číslo jednací: 23070/2023/500
spisová značka: S0210/2023

Instance	I.
Věc	Audit účetní závěrky a výroční zprávy
Účastníci	Všeobecná zdravotní pojišťovna NEXIA AP, a. s.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok	2023
Datum nabytí právní moci	7. 9. 2023
Související rozhodnutí	23070/2023/500 33291/2023/161
Dokumenty	2023_S0210.pdf 478 KB

Spisová značka: ÚOHS-S0210/2023/VZ

Číslo jednací: ÚOHS-23070/2023/500

Brno 19. 6. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 4. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

zadavatel – Všeobecná zdravotní pojišťovna, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 Praha 3,
navrhovatel – NEXIA AP a.s., IČO 48117013, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8, na základě plné moci ze dne 13. 4. 2023 zastoupen JUDr. Pavlem Fráňou, Ph.D., advokátem Advokátní kanceláře Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s.r.o., ev. č. ČAK 04138, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-015652.

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – NEXIA AP a.s., IČO 48117013, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8 – ze dne 14. 4. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 00 Praha 3 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-015652 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-225773, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Všeobecná zdravotní pojišťovna, IČO 41197518, se sídlem Orlická 2020/4, 130 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 25. 4. 2022 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na veřejnou zakázku „Audit účetní závěrky a výroční zprávy“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-015652 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-225773 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Podle bodu 5. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „provedení auditu roční účetní závěrky a výroční zprávy VZP ČR za kalendářní rok 2023, 2024, 2025, 2026, a to v souladu se zákonem č. 93/2009 Sb., o auditorech a o změně některých zákonů (zákon o auditorech), ve znění pozdějších předpisů, Mezinárodními auditorskými standardy, Mezinárodními standardy pro řízení kvality a souvisejícími aplikačními doložkami Komory auditorů České republiky.“

3. Dne 31. 10. 2022 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – NEXIA AP a.s. (dále jen „navrhovatel“).

4. Dne 4. 1. 2023 rozhodl zadavatel o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele.

5. Dne 15. 3. 2023 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“).

6. Navrhovatel podal proti rozhodnutí o svém vyloučení námitky ze dne 29. 3. 2023 (dále jen „námitky“). O námitkách rozhodl zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 4. 2023 (dále „rozhodnutí o námitkách“).

7. Dne 14. 4. 2023 podal navrhovatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel úvodem ve svém návrhu identifikuje veřejnou zakázku a shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení.

9. Dále navrhovatel rekapituluje jím podané námitky vůči rozhodnutí o jeho vyloučení, k němuž uvádí, že je dle jeho názoru velmi stručné a zadavatel se v něm nijak nevypořádává se zásadními tvrzeními a důkazy předloženými navrhovatelem, které prokazují, že se navrhovatel v rámci jím předložené referenční zakázky „podílel na 100 % dodaných auditorských služeb pro Statutární město Brno.“ V důsledku zmíněného má navrhovatel za to, že rozhodnutí o vyloučení je prakticky nepřezkoumatelné.

10. Navrhovatel dále považuje rozhodnutí o námitkách za vadné a nedostatečné, v rozporu s důkazními prostředky navrhovatele, v rozporu s dikcí a smyslem zákona, komentářovou literaturou, judikaturou soudů a rozhodovací praxí Úřadu. K rozhodnutí o námitkách navrhovatel dále uvádí, že zadavatel až v rámci rozhodnutí o námitkách uvedl konkrétní důvody a důkazní prostředky, proč nepovažuje za prokázané, že navrhovatel se podílel na
100 % dodaných auditorských služeb v rámci předložené referenční zakázky. Tuto skutečnost navrhovatel označuje za „hrubé porušení zásad transparentnosti a zákonnosti prováděných zadávacích řízení, jimiž jsou všichni zadavatelé ze zákona vázáni a současně i hrubé porušení práva navrhovatele na řádný a spravedlivý proces.“ Navrhovatel k tomuto uvádí, že pokud by tyto důvody zadavatel sdělil již v rozhodnutí o vyloučení, mohl by se navrhovatel bránit doplňujícími argumenty a důkazy v rámci námitek.

11. Navrhovatel tvrdí, že v celém zadávacím řízení až do svého vyloučení neměl k dispozici žádné relevantní právní hodnocení a odůvodnění, že jím předložené důkazy prokazující jeho technickou kvalifikaci jsou nedostatečné, nepřesvědčivé či jakkoliv sporné s uvedením konkrétních důvodů, o které své hodnocení zadavatel opírá.

12. Navrhovatel následně vyjadřuje přesvědčení, že splňuje podmínky technické kvalifikace, když předložil referenční zakázku, která spočívala v přezkoumání hospodaření a poskytnutí auditu účetní závěrky Statutárního města Brna, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 1, 601 67 Brno (dále jen „Statutární město Brno“ či „SMB“), kterou navrhovatel plnil v konsorciu společně se společností HZ Brno, spol. s r. o., IČO 46964720, se sídlem Minská 160/102, 616 00 Brno (dále jako „druhý člen konsorcia“ nebo „H Z Brno spol. s r. o.“)

13. Ve vztahu k předmětné referenční zakázce uvádí, že platí, že dodavatel může uplatnit jako referenční zakázku pouze tu část, na které se sám podílel a za kterou sám nesl odpovědnost za její provedení. K tomu navrhovatel dodává, že „je oprávněn uplatnit jako svou referenční zakázku pro účely prokázání technické kvalifikace v určitém zadávacím řízení celou tuto jím realizovanou zakázku (její finanční hodnotu), za níž v souladu s uzavřenou smlouvou o provedení určitého plnění dodaného zadavateli (klientovi) nesl plnou smluvní odpovědnost a podílel se v rozsahu 100 % na její realizaci.“ K tomuto navrhovatel v návrhu odkazuje na článek I. smlouvy o přezkoumání hospodaření a auditu účetní závěrky ze dne 11. 12. 2018 uzavřené mezi konsorciem, jehož členem byl navrhovatel a společnost H Z Brno spol. s r. o. a Statutárním městem Brnem (dále jen „smlouva na referenční zakázku“), který uvádí, že „oba členové konsorcia (NEXIA AP a HZ Brno) ve smyslu konsorciální smlouvy přijali výslovný závazek, že budou vůči SMB i třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s plněním předmětu Smlouvy o auditu zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění (realizace) Smlouvy o auditu.“

14. Navrhovatel taktéž odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, podle níž je generální dodavatel oprávněn prokázat podmínky technické kvalifikace celou referenční zakázkou, u níž z pozice generálního dodavatele nesl odpovědnost za její řádnou realizaci. K tomu navrhovatel dodává, že tímto netvrdí, že by v rámci této referenční zakázky byl v pozici generálního dodavatele.

15. Navrhovatel je toho názoru, že odlišný přístup k hodnocení referenčních zakázek, než jaký prezentuje v návrhu, by byl zjevně diskriminační a v rozporu se skutkovým stavem věci.

16. Navrhovatel má za to, že je oprávněn předložit referenční zakázku, když byl v případě předmětných auditorských činností prokazatelně činný ve společném auditorském týmu navrhovatele a H Z Brno spol. s r. o., který navíc řídil. Navrhovatel dodává, že byl členem konsorcia, který podepisoval zprávy auditora o provedení auditu účetní závěrky Statutárního města Brna a zprávy o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna.

17. Existenci společného auditorského týmu navrhovatel dokládá dodatkem ke konsorciální smlouvě ze dne 16. 10. 2018, který byl zadavateli předložen jako důkaz. Dále tato existence dle navrhovatele vyplývá z obsahu jednotlivých zpráv auditora o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna, které byly podepisovány navrhovatelem. Tyto byly taktéž předloženy zadavateli.

18. Dále navrhovatel uvádí skutečnosti, které dle něj vyplývají z konsorciální smlouvy uzavřené dne 14. 9. 2018 mezi navrhovatelem a H Z Brno spol. s r. o. dále jen „konsorciální smlouva“) a z dodatku ke konsorciální smlouvě ze dne 16. 10. 2018 (dále jen jako „dodatek“). Konkrétně dle navrhovatele:

„[z] článku II, odst. 1 Dodatku vyplývá, že NEXIA AP a HZ Brno jsou ve smyslu Smlouvy o auditu, kterou za členy konsorcia bude uzavírat NEXIA, zavázáni vůči SMB i třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s plněním předmětu Smlouvy o auditu společně a nerozdílně a budou společně a nerozdílně poskytovat SMB veškeré auditorské činnosti, jež budou ve smyslu Smlouvy o auditu zavázáni plnit, a to po celou dobu plnění (realizace) Smlouvy o auditu;
z čl. II, odst. 2 Dodatku pak vyplývá, že poskytování auditorských služeb v rozsahu celé zakázky bude prováděno společně a nerozdílně prostřednictvím k tomu vytvořeného jednoho společného auditorského týmu, vedeného NEXIA AP,
čl. III Dodatku pak stanoví, že případné další změny konsorciální smlouvy mohou smluvní strany, s ohledem na dosavadní dlouhodobou pozitivní spolupráci a vzájemnou důvěru, dle vzájemné dohody činit písemnou nebo ústní formou.“

19. Jako další důkaz prokázání splnění podmínek technické kvalifikace navrhovatel uvádí společné prohlášení navrhovatele a HZ Brno spol. s r. o. ze dne 30. 1. 2023 (dále jen „společné prohlášení“), v němž je oběma členy konsorcia potvrzeno, že se účastnili na 100 % poskytování auditorských služeb Statutárnímu městu Brnu.

20. Navrhovatel v návrhu dále dodává, že „[f]inální dělba odměny za auditorské služby, dodané SMB členy konsorcia NEXIA AP a HZ Brno společně a nerozdílně v jednom společném auditorském týmu vedeném Navrhovatelem, je čistě interní a důvěrnou záležitostí členů konsorcia, která nemá jakýkoliv vliv na hodnocení splnění technických kvalifikačních požadavků, …“

21. Navrhovatel uvádí, že považuje za klíčové, že se zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nijak nevypořádal s důkazy předloženými navrhovatelem. Ve vztahu k rozhodnutí o námitkách pak navrhovatel namítá, že se zadavatel dostatečně nevypořádal se zásadními tvrzeními a předloženými důkazy ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel předložil pouze obecná sdělení bez argumentace založené na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech podepřených důkazy. Navrhovatel tedy brojí proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách.

