabídce. Nejasnost je totiž kategorie subjektivní a je obecně žádoucí, aby se zadavatelé snažili nejasnosti (byť i existující jen na jejich straně) odstranit. Zcela obecně řečeno by tedy zadavatel byl bez dalšího oprávněn navrhovatele k objasnění nabídky vyzvat. Toto východisko však neznamená, že by stejně mohlo být nazíráno na odstranění nejasnosti dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, kde je již nutno skutečnost, zda údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení byly objasněny nebo doplněny, posuzovat objektivně při posouzení správnosti postupu zadavatele při vyloučení účastníka zadávacího řízení. Faktická existence nejasnosti a její odstranění je tedy relevantní jen pro postup dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, nikoliv pro postup dle § 46 zákona.
28. Je tedy nutno zčásti korigovat možné vyznění bodu 132 napadeného rozhodnutí. V tomto bodě Úřad popírá nutnost vypořádat se s otázkou dělení referenční zakázky mezi členy konsorcia. Úřad považuje takové zkoumání za nadbytečné, neboť bylo prokázáno, že nejasnosti nebyly odstraněny, a tudíž bylo vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona souladné se zákonem. Tento závěr však nelze vykládat tak, že by jakákoliv (byť třeba i nesmyslná či se zadávacím řízením nesouvisející) výzva dle § 46 odst. 1 zákona, která by nebyla vyslyšena, mohla mít za následek vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Jak bylo uvedeno shora, vyloučení dle tohoto ustanovení je nutno posuzovat objektivně, tedy zda skutečně zůstaly údaje, doklady, vzorky nebo modely neobjasněny či nedoplněny, ačkoliv zadavatel účastníka k doplnění či objasnění vyzval dle § 46 zákona. Pokud by totiž byly případné údaje objektivně zcela jasné, a zadavatel by přesto výzvu dle § 46 použil (což je mu v zásadě dovoleno kdykoliv), nemohl by následně dodavatele vyloučit dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, ačkoliv by dodavatel na výzvu nereagoval.
29. V posuzovaném případě však Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že nejasnost ohledně rozsahu referenční zakázky trvala i po výzvách dle § 46 a odpověďmi navrhovatele nebyla odstraněna. Byl tedy naplněn důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, jak správně uzavřel Úřad.
30. Nejasnost v posuzované věci spočívala v rozsahu navrhovatelova vlastního plnění referenčních zakázek, které jinak plnil jako součást společnosti ve smyslu § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též „občanský zákoník“). Zadavateli byly v navrhovatelově nabídce prezentovány tři takové referenční zakázky. Postavení členů společnosti je vůči třetím osobám vždy solidární, na rozdíl od úpravy vnitřních poměrů, neboť členové si mohou mezi sebou práva, povinnosti i odpovědnost dělit jinak. Ustanovení občanského zákoníku zakládající pasivní solidaritu je kogentní, a to především s ohledem na jeho smysl, kterým je ochrana třetích osob[2]. Je-li pak vykládáno ustanovení § 79 odst. 4 zákona, nelze tento civilněprávní konstrukt přehlédnout.
31. Zákonodárce v § 79 odst. 4 zákona u společně plněných referenčních zakázek rozlišuje a) plnění společně s jinými dodavateli a b) plnění jako poddodavatel. První z uvedených situací pak nutně pokrývá society (tedy společnost dle § 2716 a násl. občanského zákoníku), a to právě při vědomí skutečnosti, že jejich společníci jsou zavázáni společně a nerozdílně[3]. Ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) zákona nelze vykládat jinak, než že je pravidlem, že je člen society povinen prokázat rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky podílel (leda by zadavatel stanovil jinak a na prokázání netrval). Pokud by tomu tak nebylo a platila by tvrzení navrhovatele o tom, že je oprávněn prokazovat se celou referenční zakázkou, neboť byl vázán solidárně, byl by § 79 odst. 4 písm. a) zákona bezobsažný. Je-li totiž postavení všech členů všech societ vůči třetí straně ze zákona solidární, byla by množina dodavatelů předkládajících referenční zakázku, která byla plněna „společně s jinými dodavateli“ jinak než solidárně, prázdná.
