číslo jednací: 42855/2023/161
spisová značka: R0119/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Rekreace, chaty – Loučná (Dlouhá Louka) |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 11. 2023 |
| Související rozhodnutí | 32130/2023/500 42855/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0119.pdf 380 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0119/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-42855/2023/161 |
|
Brno 2. 11. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 6. 9. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže následujícího dne obviněným –
- městem Lom, IČO 00266035, se sídlem nám. Republiky 13/5, 435 11 Lom, právně zastoupeným JUDr. Ivo Beránkem, advokátem, ev. č. ČAK 11645, se sídlem Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 8. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0301/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32130/2023/500 vydanému ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek v souvislosti s veřejnou zakázkou „Rekreace, chaty – Loučná (Dlouhá Louka)“, na jejíž realizaci uzavřel obviněný postupem mimo zadávací řízení dne 17. 5. 2022 „Smlouvu o developerském projektu“ s dodavatelem UNISTAV – dux s. r. o., IČO 26755131, se sídlem Jaurisova 515/4, Michle, 140 00 Praha 4,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 8. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0301/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32130/2023/500
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) je orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání. Úřad zahájil příkazem ze dne 29. 5. 2023 vydaným z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S0301/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20197/2023/500 s obviněným zadavatelem – městem Lom, IČO 00266035, se sídlem nám. Republiky 13/5, 435 11 Lom (dále též „obviněný“ nebo „zadavatel“) řízení o přestupku spočívajícím v tom, že obviněný dne 17. 5. 2022 uzavřel „Smlouvu o developerském projektu“ (dále též „smlouva o dílo“) s dodavatelem UNISTAV – dux s. r. o., IČO 26755131, se sídlem Jaurisova 515/4, Michle, 140 00 Praha 4 (dále též „vybraný dodavatel“), jejímž předmětem byl závazek dodavatele k realizaci projektu „Rekreace, chaty – Loučná (Dlouhá Louka)“ (dále též „veřejná zakázka“), jenž spočíval ve výstavbě lesní školky v přírodě a zajištění veškeré administrativní činnosti s tím související, bez provedení zadávacího řízení, ačkoliv předmět smlouvy svým charakterem odpovídá podlimitní veřejné zakázce na stavební práce podle § 26 zákona, kterou byl obviněný povinen podle § 2 odst. 3 zákona zadat v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele. Proti příkazu podal zadavatel dne 6. 6. 2023 odpor.
II. Napadené rozhodnutí
2. Dne 28. 8. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0301/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32130/2023/500 (dále též „napadené rozhodnutí“). Výrokem I tohoto rozhodnutí shledal zadavatele vinným tím, že zadal veřejnou zakázku mimo příslušný druh zadávacího řízení tím, že uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo. Tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.
3. Za spáchání přestupku byla obviněnému výrokem II napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 180 000 Kč. Výrokem III napadeného rozhodnutí bylo obviněnému uloženo uhradit na nákladech správního řízení paušální částku 1 000 Kč.
4. Ze skutkových zjištění provedených Úřadem vyplynulo, že zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo, jejímž předmětem bylo vybudovat na části pozemku parc. č. 446 v k. ú. Loučná u Lomu rekreační středisko a lesní školku tzv. „na klíč“, tedy včetně všech souvisejících činností (infrastruktura a vyřízení změny územního plánu). Hodnotu jednotlivých částí díla uvedly smluvní strany v přílohách smlouvy o dílo. Napadené rozhodnutí pak založil Úřad na tom, že zadavatel uzavřením smlouvy o dílo uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na stavební práce a související činnosti ohledně předmětu plnění, jehož hodnota přesahuje 6 000 000 Kč, aniž by provedl řádné zadávací řízení.
III. Rozklad zadavatele
5. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 29. 8. 2023. Zadavatel proti němu podal odůvodněný rozklad dne 7. 9. 2023. Rozklad je řádný a včasný.
6. Zadavatel v rozkladu zpochybňuje způsob, kterým Úřad v napadeném rozhodnutí stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Dle jeho názoru předpokládaná hodnota nepřesáhla částku 6 mil. Kč a nepředstavovala podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 26 zákona.
7. Položky vyčíslené v příloze č. 3 ke smlouvě o dílo nelze dle zadavatele v celém rozsahu započítat do předpokládané hodnoty. Dílo, které má být předmětem stavebních prací, je v čl. 2.7 smlouvy o dílo definováno jako budova A, budova B a dětské hřiště.
8. Terénní úpravy již nesouvisí výlučně s dílem zhotoveným výhradně pro obviněného jako pro objednatele. Náklady na vybudování budovy A a B mají dosáhnout částky 4 700 000 Kč a dětské hřiště má být v hodnotě 300 000 Kč. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky tak činí dle zadavatele 5 000 000 Kč.
9. Zadavatel tvrdí, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozhodně nelze započítat veškeré náklady spojené s vybudováním infrastruktury na pozemcích dosahující částky 1,5mil. Kč bez DPH, neboť převážný užitek z této infrastruktury plyne pro vybraného dodavatele, který má na těchto pozemcích vybudovat minimálně 13 rekreačních objektů. Obviněný má pozemky a infrastrukturu užívat pouze v nepatrné míře, což vyplývá z preambule smlouvy o dílo.