22. Dále se navrhovatel vyjadřuje k argumentu zadavatele, který, jak navrhovatel opakovaně zdůrazňuje, prezentoval až v rámci rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel uvádí, že: „Jak ovšem vyplývá např. ze Zprávy o výsledku přezkoumání hospodaření městské části Brno-Žebětín, Jehnice či Tuřany, přezkoumání hospodaření provedla auditorská společnost HZ Brno, spol. s r. o., která se pod zprávy i podepsala. V auditorských zprávách, konkrétně např. ve Zprávě nezávislého auditora pro statutární orgán územně samosprávného celku Statutárního města Brna, městská část Brno-Líšeň, Jundrov, Nový Lískovec, Starý Lískovec se jíž vůbec nezmiňuje firma Stěžovatele, pouze firma společnosti HZ Brno, spol. s r. o.“ K tomu navrhovatel uvádí, že žádná zpráva o přezkoumání hospodaření určité městské části nemůže být vydána bez odsouhlasení závěrů auditu a kontroly z jeho strany.Navrhovatel dále uvádí, že auditovanou účetní jednotkou s vlastní právní subjektivitou a IČO je pouze a výhradně Statutární město Brno a ve vztahu k jednotlivým městským částem jsou vydávány vždy nejprve samostatné dílčí zprávy o přezkumu hospodaření příslušné městské části tak, aby je mohly projednat Rada příslušné městské části a zastupitelstvo. Tyto dílčí zprávy, jak uvádí navrhovatel, byly vydávány samostatně jak ze strany navrhovatele, tak i ze strany HZ Brno, spol. s r. o., a to v rámci společně vykonávané auditorské činnosti obou členů konsorcia. Navrhovatel pak vždy vydával zprávy, které se týkaly Statutárního města Brna jako celku. Tento argument zadavatele tedy navrhovatel odmítá s tím, že dílčí zprávy představují nezastupitelnou dílčí a následně konsolidovanou auditorskou činnost vykonávanou pro účely auditorské činnosti a zpracování a vydání zpráv auditora pro Statutární město Brno jako celek.

23. Následně navrhovatel navrhuje provést v rámci správního řízení důkazy, které již předložil zadavateli, a jsou tedy součástí dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně tyto důkazy:

smlouva na referenční zakázku,
konsorciální smlouva,
dodatek ke konsorciální smlouvě,
společně prohlášení členů konsorcia,
faktura č. FV112200135 ze dne 31. 5. 2022 osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2021,
faktura č. FV112100332 ze dne 18. 8. 2021 osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2020,
faktura č. FV112000295 ze dne 15. 5. 2020 osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2019,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky SMB vydaná dne 14. 4. 2022 navrhovatelem,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky SMB vydaná dne 19. 4. 2021 navrhovatelem,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky SMB vydaná dne 15. 4. 2020 navrhovatelem,
zpráva o přezkoumání hospodaření SMB za rok 2021 vydaná dne 14. 4. 2022 navrhovatelem,
zpráva o přezkoumání hospodaření SMB za rok 2020 vydaná dne 19. 4. 2021 navrhovatelem,
zpráva o přezkoumání hospodaření SMB za rok 2019 vydaná dne 15. 4. 2020 navrhovatelem,
odpověď na žádost o objasnění nebo doplnění údajů ze dne 20. 1. 2023,
odpověď na žádost o objasnění nebo doplnění údajů ze dne 31. 1. 2023,
odpověď na žádost o objasnění nebo doplnění údajů ze dne 13. 2. 2023,
odpověď na žádost o objasnění nebo doplnění údajů ze dne 27. 2. 2023

24. V návaznosti na nové argumenty navrhuje navrhovatel provést následující důkazy:

zpráva auditora o výsledku přezkoumání hospodaření městské části Brno-Sever za období 1. 1. 2019 – 31. 12. 2019 vydaná navrhovatelem,
zpráva auditora o výsledku přezkoumání hospodaření městské části Brno-střed za období 1. 1. 2020 – 31. 12. 2020 vydaná navrhovatelem,
zpráva auditora o výsledku přezkoumání hospodaření městské části Brno-střed za období 1. 1. 2021 – 31. 12. 2021 vydaná navrhovatelem,
výslech Ing. Zdeňka Řeřuchy, jednatele HZ Brno, spol. s r. o.,
výslech Ing. Marka Votlučky, řídícího partnera navrhovatele,
výslech Ing. Mikuláše Ľaše, podepisujícího auditora navrhovatele odpovědného za auditorské služby pro Statutární město Brno,
výslech Ing. Vladimíra Huni, manažera auditní zakázky za auditorské služby pro Statutární město Brno a vedoucího pracovníka celého společného auditorského týmu členů konsorcia,
interní dokumentace auditorské zakázky obsažená ve spisové dokumentaci auditora.

25. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a veškeré časově navazující či související úkony zadavatele.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

26. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo dne 14. 4. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

27. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

zadavatel,
navrhovatel.

28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 17. 4. 2023.

29. Dne 21. 4. 2023 bylo Úřadu prostřednictvím datové schránky doručeno vyjádření zadavatele k návrhu a současně dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 4. 2023

30. V úvodu svého vyjádření zadavatel rekapituluje průběh zadávacího řízení. Následně se zadavatel vyjadřuje k článku III. návrhu a konstatuje, že musí jednoznačně odmítnout, že pro rozhodnutí o vyloučení navrhovatele nejsou žádné relevantní právní důvody a že nejsou splněny podmínky pro postup zadavatele podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

31. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že navrhovatel předložil dostatek relevantních důkazů, které dokládají, že se podílel na realizaci 100 % referenční zakázky a splnil tak požadavky technické kvalifikace.

32. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že opomíjí navrhovatelem předložené důkazy a že bez právní opory dospěl k chybnému právnímu hodnocení o nesplnění technické kvalifikace navrhovatele.

33. Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas s tvrzením o nezákonnosti vyloučení navrhovatele. Zadavatel také odmítá, že by rozhodnutí o vyloučení neobsahovalo žádné důkazy či relevantní argumentaci, které by vyvracely důkazy navrhovatele a že by jeho postup představoval hrubé narušení práva navrhovatele na řádný a spravedlivý proces.

34. Zadavatel uvádí, že jím jmenovaná komise v každé své žádosti dle § 46 zákona pečlivě zhodnotila odpověď navrhovatele, řádně odůvodnila svůj požadavek na prokázání předmětného kritéria kvalifikace a opakovaně žádala navrhovatele s pečlivým vysvětlením, jaké dokumenty je potřebné předložit k prokázání kritéria technické kvalifikace. Zadavatel dodává, že navrhovatel ani po čtyřech pokusech komise o získání prokázání splnění předmětného kvalifikačního kritéria nepředložil relevantní dokumenty.

35. K tvrzení navrhovatele o jemu způsobené újmě zadavatel dodává, že nemohla a nemůže vzniknout, protože, jak plyne z opětovného posouzení nabídky navrhovatele, navrhovatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení.

36. K tvrzení navrhovatele o stručnosti rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení obsahuje rekapitulaci dosavadního průběhu zadávacího řízení a všechny podstatné skutečnosti rozhodné pro vyloučení, a proto nelze rozhodnutí o vyloučení považovat za nepřezkoumatelné.

37. K bodu 15. návrhu, dle kterého zadavatel teprve v rámci rozhodnutí o námitkách poprvé uvedl konkrétní pochybnosti a důvody, proč nepovažuje za prokázané, že navrhovatel se podílel na realizaci referenční zakázky ze 100 %, zadavatel uvádí, že toto tvrzení navrhovatele striktně odmítá, přičemž zadavatel tvrdí, že „již hned od první žádosti podle § 46 ZZVZ každé své rozhodnutí relevantně odůvodnil a odargumentoval.“

38. Zadavatel dodává, že i v případě rozhodnutí o námitkách vždy postupoval ve smyslu zákona, komentářové literatury, rozhodnutí Úřadu a soudů. Dále tvrdí, že rozhodnutí o námitkách nelze považovat za nepřezkoumatelné, když obsahuje vyjádření ke všem relevantním skutečnostem.

39. Zadavatel upozorňuje na to, že navrhovatel ve svém návrhu neuvádí, na základě čeho došel k závěru, že zadavatelem předložené důkazní prostředky v rámci rozhodnutí o námitkách zakládají hrubé porušení zásad transparentnosti a zákonnosti a porušení práva navrhovatele na spravedlivý proces. Zadavatel k tomu uvádí, že podle § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení.

40. Zadavatel dále tvrdí, že s navrhovatelem bylo v průběhu zadávacího řízení jednáno v souladu se zákonem, každé rozhodnutí zadavatele bylo řádně odůvodněno a navrhovatel byl řádně poučen a v případech opakovaných žádostí navrhovatele o prodloužení lhůty k předložení dokladů bylo navrhovateli vždy vyhověno.

41. Dle zadavatele měl navrhovatel opakovaně možnost prokázat své tvrzení o splnění technické kvalifikace, když jej zadavatel čtyřikrát žádal o předložení dokladů.

42. Podle zadavatele není možné tvrdit, že by navrhovatel neměl až do vyloučení k dispozici žádné právní hodnocení a odůvodnění o nesplnění podmínek technické kvalifikace. Zadavatel má za to, že toto právní hodnocení opakovaně vůči navrhovateli prezentoval v rámci každé žádosti dle § 46 zákona.

43. Zadavatel je přesvědčen, že jeho argumenty a důkazy obsažené v rozhodnutí o námitkách dostatečně vyvracejí skutečnost, že by se navrhovatel podílel na realizaci referenční zakázky ze 100 %.

44. Dále se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelem citovanému rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015, sp. zn. 62 Af 41/2014, dle kterého dodavatel disponuje referencí, pokud poskytl plnění jako strana kontraktu, který byl realizován jménem dodavatele a na jeho účet. K tomu zadavatel uvádí, že takto se k podmínce referenční zakázky vyjadřuje také ve svém rozhodnutí o námitkách. V tomto smyslu zadavatel odkazuje na své tvrzení v rozhodnutí o námitkách, kdy uvádí, že z navrhovatelem doložených dokladů nevyplývá, že by navrhovatel vystupoval pouze svým jménem, na vlastní účet a na vlastní odpovědnost, ale i jménem druhého člena konsorcia, a na účet členů konsorcia a že je z důkazů patrné, že jednotlivé dílčí auditorské zprávy vykonával svým jménem druhý člen konsorcia.

45. Dále zadavatel uvádí, že „stěžejní pro uznání referenční zakázky, která je poskytována společně s jiným dodavatelem, je dodavatelem skutečně realizovaná část plnění, neboli reference jen v tom rozsahu, v jakém se příslušný dodavatel na plnění referenční zakázky fakticky podílel.“

46. Dle zadavatele tak z dokumentů předložených navrhovatelem není patrný skutečný, faktický podíl na provedených auditních činnostech, a tedy nelze akceptovat tvrzení, že se navrhovatel na referenční zakázce podílel ze 100 %.

