číslo jednací: 49598/2023/162
spisová značka: R0148/2023/VZ

Instance II.
Věc Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo
Účastníci
  1. Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální
  2. CYBOSEC s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2023
Datum nabytí právní moci 19. 12. 2023
Související rozhodnutí 40647/2023/510
49598/2023/162
Dokumenty file icon 2023_R0148.pdf 339 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0148/2023/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-49598/2023/162                             

 

 

Brno 18. 12. 2023 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 1. 11. 2023, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 11. 2023, který podal navrhovatel –

  • CYBOSEC s.r.o., IČO 04301226, se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-40647/2023/510 ze dne 17. 10. 2023, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0522/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

  • Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012489 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 065-192190,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0522/2023/VZ, č. j. ÚOHS-40647/2023/510 ze dne 17. 10. 2023

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1.             Zadavatel – Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 28. 3. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012489 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 065-192190 (dále jen „veřejná zakázka“). Dle bodu 3.3 zadávací dokumentace se jedná o část 1. veřejné zakázky „Řešení proti škodlivému kódu“, která je v souladu s § 35 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) rozdělena na dvě samostatné části s tím, že obě části jsou/budou vyhlašovány v odděleném režimu a s časovým odstupem.

2.             Dle bodu 3.4. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu zadavatele na období 4 let, skládající se ze zajištění řešení antimalwarové ochrany koncových zařízení včetně ochrany mobilních zařízení před škodlivým kódem a dalších služeb. Zadavatel v rámci plnění předmětu veřejné zakázky požaduje

a) zajištění licenčního pokrytí celého resortu proti škodlivému kódu pro koncová zařízení po dobu 4 let,

b) implementaci pilotního řešení,

c) dodání instalačních zdrojů pro implementaci,

d) dodání dokumentace,

e) zajištění školení a

f) nadstandardní podporu (zvýraznění doplněno).

3.             Celková předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky dle bodu 6 zadávací dokumentace činí 30 000 000 Kč bez DPH.

4.             Dne 18. 5. 2023 zaslal zadavatel účastníkovi CYBOSEC s.r.o., IČO 04301226, se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary (dále jen „navrhovatel“) nedatovanou Žádost o písemné objasnění či doplnění nabídky (dále jen „žádost o objasnění“) ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“). Zadavatel totiž ve vztahu k položce č. 5 cenové nabídky a k položce č. 6 cenové nabídky[1] shledal, že navrhovatel nabídl nabídkovou cenu ve výši 1 000 Kč bez DPH za jeden člověkoden (dále jen „MD“) osoby, která se bude na realizaci dotčených služeb podílet. Zadavatel uvedl, že se jedná „o vysoce kvalifikované pracovníky, u nichž lze předpokládat odpovídající finanční ohodnocení. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že dle nařízení vlády je od 1. 1. 2023 stanovena základní hodinová minimální mzda ve výši 103,80 Kč. Zadavatel má tedy pochybnosti o tom, že za tyto nabídkové ceny lze řádně poskytnout požadovaná plnění.“[2]

5.             Navrhovatel reagoval na žádost o objasnění MNNC přípisem ze dne 21. 5. 2023 (dále jen „objasnění MNNC“). Ve stěžejní části objasnění MNNC uvedl, že „je třeba upozornit na zcela chybnou konstrukci zadavatele ve vztahu k této odměně. Náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění veřejné zakázky Účastník bude za poskytnuté služby odměňován i samotným poskytovatelem, který k řešení problémů nebude muset používat svých zaměstnanců.

6.             Následně zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona prostřednictvím rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, které bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Jako důvod vyloučení navrhovatele zadavatel uvedl, že jeho nabídka obsahuje MNNC, která nebyla ze strany navrhovatele řádně zdůvodněna. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení popsal, že služby spadající do položky č. 5 pokládá za odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení, sám si není jistý, v jakém rozsahu a na co konkrétně by tyto služby případně využil, a je „tak zcela nemožné, aby za takových okolností Účastník těmito informacemi disponoval, a mohl dopředu odhadnout, v jakém rozsahu se na jejich poskytování bude podílet poskytovatel (držitel licence), a v tomto rozsahu případně neprovést jejich nacenění v předložené nabídce“. Dále zadavatel vyjádřil svou pochybnost ohledně skutečnosti, proč by měl sám držitel licencí poskytovat uvedené služby na vlastní náklad, když v určitých případech mohou s nabízeným řešením souviset pouze okrajově či dokonce vůbec.

7.             Obdobným způsobem argumentoval zadavatel i v souvislosti s položkou č. 6. Dále uvedl, že v souvislosti se službami poskytovanými v rámci této položky očekává přímé zapojení výrobce (držitele licencí), resp. jeho specialistů bezpečnosti. Zadavatel se pozastavil nad tím, že, pokud by měl držitel licencí poskytovat své vysoce odborné personální kapacity, nedává smysl, aby tak činil jednak bez odpovídajícího finančního ohodnocení a za současného hrazení nákladů navrhovateli.