10. Jediná přístupová cesta ke všem třem pozemkům přiléhá toliko k pozemku parc. č. 446 ve vlastnictví zadavatele, na jehož nepatrné části mají být vybudovány budovy A, B a dětské hřiště dle výběru obviněného. Pakliže je v příloze 3 smlouvy o dílo uvedeno, že mezi náklady spojené s infrastrukturou je zahrnuto vybudování mlatové příjezdové komunikace, je evidentní, že ta má být vybudována primárně pro účely vybraného dodavatele, neboť na pozemky parc. č. 605 a 431 jiná příjezdová komunikace nevede. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky tedy nelze v plné míře zahrnout celé – jakkoli nepřesné – vyčíslení nákladů spojených s infrastrukturou. Je zcela nesprávný dílčí závěr Úřadu, že „komu a v jaké míře poplyne užitek z této infrastruktury, je zcela irelevantní“ (bod 80 napadeného rozhodnutí).
11. Oporu v podkladech rozhodnutí nemá ani tvrzení, že iniciátorem k vybudování infrastruktury byl obviněný. To nevyplývá ani ze smlouvy o dílo, ani z kupní smlouvy ze dne 11. 10. 2022.
12. Mezi náklady spojené s vybudováním infrastruktury patří nepochybně také náklady na změnu územního plánu ve výši 650 000 Kč. V souladu s čl. 3.4 smlouvy o dílo má tyto náklady nést vybraný dodavatel. Na tom nic nemění, že dle Úřadu „náklady na změnu územního plánu byly obviněným zohledněny při stanovení kupní ceny pozemků parc. č. 605 a parc. č. 431“ (bod 84 napadeného rozhodnutí). Částka nákladů na změnu územního plánu je navíc nadnesená a obvyklé reálné náklady jsou mnohonásobně nižší.
13. Úřad ohledně předpokládané hodnoty veřejné zakázky nezjistil skutkový stav tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Přitom i dle judikatury je tato jeho povinnost klíčová a nelze ji přenést na účastníka správního řízení. Pokud tedy Úřad před vydáním napadeného rozhodnutí toliko vyzýval obviněného k předložení důkazů a sám ve věci žádné důkazy neopatřoval s poukazem na údajnou neúčelnost, činil tak v rozporu s příslušnými ustanoveními zákona, jakož i v rozporu s judikaturou Nejvyššího správního soudu. Napadené rozhodnutí je tak nejen nesprávné, ale i nezákonné.
14. Obviněný proto i v rámci rozkladu navrhuje, aby v případě, že bude rozkladu vyhověno, Úřad vyžádal informaci obvyklé výši nákladů za projektové a administrativní zpracování změny územního plánu u projektantů a aby vyzval vybraného dodavatele k vyčíslení stavebních prací vztahujících se výlučně k dílu pro obviněného a nechal vypracovat znalecký posudek z oboru ekonomika či stavebnictví k určení obvyklé ceny stavebních prací na předmětné infrastruktuře.
15. Obviněný dále v rozkladu namítá, že Úřad se vůbec nevypořádal s námitkami obviněného obsaženými již v jeho dřívějším vyjádření. Tyto námitky se týkaly způsobu stanovení kupní ceny pozemků, které byly převedeny vybranému dodavateli, což se následně promítlo do stanovení předpokládaného rozpočtu díla. V čl. 7.6 smlouvy o dílo je explicitně uvedena kupní cena ve výši 4 400 000 Kč s možností navýšení o 20 % nebo až na cenu díla stanovenou znaleckým posudkem. Referenčním bodem pro obviněného při stanovení předpokládaného rozpočtu díla tedy byla částka 4 400 000 Kč, přičemž obviněný dále zohlednil zejména cenu práce zhotovitele, která v případě obou budov A a B činí v souhrnu 790 000 Kč. V součtu tak toto ocenění s minimální odchylkou odpovídá předpokládané hodnotě veřejné zakázky 5 mil. Kč, jak bylo uvedeno výše v rozkladu. Podle obviněného tak stanovení kupní ceny pozemků ve smlouvě o dílo představuje přesvědčivé vodítko k tomu, jak obviněný při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupoval. Tuto okolnost měl Úřad před vydáním napadeného rozhodnutí zohlednit, což však neučinil.
Závěr rozkladu
16. Závěrem rozkladu zadavatel uvádí, že ve věci jde o zakázku malého rozsahu. Proto zadavatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k dalšímu řízení.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“) přezkoumán soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
19. Úřad rozhodl správně a v souladu s právními předpisy, pokud zadavatele uznal vinným z přestupku vymezeného ve výroku I napadeného rozhodnutí. Za správné a zákonné lze napadené rozhodnutí považovat i ve výrocích II a III. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.
V. K zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí
Ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky
20. V posuzované věci zadavatel dle napadeného rozhodnutí zadal veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, aniž by pro takový postup byly splněny zákonné podmínky. Zadavatel se domnívá, že se přestupku nedopustil, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 5 mil. Kč. Spornou otázkou v této věci je tak posouzení toho, které položky a v jaké výši měly být do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnuty.