32. Argumentace navrhovatele v jeho podáních implikuje, že je nutno rozlišovat mezi kvalitou a kvantitou. Kvalitativně navrhovatel tvrdí, že se podílel na plnění celé referenční zakázky, se společníkem vytvořili společný auditorský tým, neposkytoval jen určitou úzce definovanou část služeb. Navrhovatel z tohoto faktu vyvozuje, že pak je již nerozhodná kvantitativní stránka věci. Ze zadávací dokumentace je však patrno, že zadavatel stanovil i finanční aspekt podmínky – je nutno, aby objem referenční zakázky přesáhl 1,5 mil. Kč. Takový požadavek je logický, neboť zadavatel potřebuje mít postaveno najisto, že je dodavatel nejen kvalitativně, ale i kapacitně schopen jím poptávanou zakázku plnit. Zadavatel byl oprávněn vyžadovat, aby navrhovatel doložil rozsah, v němž se na plnění referenčních zakázek podílel. Bez takového objasnění totiž nebylo možno posoudit, zda referenční zakázka skutečně splňuje požadavky zadávací dokumentace.
33. Příčinou plnění zakázky v societě je nedostatek vlastních kapacit či vlastní odbornosti pro plnění celé zakázky. Právě proto neplatí a platit nemůže, že by takto plněná zakázka mohla být každým z účastníků society používána jako referenční zakázka v celém svém rozsahu. Absurdním příkladem by bylo konsorcium dodávající stavbu na klíč, z čehož jeden člen realizuje stavební práce, druhý člen dokončovací práce a třetí člen dodá a provede montáž výtahu, přičemž hodnoty dílčích plnění jednotlivých členů jsou v poměru 7:2:1. Dílčí plnění jsou věcně i finančně oddělitelná, avšak bylo by absurdní, kdyby každý z dodavatelů použil pro sebe v dalších zadávacích řízeních uvedenou zakázku v rozsahu 100 %, v tomto případě ať už co do obsahu plnění, tak co do hodnoty. Tím by byl popřen smysl referenční zakázky, která má vypovídat jak o konkrétní zkušenosti dodavatele, tak o objemu jeho zkušenosti potažmo o jeho kapacitních možnostech.
34. V průběhu komunikace se zadavatelem užíval navrhovatel pro svou situaci paralelu se situací generálního dodavatele, v jehož případě bylo rozhodovací praxí dovozeno právo užívat v celém rozsahu jako referenční zakázku i zakázku, kterou částečně plnil prostřednictvím poddodavatelů[4]. Takové přirovnání však není zcela přiléhavé, neboť generální dodavatel byl vůči objednateli referenční zakázky v přímém smluvním vztahu sám a sám nesl odpovědnost za realizaci referenční zakázky. Situace navrhovatele je odlišná – referenční zakázky plnil jako člen společnosti, u něhož naopak povinnost doložit rozsah vlastního plnění referenční zakázky platí.
35. Lze tedy uzavřít, že zadavateli zcela objektivně chyběla informace o tom, v jakém rozsahu navrhovatel na referenční zakázce participoval a zda tedy splňoval kvalifikační předpoklady. Postupem dle § 46 tak bylo možno nejasnost odstranit, aniž by zadavatel musel přistoupit rovnou k vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
b) K obsahu a relevanci žádostí zadavatele o informace
36. V posuzované věci není popíráno, že by navrhovateli chyběla vlastní odbornost, nicméně plnění referenčních zakázek v celém jejich rozsahu nebyl schopen poskytnout sám. Bylo tedy na místě zkoumat jeho podíl na plnění referenčních zakázek. Jen tak bylo možné ověřit, zda má s plněním zakázky požadovaného rozsahu vůbec vlastní zkušenost.