8.             Zadavatel tedy podle svých slov pojal obavu, že navrhovatel vůbec neplánuje předmětné služby v rámci plnění předmětu veřejné zakázky poskytnout, nebo náklady na ně ve skutečnosti promítl do ostatních položek nabídkové ceny, a tyto náklady by tedy byly uhrazeny i v případě, že by k objednání předmětných služeb vůbec nedošlo.

9.             Navrhovatel podal proti rozhodnutí o vyloučení námitky ze dne 25. 7. 2023 (dále jen „námitky“), které zadavatel svým rozhodnutím ze dne 9. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“)odmítl.

10.         Vzhledem k tomu, že se navrhovatel se způsobem vypořádání svých námitek neztotožnil, podal dne 18. 8. 2023 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušnému dle § 248 zákona. Z návrhu vyplývá, že navrhovatel považuje své vyloučení ze zadávacího řízení za protizákonné, jelikož svou nabídkovou cenu jasně zdůvodnil. Dnem 18. 8. 2023, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

11.         Dne 17. 10. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0522/2023/VZ, č. j. ÚOHS-40647/2023/510 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

12.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nabídková cena navrhovatele za položky č. 5 a 6 se zadavateli jevila důvodně jako mimořádně nízká. Zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele nemohlo dle Úřadu rozptýlit pochybnosti zadavatele o schopnosti navrhovatele poskytnout řádné a včasné plnění za navrhovatelem nabízenou cenu, neboť neobsahovalo žádné konkrétní údaje či podklady, z nichž by vyplývalo, jakým způsobem navrhovatel zajistí za stanovenou cenu řádné a včasné poskytování služby nadstandardní podpory v rozsahu, který by odpovídal požadavkům zadavatele. Zadavatel pak s ohledem na objektivní důvody dle Úřadu oprávněně uzavřel, že výše uvedené aspekty ho vystavují riziku, že mu dané služby nebudou poskytovány řádně a včas, což oprávněně vyhodnotil jakožto neakceptovatelné riziko. Zadavatel tedy v souvislosti s posouzením nabídky navrhovatele z hlediska MNNC nepostupoval v rozporu se zákonem, a proto Úřad návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

III.           Rozklad navrhovatele

13.         Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 2. 11. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 18. 10. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

14.         Navrhovatel namítá, že zadavatel nebyl v rámci zadávacích podmínek schopen identifikovat své požadavky týkající se nadstandardní podpory (položky č. 5 a 6), což se následně projevilo v rozhodnutí o námitkách.

15.         Dále navrhovatel nesouhlasí s tím, že by položky č. 5 a 6 představovaly oddělitelná plnění ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Z této skutečnosti dle navrhovatele vyplývá úzká spolupráce mezi výrobcem bezpečnostního SW a navrhovatelem, což má vliv na jeho cenotvorbu. Zadavatel dle navrhovatele nerozumí současnému trhu bezpečnostních technologií, neboť uvedená plnění jsou dle navrhovatele zcela standardní a navrhovatel jiným odběratelům tyto služby vůbec neúčtuje.

16.         Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že byl řádně vyzván k objasnění MNNC a na tuto výzvu nereagoval dostatečně. Navrhovatel má za to, že, pokud měl zadavatel pochybnosti o této skutečnosti, mohl navrhovatele opětovně vyzvat k dalšímu objasnění.

17.         Byl to právě zadavatel, kdo podle navrhovatele stanovil závislost na smluvních ujednáních budoucího dodavatele a držitele licencí, o kterých mu však není nic známo.

18.         Navrhovatel se až z rozhodnutí o vyloučení dozvěděl myšlenkové pochody zadavatele, což je důvod, proč uvedl podrobnější objasnění MNNC až ve svých námitkách. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že pokud ve svém objasnění MNNC uvedl, že bude odměňován i samotným držitelem licencí, musí být zřejmé, že mu takto budou pokryty zbývající náklady nad částku 1 000 Kč/MD.

19.         Dále navrhovatel nesouhlasí s marginalizací tvrzení, že v oblasti kybernetické bezpečnosti je nezbytná neustálá spolupráce s držitelem licencí.

20.         Úřad se dle navrhovatele nevyjádřil k jeho námitce o tom, jakým způsobem zadavatel došel k částce 8 000 Kč/MD. Tvrzení ohledně této hodnoty navrhovatel pokládá za účelové a nepodložené tvrzení.

Závěr rozkladu

21.         Závěrem svého rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

22.         Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil prostřednictvím přípisu ze dne 7. 11. 2023. Uvedl, že navrhovatel byl dle jeho názoru vyloučen v souladu se zákonem, neboť jeho nabídka obsahovala MNNC, která nebyla řádně zdůvodněna.

23.         Dále je zadavatel přesvědčen, že se v rozhodnutí o námitkách řádně a podrobně vypořádal se všemi vznesenými námitkami.