21. Rozhodující pro stanovení toho, co je předmětem veřejné zakázky, je rozsah díla, v tomto případě sjednaný smlouvou o dílo. Z jejího bodu 2.5 vyplývá, že „dílo budou tvořit minimálně dvě stavby včetně kompletního zázemí, terénní úpravy spočívající ve zpevnění části pozemků, dětské hřiště, elektrifikace, vybudování vrtané studny a čističky odpadních vod, oplocení a další stavby nebo součásti dle pokynů objednatele“.
22. Dle bodu 2.7 smlouvy o dílo se má dílo skládat z těchto částí: budovy A (zázemí pro lesní školku), budovy B (ubytování k rekreaci zaměstnanců), dětského hřiště, terénních úprav spočívajících ve vybudování příjezdové mlatové komunikace a oplocení.
23. Z bodu 2.1 smlouvy o dílo vyplývá, že dílo má být realizováno na pozemku parc. č. 446 v k. ú. Loučná u Lomu, přičemž přesné umístění díla sdělí zadavatel vybranému dodavateli nejpozději ke dni změny územního plánu (viz bod 2.1 smlouvy o dílo).
24. Kromě stavební části díla se vybraný dodavatel a zadavatel v bodu 2.2 smlouvy o dílo dohodli, že vybraný dodavatel bude realizovat dílo na klíč, tedy zajistí i veškerou administrativní činnost včetně veškerých potřebných povolení.
25. Takto definované dílo – jeho administrativní i stavební část – představuje v posuzované věci veřejnou zakázku. Na tomto místě je vhodné zdůraznit, že dílo má být dle smlouvy umístěno na pozemku parc. č. 446, tedy na pozemku zadavatele. V souladu s § 506 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku vracejícím do našeho právního řádu zásadu superficies solo cedit, budou budované stavby součástí pozemku a jejich vlastníkem bude zadavatel.
26. Ze smlouvy o dílo nevyplývá to, co zadavatel tvrdí v bodu 5 rozkladu, a sice že obviněný má pozemky užívat pouze v nepatrné míře. Smlouva o dílo nezmiňuje žádné právo vybraného dodavatele užívat zadavatelův pozemek parc. č. 446 či objekty, které na něm mají být na základě smlouvy o dílo vybudovány. Pokud zadavatel odkazuje na bod 1.2 smlouvy o dílo, pak z tohoto článku vyplývá pouze tolik, že dílo má být vybudováno na „části pozemku p. č. 446“. Vzhledem k tomu, že jde o pozemek o výměře 15 ha, je takové konstatování až nadbytečné, každopádně z něj nevyplývá nic o tom, že by zbytek pozemku užíval vybraný dodavatel.
27. Rovněž se nejeví pravděpodobné (a není ani relevantní) tvrzení zadavatele, že by byla infrastruktura realizována pro vybraného dodavatele. Bez uvedené infrastruktury by totiž bylo obtížné až nemožné provozovat budovy A a B, které jsou hlavní částí díla. Navíc je zadavatel v případě odstoupení od smlouvy o dílo povinen zaplatit zhotoviteli poměrnou část ceny díla za vybudovanou infrastrukturu (inženýrské sítě, komunikace), viz bod 6.16.3 smlouvy o dílo, což jen dále dokládá jeho zájem na existenci infrastruktury a to, že bude jejím vlastníkem.
28. Ani pokud by byl vybraný dodavatel oprávněn užívat určitou část díla vybudovaného na základě smlouvy o dílo (cestu, infrastrukturu apod.), není tato skutečnost rozhodná pro posouzení rozsahu a předpokládané hodnoty veřejné zakázky. To vychází z prostého faktu, že účelem existence místní samosprávy je péče o všestranný rozvoj území obce a o potřeby jejích občanů a ochrana veřejného zájmu. Proto drtivá většina projektů obce neslouží obci, ale třetím osobám, neboť obec jako územní veřejnoprávní korporace z povahy věci nevyužívá školy, školky, vodovody, mosty, silnice, osvětlení, ba ani oplocení či vrtané studny, ačkoli je buduje, udržuje a financuje.
29. Co se týká předpokládané hodnoty veřejné zakázky, předpokládaný rozpočet ceny díla byl stanoven v příloze č. 3 smlouvy o dílo. Z ní vyplývají údaje převzaté Úřadem do bodu 65 napadeného rozhodnutí. Předpokládané náklady na modulovou stavbu A byly stanoveny ve výši 3 023 500 Kč s DPH, na stavbu B ve výši 2 663 500 Kč s DPH, cena dětského hřiště vychází přímo z bodu 2.7.3 smlouvy o dílo ve výši 300 000 Kč (DPH nespecifikováno, zadavatel ve svých vyjádřeních s touto částkou zachází jako s částkou bez DPH). Předpokládané náklady na uvedené části díla tak činí celkem 5 000 000 Kč a tento údaj zadavatel nečiní sporným.
30. Co však zadavatel ve svých vyjádřeních a nyní i v rozkladu sporuje, jsou náklady na vybudování infrastruktury, tedy poslední část přílohy 3 smlouvy o dílo. Podle výčtu jde o náklady na vybudování mlatové cesty (800 000 Kč), změnu územního plánu (650 000 Kč), vrt (120 000 Kč), čistírnu odpadních vod (100 000 Kč), přípojky elektro (60 000 Kč) a plot (95 000 Kč). Celkem jde o položky v hodnotě 1 825 000 Kč s DPH, tedy 1 508 264 Kč bez DPH.