37. Zadavatel proto oprávněně požadoval prokázání podílu navrhovatele na plnění referenčních zakázek. Tuto svou žádost formuloval ve čtyřech po sobě jdoucích výzvách, v nichž zaznívá, že zadavatel požaduje:
- „předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením Konsorciální smlouvy ze dne 14.9.2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,), a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ (výzva č. 1)
- „…o předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením dodatku/ů dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy ze dne 14. 9. 2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,), a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ (žádost. č. 2) V této žádosti zadavatel vysvětluje, že dle § 79 odst. 4 zákona je dodavatel povinen u společně plněné reference doložit rozsah, v jakém se na plnění zakázky podílel, ke splnění podmínky nepostačuje, že dodavatel nese s jiným subjektem společnou a nerozdílnou odpovědnost.
- „o předložení dodatků dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ (žádost č. 3) V této žádosti zadavatel s odkazem na komentářovou literaturu a rozhodnutí Úřadu navíc navrhovateli vysvětluje, proč je nutno postavit najisto podíl navrhovatele na plnění referenční zakázky. Kromě toho zadavatel uvádí, že z již předložené konsorciální smlouvy vyplývá, že členové konsorcia se na rozdělení odměny za plnění referenčních zakázek dohodli – odměna mezi ně měla být rozdělena podle dělby práce. Z toho zadavatel dovozoval, že navrhovatel má doklady (dodatky ke konsorciální smlouvě), z nichž nutně vyplývá skutečný rozsah auditorských služeb realizovaný navrhovatelem.
- „v souladu s čl. II odst. 5 dodatku a čl. III odst. 8 konsorciální smlouvy žádá o předložení dokladů (dohod, dodatků) ve vztahu ke každému období let 2019, 2020 a 2021, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každé ze 3 účastníkem předložených významných služeb, které budou prokazovat, že účastník splnil kritérium technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ (žádost č. 4). Zadavatel dodává, že „by měl být účastník schopný předložit skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenčních zakázek fakticky podílel. Neboť bylo dojednáno např. to, že „odměna (cena) získaná realizací veřejné zakázky bude rozdělována vždy po dokončení každého ročního přezkoumání hospodaření s ohledem na výslednou dělbu pracovní činnosti a pracovních úkolů na realizaci příslušných služeb“. Tato žádost dle svého textu vychází ze znění dodatku ke konsorciální smlouvě ze dne 16. 10. 2018, který navrhovatel předložil po třetí žádosti zadavatele.
38. Na základě obsahu uvedených žádostí nelze přisvědčit navrhovateli, že zadavatelem nebyl vyzván, aby doložil rozdělení odměny mezi členy konsorcia. Zadavatel v každé žádosti vycházel z toho, co mu již bylo ze strany navrhovatele předloženo, přičemž navrhovateli průběžně vysvětloval, že a z jakých důvodů je nutné, aby prokázal vlastní podíl na plnění referenčních zakázek (výmluvným dokladem toho je i polemika nad výkladem § 79 odst. 4 zákona obsažená v žádostech zadavatele a odpovědích navrhovatele).
39. Z obsahu výzev a odpovědí na ně lze považovat za vyloučené, aby navrhovatel nevěděl, co zadavatel požaduje prokázat. Citované žádosti směřují vždy k tomu, aby zadavatel obdržel listiny, z nichž bude vyplývat skutečné rozdělení práce (rozdělení odměny) mezi účastníky society. Navrhovatel nicméně odmítal tyto doklady předložit, a namítal nezákonnost takového požadavku[5].
c) K doložení dokladů požadovaných zadavatelem
40. Kromě toho, že navrhovatel v rozkladu zpochybňuje, že by kdy byl vyzván, aby doložil rozdělení odměny mezi členy konsorcia, namítá rovněž, že dokumenty, které zadavatel požadoval, navrhovatel prokazatelně předložil. Dle navrhovatele první zmínka, že zadavatel chce posuzovat rozdělení odměny, se nachází až ve vyjádření zadavatele zaslaném Úřadu. Navíc dle navrhovatele byly informace ohledně konkrétního rozdělení odměny mezi členy konsorcia prokazatelně v odpovědi na 4. žádost.