24.         Argumenty, které navrhovatel uvádí ve svém rozkladu a ve svých námitkách, nebyly obsahem jeho objasnění MNNC, ačkoli tomu nic nebránilo. Zadavatel odmítá, že by jeho postup nesl znaky libovůle, naopak je přesvědčen, že postupoval transparentně a v souladu se zákonem.

25.         S ohledem na skutečnost, že podle zadavatele navrhovatel v rozkladu neuvádí žádné důvodné námitky, odkazuje zadavatel na svou předchozí argumentaci vyjádřenou v rozhodnutí o vyloučení, rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu.

IV.          Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

28.         Úřad tím, že v rámci napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Navrhovatel na výzvu zadavatele neposkytl takové objasnění MNNC, které by věrohodným a konkrétním způsobem zdůvodňovalo ceny položek č. 5 a 6 cenové nabídky, které zadavatel shledal jako mimořádně nízké. V další části tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou uvedeny konkrétní důvody, které vedou k tomuto závěru.

V.            K námitkám rozkladu

29.         Navrhovatel je poskytovatelem služeb řešení a implementace zabezpečení IT infrastruktury svých klientů před kybernetickými útoky. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že je členem partnerského programu společnosti Bitdefender (dále jen „držitel licencí“).

30.         Dle bodu 3.4. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky zajistit bezpečnostní řešení pro koncová zařízení resortu zadavatele na období 4 let, skládající se ze zajištění řešení antimalwarové ochrany koncových zařízení včetně ochrany mobilních zařízení před škodlivým kódem a dalších služeb. Součástí řešení není požadována správa mobilních zařízení. Zadavatel požaduje:

a) „Zajištění licenčního pokrytí celého resortu proti škodlivému kódu dle technické specifikace

dle přílohy č. 4 pro koncová zařízení po dobu 4 let, požadovaný rozsah je uveden v kapitole 3.3

b) Implementaci pilotního řešení

c) Dodání instalačních zdrojů pro implementaci

d) Dodání dokumentace

e) Zajištění školení

f) Nadstandardní podporu“

31.         Předmětem sporu mezi účastníky správního řízení je otázka, zda byl zadavatel oprávněn vyloučit navrhovatele proto, že jeho nabídka obsahovala MNNC, kterou navrhovatel řádně nezdůvodnil. MNNC zadavatel identifikoval ve vztahu k těmto položkám cenové nabídky:

-          položka č. 5 – Nadstandardní podpora dodavatele v rozsahu 80 MD, kterou navrhovatel nacenil ve výši 80 000 Kč bez DPH, tedy 1 000 Kč/MD, resp. 125 Kč/hod a

-          položka č. 6 – Nadstandardní podpora Garanta výrobce při řešení KBI v rozsahu 15 MD, kterou navrhovatel nacenil ve výši 15 000 Kč bez DPH, tedy 1 000 Kč/MD, resp. 125 Kč/hod.

32.         Jedná se o položky spadající do té části předmětu plnění veřejné zakázky, kterou zadavatel definoval v bodu 3.4.2 zadávací dokumentace s názvem Nadstandardní podpora takto:

Nadstandardní podpora se skládá z:

a)      podpory dodavatele na objednávku - zajištění maximálně 80 MD nadstandardní podpory. Tato část nadstandardní podpory bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Zadavatele a zahrnuje zejména:

  • podporu přechodu na nové verze nabízených řešení,
  • konzultantské činnosti dle aktuálních potřeb Zadavatele, vztahující se k nabízenému řešení, anebo v rámci zajištění spolupráce s ostatními dodavateli služeb pro resort ČÚZK,
  • doporučení na zlepšení bezpečnostní situace Zadavatele, popř. spolupráce na odhalování bezpečnostních rizik,
  • pomoc při požadavku na změnu konfigurace provozovaných řešení či změnu vyvolanou novou verzí nabízeného řešení,
  • podpora či pomoc při zajištění monitoringu funkčnosti nabízených řešení,
  • stanovení pravidel a postupů pro řešení významných a velmi významných kybernetických incidentů.

b)      podpory Garanta výrobce při řešení kybernetických bezpečnostních incidentů KBI - zajištění maximálně 15 MD. Tato část nadstandardní podpory bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Zadavatele. V rámci této části nadstandardní podpory Zadavatel očekává zejména poskytnutí urgentní pomoci při řešení mimořádné bezpečnostní situace v důsledku šíření nákazy, kde je nezbytná intervence přímo ze strany výrobce řešení například poskytnutím kapacit specialistů bezpečnosti, kteří budou spolupracovat s CSIRT týmem Zadavatele na řešení KBI. Zadavatel očekává proaktivní přístup ze strany výrobce a snahu o co nejrychlejší vyřešení situace.