31. Jak již bylo shora uvedeno, má být dílo provedeno na pozemku zadavatele. Z tohoto pohledu pak není sporu o tom, že cesty, vrt, čistírna odpadní vody, přípojky a oplocení se stanou součástí pozemku zadavatele a ten se coby vlastník pozemku stane i vlastníkem této infrastruktury. Není rozhodné, kdo bude následně hlavním uživatelem této infrastruktury, ani na základě jakého právního vztahu. Ani text smlouvy o dílo či kupní smlouvy nepodporují tvrzení zadavatele o tom, že by se nemělo jednat o dílo budované na základě smlouvy o dílo pro zadavatele, nýbrž že by mělo nějakým způsobem jít o dílo, které si vybraný dodavatel zhotovuje pro svou potřebu.
32. Zadavatel opakovaně důrazně sporuje otázku změny územního plánu a její úhrady, dle jeho názoru bylo v č. 3.4 smlouvy o dílo sjednáno, že tyto náklady má nést vybraný dodavatel. K této otázce je třeba uvést následující.
33. V čl. 2.2 smlouvy o dílo si strany sjednaly, že zhotovitel bude realizovat díla „na klíč“, včetně veškeré administrativní činnosti včetně veškerých povolení. Dle čl. 2.4 je zhotovitel povinen zajistit veškeré doklady požadované stavebním úřadem pro vydání kolaudačního rozhodnutí nebo obdobného rozhodnutí. Podmínkou získání veškerých povolení, provedení díla a vydání kolaudačního rozhodnutí je nepochybně i změna územního plánu stran pozemku zadavatele, parc. č. 446 v k. ú. Loučná u Lomu.
34. Z čl. 3.4. smlouvy o dílo se podává: „Zhotovitel se zavazuje po celou dobu trvání této smlouvy hradit veškeré poplatky a další náklady související s realizací této smlouvy. Přílohou č. 3 je předpokládaný rozpočet ceny díla a dalších nákladů zhotovitele, který je stanoven na základě obvyklých cen zhotovitele ke dni podpisu této smlouvy.“
35. V čl. 5.1 zadavatel deklaruje, že učiní veškeré administrativní kroky, které povedou ke změně územního plánu tak, aby bylo možné „dílo a následnou stavební činnost zhotovitele (dle čl. 7 odst. 3 této smlouvy) realizovat“[2].
36. Z čl. 4.1 kupní smlouvy, kterou vybraný dodavatel od zadavatele nabyl pozemky parc. č. 605 a 431 v k. ú. Loučná u Lomu (a ze shodného čl. 7.6 smlouvy o dílo), se podává, že si zadavatel a vybraný dodavatel sjednali kupní cenu pozemků „v celkové výši 4.400.000,- Kč, tj. 250,- Kč / m2. Kupní cena byla sjednána v souladu s cenovou mapou města Lom a s přihlédnutím k předpokládaným nákladům a investicím strany kupující na změnu územního plánu a vybudování potřebné infrastruktury na nemovitostech.“
37. Ze smlouvy o dílo dle předsedy Úřadu vyplývá, že zadavatel coby objednatel objednává a hradí celé dílo provedené „na klíč“, tedy včetně všech administrativních procedur, které s jeho vybudováním a uvedením do provozu souvisí. Součástí toho je i změna územního plánu. Zadavatel si je své potřeby územního plánu vědom, neboť v bodu 5.1 smlouvy o dílo se zavazuje přispět ke změně územního plánu, aby bylo možné realizovat dílo (dle smlouvy o dílo) a následnou stavební činnost zhotovitele (rekreační objekty na pozemcích, které vybraný dodavatel od zadavatele získal).
38. Změna územního plánu ve vztahu k pozemku parc. č. 446, na němž má být vybudováno dílo pro zadavatele, je nutnou součástí právě tohoto díla. Dílo prováděné pro zadavatele není vázáno na rekreační objekty, které plánuje později postavit vybraný dodavatel, a tedy změny územního plánu je pro zhotovení díla nutno dosáhnout v každém případě. Předpokládanou hodnotu této části díla si zadavatel a vybraný dodavatel stanovili ve výši 650 000 Kč vč. DPH, tedy 537 190 Kč bez DPH. Změna územního plánu je k realizaci díla pro zadavatele nezbytná, jde jednoznačně o plnění, které z realizace veřejné zakázky vyplývá, tedy nelze ji z předpokládané hodnoty veřejné zakázky vyloučit. Současně je z hlediska stanovení předpokládané hodnoty nerozhodné, zda bude hrazena v rámci ceny díla, či zda o ni byla ponížena kupní cena nemovitostí převedených na vybraného dodavatele[3].
39. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky tedy činí více než 6,5 mil. Kč a jde o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, kterou však zadavatel nezadal v příslušném druhu zadávacího řízení. Úřad v napadeném rozhodnutí provedl správná skutková zjištění a posoudil jednotlivé aspekty naplnění skutkové podstaty přestupku správně.