47. V obecné rovině zadavatel uvádí, že v rámci zadávacího řízení nestanovil ve smyslu k § 79 odst. 4 věty první zákona odlišná pravidla, a proto byli dodavatelé oprávnění uvádět referenční zakázky realizované společně s jinými dodavateli, ovšem, jak zadavatel dodává, pouze v rozsahu, v jakém se na plnění reálně podíleli.

48. Zadavatel dále rozporuje přiléhavost navrhovatelem citovaného rozhodnutí Úřadu, který se vyjadřoval k uplatnění referenční zakázky, kdy byl dodavatel v pozici generálního dodavatele, k čemuž zadavatel uvádí, že z dokladů předložených navrhovatelem vyplývá, že navrhovatel nebyl v pozici generálního dodavatele, ale že byl účastníkem konsorcia.

49. Zadavatel dále upozorňuje na to, že stěžejní není, jak opakovaně uváděl v žádostech, prokázání odpovědnosti navrhovatele, ale skutečné provádění auditních činností, tedy prokázání toho, že je navrhovatel schopen realizovat plnění vlastními silami a je vybaven potřebnými kapacitami, což dle zadavatele ze strany navrhovatele doloženo nebylo.

50. Nabídka navrhovatele ani konsorciální smlouva či její dodatek dle zadavatele nedokládají konkrétní rozsah, v jakém navrhovatel plnění referenční zakázky fakticky poskytl.

51. Zadavatel dále cituje článek II. odst. 3 konsorciální smlouvy, který stanoví, že „[p]articipace členů konsorcia na provádění konkrétních služeb a participace na odměně, kterou členové konsorcia za poskytnutí těchto služeb společně získají, bude obsahem písemného ujednání, které členové konsorcia uzavřou formou dodatku k této smlouvě před zahájením realizace veřejné zakázky.“ Dále zadavatel cituje odst. 8 tohoto článku: „Členové konsorcia sjednávají, že odměna (cena) získaná realizací veřejné zakázky bude rozdělována vždy po dokončení každého ročního přezkoumání hospodaření s ohledem na výslednou dělbu pracovní činnosti a pracovních úkolů na realizaci příslušných služeb buď formou dodatku k této smlouvě nebo formou samostatné písemné dohody.“ Z tohoto zadavatel vyvozuje, že je vyvráceno, že by se navrhovatel podílel na 100 % všech dodaných auditorských služeb, a navrhovatel tedy musí být schopný předložit skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenčních zakázek fakticky podílel.

52. Zadavatel nijak nerozporuje tvrzení navrhovatele, že pouze Statutární město Brno má právní subjektivitu a je účetní jednotkou. Zároveň zadavatel poukazuje na skutečnost, že dle smlouvy o auditu na referenční zakázku je součástí auditních prací i sestavení auditních zpráv za jednotlivé městské části. Dále zadavatel poukazuje na dodatek ke konsorciální smlouvě, konkrétně na článek II. odst. 4, dle kterého „dílčí Zprávy auditora o přezkoumání hospodaření jednotlivých městských částí SMB za účetní obdobní let 2019, 2020 a 2021, provedeného vždy společným auditorským týmem členů konsorcia, zpracuje, vydá a prostřednictvím některého ze svých statutárních auditorů zaspaných v rejstříku vedeném Komorou auditorů České republiky, podepíše buď HZ Brno spol. s r. o. nebo navrhovatel, a to podle dohody smluvních stran pro příslušné roční období.“ Dle zadavatele z tohoto vyplývá, že auditní činnost byla mezi členy konsorcia dělena.

53. Zadavatel dále tvrdí, že pokud audit pro některé městské části prokazatelně provedla společnost HZ Brno, s. r. o., nelze posuzovat podíl navrhovatele tak, že realizoval 100 % vykonaných činností.

54. K novým důkazům navrhovatele zadavatel uvádí, že nezpochybňuje, že navrhovatel realizoval referenční zakázku v rámci konsorcia, ale pochybnost stále zůstává v otázce podílu jednotlivých členů konsorcia. Ve vztahu k navrženým výslechům určitých osob zadavatel dodává, že budou vypovídat ve prospěch navrhovatele a nebudou objektivní.

55. Jednoznačné prokázání skutečného podílu na rozsahu auditních činností by dle zadavatele přinesla specifikace např. objemu práce, podílu pracovní činnosti na výsledku nebo rozdělení odměny za auditorské služby mezi navrhovatelem a společností HZ Brno, spol. s r. o., což však navrhovatel odmítá.

56. Své vyjádření zadavatel uzavírá tím, že pokud navrhovatel neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v zadávací dokumentaci, neměl zadavatel jinou možnost než jej ze zadávacího řízení vyloučit, a nemohl tedy s navrhovatelem uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

57. Zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. f) zákona správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

58. Úřad usnesením ze dne 9. 5. 2023 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech provedených v zadávacím řízení v průběhu správního řízení a k zaslání příslušné dokumentace.

59. Úřad usnesením ze dne 10. 5. 2023 stanovil lhůtu k zaslání dokumentů dle článku III. bodu 8. konsorciální smlouvy a článku II. bodu 5 dodatku, na základě kterých došlo k rozdělení odměny za referenční zakázky mezi členy konsorcia.

60. Navrhovatel Úřadu prostřednictvím datové schránky doručil dne 17. 5. 2023 podání označené jako „Doplnění dokumentace“ z téhož dne, jehož přílohou byly dokumenty vyžádané usnesením Úřadu ze dne 10. 5. 2023, konkrétně:

ujednání o předběžné fakturaci za rok 2019,
finální ujednání o fakturaci za rok 2019,
ujednání o předběžné fakturaci za rok 2020,
finální ujednání o fakturaci za rok 2020,
ujednání o předběžné fakturaci za rok 2021.

61. Úřad usnesením ze dne 22. 5. 2023 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

62. Účastníci řízení ve stanovené lhůtě ani později své právo vyjádřit se k podkladům rozhodnutí nevyužili.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

Relevantní ustanovení zákona

63. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

64. Dle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

65. Ustanovení § 46 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

66. Dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil. Dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

67. Dle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

68. Dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

69. Ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) zákona stanoví, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel.

70. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

71. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištěné skutečnosti

72. Dokument „Příloha č. 1 ZD – Kvalifikační dokumentace“ (dále jen „kvalifikační dokumentace“), který je součástí zadávací dokumentace, stanoví v bodě 7. podmínky pro splnění technické kvalifikace.

73. Dle bodu 7.1 kvalifikační dokumentace „dodavatel předloží seznam významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.“

74. Dále bod 7.1 kvalifikační dokumentace stanoví způsob prokázání splnění kvalifikačního kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak, že dodavatel prokáže splnění tohoto kritéria předložením seznamu ve formě čestného prohlášení.

75. Zadavatel dále v bodě 7.1 kvalifikační dokumentace stanovil minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria tak, že „[d]odavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval (zahájil a ukončil nebo zahájil, dosud provádí a ke dni podání nabídky provedl v níže požadovaném rozsahu – finančních objemu, nebo zahájil před požadovanou lhůtou a ukončil a provedl ve lhůtě v níže požadovaném rozsahu) alespoň 3 významné služby obdobného charakteru a rozsahu. Významnou službou obdobného charakteru a rozsahu se rozumí služba, jejímž předmětem byl audit účetní závěrky a výroční zprávy, který dosahoval objemu (cena za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu).“

76. Navrhovatel v rámci své nabídky ze dne 2. 6. 2022 (dále jen „nabídka“) předložil dokument „Čestné prohlášení SEZNAM VÝZNAMNÝCH SLUŽEB odpovídající rozsahem a charakterem předmětu veřejné zakázky (Technická kvalifikace)“ ze dne 2. 6. 2022 (dále jen „seznam referenčních zakázek“).

77. Seznam referenčních zakázek tvořily tyto referenční zakázky:

Významná služba č. 1 – referenční zakázka, jejímž objednatelem bylo Statutární město Brno a jejímž předmětem bylo přezkoumání hospodaření a audit účetní závěrky Statutárního města Brna sestavené k 31. 12. 2019 v hodnotě 1 799 000 Kč bez DPH (realizováno od října 2019 do května 2020);
Významná služba č. 2 – referenční zakázka, jejímž objednatelem bylo Statutární město Brno a jejímž předmětem bylo přezkoumání hospodaření a audit účetní závěrky Statutárního města Brna sestavené k 31. 12. 2020 v hodnotě 1 799 000 Kč bez DPH (realizováno od října 2020 do května 2021);
Významná služba č. 3 – referenční zakázka, jejímž objednatelem bylo Statutární město Brno a jejímž předmětem bylo přezkoumání hospodaření a audit účetní závěrky Statutárního města Brna sestavené k 31. 12. 2021 v hodnotě 1 799 000 Kč bez DPH (realizováno od října 2021 do května 2022).

78. Zadavatel ve své žádosti o objasnění či doplnění údajů nebo dokladů podle § 46 zákona (dále jen „žádost č. 1“) ze dne 17. 1. 2023 konstatuje, že ze smlouvy na referenční zakázku navrhovatele vyplývá, že byla uzavřena za konsorcium, jehož členy byl navrhovatel, který byl vedoucím členem konsorcia, a společnost H Z Brno, spol. s r. o, přičemž v čestném prohlášení navrhovatele ke splnění kritéria technické kvalifikace navrhovatel uvedl celou částku odměny za referenční zakázku, nikoliv její relevantní část, která by reflektovala rozsah, v jakém se na plnění zakázky skutečně podílel. Zadavatel dále v žádosti č. 1 uvádí, že dle předmětu smlouvy se v případě referenční zakázky jednalo o „přezkoumání hospodaření a auditu účetní závěrky 30 účetních jednotek (Magistrátu Města Brna + 29 městských částí). Z veřejně přístupných zdrojů vyplývá, že zprávy auditora jednotlivých městských částí v předmětném období vydal auditor H Z Brno spol. s r.o. – tedy druhý člen konsorcia.“ Zadavatel proto v žádosti č. 1 žádá navrhovatele o:

„objasnění, resp. potvrzení, že se v případě všech předložených významných služeb jednalo vždy o jednu službu jednoho objednatele, resp. audit účetní závěrky jedné účetní jednotky registrované se samostatným IČ,“ a
„předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením Konsorciální smlouvy ze dne 14.9.2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,), a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“

