číslo jednací: 43059/2023/500
spisová značka: S0732/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Těžba dřeva a pěstební činnost BMM Plus |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 10. 11. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0732.pdf 234 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0732/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-43059/2023/500 |
|
Brno 1. 11. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 citovaného zákona obviněným
- obec Veselá, IČO 00249327, se sídlem Veselá 31, PSČ 394 70
v souvislosti s uveřejněním záznamu o uzavření ústní smlouvy ze dne 25. 2. 2022 s vybraným dodavatelem – BMM PLUS s.r.o., IČO 08489815, se sídlem Sportovní 469/13, 664 12 Oslavany – na realizaci veřejné zakázky „Těžba dřeva a pěstební činnost BMM Plus“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení,
vydává podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – obec Veselá, IČO 00249327, se sídlem Veselá 31, PSČ 394 70 – se dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že smlouvu, resp. záznam o uzavření ústní smlouvy na realizaci veřejné zakázky „Těžba dřeva a pěstební činnost BMM Plus“, kterou uzavřel dne 25. 2. 2022 s vybraným dodavatelem – BMM PLUS s.r.o., IČO 08489815, se sídlem Sportovní 469/13, 664 12 Oslavany – neuveřejnil podle § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele ve lhůtě do 30 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději do dne 28. 3. 2022.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – obec Veselá, IČO 00249327, se sídlem Veselá 31, PSČ 394 70 – podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 4 000,- Kč (čtyři tisíce korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
1. Obviněný – obec Veselá, IČO 00249327, se sídlem Veselá 31, PSČ 394 70 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 25. 2. 2022 ústní smlouvu na těžbu dřeva a dalších lesnických prací (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – BMM PLUS s.r.o., IČO 08489815, se sídlem Sportovní 469/13, 664 12 Oslavany (dále jen „vybraný dodavatel“) – na realizaci veřejné zakázky „Těžba dřeva a pěstební činnost BMM Plus“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Obviněný uveřejnil záznam ze dne 25. 2. 2023 o uzavření ústní smlouvy na profilu zadavatele dostupném z https://nen.nipez.cz/profily-zadavatelu-platne/detail-profilu/Vesela dne 13. 7. 2023.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednávání přestupků podle tohoto zákona, obdržel dne 29. 8. 2023 podnět k prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.
4. Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného související dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a jeho vyjádření k obsahu podnětu.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
5. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.
K výroku I. příkazu
Relevantní ustanovení právních předpisů
6. Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro
a. smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,
b. smlouvu, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 odst. 1 písm. a) až c) nebo písm. l) bod 2, § 30 písm. l) až n) zákona,
c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo
d. smlouvu uveřejněnou v registru smluv.
7. Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.
Zjištěné skutečnosti
8. Obviněný dne 29. 6. 2022 uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek adresu svého profilu, https://nen.nipez.cz/profily-zadavatelu-platne/detail-profilu/Vesela.
9. Obviněný uzavřel dne 25. 2. 2022 s vybraným dodavatelem ústní smlouvu na veřejnou zakázku.
10. Ze záznamu zadavatele ze dne 25. 2. 2022 o uzavření smlouvy vyplývá, že předmětem smlouvy byla těžba dřeva a další lesnické práce a smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou.
11. Z faktur uveřejněných na profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel na základě shora specifikované smlouvy uhradil vybranému dodavateli částku v celkové výši 1 376 515 Kč bez DPH (1 665 583 vč. DPH).
12. Z profilu zadavatele vyplývá, že záznam o uzavření ústní smlouvy na něm byl uveřejněn dne 13. 7. 2023.
Právní posouzení
13. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření. Úřad na tomto místě doplňuje, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona ve znění účinném do 15. 7. 2023 obsahovalo povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů. Jelikož podle nové právní úpravy účinné od 16. 7. 2023 v důsledku účinnosti zákona č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela ZZVZ“), kterou došlo ke sjednocení předmětné uveřejňovací povinnosti podle zákona s registrem smluv, mohou zadavatelé odeslat smlouvu k uveřejnění, aniž by došlo k porušení zákonné povinnosti, až 30. den po jejím uzavření, jedná se, s ohledem na kratší dobu prodlení s uveřejněním, v šetřeném případě pro obviněného o příznivější právní úpravu, kterou je Úřad povinen aplikovat.
14. Úřad konstatuje, že tento postup vyplývá ze skutečnosti, že Úřad je povinen při rozhodování o přestupku reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu je v daném případě přípustná analogie mezi normami soudního (trestněprávního) trestání a správního trestání.
15. Závěry formulované Nejvyšším správním soudem došly svého výslovného zákonného zakotvení, a to prostřednictvím zákona o přestupcích, který je obecným právním předpisem upravujícím jednak institut přestupků a také postup správních orgánů při jejich šetření a trestání. Dle § 2 citovaného zákona, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; jestliže je to však pro pachatele přestupku příznivější, posuzuje se odpovědnost pachatele podle zákona pozdějšího. V duchu výše uvedené zásady tedy Úřad přistoupil k posouzení právě řešené věci.
16. Uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona. Zákon v ustanovení § 219 přitom při kladení požadavků na splnění uveřejňovací povinnosti nijak nerozlišuje, zda byla smlouva uzavřena ústně, či v písemné/listinné podobě. Proto i v případě, že je smlouva uzavřena ústně nebo fakticky, musí zadavatel v zákonné lhůtě uveřejnit alespoň informaci o tom, že byla smlouva uzavřena, a základní informace o sjednaném smluvním vztahu.
17. Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.
18. Z koncepce zákona lze tedy dovodit, že v souvislosti se smlouvou na veřejnou zakázku, jejíž cena přesáhne 500 000 Kč bez DPH, musí zadavatel splnit uveřejňovací povinnost. Úřad konstatuje, že cílem uveřejňovacích povinností je kontrola veřejnosti nad vynakládáním veřejných financí, přičemž zákonodárce akcentoval, že u smluv s cenou převyšující částku 500 000 Kč bez DPH je zadavateli de facto stanovena povinnost informovat veřejnost o daném nákupu. Úřad si je vědom toho, že zákon nestanovuje výslovnou povinnost uzavřít písemnou smlouvu na veřejnou zakázku, nicméně současně zadavatelům stanovuje povinnost uveřejnit informaci o uzavřené smlouvě. Byť ustanovení § 219 odst. 1 zákona stanovuje zadavateli povinnost uveřejnit smlouvu, má Úřad za to, že daná podmínka bude splněna i za situace, kdy zadavatel např. v případě ústní smlouvy uveřejnění záznam o uzavření ústní smlouvy, neboť z povahy věci ústní smlouvu nelze uveřejnit. Nicméně na základě znění zákona však dle přesvědčení Úřadu nelze učinit závěr, že je zadavatel v případě uzavření ústní smlouvy zproštěn publikační povinnosti, resp. povinnosti informovat, že k uzavření takové smlouvy došlo, a to právě např. záznamem o uzavření ústní smlouvy, jako to v daném případě zadavatel provedl, byť opožděně. Nelze totiž připustit takový výklad zákona, který by připustil to, že v případě uzavření ústní smlouvy by zadavatele nestíhala publikační povinnost o realizovaných veřejných zakázkách.
19. S ohledem na výše uvedené může Úřad konstatovat, že jelikož byla ústní smlouva uzavřena dne 25. 2. 2022, byl obviněný povinen uveřejnit na profilu zadavatele informaci o jejím uzavření nejpozději dne 28. 3. 2022.
20. Úřad v této souvislosti dodává, že z § 607 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující. S odkazem na uvedené a vzhledem k tomu, že 30. den od uzavření smlouvy připadl na neděli 27. 3. 2022, byl posledním dnem lhůty pro uveřejnění nejbližší následující pracovní den, tj. pondělí 28. 3. 2022.
21. Obviněný tedy nesplnil povinnost podle § 219 odst. 1 zákona uveřejnit smlouvu, resp. záznam či jinou formu informace o uzavření ústní smlouvy na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 30 dnů od jejího uzavření, když záznam o uzavření ústní smlouvy uveřejnil na svém profilu až dne 13. 7. 2023.
22. S ohledem na výše uvedené se tedy obviněný dopustil přestupku dle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. příkazu – uložení pokuty
23. Úřad považuje ve smyslu § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
24. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 3 písm. b) zákona činí u přestupků podle § 269 zákona 2 roky.
25. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
26. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3 písm. b) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo, dle v té době účinné právní úpravy[2], dne 15. 3. 2022, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy, resp. informace o uzavření smlouvy na profilu zadavatele. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.
27. V daném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona. Podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 269 odst. 2 zákona.
28. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
29. Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
30. Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen, jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
31. Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, potřeba uveřejnění smlouvy, resp. v tomto případě záznamu o uzavření ústní smlouvy, je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním smlouvy či informace o uzavřené smlouvě.
32. Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.
33. V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, kdy zadavatel uhradil vybranému dodavateli částku v celkové výši (1 665 583 vč. DPH) 1 376 515 Kč bez DPH. V této souvislosti Úřad uvádí, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole).
34. Úřad dále v pozitivní smyslu zohlednil, že zadavatel záznam o uzavřené ústní smlouvě na svém profilu dodatečně zveřejnil a na svou povinnost tak zcela nerezignoval.
35. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.
36. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.
37. Úřad konstatuje, že v souvislosti se stanovením výše pokuty se dále zabýval tím, zda přestupek dle výroku I. tohoto příkazu není v souběhu s jiným přestupkem obviněného, a zjistil, že nikoliv. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.
38. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2023 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2023 hospodaří s plánovanými rozpočtovými příjmy ve výši 27 356 801 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného.
39. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
40. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
41. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
obec Veselá, Veselá 31, 394 70
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dne 16. 7. 2023 vstoupila v účinnost novela zákona (zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů), která z pohledu Úřadu přináší příznivější právní úpravu pro obviněného (jak bude popsáno níže v odůvodnění tohoto příkazu), a proto byl aplikován zákon ve znění předmětné novely.
[2] Do 15. 7. 2023 byla v účinná právní úprava, podle níž by zadavatel povinen uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů od jejich uzavření.