41. Navrhovatel na každou žádost zadavatele odpověděl, přičemž ve svých odpovědích setrvával na stanovisku, že je oprávněn prokázat svou kvalifikaci 100 % rozsahu referenčních zakázek. Pro posouzení věci jsou relevantní toliko dokumenty, které by mohly osvětlit rozdělení odměny za referenční zakázky mezi členy společnosti. Z těch navrhovatel k odpovědi na 1. žádost zadavatele předložil konsorciální smlouvu ze dne 14. 9. 2018. Z ní, jak již bylo shora uvedeno, vyplývá, že jsou členové konsorcia vázání vůči městu Brnu společně a nerozdílně a že odměna za plnění zakázky bude dělena dle výsledného podílu na realizaci příslušných služeb. Dále pak k odpovědi na 3. žádost předložil dodatek konsorciální smlouvy ze dne 16. 10. 2018. Z jeho čl. II vyplývá, že participace na odměně za realizaci veřejné zakázky, kterou členové konsorcia společně získají od města Brna, bude stanovena speciálním ujednáním (dohodou) smluvních stran. Žádné další doklady týkající se rozdělení odměny za referenční zakázky mezi členy society nedodal.
42. Z uvedených dokladů vyplývá, že navrhovatel předložil zadavateli toliko dohody popisující obecně mechanismus dělení odměny členů společnosti, nelze z nich však dovodit nic konkrétního. Na základě uvedených skutečností je nutno uzavřít, že navrhovatel zadavateli nepředložil doklady, které zadavatel požadoval a z nichž by jasně vyplýval rozsah, v němž sám navrhovatel plnil referenční zakázky. Zadavatel tedy nepochybil, pokud navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť existující nejasnost ohledně rozsahu plnění referenčních zakázek nebyla odstraněna.
d) Ke splnění kritéria technické kvalifikace
43. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že zadavatel měl před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení informaci týkající se minimálního podílu na realizaci referenční zakázky druhého člena konsorcia, z níž byl schopen učinit úsudek o maximálním finančním podílu navrhovatele na realizaci. Touto průkaznou informací se Úřad měl zabývat a otázku splnění kvalifikace měl v napadeném rozhodnutí řešit prioritně.
44. K této námitce je třeba v prvé řadě uvést, že Úřad se zabýval podrobně důvodem pro vyloučení ze zadávacího řízení pro nedoložení požadovaných údajů (§ 48 odst. 2 písm. b) zákona). Již v tomto ohledu dal zapravdu zadavateli a z důvodu procesní ekonomie další důvod vyloučení nezkoumal. Toto rozhodnutí Úřadu je zákonné a věcně správné.
45. Vzhledem k tomu, že bylo judikováno, že správní rozhodnutí prvého a druhého stupně tvoří jeden celek[6] a že následujícími úvahami nebude do napadeného rozhodnutí a výsledku řízení zasaženo, je možné nad rámec napadeného rozhodnutí doplnit část odůvodnění, které se navrhovatel domáhá.