79. Navrhovatel odpověděl na žádost č. 1 přípisem ze dne 20. 1. 2023 (dále jen „odpověď č. 1“). V úvodu navrhovatel argumentuje smyslem a účelem prokazování technické kvalifikace. S odkazem na judikaturu navrhovatel uvádí, že dodavatel může jako referenční zakázku použít takovou zakázku, v níž byl stranou kontraktu a vykonával zakázku svým jménem, na svůj účet a na vlastní odpovědnost Navrhovatel dále ve vztahu k jemu předložené referenční zakázce uvádí, že „pro případ uznání referenční zakázky, která je poskytována společně s jiným dodavatelem, a takovou je i zakázka realizovaná v konsorciu s jiným dodavatelem (v tomto případě konsorcium NEXIA AP a HZ Brno), je klíčovým faktorem rozsah odpovědnosti jednotlivých dodavatelů za poskytovanou zakázku/poskytnuté plnění, kdy z důvodu možnosti omezení odpovědnosti jednotlivých dodavatelů pouze na část plnění, které fakticky zajišťuje (vykonává) jednotlivý (příslušný) dílčí dodavatel, se primárně má za to, že příslušný jednotlivý dodavatel může uplatnit jako referenční) zakázku pouze tu její část, na které se sám podílel (zajišťoval ji) a za kterou nesl odpovědnost za její provedení.“ Ze zmíněného navrhovatel v rámci odpovědi č. 1 vyvozuje, že „[p]okud tedy určitý dodavatel (uchazeč o veřejnou zakázku, jakým je v tomto případě NEXIA AP) nesl odpovědnost za celou zakázku (celé plnění poskytované v tomto posuzovaném případě klientovi Statutárnímu městu Brno), a to jak samostatně nebo společně a nerozdílně s dalším dodavatelem (v tomto případě NEXIA AP společně s HZ Brno), je oprávněn uplatnit jako svou referenční zakázku pro účely prokázání technické kvalifikace v určitém zadávacím řízení (zde v zadávacím řízení prováděném VZP) celou tuto jím realizovanou zakázku (celou její finanční hodnotu), za níž v souladu s uzavřenou smlouvou o provedení určitého plnění dodaného zadavateli (klientovi) nesl plnou smluvní odpovědnost a podílel se na její realizaci (…).“ Navrhovatel následně argumentuje rozhodovací praxí Úřadu vztahující se k problematice výkladu ustanovení § 79 odst. 4 zákona ve vztahu k pozici generálního dodavatele, přičemž upozorňuje, že rozhodovací praxe dovozuje oprávnění generálních dodavatelů prokázat podmínky technické kvalifikace celou referenční zakázkou, za jejíž realizaci nesl odpovědnost. Z výše uvedeného navrhovatel vyvozuje, že dodavatel je oprávněn uplatnit celou referenční zakázku v případě, že ji realizoval s dalším dodavatelem a zároveň dodavatel nesl odpovědnost za celou referenční zakázku a participoval na jejím plnění. Pro dokládání rozsahu, v jakém se na realizaci zakázky podílel, nevidí navrhovatel v takovémto případě zákonný důvod, když tento postup podle něj nevyplývá z § 79 odst. 4 zákona. Dle navrhovatele došlo z jeho strany již v rámci nabídky k dostatečnému prokázání splnění technické kvalifikace.

80. V rámci odpovědi č. 1 navrhovatel zadavateli předložil tyto dokumenty:

smlouva na referenční zakázku,
konsorciální smlouva,
faktura osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2021,
faktura osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2020,
faktura osvědčující fakturaci odměny za referenční zakázku za rok 2019,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky Statutárního města Brna sestavená k 31. 12. 2021 ze dne 14. 4. 2022 vydaná navrhovatelem,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky Statutárního města Brna sestavená k 31. 12. 2020 ze dne 19. 4. 2021 vydaná navrhovatelem,
zpráva auditora o provedení auditu účetní závěrky Statutárního města Brna sestavená k 31. 12. 2019 ze dne 15. 4. 2020 vydaná navrhovatelem,
zpráva o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna za rok 2021 vydaná dne 14. 4. 2022 navrhovatelem
zpráva o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna za rok 2020 vydaná dne 19. 4. 2021 navrhovatelem
zpráva o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna za rok 2019 vydaná dne 15. 4. 2020 navrhovatelem.

81. Dle článku I. smlouvy na referenční zakázku je tato smlouva uzavírána za konsorcium, jehož členy jsou navrhovatel jako vedoucí člen konsorcia a dále H Z Brno, spol. s r. o. Toto ustanovení dále uvádí, že „[o]ba členové konsorcia ve smyslu konsorciální smlouvy výslovně přijali závazek, že budou vůči Klientovi [Statutární město Brno, pozn. Úřadu] i třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s plněním předmětu této Smlouvy zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění (realizace) předmětu této Smlouvy i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z plnění této Smlouvy.“

82. Článek II. bod 1. smlouvy na referenční zakázku stanoví předmět smlouvy jako „přezkoumání hospodaření a audit účetní závěrky města Brna (Magistrát města Brna + 29 městských částí) za roky 2019, 2020 a 2021…“ Dle bodu 3. tohoto článku „[j]ednotlivé fáze zakázky budou plněny formou zpracování ročních zpráv o výsledku přezkoumání zpracovaných na základě výsledků dílčích přezkoumání hospodaření a formou provedení auditu účetní závěrky jednotlivých městských částí a Magistrátu města Brna a komplexní zprávy o přezkoumání hospodaření a provedení auditu účetní závěrky statutárního města Brna.“

83. Dle článku I. bodu 3. konsorciální smlouvy „NEXIA a HZ [označení pro společnosti H Z Brno spol. s r. o. v rámci textu konsorciální smlouvy, pozn. Úřadu] vedeni snahou společně získat a realizovat veřejnou zakázku s názvem „Přezkoumání hospodaření – audit statutárního města Brna za roky 2019, 2020 a 2021“ (dále i jako „zakázka“ nebo „veřejná zakázka“), jejímž zadavatelem je Statutární město Brno (dále i jen „SMB“ nebo „zadavatel“), se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 1, PSČ 601 67, IČO: 44992785, se níže uvedeného dne, měsíce a roku dohodly na této konsorciální smlouvě (dále i jako „smlouva“).“

84. Dle článku III. bodu 3. konsorciální smlouvy „[č]lenové konsorcia tímto výslovně přijímají závazek, že NEXIA a HZ budou vůči Zadavateli i třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění (realizace) veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.“ Dále uvedené ustanovení stanoví, že „[č]lenové konsorcia tímto dále sjednávají, že společnost NEXIA bude vedoucím členem konsorcia a že v dané souvislosti bude svým jménem, avšak na účet členů konsorcia, z právního hlediska vystupovat vůči zadavateli jako dodavatel služeb, jež jsou předmětem zakázky.“

85. Dle článku III. bodu 8 konsorciální smlouvy se členové konsorcia dohodli, že „odměna (cena) získaná realizací veřejné zakázky bude rozdělována vždy po dokončení každého ročního přezkoumání hospodaření s ohledem na výslednou dělbu pracovní činnosti a pracovních úkolů na realizaci příslušných služeb buď formou dodatku k této smlouvě nebo formou samostatné písemné dohody.“

86. Dle článku IV. bodu 2. konsorciální smlouvy „NEXIA provede vždy nejpozději do 15-ti dnů po ukončení poskytování služeb souvisejících s ročním přezkumem hospodaření vyúčtování všech výnosů a přímých externích nákladů (např. expertní posudky, externí stanoviska apod.; za tyto přímé externí náklady se nepovažují náklady na ubytování a stravu) souvisejících s činností konsorcia na zajištění příslušných služeb, jejich konečné rozdělení mezi členy konsorcia a zpracuje celkové vypořádání členů konsorcia za poskytnutí příslušných služeb. Podmínkou účinnosti takového vypořádání je jeho písemná akceptace prostřednictvím oprávněných zástupců obou členů konsorcia. Akceptace může být provedena i formou e-mailové korespondence, pokud tak projeví vůli oprávněné osoby obou členů konsorcia.“

87. Zadavatel se dne 26. 1. 2023 na navrhovatele obrátil s další žádostí o objasnění nebo doplnění údajů nebo dokladů (dále jen „žádost č. 2“). Úvodem zadavatel konstatuje, že s argumentací navrhovatele obsaženou v odpovědi č. 1 nesouhlasí a opětovně žádá „…o předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením dodatku/ů dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy ze dne 14. 9. 2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,), a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ Zadavatel uvádí, že dle § 79 odst. 4 zákona je jednoznačné a bezpochybné, že pokud dodavatel dokládá referenci, kterou plnil společně s dalšími dodavateli, je povinen doložit rozsah, v jakém se na plnění zakázky podílel. Dle výkladu zadavatele je klíčové reálné podílení se na plnění a nepostačuje skutečnost, že dodavatel nese s jiným subjektem společnou a nerozdílnou odpovědnost. Žádost č. 2 zadavatel uzavírá upozorněním, že „[n]nedoručení písemného objasnění předložených údajů, dokladů, nebo nedoplnění chybějících údajů, dokladů jednoznačně prokazujících rozsah faktického plnění ve stanovené lhůtě bude důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení.“

88. Navrhovatel na žádost č. 2 odpověděl přípisem ze dne 31. 1. 2023 (dále jen „odpověď č. 2). Úvodem navrhovatel reaguje na argument zadavatele, že pro uplatnění referenční zakázky nepostačuje, že v rámci ní dodavatel nesl společně s jiným subjektem společnou a nerozdílnou odpovědnost, a uvádí, že „poměrně jednoznačně v reakci na předchozí Žádost o objasnění ze dne 17. 1. 2023 uvedl, že nejenže nesl/nese odpovědnost za celou dokládanou referenční zakázku pro Statutární město Brno v plném jejím rozsahu, ale že se i fakticky podílel na její celé realizaci. Rovněž poměrně jasně Dodavatel několikrát uvedl, že celá referenční zakázka byla prováděna v jednom společném auditorském týmu, pod vedením Dodavatele a jeho odpovědného statutárního auditora, který podepisoval Zprávy auditora o provedení auditu účetní závěrky Statutárního města Brna a Zprávy o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna.“

89. Dále navrhovatel v odpovědi č. 2 uvádí, že společný tým členů konsorcia byl veden odpovědným auditorem navrhovatele, který podpisoval auditorské zprávy pro Statutární město Brno, které vždy vydával navrhovatel, a že existence jednoho společného auditorského týmu jednoznačně vyplývá ze zpráv auditora o přezkoumání hospodaření Statutárního města Brna, které navrhovatel zadavateli předložil.

90. Navrhovatel dále v odpovědi č. 2 opětovně zdůrazňuje, že se podílel na všech sjednaných auditorských službách a že nelze učinit jiný závěr, než že se navrhovatel podílel na plnění
100 % referenční zakázky.