Zahájení dodávky prací v režimu nadstandardní podpory provede dodavatel na základě písemné objednávky oprávněné osoby Zadavatele s tím, že nejpozději následující pracovní den po odeslání objednávky, potvrdí dodavatel Zadavateli zahájení prací a termín realizace. Nadstandardní podpora nemusí být vyčerpána v celém rozsahu.

33.         Navrhovatel v úvodu svého rozkladu tvrdí, že zadavatel nebyl schopen identifikovat své požadavky v částech týkajících se právě nadstandardní podpory. Jedná se o irelevantní argument v prvé řadě z toho důvodu, že navrhovatel proti zadávacím podmínkám nebrojil námitkami ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.

34.         S touto námitkou se nelze ztotožnit ani ve významu, že by se nedostatečné vymezení zadávacích podmínek mělo projevit až na základě argumentace zadavatele uplatněné v rozhodnutí o námitkách.

35.         Navrhovatel v této souvislosti rozporuje tu část rozhodnutí o námitkách, v níž zadavatel uvedl, že dotčené položky cenové nabídky představují svým charakterem služby odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení. Toto tvrzení zadavatele však není v rozporu se zadávacími podmínkami, v nichž zadavatel jednoznačným způsobem vyjádřil, že služby nadstandardní podpory nejsou součástí služeb popsaných v bodu 3.4 a) – e) zadávací dokumentace, tedy služeb spočívajících v zajištění licenčního pokrytí celého resortu zadavatele proti škodlivému kódu pro koncová zařízení po dobu 4 let, implementace pilotního řešení, dodání instalačních zdrojů pro implementaci, dodání dokumentace a zajištění školení. Žádné z těchto služeb nekoncipoval zadavatel jako závislé na svých aktuálních potřebách, jejich poskytování totiž bude probíhat v rámci řádného plnění předmětu veřejné zakázky.

36.         Oproti tomu čerpání služeb zahrnutých pod písm. f) bodu 3.4 zadávací dokumentace, tedy služeb nadstandardní podpory, které dále zadavatel definoval v bodu 3.4.2 zadávací dokumentace (viz výše) a požadoval ocenit jako sporné položky č. 5 a 6 cenové nabídky, je vymezeno jako závislé na aktuálních potřebách zadavatele, tzn. v budoucnu možná ani nenastane. V tomto smyslu lze tedy spatřovat onu oddělitelnost a odlišnost charakteru, kterou navrhovatel neúspěšně rozporuje již ve svých námitkách. 

37.         Je přitom bezpředmětné, že sám navrhovatel pokládá tyto služby vzhledem ke své praxi i cenotvorbě za neoddělitelné. Tuto skutečnost, tedy že uvedenou nadstandardní podporu poskytuje svým klientům jako standardní součást svých služeb, aniž by si za ni účtoval odměnu, mohl vyjádřit v rámci své cenové nabídky uvedením ceny ve skutečné výši. Jestliže se rozhodl např. pro vytvoření cen pro forma z důvodu, že se mu položky č. 5 a 6 cenové nabídky zřejmě jevily jako „uměle vytvořené“ (neboť on sám je obvykle poskytuje v rámci svých běžných služeb), nelze klást tuto skutečnost k tíži zadavateli.

38.         Po zadavateli nelze rozumně požadovat, aby současnému trhu bezpečnostních technologií rozuměl na takové úrovni, aby byl schopen dopředu rozklíčovat cenotvorbu každého relevantního dodavatele a přizpůsobit tomu své zadávací podmínky. Úkolem Úřadu ani jeho předsedy také není přezkum úvah zadavatelů při definici zadávacích podmínek. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 30/2021-172 ze dne 28. 7. 2022 uvedl, že „není úkolem soudu či žalovaného hledat ideální podobu zadávacích podmínek a diktovat zadavateli, jak je formulovat. (…) Je však nutné si uvědomit, že formulace zadávacích podmínek není exaktní činnost s jediným možným výsledkem. Zpochybnit konkrétní zadávací podmínky je možné prakticky kdykoliv, protože se bude dodavateli zdát, že podmínka mohla být formulována jinak a lépe – citlivěji k jeho vlastním potřebám a dosažené kvalifikaci. Při posuzování zadávací dokumentace je důležité, zda je taková podmínka racionální a odpovídá tomu, čeho chce zadavatel dosáhnout.“ Z argumentace zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách nevyplývá, že by zadávací podmínky nebyly formulovány jasně a racionálně, jak se snaží navrhovatel nyní dovodit. Jak bylo uvedeno shora, navrhovatel měl v případě pochybností o těchto zadávacích podmínkách možnost obrátit se na zadavatele s námitkami proti zadávacím podmínkám a své obavy o smysluplnost položkového rozpočtu tvořícího přílohu č. 3 zadávací dokumentace vyjádřit v průběhu lhůty pro podání nabídek. Jestliže tak neučinil, nelze nyní jeho pochybnosti ohledně vymezení položek č. 5 a 6 cenové nabídky, resp. bodu 3.4.2 zadávací dokumentace, uplatňovat v rámci rozkladu.