K dílčím námitkám rozkladu
40. Pro účely posouzení věci je nadbytečné polemizovat o tom, zda to byl zadavatel či vybraný dodavatel, kdo inicioval vybudování díla, neboť to nemá vliv na posouzení existence a hodnoty veřejné zakázky[4]. Vlastní vůle zadavatele byla vyjádřena ve smlouvě o dílo, v samosprávných rozhodnutích a dalších smlouvách, které celou transakci rámují. Zadavatel v rozkladu uvádí, že tvrzení Úřadu o tom, že vybudování infrastruktury inicioval on, nemá oporu v podkladech rozhodnutí. K tomu je možno uvést toliko to, že ze zápisu z 16. jednání zastupitelstva – z něhož vycházel i Úřad – je patrno, že to byl zadavatel, kdo měl zájem o určité využití lokality. Nicméně ze zápisu z dílčího přezkoumání hospodaření obce Lom za rok 2022 ze dne 17. 2. 2023 zpracovaného odborem kontroly Krajského úřadu Ústeckého kraje vyplývá, že zadavatel nejprve zveřejnil zájem prodeje pozemků parc. č. 605 a 431 v k. ú. Loučná u Lomu vybranému dodavateli za účelem realizace developerského projektu. Žádost o koupi podalo 5 subjektů. Vybraný dodavatel žádost nepodal, nesložil kauci. Přesto byl prodej schválen právě jemu a s ním byla uzavřena i smlouva o dílo. Za těchto okolností je třeba přisvědčit zadavateli, že není zřejmé, kdo a proč developerský projekt inicioval.
41. Pokud zadavatel namítá, že Úřad ohledně předpokládané hodnoty veřejné zakázky nezjistil skutkový stav tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, popř. pokud zadavatel namítá, že částka nákladů na změnu územního plánu je nadhodnocena a reálné náklady jsou mnohonásobně nižší, nejsou tyto námitky důvodné.
42. Stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je jednou z primárních povinností zadavatele. Zadavatel by měl vycházet z objektivních hodnot, které zjistil na základě údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, relevantního průzkumu trhu nebo jiným vhodným způsobem, resp. na základě relevantních, objektivně prokazatelných a ověřitelných údajů, které si za účelem stanovení předpokládané hodnoty zakázky opatřil, aby své povinnosti dostál.
43. Do předpokládané hodnoty je nutno zahrnout hodnotu všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku (viz § 16 zákona)[5]. Zadavatel v posuzované věci předpokládanou hodnotu veřejné zakázky vtělil přímo do smlouvy, kde jsou hodnoty jednotlivých částí plnění vyjmenovány a je tam rovněž uvedeno, že náklady byly stanoveny na základě obvyklých cen zhotovitele. Současná tvrzení zadavatele o tom, že ceny uvedené ve smlouvě neodpovídají obvyklým cenám, jsou jednak nepodložená, jednak nelogická, neboť pak není zřejmé, z jakého důvodu byly ve smlouvě sjednány. Zde lze odkázat na úvahy Úřadu v bodu 81 a 82 napadeného rozhodnutí.
44. Zadavatel zásadně není oprávněn uzavřít smlouvu na zakázku malého rozsahu v situaci, kdy je předem, např. z nabídky dodavatele zřejmé, že bude překročen zákonný limit. I judikatura zadavatelům doporučuje, aby v pochybnostech raději volili formu zadávacího řízení.[6] Tím spíše je pak nutno zakázku řádně zadat v případě, kdy je – jako v posuzované věci – nominální hodnota plnění již při sjednání smlouvy vyšší než limit pro zakázku malého rozsahu.
45. Zadání veřejné zakázky jako zakázky malého rozsahu představuje využití výjimky, která musí být vykládána restriktivně, přičemž oprávněnost jejího použití je zadavatel povinen nejen tvrdit, ale i prokázat. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0088/2017/VZ-07708/2017/551/DBo ze dne 2. 3. 2017, kde Úřad konstatoval, že „zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky postupoval mimo režim zákona, když zadal veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, přičemž Úřad je zastáncem toho názoru, že jakákoli výjimka z působnosti zákona musí být za účelem její aplikace vykládána restriktivně, aby nemohlo docházet k jejímu případnému zneužití a nemohla být obcházena hospodářská soutěž, přičemž v případě aplikace takové výjimky je důkazní břemeno ohledně existence podmínek pro využití výjimky z působnosti zákona na straně zadavatele. Požadavek restriktivního výkladu vyplývá nejen z rozhodovací praxe správních soudů a Úřadu, ale i rozhodovací praxe SDEU, např. z rozsudku ze dne 2. 10. 2008, č. C -157/06, v němž je uvedeno, že k prokázání existence důvodů pro použití výjimky z působnosti zákona nepostačuje pouhé tvrzení zadavatele o existenci výjimečných okolností odůvodňujících použití výjimky.“. Ohledně restriktivního výkladu výjimek z postupu podle zákona lze odkázat např. i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval (v tomto případě konkrétně vzhledem k posouzení podmínek pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, nicméně jelikož se jedná i v šetřeném případě o výjimku z působnosti zákona, lze citované rozhodnutí dle názoru předsedy Úřadu aplikovat): „(…) musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…).“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku), případně lze zmínit i judikaturu českých soudů. V právě posuzované věci však nic nenasvědčuje tvrzením zadavatele, že byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky nadsazena. Sám zadavatel k tomu, na jakém základě předpokládanou hodnotu zakázky před uzavřením smlouvy o dílo stanovil, nic nepředkládá.