91. Nadto navrhovatel uvádí, že nelze na posuzovaný případ aplikovat zadavatelův výklad § 79 odst. 4 zákona, který je podle něj přiléhavý pouze na situace, kdy dva nebo více dodavatelů společně poskytují objednateli určité plnění, přičemž ze smlouvy na takovou zakázku vyplývá, že se každý z těchto dodavatelů podílí na dodávce sjednaného plnění v určitém dílčím rozsahu.

92. Navrhovatel k odpovědi č. 2 doložil společné prohlášení navrhovatele a H Z Brno spol. s r. o. ze dne 30. 1. 2023 (dále jen „společné prohlášení“), ve kterém členové konsorcia společně prohlašují, že:

se na plnění referenční smlouvy podíleli společně a nerozdílně v rámci jednoho společného pracovního týmu pod vedením vedoucího člena konsorcia, kterým byl navrhovatel,
společný auditorský tým byl veden odpovědným statutárním auditorem navrhovatele, který podpisoval auditorské zprávy pro Statutární město Brno, jež vydával vždy navrhovatel,
členové konsorcia vystupovali vůči Statutárnímu městu Brnu společně jako jeden dodavatel všech dodaných auditorských služeb, když společně a nerozdílně realizovali všechny prováděné dílčí auditorské činnosti společně a nerozdílně nesli a stále nesou odpovědnost za veškeré výstupy auditorské činnosti předané statutárnímu městu Brnu v souladu se smlouvou na referenční zakázku,
každý člen konsorcia se podílel vždy na plném (100 %) rozsahu veškerých auditorských služeb v rámci referenční zakázky a
že oba členové konsorcia přijali výslovný závazek, že budou vůči Statutárnímu městu Brnu i třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s plněním předmětu smlouvy na referenční zakázku zavázáni společně a nerozdílně.

93. Navrhovatel dále v odpovědi č. 2 opakuje, že dle jeho názoru řádně a nezpochybnitelně doložil splnění všech požadavků technické kvalifikace, a dodává, že v případě vyloučení ze zadávacího řízení je připraven s ohledem na důkazy a předloženou rozhodovací praxi Úřadů a soudů využít veškeré právní prostředky proti protiprávnímu jednání zadavatele.

94. Zadavatel se na navrhovatele následně obrátil potřetí, a to přípisem ze dne 3. 2. 2023 (dále jen „žádost č. 3“). Úvodem žádosti č. 3 zadavatel konstatuje, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by aplikace § 79 odst. 4 zákona byla nesprávná, a odmítá, že by podíl navrhovatele na plnění referenční zakázky navrhovatelem předložené důkazy dostatečně průkazně dokládaly. Zadavatel dále odkazuje na komentované ustanovení § 79 odst. 4 zákona, podle kterého může být uplatněna jen taková část referenční zakázky, na níž se dodavatel sám reálně podílel. Tento závěr zadavatel ilustruje také na rozhodovací praxi Úřadu. Zadavatel rozporuje názor navrhovatele o nepravdivosti tvrzení, že se členové konsorcia podíleli jen na části referenční zakázky, k tomu odkazuje na článek II. odst. 3 a článek III. odst. 8 konsorciální smlouvy a uvádí, že »by měl být účastník schopný předložit skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenčních zakázek fakticky podílel. Neboť bylo dojednáno např. to, že „odměna (cena) získaná realizací veřejné zakázky bude rozdělována vždy po dokončení každého ročního přezkoumání hospodaření s ohledem na výslednou dělbu pracovní činnosti a pracovních úkolů na realizaci příslušných služeb“.«

95. V návaznosti na to zadavatel v žádosti č. 3 konstatuje, že z citovaných ujednání konsorciální smlouvy vyplývá, že by navrhovatel měl být schopen prokázat skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenčních zakázek podílel, a uvádí, že nelze navrhovatelem předložené dokumenty považovat za dostačující. Dle zadavatele nelze souhlasit s argumentací navrhovatele uvedenou v rámci odpovědi č. 2, pokud navrhovatelem nebyly zadavateli předloženy uzavřené dodatky dle čl. II odst. 3 konsorciální smlouvy potvrzující skutečný rozsah plnění. Zadavatel tedy navrhovatele žádá „v souladu se ZZVZ a rozhodovací praxí Úřadu o předložení dodatků dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ Závěrem zadavatel zdůrazňuje, že „[n]edoručení požadovaných dodatků jednoznačně prokazujících rozsah faktického plnění ve stanovené lhůtě bude důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení.“

96. Navrhovatel na žádost č. 3 odpověděl přípisem ze dne 13. 2. 2023 (dále jen „odpověď č. 3“).
K odpovědi č. 3 navrhovatel přiložil dodatek ke konsorciální smlouvě, který podle jeho názoru dokládá, že se podílel na poskytování všech auditorských služeb v rámci referenční zakázky v plném rozsahu. Navrhovatel tak má za to, že nezpochybnitelně doložil splnění technické kvalifikace a má být vybrán jako dodavatel veřejné zakázky s tím, že jeho nabídka je ekonomicky nejvýhodnější.

97. Předmětem dodatku předloženého navrhovatelem v rámci odpovědi č. 3 jsou dle článku I. bodu 4. dodatku „změny a detailnější úprava vztahů obou smluvních stran při společném a nerozdílném plnění předmětu veřejné zakázky ve smyslu jednotlivých ustanovení „Smlouvy o přezkoumání hospodaření a auditu účetní závěrky“, jíž bude ve smyslu nabídky na realizaci veřejné zakázky „Přezkoumání hospodaření – audit statutárního města Brna za roky 2019, 2020 a 2021“ uzavírat se statutárním městem Brno NEXIA jakožto vedoucí člen konsorcia NEXIA a HZ.“

98. Článek II. bod 2 dodatku stanoví, že oba členové konsorcia provedou společně a nerozdílně prostřednictvím k tomu vytvořeného jednoho společného auditorského týmu, vedeného statutárním auditorem navrhovatele celý předmět referenční zakázky.

99. Článek II. bod 4. dodatku pak stanoví, že „[p]articipace na odměně za realizaci veřejné zakázky, kterou členové konsorcia společně získají od SMB, bude stanovena ve vztahu ke každému období let 2019, 2020, 2021 na základě speciálního ujednání (dohody) obou smluvních stran, a to na základě návrhu vedoucího člena konsorcia (NEXIA), jenž v souladu s Čl. III., odst. 7 konsorciální smlouvy bude vždy provádět veškerou fakturaci všech společně a nerozdílně poskytnutých auditorských služeb SMB.“

100. Zadavatel následně odeslal navrhovateli čtvrtou žádost o objasnění nebo doplnění údajů nebo dokladů ze dne 20. 2. 2023 (dále jen „žádost č. 4“), ve které s odkazem na čl. II. odst. 5 dodatku a čl. III. odst. 8 konsorciální smlouvy žádal o „předložení dokladů (dohod, dodatků) ve vztahu ke každému období let 2019, 2020 a 2021, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každé ze 3 účastníkem předložených významných služeb, které budou prokazovat, že účastník splnil kritérium technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ Žádost č. 4 zadavatel uzavírá s tím, že „[n]edoručení požadovaných dokladů jednoznačně prokazujících rozsah faktického plnění ve stanovené lhůtě bude důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení.“

101. Zadavateli byl následně od navrhovatele doručen přípis ze dne 27. 2. 2023 (dále jen „odpověď č. 4“). V rámci odpovědi č. 4 navrhovatel mj. uvedl, že k přijetí dodatku ke konsorciální smlouvě došlo z důvodu „praktické nemožnosti dělit odměnu, jíž Statutární město Brno (dále také jako „SMB“) vyplatí za veškeré jemu dodané auditorské služby podle Smlouvy o přezkoumání hospodaření a auditu účetní závěrky ze dne 11. prosince 2018 (dále také jako „Smlouva o auditu“) s ohledem na výslednou dělbu práce mezi členy konsorcia, neboť veškeré tyto auditorské služby (jak bylo rovněž Dodavatelem opakovaně uváděno a Zadavateli průkazně doloženo) byly poskytovány v jednom společném auditorském týmu pod vedením Dodavatele.“ K tomu navrhovatel dodává, že „[f]inální dělba odměny za auditorské služby (…) tak nevychází ani nemůže vycházet z dělby práce či dělby rozsahu (objemu) činností, ve kterém se NEXIA AP podílela na předmětné zakázce, protože NEXIA AP se podílela na plném 100 % rozsahu (objemu) služeb poskytnutých SMB.“

102. Navrhovatel v rámci odpovědi č. 4 také opakuje svoji dosavadní právní argumentaci a konstatuje, že se podílel na 100 % referenční zakázky. K žádosti zadavatele o doložení dokumentu či dodatku, ze kterého vyplývá rozdělení odměny za referenční zakázku, uvádí, že „konkrétní rozdělení finanční odměny SMB mezi stranami konsorcia nemá jakoukoliv návaznost na rozsah, v jakém se NEXIA AP podílela na plnění zakázky auditorských služeb dodaných SMB, sděluje Dodavatel, že částka, jíž HZ Brno v jednotlivých ročních obdobích fakturovala NEXIA AP v souvislosti s poskytovanými auditorskými službami pro SMB podle Smlouvy o auditu, které NEXIA AP a HZ Brno realizovaly společně a nerozdílně ve smyslu Konsorciální smlouvy a ve znění jejího Dodatku, vždy v činila minimálně 30% celkové odměny NEXIA AP uvedené ve Smlouvě o auditu a fakturované SMB.“

103. Závěrem odpovědi č. 4 navrhovatel opětovně konstatuje, že zadavateli předložil veškeré podklady, které dokládají, že se podílel na všech auditorských službách v rámci referenční zakázky, a to v plném rozsahu, a že je tedy nezpochybnitelné, že doložil splnění technické kvalifikace, tj. že doložil požadovaný minimální finanční objem referenční zakázky 1 500 000 Kč ročně za každé z období let 2019, 2020 a 2021. Požadovaný dodatek konsorciální smlouvy, dle kterého došlo k rozdělení odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia, navrhovatel zadavateli v rámci odpovědi č. 4 nepředložil.