39.         Dále navrhovatel rozporuje odkaz Úřadu na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 180/2016-32 ze dne 14. 9. 2017, neboť se dle jeho názoru jedná o nepřiléhavý rozsudek vzhledem k tomu, že předmětem šetřené veřejné zakázky jsou služby v rámci ICT. Smysl této rozkladové námitky není zřejmý. Navrhovatel z uvedeného rozsudku cituje obecná východiska pro pochopení institutu MNNC, která jsou již notorietou. Ačkoli se dotčený rozsudek Nejvyššího správního soudu vztahuje k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je možné jeho obecné závěry vztáhnout i na nyní šetřenou věc, resp. na uchopení MNNC v rámci zákona. Z judikatury lze dále připomenout závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016, které zdůrazňují „posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj ‚podezřele výhodných’ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.

40.         Jestliže se navrhovatel dovolává zohlednění rozdílnosti služeb ICT oproti jiným veřejným zakázkám, neuvádí konkrétní argumentaci, která by měla v tomto ohledu vypovídat v jeho prospěch. Obecně lze tedy uzavřít, že není důvodu nevycházet při posouzení šetřené veřejné zakázky z východisek, která ohledně institutu MNNC vymezila judikatura či rozhodovací praxe Úřadu a jeho předsedy. MNNC plní v rámci všech zadávacích řízení obdobnou funkci, slouží jako určitý mantinel snah účastníků zadávacího řízení vyhrát tzv. za každou cenu, tedy i za cenu mimořádně nízkou, jejíž záměrné podhodnocení by si pak následně kompenzovali v průběhu plnění veřejné zakázky pomocí nadsazení jiných dílčích cen, resp. by za tuto cenu nebyli schopni předmět plnění veřejné zakázky řádně poskytnout.

41.         Ačkoli se cenotvorba, resp. požadavky zadavatele na skladbu nabídkové ceny, v oblasti stavebních prací a služeb ICT může odlišovat, nejedná se o takové odlišnosti, které by v šetřeném případě měly na posouzení MNNC vliv. Podstatným zůstává, že jestliže zadavatel pojme důvodné pochybnosti o tom, zda lze za nabídkovou cenu řádně poskytnout nabízené plnění, je oprávněn dotázat se na způsob, jakým účastník spornou nabídkovou cenu koncipoval. Účastník, který svou cenu stanovil na základě reálných a doložitelných okolností, by měl být schopen její výši odůvodnit. Je tedy bezpředmětné, do jakého odvětví předmět veřejné zakázky spadá. Navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen proto, že by cenovou nabídku vyplnil špatně, ale proto, že vlastní cenovou nabídku nedokázal odůvodnit.

42.         Jestliže je navrhovatel přesvědčen, že jeho objasnění MNNC bylo dostatečné, nelze mu přisvědčit. Z vyjádření, která navrhovatel poskytl např. v rámci svých námitek, návrhu či rozkladu, vyplývá, že nad rámec informací uvedených o objasnění MNNC měl k nacenění uvedených položek rozhodně co říci a jednalo se o argumentaci k věci. Jestliže se na výzvu k objasnění rozhodl reagovat pouze v rozsahu vágního sdělení ohledně nákladů na odměny pracovníků, kteří by případně poskytovali služby zahrnuté pod položky č. 5 a 6 cenové nabídky, a to formou odkazu na neurčitý podíl držitele licencí na těchto odměnách, mohly pochybnosti zadavatele ohledně budoucího řádného poskytování těchto služeb přetrvávat i nadále.

43.         Navrhovatel až následně předestřel další argumenty, které se týkaly jeho předchozích zkušeností s plněním obdobných služeb pro obdobné zadavatele, zahrnutí nadstandardní podpory do standardního „balíčku služeb“, což se odráží v ceně takového balíčku, skutečnosti, že členové realizačního týmu navrhovatele jsou jeho zaměstnanci, kterým hradí mzdu, a také zahrnutí zpětného rabatu (blíže srov. námitky). Jedná se o poměrně konkrétní a relevantní okolnosti, které však navrhovatel v objasnění MNNC neuvedl, ačkoli tomu nic nebránilo. Nemůže se tedy nyní těmito argumenty účinně bránit, a to ani za pomoci námitky, že zadavatel jej měl vyzvat opakovaně. Jak bylo objasněno v napadeném rozhodnutí, zákon ani Úřad takovou povinnost na zadavatele nekladou. Navrhovatel jakožto profesionál a současně ten, kdo stojí o to veřejnou zakázku získat, by měl ve vlastním zájmu přistoupit k objasnění své nabídky, resp. MNNC, vyčerpávajícím způsobem, aby co nejvíce eliminoval riziko, že jeho objasnění nebude ze strany zadavatele posouzeno jako dostatečné. Jestliže následně zadavatel k opakované výzvě k objasnění nepřistoupil, nelze v takovém postupu shledat znaky libovůle, neboť zadavatel nebyl povinen tak učinit.