46. Je pravdou, že navrhovatel v odpovědi na 4. žádost zadavatele uvedl, že „částka, jíž H Z Brno v jednotlivých ročních obdobích fakturovala NEXIA AP v souvislosti s poskytovanými auditorskými službami pro SMB podle Smlouvy o auditu, které NEXIA AP a H Z Brno realizovaly společně a nerozdílně ve smyslu Konsorciální smlouvy a ve znění jejího Dodatku, vždy v činila minimálně 30 % celkové odměny NEXIA AP uvedené ve Smlouvě o auditu a fakturované SMB.“
47. Procentuální údaj o „minimální výši celkové odměny“ však nicméně zůstává v rovině tvrzení navrhovatele. Až na základě usnesení Úřadu ze dne 10. 5. 2023, č. j. ÚOHS-17120/2023/511 o zaslání „všech dokumentů …, jejichž předmětem je rozdělení odměny za realizaci veřejné zakázky … mezi navrhovatele a společnost H Z Brno spol. s. r. o. …“ navrhovatel předložil „ujednání ve smyslu čl. II odst. 5 dodatku ke konsorciální smlouvě“, z nichž vyplývá předběžné ujednání o fakturaci za jednotlivé roky plnění referenčních zakázek, a dále na základě téhož ujednání konsorciální smlouvy sjednaná „finální ujednání“, z nichž vyplývá skutečné rozdělení odměny za jednotlivé roky.
48. Co se týká splnění kvalifikačního požadavku, je nutno konstatovat, že již z tvrzení v tom smyslu, že společnost H Z Brno spol. s r. o. fakturovala vždy minimálně 30 % celkové odměny, vyplývá, že z celkové odměny referenční zakázky ve výši 1,799 mil. Kč fakturoval společník navrhovateli vždy alespoň 539 700 Kč. Navrhovatel tedy plnil referenční zakázky vždy v rozsahu menším, než byl zadavatelem požadovaný limit 1,5 mil. Kč. K tomu je dlužno dodat, že z finálních ujednání předložených k výzvě Úřadu vyplývá, že podíl odměny navrhovatele z plnění referenčních zakázek byl ve skutečnosti ještě mnohem nižší.
49. Navrhovatel tedy dokumenty předloženými v nabídce svou kvalifikaci neprokázal a jeho tvrzení uvedené v odpovědi na žádost č. 4, tedy tvrzení o 70% podílu na plnění veřejné zakázky splnění dotčeného kvalifikačního kritéria popřelo. Jistotu, že navrhovatel tuto část kvalifikace nesplňuje, vnesly do posouzení věci dohody o finální fakturaci předložené Úřadu.
50. Zadavatel měl od navrhovatele k dispozici toliko doklady o plnění referenčních zakázek societou, konsoriciální smlouvu, její dodatek a tvrzení navrhovatele. Z žádného z těchto dokladů splnění kvalifikačního kritéria nevyplývá. Zadavatel tedy postupoval správně, pokud v rozhodnutí o vyloučení shledal, že navrhovatel kvalifikační kritérium nesplnil, a ze zadávacího řízení jej vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
e) K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele
51. Navrhovatel v závěru rozkladu namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o svém vyloučení ze zadávacího řízení a vytýká napadenému rozhodnutí, že závěry zadavatele nepřezkoumal, jen na ně odkázal.
52. K těmto námitkám uvádím, že Úřad se rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zabýval v bodech 137 a 138 napadeného rozhodnutí, s nimiž jsem se ztotožnil. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele popisuje kvalifikační podmínku, zakázky, které navrhovatel předložil, vývoj jeho žádostí a odpovědí navrhovatele, přičemž se na str. 5 a 6 pokouší znovu objasnit, že dle § 79 odst. 4 písm. a) zákona požadoval prokázání skutečného rozsahu plnění referenčních zakázek. Svůj požadavek vysvětluje a dokládá komentářovou literaturou a rozhodnutím Úřadu. Následně cituje konsorciální smlouvu a její dodatek, které od navrhovatele na základě svých dotazů obdržel, a konstatuje, že z těchto dokumentů vyplývá, že navrhovatel by měl být schopen předložit skutečný rozsah svého plnění. To však navrhovatel neučinil, čímž nesplnil zadávací podmínky.