46. Zadavatel je povinen stanovit předpokládanou hodnotu zejména proto, aby určil režim zadání veřejné zakázky, tedy odlišil veřejnou zakázku malého rozsahu, podlimitní veřejnou zakázku a veřejnou zakázku nadlimitní.[7] Vzhledem k tomu, že případné nadhodnocení předpokládané hodnoty, a tudíž stanovení přísnějšího režimu, není postupem v rozporu se zákonem, pokud tím následně nedojde např. ke zkreslení podmínek účasti (naopak jde o rozumnou opatrnost, viz výše), není důvodu, aby Úřad do takových výpočtů zadavateli zasahoval, neboť zákon v § 16 odst. 1 ukládá povinnost stanovit předpokládanou hodnotu právě zadavateli. Pouze pokud by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu odhadem příliš nízko nebo by do ní určité složky nezahrnul, a tudíž by svou povinnost stanovit předpokládanou hodnotu a na to navazující povinnost vést zadávací řízení zákonným způsobem porušil, je na místě, aby Úřad předpokládanou hodnotu přepočítal. Pokud tedy obviněný v rozkladu navrhuje, aby Úřad vyžádal informaci o obvyklé výši nákladů za projektové a administrativní zpracování změny územního plánu u projektantů a aby vyzval vybraného dodavatele k vyčíslení stavebních prací vztahujících se výlučně k dílu pro obviněného a nechal vypracovat znalecký posudek z oboru ekonomika či stavebnictví k určení obvyklé ceny stavebních prací na předmětné infrastruktuře, jedná se o kroky, které měl učinit v prvé řadě obviněný, když celou transakci zahajoval. Obviněný však ceny určitým způsobem stanovil a vtělil jejich vyčíslení do příloh smlouvy o dílo. Přinejmenším z těchto vyčíslení tedy zadavatel měl při stanovení předpokládané hodnoty vycházet a tuto povinnost má nejpozději ke dni zadání veřejné zakázky (viz § 16 odst. 5 zákona), míní-li zadat zakázku bez zadávacího řízení. Z dalších skutečností však vyplývá, že cena díla bude patrně ve výsledku významně vyšší, než jak se jeví z přílohy č. 3 smlouvy o dílo, proto nebylo důvodné pochybovat o reálnosti cen ve vztahu k hranici zakázky malého rozsahu a zakázky podlimitní.
47. V posuzované věci je totiž problematický už jen fakt, že zadavatel sice do smlouvy vtělil určité rozpočty, nicméně s realizací díla bylo kalkulováno až za několik let a cena díla měla být stanovena znaleckým posudkem ke dni předání díla. V této souvislosti lze na okraj podotknout, že skutečná hodnota veřejné zakázky (které zadavatel nestanovil žádný explicitní strop) má být stanovena až v okamžiku předání díla znaleckým posudkem. Při mírách meziroční inflace lze již nyní předpokládat, že cena díla bude ve skutečnosti mnohem vyšší, než jak lze dovodit z rozpočtů obsažených v příloze č. 3 smlouvy o dílo.
48. Smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem sjednávají mechanismus zápočtu kupní ceny za pozemky a ceny díla (kteréžto mají být obě stanoveny znaleckými posudky), nicméně již nyní vyvstávají pochybnosti o skutečné ceně převedených pozemků[8], tedy o tom, zda pozemky nebyly v okamžiku svého převodu podhodnoceny.
49. Pochybnosti ohledně ceny pozemků pak odpovídají i na rozkladovou námitku zadavatele, který uvádí, že stanovení kupní ceny pozemků ve smlouvě o dílo představuje přesvědčivé vodítko k tomu, jak obviněný při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupoval. V čl. 7.6 smlouvy o dílo je dle zadavatele explicitně uvedena kupní cena ve výši 4 400 000 Kč s možností navýšení o 20 % nebo až na cenu díla stanovenou znaleckým posudkem. Referenčním bodem při stanovení předpokládaného rozpočtu díla tedy byla dle námitky zadavatele částka 4 400 000 Kč, přičemž obviněný dále zohlednil zejména cenu práce zhotovitele, která v případě obou budov A a B činí v souhrnu 790 000 Kč. V součtu tak toto ocenění s minimální odchylkou odpovídá předpokládané hodnotě veřejné zakázky 5 mil. Kč.
50. Odpovědí na tuto námitku je, že stanovení kupní ceny pozemků neposkytuje žádné vodítko k tomu, jaká byla skutečná předpokládaná hodnota veřejné zakázky, resp. ne vodítko, které by šlo ve prospěch zadavatele. Jak uvádí sám zadavatel, čl. 4.3 kupní smlouvy umožňuje navýšení kupní ceny nemovitostí až na cenu díla určenou znaleckým posudkem ke dni předání díla. Pokud cena převáděných pozemků dle zadavatele koresponduje s cenou díla, pak nelze přehlédnout zástavní smlouvu ze dne 17. 5. 2022 uzavřenou mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Tato smlouva (citovaná v zápisu z dílčího přezkoumání hospodaření obce Lom za rok 2022) totiž zajišťuje pohledávku zadavatele na zaplacení kupní ceny nemovitostí ve výši 4 400 000 Kč včetně jejího navýšení dle kupní smlouvy, maximálně však o částku 10 000 000 Kč. Zástavní smlouva byla uzavřena týž den jako smlouva o dílo. Z kombinace obou smluv je tak patrno, že zadavatel a vybraný dodavatel od počátku počítali s možností navýšit cenu nemovitostí (a budovat dílo) až do hodnoty 14 400 000 Kč.