104. Zadavatel rozhodl dne 15. 3. 2023 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

105. V úvodu odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel shrnuje dosavadní vývoj zadávacího řízení. Mimo jiné zadavatel rekapituluje obsah žádostí č. 1 až 4 a odpovědi č. 1 až 4, kterými navrhovatel na jednotlivé žádosti zadavatele reagoval. Zadavatel k tomu uvedl, že ani z jedné z odpovědí navrhovatele, resp. z dokumentů, které navrhovatel společně nimi zadavateli předložil, nevyplývá rozsah, v jakém se navrhovatel skutečně podílel na realizaci referenčních zakázek. Zadavatel se dále v rozhodnutí o vyloučení vyjadřuje k nabídce navrhovatele a konstatuje, že ze smlouvy na referenční zakázku vyplývá, že byla navrhovatelem uzavřena se SMB za konsorcium, kdy navrhovatel byl vedoucím členem konsorcia a jeho dalším členem byla H Z Brno spol. s r. o. Zadavatel dále uvádí, že cena za služby poskytnuté v rámci referenční zakázky byla 1 799 000 Kč za každý rok, tedy za roky 2019, 2020 a 2021, přičemž navrhovatel nespecifikoval jeho podíl na každé ze tří významných služeb. Zadavatel odkazuje na požadavek § 79 odst. 4 písm. a) zákona, který stanoví, že použití referenční zakázky, která byla plněna společně s dalším dodavatelem, je možné v rozsahu, v jakém se dodavatel na plnění zakázky podílel. Zadavatel ve vztahu k čestnému prohlášení obsaženému v nabídce navrhovatele uvádí, že z něj není patrné, že byly zakázky plněny v rámci konsorcia, ovšem je z něj zřejmé, že navrhovatel uvedl u jednotlivých referencí celou částku odměny dle smlouvy na referenční zakázku.

106. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel dále uvedl, že je podle něj ve vztahu k § 79 odst. 4 zákona nutné, aby se navrhovatel reálně podílel na vlastním plnění referenční zakázky, a nepostačuje pouze skutečnost, že spolu s jiným subjektem nesl společnou a nerozdílnou odpovědnost, jak uvádí v rámci svých odpovědí navrhovatel. Tento závěr zadavatel dokládá také odkazem na komentářovou literaturu a rozhodovací praxi Úřadu, která byla zadavatelem prezentována již v rámci argumentace obsažené v žádostech adresovaných navrhovateli.

107. Zadavatel dále v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení cituje článek II. odst. 3 a článek III. odst. 8 konsorciální smlouvy a článek II. odst. 5 dodatku ke konsorciální smlouvě. Z těchto ustanovení zadavatel vyvozuje, že navrhovatel „by měl být schopný předložit skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenčních zakázek fakticky podílel a pokud tak neučinil ani po opakovaných žádostech Komise je nutné konstatovat, že jeho nabídka nesplňuje podmínky stanovené v zadávací dokumentaci.“

108. V bodě II. odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel konstatuje, že „[s] ohledem na výše uvedené zjištění Komise konstatovala, že nabídka Účastníka nesplnila zadávací podmínky, a proto se Komise rozhodla Zadavateli navrhnout, aby Účastníka z předmětného zadávacího řízení vyloučil.“

109. Dle bodu III. odůvodnění rozhodnutí o vyloučení se zadavatel „ztotožňuje s názorem Komise, že nabídka Účastníka nesplňuje Zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení dle § 37 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel v souladu s ustanovením § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ rozhodl o vyloučení Účastníka zadávacího řízení, neboť jím podaná nabídka nesplňuje zadávací podmínky.“

Právní posouzení

K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení

110. Z obsahu návrhu vyplývá, že navrhovatel brojí jednak proti svému vyloučení pro nesplnění podmínek technické kvalifikace a jednak proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o odmítnutí námitek. Nejprve se Úřad bude zabývat zákonností vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

111. Zadavatel ve výroku rozhodnutí o vyloučení uvádí, že „na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ vylučuje účastníka zadávacího řízení z účasti v zadávacím řízení ve výše uvedené veřejné zakázce.“ V rámci odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel konstatuje, že navrhovatel ani po opakovaných žádostech nepředložil skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky podílel, pročež jeho nabídka nesplňuje zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení dle § 37 odst. 1 zákona, což je důvodem pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

112. Úkolem Úřadu ve správním řízení tedy bylo přezkoumat, zda byly dány důvody pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona. Nejdříve se Úřad vyjádří k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Podle tohoto ustanovení může zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučit, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem řízení nebyly účastníkem objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

113. Úřad v obecné rovině konstatuje, že vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona musí předcházet žádost zadavatele o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu § 46 zákona. V tomto smyslu se vyjadřuje taktéž komentářová literatura: „V případě, že v nabídce účastníka zadávacího řízení některé požadované dokumenty chybí nebo se v předložených dokumentech vyskytují určité nejasnosti nebo nesrovnalosti, a je-li to pro průběh zadávacího řízení nezbytné, má zadavatel v první řadě možnost požadovat po účastníkovi dle § 46 objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. V těchto případech zadavatel musí danému účastníkovi poskytnout přiměřenou lhůtu k objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů (§ 46). Pokud účastník ve stanovené lhůtě požadovaný rozsah údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nepředložil nebo tyto nesplňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, má zadavatel možnost (právo) účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Stejný postup může zadavatel uplatnit rovněž v případě, kdy zadavatel účastníka vyzval dle § 46 o objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a účastník na tuto výzvu zadavatele nereagoval vůbec nebo i přes poskytnuté doplnění/objasnění tyto údaje, doklady, vzorky nebo modely nadále nesplňují zadávací podmínky (požadavky stanovené v zadávací dokumentaci).“[1] Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že předchozí žádost podle § 46 zákona je obligatorní náležitostí pro uplatnění práva zadavatele vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

114. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel adresoval navrhovateli postupně čtyři žádosti dle § 46 odst. 1 zákona (žádosti č. 1 až 4).

115. Zadavatel v rámci žádosti č. 1 a žádosti č. 2 uvádí, že z nabídky navrhovatele není patrné, jaký podíl referenčních zakázek uplatňuje, když referenční zakázky navrhovatel plnil společně s jiným dodavatelem v rámci konsorcia. V rámci žádosti č. 1 a žádosti č. 2 zadavatel navrhovatele žádal o předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém se navrhovatel skutečně podílel na plnění referenčních zakázek, přičemž z odůvodnění žádosti č. 1 i žádosti č. 2 vyplývá, že zadavatel tak činí s odkazem na ustanovení § 79 odst. 4 zákona, který stanoví pravidlo pro prokázání technické kvalifikace prostřednictvím referenční zakázky, která byla plněna společně s jinými dodavateli, resp. kterou dodavatel plnil jako poddodavatel.

116. Z obsahu žádosti č. 1 vyplývá, že zadavatel formuluje svůj požadavek obecně a pouze příkladmo uvádí dokument – konsorciální smlouvu, ze které by skutečný podíl na plnění referenčních zakázek mohl vyplývat, když uvádí: „Komise Vás žádá o předložení dokladů,
z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením Konsorciální smlouvy ze dne 14.9.2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,)[zvýrazněno Úřadem], a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“

117. Navrhovatel v odpovědi č. 1 s odkazem na judikaturu vyjadřuje své přesvědčení, že je oprávněn uplatnit jako referenční zakázku veřejnou zakázku, kterou vykonával svým jménem, na svůj účet a na vlastní odpovědnost a zdůrazňuje, že klíčový je rozsah odpovědnosti jednotlivých dodavatelů, přičemž dále argumentuje rozhodovací praxí Úřadu vztahující se k problematice uplatnění referenční zakázky dodavatele v pozici generálního dodavatele. Současně navrhovatel předložil v rámci odpovědi č. 1 mj. smlouvu na referenční zakázku, konsorciální smlouvu a další dokumenty (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

118. Zadavatel se na navrhovatele obrátil znovu prostřednictvím žádosti č. 2, kdy jej znovu žádá o předložení dokladů prokazujících jeho podíl na plnění referenční zakázky. Příkladmo zmiňuje dodatky ke konsorciální smlouvě jako dokumenty, které by pro zadavatele osvětlily skutečný podíl navrhovatele na plnění referenční zakázky, když formuluje opakovaný požadavek tak, že navrhovatele žádá: „… ještě jednou, tedy opětovně o předložení dokladů, z kterých bude jednoznačně vyplývat rozsah, v jakém jste se skutečně podíleli na plnění referenčních zakázek (např. doložením dodatku/ů dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy ze dne 14. 9. 2018 uzavřené mezi společnostmi Nexia AP, a.s., a H Z Brno, spol. s r. o.,)[zvýrazněno Úřadem], a z kterých bude zároveň vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“

119. V reakci na žádost č. 2 navrhovatel v odpovědi č. 2 uvedl, že v rámci referenční zakázky nesl odpovědnost a podílel se na plnění celé referenční zakázky v rámci společného auditorského týmu, který tvořili zástupci obou členů konsorcia pod vedením navrhovatele. K odpovědi č. 2 navrhovatel předložil společné prohlášení.

120. V žádosti č. 3 zadavatel svůj požadavek na předložení dokumentů konkretizuje s tím, že žádá přímo „o předložení dodatků dle čl. II. odst. 3. Konsorciální smlouvy[zvýrazněno Úřadem],
z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každého jednotlivého objednatele (za jednotlivou službu), příp. jiných významných služeb, které budou prokazovat splnění kritéria technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace.“ Úřad dodává, že zadavatelem citované ustanovení konsorciální smlouvy stanoví, že „[p]articipace členů konsorcia na provádění konkrétních služeb a participace na odměně, kterou členové konsorcia za poskytnutí těchto služeb společně získají, bude obsahem písemného ujednání, které členové konsorcia uzavřou formou dodatku k této smlouvě před zahájením realizace veřejné zakázky.“

121. Navrhovatel v reakci na žádost č. 3 předložil zadavateli v rámci odpovědi č. 3 dodatek konsorciální smlouvy a konstatoval, že dle jeho názoru nezpochybnitelně doložil splnění technické kvalifikace.

122. Předmětem dodatku ke konsorciální smlouvě jsou dle článku I. bodu 4. změny a detailnější úprava vzájemných vztahů obou členů konsorcia při plnění referenční zakázky Dodatek dále v ustanovení článku II. bodu 5. dodatku ke konsorciální smlouvě odkazuje na další v budoucnu uzavíraný dodatek, popř. jinou dohodu členů konsorcia, když stanoví, že participace na odměně za referenční zakázku bude dále upravena pro jednotlivé roky speciálním ujednáním obou členů konsorcia na základě návrhu navrhovatele.

123. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ujednání o participaci na odměně za plnění referenční zakázky, o nichž se zmiňuje čl. II. bod 5 dodatku ke konsorciální smlouvě, zadavateli nepředložil, byla navrhovateli ze strany zadavatele adresována další, čtvrtá, žádost podle § 46 zákona.