44.         Současně se ze strany navrhovatele nejednalo o argumentaci, která by představovala pouhé rozvinutí odůvodnění, které uvedl již v objasnění MNNC, jak navrhovatel tvrdí v rozkladu. Ze shora uvedeného výčtu je patrné, že se jedná o zcela jiné objasnění MNNC, než to, které navrhovatel uvedl poprvé. Námitkové řízení, jakož ani řízení o návrhu, však nepředstavuje prostor pro to, aby navrhovatel předkládal další a detailnější zdůvodnění své nabídkové ceny. Úřad ani jeho předseda totiž není oprávněn přezkoumávat správnost úvahy zadavatele ohledně MNNC, či ji dokonce nahrazovat.

45.         Navrhovatel dále poukazuje na nutnost dodržovat zásadu přiměřenosti. V souvislosti s neopakováním výzvy k objasnění MNNC nelze shledat porušení této zásady. Jedinou informaci, kterou navrhovatel zadavateli v rámci objasnění MNNC poskytl, bylo to, že „náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění veřejné zakázky Účastník bude za poskytnuté služby odměněn i samotným poskytovatelem“. Dále navrhovatel zadavatele upozornil na typ požadovaného plnění, tedy služby v oblasti ICT, a jejich rozdíl oproti veřejným zakázkám na stavební práce, kde jsou položky jasně dány a přesně rozděleny. Zadavatel se mohl důvodně domnívat, že se jedná o jediné objasnění, které je navrhovatel ochoten poskytnout, např. s ohledem na skutečnost, že v případě položky č. 2 cenové nabídky, která se zadavateli také jevila mimořádně nízkou, navrhovatel uvedl konkrétní skutečnosti, které její cenotvorbu objasnily (blíže srov. body 50 – 54 tohoto rozhodnutí o rozkladu).

46.         Pokud jde o námitku týkající se porušení zásady přiměřenosti vzhledem k tvrzené marginálnosti položek č. 5 a 6 cenové nabídky, platí následující. Jak uvedl Soudní dvůr Evropské unie ve svém rozsudku ze dne 3. 6. 2021, ve věci sp. zn. C‑210/20, Rad Service Srl Unipersonale a další v. Del Debbio SpA a další, „při použití fakultativních důvodů pro vyloučení by veřejní zadavatelé měli věnovat zvláštní pozornost zásadě proporcionality. Drobné nesrovnalosti by měly vést k vyloučení hospodářského subjektu pouze ve výjimečných případech.“ S ohledem na smysl institutu MNNC vyjádřený shora nelze pochybnosti zadavatele o existenci MNNC pokládat za drobnou nesrovnalost ve smyslu tohoto rozsudku. Zadavatel také jednoznačně vyjádřil, že ačkoli položky č. 5 a 6 představují oddělitelné plnění z hlediska jejich závislosti na budoucích potřebách zadavatele, jedná se o plnění, které pokládá za podstatné. Stejně tak z vyjádření navrhovatele vyplývá, že jde o služby, které i sám navrhovatel, resp. držitel licencí, považuje za důležité (blíže srov. např. bod 12 rozkladu, bod 13 návrhu či čtvrtý odstavec na str. 3 námitek). Z tohoto důvodu nelze souvisejícím rozkladovým námitkám přisvědčit.

47.         Není zřejmé, proč navrhovatel v bodu 9 rozkladu argumentuje tím, že to byl právě zadavatel, kdo prostřednictvím zadávacích podmínek zavedl systém závislosti na smluvních ujednáních držitele licencí a navrhovatele (myšleno zřejmě vztah, kdy se držitel licencí podílí na odměně pracovníků poskytujících služby v rámci sporných položek). Pokud navrhovatel naráží na to, že zadavatel v rámci nadstandardní podpory dle bodu 3.4.2 písm. b) požadoval podporu přímo garanta výrobce – držitele licencí, nevyplývá ze zadávacích podmínek, že by tímto garantem měl být přímo zaměstnanec držitele licencí, navrhovatele, či určitá konkrétní forma spolupráce zaměstnanců držitele licencí a osoby podávající nabídku, resp. výše či struktura podílů na jeho odměně mezi těmito subjekty. Z této okolnosti nelze usuzovat, že zadavateli musely být automatiky známé mechanismy nastavení odměn pracovníků poskytujících nadstandardní podporu, resp. jejich případné rozdělení mezi účastníka zadávacího řízení a držitele licencí. Název položky č. 6 cenové nabídky, resp. popis nadstandardní podpory dle bodu 3.4.2 písm. b) zadávací dokumentace spíše odráží skutečnost, že zadavatel předpokládal, že se zadávacího řízení teoreticky mohli účastnit i samotní držitelé licencí.