51. Za popsaných okolností nelze nijak důvodně tvrdit, že by Úřad k tíži zadavatele předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zjistil vyšší, než jaká ve skutečnosti byla. Spíše se jeví, že Úřad zjistil minimální hodnotu této zakázky.
K uložené sankci
52. Vůči uložené sankci nevznášel zadavatel v rozkladu žádné námitky. Proto na tomto místě jen konstatuji, že jsem při jejím uložení neshledal pochybení. Při horní hranici pokuty 20 000 000 Kč byla zadavateli uložena pokuta 180 000 Kč. Úřad správně shledal, že zadáním veřejné zakázky bez zadávacího řízení byl popřen smysl zadávacího řízení jako takového, tedy závažnost přestupku je vysoká. Úřad neshledal žádné polehčující nebo přitěžující okolnosti, pouze přihlédl k tomu, jak zadavatel ve smlouvě o dílo stanovil hodnotu veřejné zakázky, a přihlédl k souběhu s dalšími přestupky zadavatele. Úřad rovněž správně komparoval výši sankce s rozpočtem zadavatele a posoudil likvidačnost ukládané sankce.
VI. Závěr
53. Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek zadavatele a na základě zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, přestupkovým zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí.
54. V řešeném případě byl zadavatel trestán za přestupek spočívající v tom, že podlimitní veřejnou zakázku zadal jako zakázku malého rozsahu. V řízení o rozkladu bylo konstatováno, že Úřad správně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, když do její hodnoty zahrnul všechna plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 16 zákona. Ve věci přitom není rozhodné, zda jsou určitá plnění nezbytná jen pro zadavatele, či zda z nich bude mít užitek i vybraný dodavatel. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je dána okruhem plnění, která musí být pro řádné splnění veřejné zakázky vykonána.
55. Co se týká sankce a její výše, shledal jsem, že sankce byla uložena zákonně a vzhledem k závažnosti a rozsahu pochybení se jedná o sankci spíše nízkou.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
JUDr. Ivo Beránek, advokát, Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] Čl. 7 smlouvy o dílo pojednává o závazku objednatele k uzavření smlouvy kupní ohledně pozemků parc. č. 605 a 431 v k. ú. Loučná u Lomu. Zhotovitel se v tomto článku zavazuje vybudovat na nabývaných pozemcích 13 rekreačních objektů. V čl. 7.3 smlouvy o dílo smluvní strany prohlašují, že „funkční využití nemovitostí dle platného územního plánu města Lom nyní neumožňuje na nemovitostech realizaci jakékoliv stavby. Zhotovitel si na své náklady zajistí veškeré administrativní kroky, které povedou k tomu, aby bylo možné stavební činnost zhotovitele na nemovitostech realizovat (zejm. změnu územního plánu). Objednatel se zavazuje zhotoviteli poskytnout potřebnou součinnost ke změně územního plánu města Lom a další součinnost za účelem realizace uvedeného stavebního záměru zhotovitele.“
[3] K tomu viz rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 2. 2013 ve věci sp. zn.: S510/2012: „V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky – úplatnosti – se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele, a to například v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty. V šetřeném případě se jedná o jinou konstrukci úhrady, která spočívá v částečné úhradě v penězích (viz čl. V. smlouvy ze dne 11. 9. 2008) a v současném přenechání předmětných pozemků vybranému uchazeči za symbolickou úhradu 1 Kč za m2 (viz č. II. bod 3 smlouvy o budoucí kupní smlouvě ze dne 15. 4. 2010). Zadavatel měl možnost ponechat si předmětné pozemky ve svém vlastnictví, náklady spojené s předmětnou veřejnou zakázkou hradit v peněžité formě a zhodnocené pozemky následně odprodávat třetím subjektům či je jinak využít. Zadavatel však zvolil jinou konstrukci úhrady, která je popsána výše. Tento postup však nemůže mít za následek to, že by se zadavatel při realizaci veřejné zakázky mohl vyhnout postupu podle zákona. Je tedy zřejmé, že i v šetřeném případě jde o plnění požadované zadavatelem za úplatu, které je nutno považovat za veřejnou zakázku, přestože zadavatel místo čistě peněžité formy úplaty, zvolil jinou konstrukci úplaty.“
Správnost tohoto závěru Úřadu byla potvrzena rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2016, č. j. 31 Af 52/2014-44.
[4] Shodně např. viz bod 21 rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 1. 2017, č. j. ÚOHS-R0070/2016/VZ-50472/2016/321/OHo (rekonstrukce kina Vzlet).