124. V žádosti č. 4 zadavatel navrhovatele výslovně žádá „[v] souladu s výše uvedeným čl. II odst. 5 dodatku a čl. III. odst. 8 konsorciální smlouvy (…) o předložení dokladů (dohod, dodatků) ve vztahu ke každému období let 2019, 2020 a 2021, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každé ze 3 účastníkem předložených významných služeb, které budou prokazovat, že účastník splnil kritérium technické kvalifikace požadovaného zadavatelem v bodě 7.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Kvalifikační dokumentace“. Vzhledem k obsahu zadavatelem citovaných ustanovení konsorciální smlouvy, resp. dodatku k ní, je přitom zřejmé, že zadavatel tímto navrhovatele prokazatelně žádá o předložení dohod či ujednání členů konsorcia o rozdělení odměny za referenční zakázku.

125. Úřad konstatuje, že z žádosti č. 4 je jednoznačně určitelné, o které dokumenty zadavatel žádá, když prostřednictvím uvedení konkrétních ustanovení konsorciální smlouvy a dodatku ke konsorciální smlouvě jednoznačně odkazuje na dokumenty, na základě kterých došlo, resp. mělo dojít k rozdělení odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia.

126. Navrhovateli byla ze strany zadavatele k doložení zmíněných dokumentů stanovena lhůta 2 pracovních dní od doručení žádosti č. 4, přičemž zadavatel nadto navrhovatele upozornil, že „[n]edoručení požadovaných dokladů jednoznačně prokazujících rozsah faktického plnění ve stanovené lhůtě bude důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení.“

127. Z obsahu odpovědi č. 4 vyplývá, že navrhovatel požadované dokumenty zadavateli nepředložil. Úřad současně konstatuje, že předmětné dokumenty (tj. dokumenty obsahující ujednání členu konsorcia o rozdělení odměny za referenční zakázku) si od navrhovatele vyžádal v průběhu správního řízení a navrhovatel je Úřadu předložil. Z obsahu předmětných dokumentů Úřad zjistil, že finální ujednání o fakturaci za rok 2019 bylo uzavřeno mezi členy konsorcia dne 11. 5. 2020, finální ujednání o fakturaci za rok 2020 pak dne 3. 5. 2021 a ujednání o fakturaci za rok 2021 bylo uzavřeno dne 1. 10. 2021. Na základě toho má Úřad za nesporné, že navrhovatel těmito dokumenty v době, kdy je od něj zadavatel požadoval, disponoval, a byl tedy schopen je zadavateli předložit, avšak v rámci zadávacího řízení tak neučinil.

128. Vzhledem k tomu, že navrhovatel k požadavku zadavatele na předložení dokumentů, z nichž bude vyplývat rozdělení odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia, v návrhu, resp. také v rámci ve své odpovědi č. 4, namítal, že rozdělení odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia je interní záležitostí, která nemá vliv na posouzení technické kvalifikace navrhovatele, považuje Úřad za nutné se vyjádřit k tomu, zda byl zadavatel vůbec oprávněn požadovat dokumenty o rozdělení odměny za referenční zakázku pro účely posouzení nabídky navrhovatele, resp. zda nedoložení těchto konkrétních dokumentů mohlo vést k oprávněnému vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

129. Úřad v obecné rovině uvádí, že institut objasnění a doplnění nabídky ve smyslu § 46 odst. 1 zákona slouží zadavateli v případech, kdy není zcela jasné, zda tato nabídka či žádost o účast splňuje požadavky zadavatele či nikoliv. Zadavatel je podle citovaného ustanovení zákona oprávněn požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách či žádostech o účast. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek či žádostí o účast o chybějící údaje a doklady. Možnost žádat o objasnění a doplnění je oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti
v situaci, kdy nabídka či žádost o účast účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu nepředložení dostatečné a úplné nabídky či žádosti o účast vyloučí.

130. Úřad dále obecně konstatuje, že zadavatel je v rámci žádosti podle § 46 odst. 1 zákona oprávněn po dodavateli požadovat takové informace či dokumenty, které objektivně mají souvislost s nabídkou, resp. s částí nabídky, u níž zadavatel shledal nejasnost, a které zadavatel dle svého přesvědčení potřebuje k řádnému posouzení toho, zda nabídka dodavatele splňuje zadávací podmínky, či nikoli. V šetřeném případě zadavatel po navrhovateli požadoval dokumenty, z nichž by zjistil skutečný podíl, v jakém se navrhovatel podílel na plnění referenční zakázky. Navrhovatel mu v rámci svých odpovědí zaslal množství různých dokumentů, které dle názoru navrhovatele jeho podíl na plnění referenční zakázky dostatečně prokazovaly. Zadavatel však byl jiného názoru a ke zjištění podílu navrhovatele na plnění referenční zakázky vyžadoval navíc předložení dokumentů obsahujících ujednání o rozdělení odměny za plnění referenční zakázky mezi členy konsorcia. Z komunikace zadavatele a navrhovatele v rámci objasňování nabídky dle § 46 odst. 1 zákona přitom plyne, že každý z nich vykládal odlišně pravidlo stanovené v § 79 odst. 4 zákona, z čehož plynuly i jejich odlišné názory na to, jakými dokumenty lze podíl na plnění referenční zakázky prokázat. Právě s ohledem na svůj výklad § 79 odst. 4 zákona přitom zadavatel po navrhovateli požadoval dokumenty týkající se rozdělení odměny za plnění referenční zakázky, přičemž dle Úřadu mu právo vyžadovat tyto dokumenty nelze upřít, neboť se jednoznačně jedná o dokumenty související s obsahem nabídky navrhovatele, resp. s jím předloženou referenční zakázkou, a současně je zřejmé, že zadavatel byl přesvědčen o tom, že bez těchto dokumentů není schopen posoudit, zda navrhovatel technickou kvalifikaci prokázal, či nikoliv.

131. Navrhovatel tedy i přesto, že se zadavatelovým výkladem § 79 odst. 4 zákona nesouhlasil a sám byl přesvědčen, že jím předložené dokumenty jeho podíl na plnění referenční zakázky prokazují, měl žádosti zadavatele vyhovět a jím požadované dokumenty mu předložit. V situaci, kdy tak ani po opakovaných výzvách neučinil, a namísto toho pouze opakoval své argumenty, proč považuje výklad zadavatele za nesprávný, nelze dojít k jinému závěru, než k jakému došel zadavatel, tedy že je dán důvod pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

132. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že otázka, zda je správný výklad zadavatele, nebo navrhovatele (tj. zda je rozdělení odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia relevantní pro posouzení podílu navrhovatele na plnění referenční zakázky či zda navrhovatel již prostřednictvím jím předložených dokumentů svůj podíl na plnění referenční zakázky dostatečně prokázal) není pro posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele rozhodná, Úřad se jí proto nezabýval. Úřad se zabýval pouze tím, zda vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona bylo učiněno v souladu se zákonem, přičemž na základě výše popsaných skutečností dospěl k závěru, že ano.

133. Úřad na základě výše popsaných skutečností shrnuje, že vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona předcházelo několik žádostí zadavatele ve smyslu § 46 odst. 1 zákona, v nichž zadavatel jasně specifikoval, jaké dokumenty po navrhovateli požaduje, tyto dokumenty měly objektivně souvislost se spornou referenční zakázkou, kterou navrhovatel předložil k prokázání technické kvalifikace, z žádostí zadavatele bylo zřejmé, že zadavatel tyto dokumenty považuje za nezbytné k posouzení, zda navrhovatel technickou kvalifikaci splňuje, či nikoliv, avšak navrhovatel tyto dokumenty zadavateli nepředložil, přestože je měl prokazatelně k dispozici.

134. Na základě toho lze podle Úřadu konstatovat, že byla splněna hypotéza pravidla obsaženého v ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona a k vyloučení tedy došlo ze zákonem předvídaného důvodu. Vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona tedy nelze považovat za nezákonné.

135. Vzhledem k tomu, že byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, považuje Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie za bezpředmětné přezkoumávat zákonnost vyloučení podle druhého ustanovení uvedeného v rozhodnutí o vyloučení, tj. § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když platí, že závěry takového přezkumu by neměly vliv na celkové posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení a nebyly by schopny zvrátit závěr Úřadu, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.

136. Úřad považuje za nutné se vyjádřit také k navrhovatelem namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení, k čemuž uvádí následující.

137. Dle Úřadu z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení jasně vyplývá, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen pro neposkytnutí dokumentů zadavateli dle § 46 odst. 1 zákona, když zadavatel v rámci odůvodnění shrnul celý průběh objasňování nabídky navrhovatele včetně obsahu odpovědí navrhovatele na opakované žádosti zadavatele podle § 46 odst. 1 zákona, a ve vztahu ke každé z odpovědí konstatoval, že z ní ani z k ní přiložených dokumentů nevyplývá rozsah, v jakém se navrhovatel podílel na plnění referenční zakázky. Následně zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení prezentoval svůj výklad § 79 odst. 4 zákona a s odkazem na ustanovení konsorciální smlouvy a dodatku k ní, z nichž vyplývá, že mezi stranami konsorcia měla být uzavřena dohoda o rozdělení odměny za realizaci referenční zakázku, konstatoval, že navrhovatel měl být schopen předložit skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky podílel, a že tak neučinil.

138. K námitce navrhovatele, podle níž skutečný důvod vyloučení je zřejmý až z rozhodnutí o odmítnutí námitek, Úřad uvádí, že zadavatel již v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovateli sdělil, že je vylučován ve smyslu ust. § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona a současně z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení (jakož i ze samotného procesu objasňování nabídky, který vyloučení předcházel a který je taktéž shrnut v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení), vyplývá, že důvodem vyloučení je neposkytnutí dokumentů prokazujících skutečný rozsah plnění navrhovatele na celkovém plnění referenční zakázky. Z části odůvodnění, ve které zadavatel konstatuje, že „[k]omise proto dne 21. 2. 2023 požádala Účastníka počtvrté v souladu s čl. II. odst. 5 Dodatku a čl. III. odst. 8 Konsorciální smlouvy [jednoznačný odkaz na dokumenty, kterými se mezi členy konsorcia rozděluje odměna za referenční zakázku, pozn. Úřadu] o předložení dokladů (dohod, dodatků) ve vztahu ke každému období let 2019, 2020 a 2021, z kterých bude vyplývat splnění požadovaného objemu (ceny za poskytnutí služby) minimálně 1,5 mil. Kč ročně u každé ze tří Účastníkem předložených významných služeb…“ a následně ze zmíněného vyvozuje, že „ani z této odpovědi [odpověď č. 4, pozn. Úřadu] Účastníka však nebyl patrný rozsah, v jakém se Účastník skutečně podílel na plnění referenčních zakázek,“ podle Úřadu nesporně vyplývá, že důvodem vyloučení je právě nedoložení dokumentů o rozdělení odměny za referenční zakázku, které, jak je patrné z citovaného odůvodnění i z obsahu žádosti č. 4, zadavatel vyžadoval, když měl za to, že tyto dokumenty potřebuje k řádnému posouzení nabídky navrhovatele ve vztahu k ověření splnění kvalifikačního kritéria technické kvalifikace s ohledem na ustanovení § 79 odst. 4 písm. a) zákona.