48.         V bodu 11 rozkladu navrhovatel namítá, že z jeho objasnění MNNC muselo být zřejmé, že držitel licencí bude pokrývat náklady na odměny pracovníků realizujících nadstandardní podporu nad částku 1 000 Kč/MD. S tímto závěrem lze souhlasit, neboť to je zřejmě to jediné, co je z objasnění MNNC skutečně zřejmé. Zadavatel však v žádosti o objasnění vyjádřil svou obavu, o to, zda lze řádně poskytnout poptávané plnění právě za cenu 1 000 Kč/MD. Z objasnění MNNC se však dozvěděl pouze tolik, že k této odměně budou připočteny nějaké další finance poskytované ze zdrojů držitele licencí. Konkrétní výši odměny se tedy zadavatel nedozvěděl a nemohl si učinit úsudek, zda i za konečnou výši odměn lze, či nelze, služby nadstandardní podpory řádně plnit. Znovu lze zdůraznit, že další relevantní okolnosti, týkající se cenotvorby položek č. 5 a 6 cenové nabídky, se zadavatel dozvěděl až z námitek.

49.         Rozkladová argumentace týkající se MNNC v případě nabídek ostatních účastníků zadávacího řízení není relevantní. Jestliže se navrhovatel domníval, že v souvislosti s žádostí o objasnění či jeho objasněním MNNC došlo k porušení zásady rovného přístupu, měl se v tomto smyslu bránit námitkami. Vzhledem k tomu, že tak neučinil, je nutné související argumentaci odmítnout jako opožděnou.

50.         Navrhovatel dále argumentuje skutečností, že podrobnější odůvodnění MNNC týkající se položek č. 5 a 6 cenové nabídky uvedl až poté, co se teprve z rozhodnutí o vyloučení dozvěděl myšlenkové pochody zadavatele. Zadavatel totiž přijal tu část objasnění MNNC, která se týkala položky č. 2 cenové nabídky, u níž také prve shledal existenci MNNC.

51.         V žádosti o objasnění zadavatel vyjádřil obavy, že pokud má navrhovatel v rámci položky č. 2 zajistit „bezpečnostní řešení pro koncová zařízení resortu ČÚZK včetně podpory na 2 roky, zejména záruku za funkčnost, zajištění analýzy neznámého škodlivého kódu, včetně zajištění aktualizace signaturní databáze, přístup k systémům podpory výrobce, poskytnutí podpory v českém jazyce, zajištění práv na nové uvolněné verze nabízených řešení zdarma, odstraňování zjištěných problémů ve stanovených lhůtách a poskytnutí konzultačních kapacit v rozsahu 32MD“, není dle zadavatele možné uvedený rozsah požadovaných služeb za nabídkovou cenu v požadované kvalitě splnit.

52.         Navrhovatel k této části žádosti o objasnění uvedl, že „je zcela zřejmé, že primární náklady jsou dány při implementaci SW do systému zadavatele. Následující dobu se již jedná včetně podpory o udržovací režim. V případě poskytování plnění ze strany poskytovat, jedná-li se o zakázku většího rozsahu, ať již pro veřejný sektor nebo B2B, jsou nabídky individualizovány, a to i s ohledem na jejich referenční charakter. V daném případě byl Účastníkovi ze strany poskytovatele (držitel licence) poskytnuta nabídka 2 + 2 roky (prodloužená licence včetně podpory) v ceně, která je zahrnuta v položce č. 1 přílohy č. 3 (Cenová nabídka) zadávací dokumentace. V položce 2 přílohy č. 3 (Cenová nabídka) zadávací dokumentace jsou tedy obsaženy pouze administrativní a personální vícenáklady Účastníka za zbývající dva roky. Nelze ani opominout skutečnost, že např. u konzultace v rozsahu 4 pracovních dnů za čtvrtletí (tedy nikoli 32 MD za celé období) se jedná o maximální rozsah požadovaných služeb, které mohou, ale nemusí být požadovány. Do požadované částky se zcela bez problému vejdou náklady Účastníka, kdy nelze opominout ani zpětné rabaty, které jsou Účastníkovi hrazeny poskytovatelem za činnosti, které činí za něho.“

53.         Zadavatel toto objasnění přijal, jak vyplývá z rozhodnutí o vyloučení, v němž uvedl, že „v daném případě tak lze přisvědčit Účastníkovi, že jednotlivé služby jsou u různých dodavatelů nabízeny odlišnými způsoby, které se zákonitě projevují ve způsobu jejich oceňování, resp. možnosti či nemožnosti tyto služby ocenit. Zadavatel v souvislosti s touto položkou tak konstatuje, že byť nepovažuje takové nacenění za zcela obvyklé, a dochází tím k faktickému zaplacení velké části předmětu plnění ze strany Zadavatele ještě před jeho poskytnutím, rizika spojená s mimořádně nízkou nabídkovou cenou zjištěnou v této položce jsou pro něj akceptovatelná.“

54.         Toto částečné uznání objasnění MNNC je však důsledkem zcela odlišného koncipování objasnění nabídkové ceny položky č. 2 ze strany navrhovatele. Navrhovateli nic nebránilo vyjádřit se obdobně podrobným způsobem i ve vztahu k položkám č. 5 a 6 cenové nabídky.