[5] K tomu komentářová literatura: „Podle § 16 odst. 2 platí, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zadavatel povinen do této zahrnout předpokládanou hodnotu všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel by tak měl před zahájením zadávacího řízení, resp. zadání veřejné zakázky, předem identifikovat všechna možná plnění, která mohou z realizace veřejné zakázky vyplývat. Rozhodovací praxe k předchozí právní úpravě ukázala, že tato otázka nemusí být na první pohled zcela jednoduchá a zadavatelé by měli zvážit veškeré aspekty budoucího předmětu plnění. Za předpokládaný peněžitý závazek vyplývající z plnění veřejné zakázky totiž může být považována i náhrada v nepeněžité formě (např. přenechání pozemků za účelem jejich dalšího výhodného zpeněžení vybraným dodavatelem, poskytnutí protiplnění v marketingové podobě, barterový obchod), jakož i situace, kdy přímý peněžitý závazek nevzniká samotnému zadavateli, ale jiné osobě. V takovém případě postačí, pokud se bude jednat o úplatné poskytování plnění na základě požadavku zadavatele, typicky formou provize, kterou může zaplatit i třetí subjekt (např. služby pojišťovacích zprostředkovatelů, poskytování stravenek a různých poukázek). Jedná se zde o koncept nepřímé úplaty, který v souladu s rozhodovací praxí ÚOHS a soudní judikaturou vyžaduje zahrnutí jakýchkoli plateb souvisejících s realizací veřejné zakázky do její předpokládané hodnoty (v zásadě není relevantní, která osoba konkrétně provádí platbu za plnění poptávaná zadavatelem a na základě jaké konstrukce se tak děje).
(ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 16 [Předpokládaná hodnota veřejné zakázky]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 118–119.)
[6] K tomu odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 81/2012 - 66 ze dne 29. 7. 2014, v němž označený soud uvedl následující: „Má-li zadavatel pochybnosti o tom, zda předmět plnění představuje jednu či více samostatných veřejných zakázek či pokud se předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky blíží či je na prahu hodnot podle § 12 zákona o veřejných zakázkách, měl by zvolit „přísnější“ způsob zadání, resp. posoudit takovou veřejnou zakázku dle vyšší hranice prahové hodnoty, neboť tím se vyhne porušení zákona o veřejných zakázkách a případné sankci.“
[7] K tomu viz obdobně např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0161, R0163/2017/VZ-00307/2018/321/ZSř. Toto rozhodnutí se zabývá stanovením předpokládané hodnoty koncese, kterou zadavatel zadal jako koncesi malého rozsahu. Jeho obecná východiska však plně platí i pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. „Zadavatel je ve smyslu § 4 koncesního zákona povinen stanovit předpokládaný příjem koncesionáře nejenom z důvodu formálního naplnění označeného ustanovení koncesního zákona, nýbrž je třeba, aby stanovený údaj co nejvíce zohledňoval budoucí očekávané reálné hodnoty. V tomto směru je dán určitý prostor pro legitimní úvahu zadavatele, neboť předpokládaný příjem koncesionáře představuje z povahy věci hodnotu pouze odhadovanou, aproximativní, nikoliv exaktně určitelnou, zadavatel však nemůže postupovat zcela libovolně.
Zde především akcentuji, že řádné a správné stanovení předpokládaného příjmu koncesionáře představuje klíčový milník pro rozhodování o volbě druhu koncesního řízení, v němž je zadavatel oprávněn postupovat… Zadavatel s ohledem na smysl právní úpravy nemůže postupovat nedbale, a to zvláště ne za situace, kdy předběžný odhad, za který lze považovat například vyjádření zadavatele v ekonomické analýze, ukazuje, že se může jednat o hraniční hodnotu pro rozhodování o tom, zda je zadavatel povinen postupovat v řádném koncesním řízení nebo oprávněn použít KŘMR. Zadavateli tak již na základě ekonomické analýzy ve spojení s formulovanou maximální nabídkovou cenou, kterou deklaroval jako přípustnou, muselo být zřejmé, že předpokládaný příjem koncesionáře nemusí limitu pro použití KŘMR vyhovět.“
Toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 19. 12. 2018, č. j. 30 Af 23/2018-422.
[8] Viz zápis z dílčího přezkoumání hospodaření obce Lom za rok 2022 zpracovaného odborem kontroly Krajského úřadu Ústeckého kraje ze dne 17. 2. 2023, který je přílohou podnětu: „Zastupitelstvo města se při jednání o prodeji předmětných pozemků nezabývalo zdůvodněním odchylky od ceny obvyklé a ani popsáním způsobu, jak byla stanovena prodejní cena 250 Kč/m2. Město Lom standardně dokumentuje cenu prodávaných pozemků znaleckými posudky.
Na prodej pozemků p. č. 605 a p. č. 431, oba v k. ú. Loučná u Lomu, obec Lom, znalecký posudek vypracován nebyl.
Znaleckými posudky č. 4248/44/2021 ze dne 13. 12. 2021 a č. 4249/45/2021 ze dne 20. 12. 2021 vypracovanými na prodej jiných pozemků z vlastnictví města Lom, doložena cena obvyklá 382,25 Kč/m2 a 380,91 Kč/m2, druh pozemku: trvalý travní porost, orná půda, ostatní plocha. U pozemků p. č. 605 a p. č. 431 je potřeba uvažovat pravděpodobné významné navýšení jejich hodnoty po plánované změně územního plánu, kdy se mají stát pozemky stavebními.“