53. Z přehledu obsahu rozhodnutí o vyloučení není zřejmé, co více by zadavatelovo rozhodnutí mělo obsahovat. Z rozhodnutí je zřejmý skutkový stav, důvody pro vyloučení i jejich právní kvalifikace. Obsah rozhodnutí o vyloučení navíc zcela koresponduje s dokumenty, které měl zadavatel od navrhovatele k dispozici, a ani v tomto řízení nebylo zjištěno, že by zadavatel byť částečně pochybil a rozhodnutí o vyloučení by neodpovídalo skutkovému stavu. Rozklad tak ani v této části není důvodný.
VI. Závěr
54. Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek navrhovatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení ani změnu napadeného rozhodnutí.
55. V posuzované věci bylo stěžejní otázkou posouzení zákonnosti postupu zadavatele ohledně vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel požadoval po navrhovateli, aby doložil rozsah své účasti na plnění předložených referenčních zakázek. K takovému požadavku byl oprávněn – u referenčních zakázek plněných ve společnosti musí být doložen rozsah, v jakém se dodavatel na plnění podílel ve smyslu § 79 odst. 4 zákona, nestanoví-li zadavatel jinak. V posuzované věci navrhovatel zadavateli rozsah vlastního plnění nedoložil a kvalifikaci tak neprokázal. Z navrhovatelovy poslední odpovědi na výzvu zadavatele navíc vyplývá, že předloženými referenčními zakázkami není dotčený kvalifikační požadavek splněn, ani pokud by navrhovatel potřebné doklady předložil. Navrhovatel byl po právu vyloučen ze zadávacího řízení jak dle § 48 odst. 2 písm. a), tak i písm. b) zákona. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení netrpí vytýkanými vadami.
56. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Všeobecná zdravotní pojišťovna, Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3
2. JUDr. Pavel Fráňa, Ph.D., Sokolovská 5/49, 486 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení.
Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] K tomu víz např. Švestka, J.; Dvořák, J.; Fiala, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014, s. 361: „Ustanovení je nepochybně kogentní. Plyne z něho solidární odpovědnost všech stran smlouvy za závazky vůči třetím osobám, které vzniknou v důsledku činnosti jednotlivých osob při realizaci účelu společenské smlouvy. Této odpovědnosti se nelze zprostit ani ji omezit; taková dohoda by byla neplatná pro rozpor se zákonem.“
[3] V tomto ohledu se jeví nadbytečné a zmatečné, aby zadavatel ve smyslu § 103 odst. 1 písm. f) zákona musel solidární postavení dodavatelů podávajících společnou nabídku vymiňovat.
[4] Výjimku z tohoto pravidla mohou představovat reference k tzv. vyhrazeným významným činnostem ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, viz např. rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 3. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0026/2021/VZ, č. j. ÚOHS-08720/2021/500/AIv.
[5] V odpovědi na čtvrtou žádost zadavatele navrhovatel ostatně uvádí: „Pokud Zadavatel trvá na sdělení konkrétních částek, jak byla odměna mezi členy konsorcia (NEXIA AP a H Z Brno) v jednotlivých letech společně a nerozdílně poskytovaných služeb rozdělena a chce z uvedeného vycházet v rámci posouzení splnění technické kvalifikace Dodavatele, pak se jedná o postup zcela jistě chybný a zcela jistě v rozporu se ZZVZ, v rozporu s výklady ZVVZ, které byly zveřejněny a v rozporu s normami evropského práva, ze kterých česká úprava ZZVZ vychází.“
[6] K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2013, č. j. 4 As 10/2012-48: „Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že nejen za situace, kdy správní orgán druhého stupně změní rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, nýbrž i tehdy, pokud podle § 90 odst. 5 správního řádu odvolání proti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zamítne a toto rozhodnutí potvrdí, je oprávněn provést určité dílčí korekce odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, jestliže jinak dojde k závěru, že odůvodnění odvoláním napadeného rozhodnutí není v rozporu s právními předpisy a je správné. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že z hlediska soudního přezkumu tvoří rozhodnutí správních orgánů obou stupňů jeden celek (viz např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003-56, publikováno pod č. 534/2005 Sb. NSS, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007-80).“