55.         Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad zlehčoval význam neustálé spolupráce držitele licencí a navrhovatele. Jak uvádí navrhovatel, tato spolupráce má zásadní význam. Zadavatel, jakožto třetí strana, však nemůže znát konkrétní podrobnosti tohoto vztahu a jejich důsledky pro realizaci veřejné zakázky. Nelze tedy zadavateli vyčítat, pokud automaticky nepředpokládal, jak takový vztah funguje a jak se může projevit na odměnách členů realizačního týmu navrhovatele podílejících se na nadstandardní podpoře.

56.         V tomto smyslu je třeba pohlížet i na rozkladovou námitku uvedenou pod bodem 13 rozkladu, podle které jsou služby nadstandardní podpory poskytovány zcela standardně, neboť držitel licencí kalkuluje cenu licencí pro navrhovatele s rizikem, že pokud nebudou licence řádně fungovat, bude muset poskytovat služby navíc, za které mu nebude náležet odměna. Zadavatel ani Úřad nemohou znát konkrétní ujednání mezi navrhovatelem a držitelem poptávaných licencí, resp. jejich cenové strategie. Navrhovatel mohl tyto okolnosti uvést již v objasnění nabídky, nicméně tak neučinil.

57.         Navrhovatel dále namítá, že se zadavatel nijak nevyjádřil k jeho námitce ohledně nepodloženosti určité hodnoty, kterou uvedl v rozhodnutí o námitkách. Jedná se o toto tvrzení zadavatele uvedené na straně 2 rozhodnutí o námitkách: „S marginálností této položky Zadavatel také zásadně nesouhlasí. Bude-li vycházet ze svých zkušeností a bude-li počítat jako sazbu za MD 8 000 Kč bez DPH, což je spíš sazba nižší, vychází mu cena za tuto součást plnění ve výši 640 tis. Kč bez DPH. Nabídková cena za zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu ČÚZK na 4 roky přitom činí 6 183 060 Kč bez DPH. Cena za položku č. 5 tak vzhledem k této ceně není rozhodně zanedbatelná.“ Navrhovatel následně v bodu 11 návrhu namítal, že mu není zcela jasné, jak zadavatel došel k závěru, že hodnota jednoho MD je 8 000 Kč, tj. 1 000 Kč za hodinu práce, neboť dle veřejně dostupných zdrojů (na tomto místě uvedl odkaz na webovou stránku https://www.ict-group.cz/cenik-it-sluzeb-spravy-it-ceny-outsourcingu-kolik-vas-to-bude-vlastne-stat/) cena za jednu hodinu začíná na 350 Kč.

58.         Není pravdou, že by se zadavatel nevyjádřil, jak ke svému závěru ohledně ceny 8 000 Kč/MD došel. Ve vyjádření k návrhu uvedl, že „uvedený odkaz je blogem soukromé společnosti, který Zadavatel nepovažuje za zcela relevantní zdroj informací. Nicméně i z jeho obsahu je zřejmé, že cena 350 Kč za hodinu je předpokládána u živnostníka v oblasti IT, nikoliv u IT společnosti jako je Navrhovatel. Ceny za jednu hodinu práce v případě IT společností se i na tomto blogu pohybují spíše kolem Zadavatelem uvedené hodnoty 1000 Kč za hodinu.“ Tato rozkladová námitka je tedy bezpředmětná.

VI.          Závěr

59.         Závěrem lze uvést, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení pro šetřenou veřejnou zakázku z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona. Zadavatel vyzval navrhovatele, aby objasnil nabídkové ceny, které uvedl u položek č. 5 a 6 cenové nabídky a které se zadavateli jevily jako mimořádně nízké. Navrhovatel však ve svém objasnění MNNC neuvedl takové informace, které by byly s to rozptýlit pochybnosti zadavatele o budoucí řádné realizovatelnosti dotčené části předmětu veřejné zakázky, neboť toto objasnění nebylo založeno na věrohodných a konkrétních skutečnostech, které by pochybnosti zadavatele byly schopny odstranit.

60.         Z tohoto důvodu bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a podaný rozklad zamítnut.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.         CYBOSEC s.r.o., Hradčany 347, 503 53 Smidary

2.         Český úřad zeměměřický a katastrální, Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Jedná se o položky cenové nabídky, která tvořila přílohu č. 3 zadávací dokumentace, a do které měli účastníci uvést své nabídkové ceny.

[2] Zadavatel identifikoval MNNC i ve vztahu k položce č. 2 cenové nabídky, nicméně její objasnění ze strany navrhovatele následně uznal, nejedná se tak o spornou otázku v tomto správním řízení.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
cs | en