139. Úřad proto uzavírá, že rozhodnutí o vyloučení nepřezkoumatelným, a tedy netransparentním neshledal.

K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

140. Navrhovatel v návrhu tvrdí, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, neboť se zadavatel „nijak nevypořádal s argumentací a předloženými důkazy Navrhovatele dokládajícími, že se Navrhovatel podílel na 100 % dodaných auditorských služeb pro SMB.“ K vypořádání předložených důkazů zadavatelem navrhovatel konstatuje, že výklad konsorciální smlouvy a dodatku zadavatel „v podstatě odbyl citací několika ustanovení Konsorciální smlouvy bez jakéhokoliv závěru či vyjádření se k obsahu Konsorciální smlouvy a Dodatku, kdy oba tyto dokumenty průkazně dokládají skutkový stav věci, je třeba se reálně zabývat, co z daných ustanovení skutečně vyplývá.“ Navrhovatel dále uvádí, že se zadavatel nijak nevyjádřil k navrhovatelem předloženému společnému prohlášení. Navrhovatel uvádí, že rozhodnutí je velmi stručné a že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou § 245 odst. 1 zákona, kdy se s námitkami navrhovatele vypořádal pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech podepřených důkazy.

141. Podstatou námitek navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení je, že dle názoru navrhovatele pro jeho vyloučení nejsou žádné relevantní právní důvody, když na základě žádosti zadavatele dle § 46 zákona doplnil požadované informace, které vylučují jakékoliv pochybnosti, o tom, že by navrhovatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení. Dle navrhovatele disponoval zadavatel dostatkem relevantních informací a průkaznými důkazy, které v souladu s komentářovou literaturou, judikaturou soudů a rozhodovací praxí Úřadu dokládají, že se podílel na plnění celé referenční zakázky.

142. V úvodu odůvodnění námitek navrhovatel zadavatele upozorňuje, že v rámci rozhodnutí o vyloučení zaměňuje konsorciální smlouvu a smlouvu na referenční zakázku. Dále navrhovatel předkládá svůj výklad § 79 odst. 4 zákona s odkazem na účel a smysl institutu technické kvalifikace a judikaturu a rozhodovací praxi Úřadu.

143. Navrhovatel dále shrnuje argumenty, ze kterých vyvozuje, že splňuje technickou kvalifikaci, kdy uvádí, že se fakticky podílel společně a nerozdílně na plnění veřejné zakázky v plném rozsahu v rámci jednoho společného auditorského týmu. Navrhovatel také zdůrazňuje ustanovení konsorciální smlouvy, který stanoví společnou a nerozdílnou právní odpovědnost obou členů konsorcia.

144. Následně navrhovatel v rámci námitek shrnuje obsah žádostí č. 1 až 4 a odpovědí č. 1 až 4 a dokládá výčet dokumentů, které byly v rámci jednotlivých odpovědí navrhovatele zadavateli adresovány. Závěrem se navrhovatel vyjadřuje také k problematice dělby odměny za referenční zakázku mezi členy konsorcia, a to na základě stejných argumentů, které zadavateli poskytl již v odpovědi č. 4, tedy, že se jedná o interní záležitost, která nemá vliv na posouzení splnění technické kvalifikace navrhovatele.

145. Zadavatel následně námitky posoudil jako nedůvodné a námitkám nevyhověl. Úvodem se zadavatel vyjadřuje k námitce stručnosti rozhodnutí o vyloučení, kdy konstatuje, že uvedl všechny podstatné skutečnosti rozhodné pro vyloučení navrhovatele.

146. V rozhodnutí o námitkách se zadavatel vyjadřuje k námitce záměny konsorciální smlouvy a smlouvy na referenční zakázku v textu rozhodnutí o vyloučení, kdy uvádí, že tyto smlouvy nezaměňuje a „smlouvou“ označuje smlouvu na referenční zakázku.

147. Zadavatel se dále vyjadřuje ke shrnutí dosavadního průběhu zadávacího řízení a vyjadřuje se k jednotlivým žádostem dle § 46 a odpovědím č. 1 až 4.

148. Následně se zadavatel vyjadřuje k předloženému výkladu § 79 odst. 4 zákona, který uvedl v námitkách navrhovatel, a k předložené judikatuře a komentářové literatuře. Z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že zadavatel s výkladem navrhovatele nesouhlasí a odkazuje na formulaci ustanovení § 79 odst. 4 zákona a komentářovou literaturu, podle které je klíčový faktický podíl dodavatele na plnění referenční zakázky. Zadavatel podporuje svůj výklad předmětného ustanovení odkazem na rozhodovací praxi Úřadu.

149. Zadavatel dále v odůvodnění rozhodnutí o námitkách konstatuje, že se snažil v jednotlivých žádostech podle § 46 poukázat na skutečnost, že pro prokázání podílu navrhovatele na plnění referenční zakázky není relevantní odpovědnost navrhovatele ani tvrzení navrhovatele a druhého člena konsorcia o podílení se na referenční zakázce v rozsahu 100 %, která je obsažena ve společném prohlášení. Zadavatel argumentuje, že klíčová je realizace vlastními silami a potřebnými kapacitami, což podle zadavatele navrhovatelem předložené doklady neprokazují.

150. Zadavatel se dále vyjadřuje k bodu námitek, podle kterého navrhovatel dostatečně prokázal předloženými dokumenty splnění technické kvalifikace a uvádí, že z nabídky navrhovatele, ze smlouvy na referenční zakázky, konsorciální smlouvy, dodatku ani předložených dokladů v rámci námitek a odpovědí č. 1 až 4 nelze konstatovat prokázání splnění technické kvalifikace, když zadavateli není znám rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky fakticky podílel.

151. Zadavatel se následně vypořádává s argumentem, že referenční zakázka byla plněna v rámci jednoho společného auditorského týmu. K tomu zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že navrhovatel nabídku podal samostatně, a s ohledem na judikaturu, která charakterizuje institut technické kvalifikace jako prostředek zvýšení míry jistoty, že dodavatel je schopen plnit zakázku podobného rozsahu a specializace, vyžadoval zadavatel od navrhovatele průkazné doložení, že je opravdu schopen sám naplnit požadavek technické kvalifikace.

152. Zadavatel dále uvádí, že předmětem smlouvy na referenční zakázku je mimo přezkoumání hospodaření a auditu SMB také přezkoumání hospodaření a auditů jednotlivých městských částí. Následně zadavatel tvrdí, že ze zpráv o výsledcích přezkoumání hospodaření některých městských částí SMB vyplývá, že tyto nejsou podepsány navrhovatelem, jak tvrdí navrhovatel.

153. Dle zadavatele také není pravdivé tvrzení navrhovatele, že konsorciální smlouvu a dodatek v rámci rozhodnutí o vyloučení odbyl pouhou citací některých ustanovení. Zadavatel uvádí, že poukázal na nejdůležitější ustanovení všech předložených dokumentů. Následně na ustanoveních konsorciální smlouvy dokládá, že k dělbě pracovní činnosti mezi členy konsorcia muselo docházet.

154. Zadavatel odmítá tvrzení, že by redukoval prokázání podílu pouze na rozdělení finanční odměny mezi členy konsorcia. Uvádí, že „[p]rokázání skutečného podílu na rozsahu auditních činností mohlo být specifikováno např. objemem práce, podílem pracovní činnosti na výsledku, jednoduše tak, aby bylo doloženo, jaký byl skutečný poměr pracnosti jednotlivých auditorských společností konsorcia, z kterého by následně vyplývalo splnění Zadavatelem požadovaného kritéria technické kvalifikace (…) což Stěžovatelem [navrhovatelem] nebylo prokázáno.“

155. Zadavatel se znovu vyjadřuje k odkazům na právní výklady navrhovatele, použitou judikaturu a rozhodovací praxi Úřadu a uvádí, že nelze zaměňovat míru odpovědnosti za plnění referenční zakázky s faktickým rozsahem jejího plnění. Dle zadavatele tak nemůže obstát navrhovatelova argumentace, že byl vedoucím členem konsorcia a nesl právní odpovědnost.

156. Úřad konstatuje, že z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách poměrně obsáhle (rozhodnutí o námitkách je v rozsahu 16 stran) vyjádřil k jednotlivým tvrzením a argumentům navrhovatele, když prezentoval svůj výklad ustanovení smlouvy na referenční zakázku, konsorciální smlouvy a dodatku. Zadavatel se taktéž vypořádal s důkazní hodnotou společného prohlášení a reagoval i na navrhovatelem předloženou komentářovou literaturu, judikaturu soudů a rozhodovací praxi Úřadu a nadto při svých závěrech odkázal na další komentovaná ustanovení zákona a rozhodovací praxi soudů a Úřad.

157. Nelze konstatovat, jak tvrdí navrhovatel, že by zadavatel ve vztahu k důkazům svou argumentaci „odbyl citací několika ustanovení,“ kdy klíčová ustanovení předložených důkazů zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nad samotnou citaci interpretuje a vyvozuje z nich právní závěry. Nelze se taktéž ztotožnit s tvrzením, že se zadavatel vůbec nevyjádřil k důkazu společného prohlášení, když se v textu rozhodnutí o námitkách tímto důkazem zabývá a vysvětluje, proč jej nepovažuje za průkazný ve vztahu ke splnění technické kvalifikace.

158. Úřad s ohledem na uvedené konstatuje, že zadavatel splnil povinnost uloženou v § 245 odst. 1 zákona, tj. že námitky navrhovatele řádně vypořádal.

Závěr

159. Úřad uzavírá, že ve vztahu k žádné části návrhu navrhovatele nezjistil porušení zákona ze strany zadavatele, a neshledal tedy ani důvody pro uložení nápravného opatření. Proto Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu., jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. Všeobecná zdravotní pojišťovna, Orlická 2020/4, 130 Praha 3

2. JUDr. Pavel Fráňa, Ph.D., Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 48 [Vyloučení účastníka zadávacího řízení]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 382.)

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: