číslo jednací: 40647/2023/510
spisová značka: S0522/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 19. 12. 2023 |
| Související rozhodnutí | 40647/2023/510 49598/2023/162 |
| Dokumenty |  2023_S0522.pdf 443 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0522/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40647/2023/510 |
|
Brno 17. 10. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 8. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8,
- navrhovatel – CYBOSEC s.r.o., IČO 04301226, se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012489 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 065-192190,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – CYBOSEC s.r.o., IČO 04301226, se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary – ze dne 18. 8. 2023 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 28. 3. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Řešení proti škodlivému kódu, část 1: Řešení proti škodlivému kódu pro koncová zařízení – II. kolo“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012489 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 065-192190 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle bodu 3.3 zadávací dokumentace se jedná o část 1. veřejné zakázky „Řešení proti škodlivému kódu“, která je v souladu s § 35 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) rozdělena na dvě samostatné části s tím, že obě části jsou/budou vyhlašovány v odděleném režimu a s časovým odstupem.
3. Dle bodu 3.4. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky zajistit bezpečnostní řešení pro koncová zařízení resortu zadavatele na období 4 let, skládající se ze zajištění řešení antimalwarové ochrany koncových zařízení včetně ochrany mobilních zařízení před škodlivým kódem a dalších služeb. Součástí řešení není požadována správa mobilních zařízení. Zadavatel požaduje:
a) „Zajištění licenčního pokrytí celého resortu proti škodlivému kódu dle technické specifikace dle přílohy č. 4 pro koncová zařízení po dobu 4 let, požadovaný rozsah je uveden v kapitole 3.3
b) Implementaci pilotního řešení
c) Dodání instalačních zdrojů pro implementaci
d) Dodání dokumentace
e) Zajištění školení
f) Nadstandardní podporu“
4. Celková předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky dle bodu 6 zadávací dokumentace činí 30 000 000 Kč bez DPH.
5. Dne 18. 5. 2023 zaslal zadavatel společnosti CYBOSEC s.r.o., IČO 04301226, se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary (dále jen „navrhovatel“) nedatovanou Žádost o písemné objasnění či doplnění nabídky (dále jen „žádost o objasnění“) s lhůtou ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) do 3 pracovních dnů ode dne doručení této žádosti.
6. Navrhovatel na základě žádosti o objasnění zaslal zadavateli objasnění MNNC ze dne 21. 5. 2023 (dále jen „objasnění MNNC“).
7. Rozhodnutím o vyloučení účastníka zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to dle ustanovení § 48 odst. 4 zákona. Citované rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2023.
8. Dne 25. 7. 2023 zadavatel obdržel od navrhovatele námitky proti vyloučení účastníka z téhož dne (dále jen „námitky“), přičemž zadavatel tyto námitky v plném rozsahu svým Rozhodnutím o námitkách ze dne 9. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasil, podal dne 18. 8. 2023 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
10. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že považuje své vyloučení ze zadávacího řízení za protizákonné, jelikož nejsou dány podmínky jeho vyloučení, neboť svou nabídkovou cenu jasně zdůvodnil.
11. Navrhovatel rekapituluje, že zadavatel dospěl v rozhodnutí o vyloučení k závěru, že ceny v položce č. 5 - Nadstandartní podpora dodavatele a položce č. 6 - Nadstandartní podpora Garanta výrobce při řešení KBI[1] (dále také jen souhrnně „nadstandardní podpora“) jsou mimořádně nízké s tím, že se jedná svým charakterem o služby zcela odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení rezortu zadavatele. Navrhovatel uvádí, že s tímto závěrem nemůže souhlasit, neboť v případě poskytování bezpečnostního řešení je zcela běžné poskytovat podporu a je nerozhodné, jakým způsobem ji zadavatel označí.
12. Navrhovatel je dále toho názoru, že zadavatel není schopen definovat své požadavky a jedná se tak o vymezení značně netransparentní, porušující § 6 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele není možné kalkulovat s využitím všech člověkodní s odkazem na nemarginálnost položky, když zadavatel není schopen jasně tuto položku identifikovat. Navrhovatel dále uvádí, že již ve svém odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny upozorňoval na různou kalkulaci v oblasti ICT[2].
13. Navrhovatel dále uvádí, že mu „není zcela jasné, jak Zadavatel došel k závěru, že hodnota jednoho MD[3] je 8000,- Kč, tj. 1000,- Kč za hodinu práce. Dle veřejně dostupných zdrojů cena za jednu hodinu začíná na 350,- Kč. Stejně tak stanovení maximálního počtu hodin je zvláštní, když sám Zadavatel uvádí, že není schopen kvantifikovat jejich potřebu, tedy odmítnutí námitky jejich marginálnosti není ničím podloženo.“
14. Navrhovatel dále konstatuje, že pokud disponuje zaměstnanci, kterým je hrazena mzda a nejsou plně vytíženi, nemůže mu vzniknout získáním předmětné veřejné zakázky další výdaj.
15. Za zcela absurdní považuje navrhovatel tvrzení zadavatele, že se „v některých případech požadované služby mohou konkrétního nabízeného řešení dotýkat jen velmi okrajově“. Navrhovatel uvádí, že pokud je nabízeno jakékoliv ICT řešení, zejména pak bezpečnostní, nejedná se o okrajové záležitosti, ale zásadní otázky nabízeného řešení.
16. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel opomíjí skutečnost, že pro poskytovatele licence je zcela zásadní, aby jeho řešení bylo schopno odolat kybernetickým útokům a v případě, že k němu dojde, aby byl problém okamžitě odstraněn.
17. Navrhovatel dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012 a uvádí, že se zadavatel s touto námitkou nevypořádal ani v rozhodnutí o vyloučení ani v rozhodnutí o námitkách.
18. Navrhovatel zdůrazňuje, že se jedná o druhé zadávací řízení stejného předmětu plnění, kdy v prvním zadávacím řízení zadavatel zveřejnil nabídkové ceny jednotlivých účastníků, a tedy musel předpokládat, že ze strany účastníků dojde k agresivnější cenové politice.
19. Závěrem navrhovatel požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
20. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 18. 8. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
21. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
a) zadavatel,
b) navrhovatel,
22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 22. 8. 2023.
23. Dne 28. 8. 2023 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření k návrhu.
Vyjádření zadavatele ze dne 28. 8. 2023
24. Zadavatel ve svém vyjádření předně uvádí, že je toho názoru, že vyloučení navrhovatele bylo v souladu se zákonem, neboť nabídka navrhovatele obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla řádně zdůvodněna.
25. Zadavatel uvádí, že ke zdůvodnění nabídkových cen v položkách č. 5 - Nadstandartní podpora dodavatele (dále také jen „položka č. 5“) a č. 6 - Nadstandartní podpora Garanta výrobce při řešení KBI (dále také jen „položka č. 6“) navrhovatel uvedl bez bližších podrobností, že: „náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění bude navrhovatel za poskytnuté služby odměňován i samotným poskytovatelem.“ A dále zadavatel uvádí, že navrhovatel pouze odkázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012.
26. Zadavatel dále konstatuje, že nepovažoval podané zdůvodnění za založené na konkrétních a věrohodných skutečnostech, které by odstranily pochybnosti zadavatele o realizovatelnosti předmětné části veřejné zakázky za navrhovatelem nabízenou cenu.
27. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel v podaných námitkách předložil několik nových zdůvodnění nabídkové ceny, jednalo se však o nové informace, které nevyplývaly ani z podaného objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ani z předložené nabídky.
28. V podrobnostech zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o vyloučení a na rozhodnutí o námitkách.
Další průběh správního řízení
29. Usnesením ze dne 29. 8. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
30. Rozhodnutím ze dne 29. 8. 2023 Úřad zamítl žádost navrhovatele o nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
31. Usnesením ze dne 22. 9. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
32. Navrhovatel i zadavatel se ve stanovené lhůtě k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřili.
33. Rozhodnutím ze dne 25. 9. 2023 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
34. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pročež návrh navrhovatele zamítá. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
35. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
36. Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely tohoto zákona mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
37. Dle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
38. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
39. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.
40. Dle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.
41. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
42. Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím
a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
43. Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že
a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,
b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo
c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.
44. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
45. Z bodu 3.4.1 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel vymezil požadavky na podporu nabízeného řešení, přičemž uvedl, že: „Dodavatel může v nabídce uvést vlastní podmínky podpory s tím, že rozsah a způsob podpory výše uvedený je minimální pro splnění požadavku Zadavatele na poskytovanou podporu.“
46. Z bodu 3.4.2 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval, aby součástí nabízeného řešení byla Nadstandartní podpora, která se skládá z:
a) „podpory dodavatele na objednávku – zajištění maximálně 80 MD nadstandardní podpory. Tato část nadstandardní podpory bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Zadavatele a zahrnuje zejména:
- podporu přechodu na nové verze nabízených řešení,
- konzultantské činnosti dle aktuálních potřeb Zadavatele, vztahující se k nabízenému řešení, anebo v rámci zajištění spolupráce s ostatními dodavateli služeb pro resort ČÚZK,
- doporučení na zlepšení bezpečnostní situace Zadavatele, popř. spolupráce na odhalování bezpečnostních rizik,
- pomoc při požadavku na změnu konfigurace provozovaných řešení či změnu vyvolanou novou verzí nabízeného řešení,
- podpora či pomoc při zajištění monitoringu funkčnosti nabízených řešení,
- stanovení pravidel a postupů pro řešení významných a velmi významných kybernetických incidentů.
b) podpory Garanta výrobce při řešení kybernetických bezpečnostních incidentů KBI – zajištění maximálně 15 MD. Tato část nadstandardní podpory bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Zadavatele. V rámci této části nadstandardní podpory Zadavatel očekává zejména poskytnutí urgentní pomoci při řešení mimořádné bezpečnostní situace v důsledku šíření nákazy, kde je nezbytná intervence přímo ze strany výrobce řešení například poskytnutím kapacit specialistů bezpečnosti, kteří budou spolupracovat s CSIRT týmem Zadavatele na řešení KBI. Zadavatel očekává proaktivní přístup ze strany výrobce a snahu o co nejrychlejší vyřešení situace.“
Zadavatel současně uvedl, že: „Zahájení dodávky prací v režimu nadstandardní podpory provede dodavatel na základě písemné objednávky oprávněné osoby Zadavatele s tím, že nejpozději následující pracovní den po odeslání objednávky, potvrdí dodavatel Zadavateli zahájení prací a termín realizace. Nadstandardní podpora nemusí být vyčerpána v celém rozsahu.“
47. V bodě 5.3 zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Zadavatel požaduje, aby se navrhovaný tým sestával alespoň ze dvou specialistů, kteří disponují prokazatelnou minimálně 3 – letou praxí s podporou nabízeného produktu / služby a zapojením alespoň ve dvou zakázkách implementace antimalwarového řešení v uplynulých 5-ti letech. Implementací se rozumí minimálně zajištění konfigurace, instalace, implementace a testování řešení.“
48. Z bodu 7.1 zadávací dokumentace vyplývá, že účastník uvede v nabídce celkovou nabídkovou cenu za plnění v členění dle tabulky uvedené v příloze č. 3 zadávací dokumentace, přičemž účastník je povinen vyplnit všechny tabulky a údaje.
49. Z bodu 4.9 závazného návrhu smlouvy, který tvořil přílohu č. 2 zadávací dokumentace (dále jen „návrh smlouvy“) vyplývá, že: „Nadstandardní podpora dodavatele na objednávku v maximální výši 80 MD bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Objednatele a fakturována na základě odsouhlasených výkazů práce.“
50. Z bodu 4.10 závazného návrhu smlouvy vyplývá, že: „Nadstandardní podpora Garanta výrobce při řešení KBI v maximální výši 15 MD bude čerpána dle aktuálních potřeb na základě objednávky ze strany Objednatele a fakturována na základě odsouhlasených výkazů práce.“
51. V příloze č. 3 zadávací dokumentace byla uvedena následující tabulka:
|
„NABÍDKOVÁ CENA |
|||||
|
|
Předmět plnění |
jednotková cena bez DPH |
počet |
Celková cena |
Celková cena |
|
1 |
Zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu ČÚZK na první 2 roky včetně podpory po tuto dobu dobu (v případě dodání perpetuálních licencí včetně ceny těchto licencí), včetně implementace řešení a dokumentace |
nevyplňuje se |
nevyplňuje se |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
2 |
Zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu ČÚZK na další rok včetně podpory po tuto dobu dobu |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
2 |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
3 |
Školení – základní |
nevyplňuje se |
nevyplňuje se |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
4 |
Školení – pokročilé |
nevyplňuje se |
nevyplňuje se |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
5 |
Nadstandardní podpora dodavatele |
MD |
80 |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
6 |
Nadstandardní podpora Garanta výrobce při řešení KBI |
MD |
15 |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
|
7 |
Celková nabídková cena |
nevyplňuje se |
nevyplňuje se |
[DOPLNÍ DODAVATEL] |
[DOPLNÍ DODAVATEL]“ |
52. Z nabídky navrhovatele je zřejmé, že celková cena za položku č. 5 činila 80 000 Kč bez DPH a celková cena za položku č. 6 činila 15 000 Kč bez DPH. Celková nabídková cena pak činila 6 298 060 Kč bez DPH.
53. V žádosti o objasnění zadavatel uvedl, že: »Účastník zadávacího řízení dále v položce č. 5 „Nadstandardní podpora dodavatele“ uvádí částku 80 000,00 Kč jako celkovou nabídkovou cenu v Kč bez DPH za 80 MD. V položce č. 6 „Nadstandardní podpora Garanta výrobce při řešení KBI“ uvádí částku 15 000,00 Kč jako celkovou nabídkovou cenu v Kč bez DPH za 15 MD. Účastník zadávacího řízení tedy nabízí v položce č. 5 a č. 6 za jednotku 1 MD částku 1 000,00 Kč bez DPH. Zadavatel požaduje v bodě 5.3 Zadávací dokumentace předložení seznamu techniků, kteří se budou podílet na poskytování plnění, a kteří musí disponovat prokazatelnou minimálně 3 – letou praxí s podporou nabízeného produktu/služby a zapojením alespoň ve dvou zakázkách - 2 - implementace antimalwarového řešení v uplynulých 5-ti letech. Jedná se tedy o vysoce kvalifikované pracovníky, u nichž lze předpokládat odpovídající finanční ohodnocení. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že dle nařízení vlády je od 1. 1. 2023 stanovena základní hodinová minimální mzda ve výši 103,80 Kč. Zadavatel má tedy pochybnosti o tom, že za tyto nabídkové ceny lze řádně poskytnout požadovaná plnění.«, a požádal navrhovatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny mj. za položku č. 5 a položku č. 6 přílohy č. 3 - cenová tabulka.
54. V objasnění MNNC navrhovatel k položkám č. 5 a č. 6 uvedl, že: „Náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění veřejné zakázky Účastník bude za poskytnuté služby odměňován i samotným poskytovatelem, který k řešení problémů nebude muset používat svých zaměstnanců. Pokud by tomu tak nebylo, nečinil by služby na svůj náklad Účastník ale samotný poskytovatel.“ Dále navrhovatel uvedl, že je třeba jednotlivé položky posuzovat s ohledem na typ požadovaného plnění a odkázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012. Navrhovatel závěrem daného objasnění potvrdil skutečnosti dle § 113 odst. 4 zákona.
55. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že služby zahrnuté v položce č. 5 jsou svým charakterem zcela odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu zadavatele. Zadavatel dále uvedl, že neví, v jakém rozsahu, na co konkrétně a zda vůbec bude požadované služby čerpat. Dle názoru zadavatele „je tak zcela nemožné, aby za takových okolností Účastník těmito informacemi disponoval, a mohl dopředu odhadnout, v jakém rozsahu se na jejich poskytování bude podílet poskytovatel (držitel licence), a v tomto rozsahu případně neprovést jejich nacenění v předložené nabídce. Nemluvě o tom, že z podaného objasnění není vůbec zřejmé, proč by měl vůbec poskytovatel (držitel licence) činit tyto služby na svůj náklad, když v některých případech mohou s nabízeným řešením jako takovým souviset pouze zcela okrajově či dokonce vůbec, a nelze ani předpokládat, že by cena licence vzhledem ke své výši, a to tomu, že již fakticky pokrývá i poměrně dlouhou základní podporu (jak je uvedeno výše), zahrnovala také neomezené množství konzultačních hodin expertů poskytovatele v oblasti bezpečnostních řešení obecně.“ Zadavatel dále poukázal na skutečnost, že požadované služby mají vykonávat vysoce kvalifikovaní pracovníci, u nichž lze předpokládat odpovídající finanční ohodnocení. Zadavatel uvedl, že „finanční ohodnocení není při rozsahu až 80 MD rozhodně zanedbatelné, a náklady na toto ohodnocení se zákonitě projevit někde musí a musí být někým uhrazeny, tedy za předpokladu, že Účastník dodržuje pracovněprávní předpisy a další příslušné právní předpisy.“
56. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení dále zadavatel k položce č. 6 uvedl, že v rámci této položky očekává zejména poskytnutí urgentní pomoci při řešení mimořádné bezpečnostní situace v důsledku šíření škodlivého kódu, kde je nezbytná intervence přímo ze strany výrobce řešení například poskytnutím kapacit specialistů bezpečnosti, kteří budou spolupracovat s týmem zadavatele na řešení kritických bezpečnostních incidentů. Dle zadavatele se opět jedná o služby zcela odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu. Zadavatel uvedl, že: „V daném případě je pak zdůvodnění poskytnuté Účastníkem stran nabízené mimořádně nízké nabídkové ceny zcela nesmyslné, neboť z jeho obsahu není zřejmé, proč by měl poskytovatel nasazovat své vysoce odborné personální kapacity a ještě, namísto obdržení odpovídajícího finančního ohodnocení, za tyto služby zaplatit třetí straně, tedy Účastníkovi.“
57. Zadavatel tedy v rámci odůvodnění rozhodnutí o vyloučení dospěl k názoru, že: „Účastník buď neplánuje služby naceněné v položkách č. 5 a č. 6 řádně poskytnout nebo náklady na ně ve skutečnosti promítl do ostatních položek nabídkové ceny a budou tak Zadavatelem uhrazeny i v případě, že k objednání předmětných služeb vůbec nedojde.“ Závěrem rozhodnutí o vyloučení zadavatel pak konstatoval, že zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele v části týkající se položek č. 5 a č. 6 se nedá považovat za založené na konkrétních a věrohodných skutečnostech, které by odstranily pochybnosti zadavatele o realizovatelnosti této části předmětu veřejné zakázky za navrhovatelem nabízenou cenu, přičemž se nejedná o její marginální část, která by neměla negativní dopad do celého plnění veřejné zakázky.
Námitky
58. Navrhovatel v námitkách uvedl, že poskytuje bezpečnostní řešení veřejnoprávním subjektům, a to i z oblasti kritické infrastruktury, je mu tedy známo, jak jednotliví uživatelé k jeho řešení přistupují a jak jsou potřebné případné konzultace. Navrhovatel dále uvedl, že poskytování bezpečnostních řešení pro veřejnoprávní subjekty je rozdílné od poskytování licencí jednotlivým spotřebitelům. »V takovém případě poskytovatel licence vždy počítá s „nadstandartní“ podporou, která je v takovém případě standardem, podle které je kalkulována i cena licence.« Navrhovatel uvedl, že cena předmětné položky je zcela marginální oproti celkové ceně veřejné zakázky a dále, že nejde o požadavek, který by byl nad rámec zcela běžné podpory nabízeného produktu.
59. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel opomíjí skutečnost, že technici nejsou najímáni na práci u zadavatele, ale pracují u navrhovatele, který jim hradí mzdu.
60. Navrhovatel zdůraznil, že „náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění veřejné zakázky Účastník bude za poskytnuté služby odměňován i samotným poskytovatelem“.
61. K nacenění položky č. 6 navrhovatel uvedl, že poskytovateli licence v případě kybernetického útoku jde o jeho reputaci.
62. Navrhovatel dále konstatoval, že zadavatel nevzal v potaz informaci o zpětném rabatu a poukázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012, přičemž uvedl, že s tímto rozhodnutím se zadavatel nijak nevypořádal.
Rozhodnutí o námitkách
63. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že již v zadávacích podmínkách jednoznačně stanovil, že nadstandardní podpora bude čerpána dle aktuálních potřeb zadavatele, a to na základě objednávky zadavatele. Zároveň byl uveden příklad oblastí, kterých se může nadstandardní podpora týkat. Zadavatel vymezil maximální rozsah této podpory, zároveň uvedl, že nemusí být vyčerpána v celém rozsahu. Zadavatel konstatoval, že neví, v jakém rozsahu a na co konkrétně a zda vůbec bude čerpat požadované služby, na čemž nic nemění stanovení maximálního počtu případné nadstandardní podpory a podmínek jejího čerpání. Zadavatel setrval na názoru, že služby vymezené v zadávací dokumentaci jako nadstandardní jsou svým charakterem zcela odlišné a oddělitelné od zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení jako takového.
64. K tvrzení navrhovatele, že nadstandardní podpora je standardem zadavatel uvedl, že tato informace nebyla zřejmá ani z podaného objasnění MNNC, ani z předložené nabídky. Zadavatel dále nesouhlasil s marginálností předmětné položky a uvedl, že „bude-li vycházet ze svých zkušeností a bude-li počítat jako sazbu za MD 8 000 Kč bez DPH, což je spíš sazba nižší, vychází mu cena za tuto součást plnění ve výši 640 tis. Kč bez DPH. Nabídková cena za zajištění bezpečnostního řešení pro koncová zařízení resortu ČÚZK na 4 roky přitom činí 6 183 060 Kč bez DPH. Cena za položku č. 5 tak vzhledem k této ceně není rozhodně zanedbatelná.“
65. K tvrzení navrhovatele, že technici jsou jeho zaměstnanci a hradí jim mzdu, zadavatel uvedl, že toto tvrzení nebylo uvedeno v podaném objasnění MNNC, a navíc není zřejmé, z čeho je tedy mzda těchto techniků placena a jak je stanoven jejich počet, aby byl zajištěn řádný průběh plnění pro případ, že se zadavatel rozhodne čerpat také nadstandardní podporu.
66. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že mu stále není jasné, proč by služby vymezené v rámci nadstandardní podpory měl činit na svůj náklad poskytovatel licence, když se v některých případech požadované služby mohou konkrétního nabízeného řešení dotýkat jen velmi okrajově. Zadavatel uvedl, že si je vědom toho, že pro poskytovatele licence je zásadní, aby jeho řešení bylo schopno odolat kybernetickým útokům, zároveň to však dle jeho názoru bez dalšího neodůvodňuje, proč by poskytovatel licence za to, že bude likvidovat kybernetický útok, měl poskytnout odměnu navrhovateli. Dále zadavatel konstatoval, že informací o zpětném rabatu navrhovatel ve vztahu k položkám č. 5 a č. 6 v odůvodnění MNNC neargumentoval.
67. K argumentaci navrhovatele rozhodnutím Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012 zadavatel uvedl, že toto zohlednil v rámci posouzení nabídkové ceny položky č. 2, nicméně charakter služeb poskytovaných v rámci položek č. 5 a č. 6 je zcela odlišný a citované rozhodnutí Úřadu není přiléhavé. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel v podaném objasnění MNNC neuvedl, že jsou předmětné položky oceněny v rámci jiných položek.
68. Závěrem zadavatel shrnul, že není vůbec zřejmé, jakým způsobem došlo k ocenění požadovaných služeb, zejména těch vymezených v rámci položky č. 6.
K výroku rozhodnutí
K rozhodnutí o námitkách
69. Navrhovatel ve svém návrhu mj. uvádí, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s námitkami navrhovatele. Konkrétně navrhovatel uvádí, že se zadavatel nevypořádal s jeho argumentací rozhodnutím Úřadu ze dne 15. 7. 2023, sp. zn. S619/2012.
70. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, zda je zadavatelovo odůvodnění rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobné a srozumitelné ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, resp. zda se zadavatel vyjádřil ke všem skutečnostem v těchto námitkách uvedeným, přičemž dospěl k názoru, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.
71. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 25. 7. 2023 námitky z téhož dne, které dle § 245 odst. 1 zákona odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 9. 8. 2023, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
72. V námitkách navrhovatel uvádí důvody, pro které stanovil cenu položek č. 5 a č. 6 tak, jak uvedl ve své nabídce a polemizuje s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o vyloučení (podrobně viz body 58. až 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
73. Úřad zjistil, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjádřil k jednotlivým argumentům navrhovatele (v podrobnostech viz body 63. až 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž konkrétně ohledně rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012 zadavatel uvedl, že „citované rozhodnutí dopadá na případy, kdy položky (služby) stanovené zadavatele, nejsou v nabídce dodavatele samostatně uvedeny, neboť je není možné samostatně nacenit, neboť jednotlivé služby jsou u různých dodavatelů nabízeny odlišnými způsoby“. Dle názoru zadavatele však navrhovatel v podaném objasnění MNNC neuvedl, že je předmětná položka oceněna v rámci jiné položky, tedy zadavatel nepovažoval citované rozhodnutí Úřadu za přiléhavé.
74. Úřad k šetřenému shrnuje, že z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty navrhovatele za liché, stejně tak je z něj patrné, proč přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rovněž nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění.
75. Pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečnou podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
76. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad ve vztahu k navrhovatelem v návrhu namítanému údajnému nesplnění povinnosti zadavatele podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v jím podaných námitkách konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek uvedených navrhovatelem dodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se podrobně a srozumitelně v rozhodnutí o námitkách k těmto námitkám vyjádřil.
K vyloučení navrhovatele
77. Navrhovatel ve svém návrhu brojí proti rozhodnutí o vyloučení, neboť má za to, že cenu položek č. 5 a č. 6 řádně odůvodnil.
78. Úřad k problematice MNNC předně uvádí následující. Zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad v obecné rovině k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny uvádí, že jeho smyslem je rozpoznat nabídky, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně plnit. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se zabýval Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku sp. zn. 5 As 180/2016 ze dne 14. 9. 2017, v němž konstatoval, že »[s]myslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat „konkurenční výhodu“ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.«.
79. Zákon ukládá povinnost zadavateli vyžádat si objasnění MNNC od dodavatelů v okamžiku, kdy přítomnost MNNC v nabídce konkrétního dodavatele zjistí. Tento institut má chránit především samotné zadavatele před tím, aby nebyli nuceni uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s dodavatelem, u něhož má zadavatel důvodné pochybnosti o tom, zda bude schopen danou veřejnou zakázku v plném rozsahu řádně realizovat podle požadavků uvedených v zadávací dokumentaci. V tomto případě je kladen důraz na dodržení zásady transparentnosti, a to zejména při formulaci a následném postupu v souvislosti s žádostí zadavatele o objasnění MNNC ze strany dodavatele, neboť ten může ve svém důsledku vést až k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel musí účastníka zadávacího řízení vyloučit pouze v případě, kdy z objasnění MNNC vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, kterými jsou zajistit při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; dále, když je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; a rovněž, pokud účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Jak tedy dovodila i judikatura správních soudů (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016) »zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj „podezřele výhodných“ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.«.
80. Na základě výše uvedeného Úřad uvádí, že v ostatních případech (tj. vyjma § 113 odst. 6 zákona) podle § 48 odst. 4 zákona je zcela na uvážení zadavatele, zda účastníka zadávacího řízení, jehož nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky posoudil jako MNNC, v zadávacím řízení ponechá či nikoliv. Zadavatel však v takovýchto případech vždy musí mít potvrzeny skutečnosti vyžadované § 113 odst. 4 zákona. V této souvislosti je však třeba zmínit, že s tímto oprávněním zadavatele je bezprostředně spjato riziko, že za určitých okolností může být např. ohroženo řádné plnění veřejné zakázky. Nicméně vyhodnocení míry tohoto rizika náleží jen a pouze zadavateli.
81. Komentářová literatura k uvedenému doplňuje: „Je v prvé řadě na zadavateli, zda a do jaké míry vyhodnotí odůvodnění jako opodstatněné. Zadavatel si nikdy nemůže být zcela jist, zda je veřejná zakázka za nabídnutou cenu realizovatelná, neboť se o tom předem nemůže v praxi přesvědčit. Zákon proto nechává na rozhodnutí zadavatele, zda riziko v konkrétním případě podstoupí či nikoli, tedy zda zdůvodnění přijme jako dostatečné či nikoli. Je rovněž na zadavateli, zda v případě nedostatečného zdůvodnění v souladu s § 46 svoji žádost o objasnění zopakuje či doplní, anebo nikoli. Z těchto důvodů je vyloučení účastníka řízení ve smyslu § 48 odst. 4 konstruováno jako právo, nikoli jako povinnost zadavatele.“ (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 113 [Mimořádně nízká nabídková cena]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 856.).
82. Úřad dále zdůrazňuje, že zadavatel je povinen v průběhu celého zadávacího řízení, tedy při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejné zakázky dodržovat základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, a to mimo jiné zásadu transparentnosti.
83. Úřad v této souvislosti shrnuje, že pro dodržení zásady transparentnosti je nezbytné, aby zadavatel výsledek svého posouzení objasnění MNNC, na základě kterého uznal či neuznal objasnění příslušného účastníka zadávacího řízení, řádně zachytil v dokumentaci o zadávacím řízení. Závěry tohoto posouzení se pak musí v případě postupu dle § 48 odst. 4 zákona objevit zejména v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení daného účastníka ze zadávacího řízení, ze kterého by měly být patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka vedly. Postup zadavatele při posuzování otázky, zda určitá nabídková cena je MNNC, tedy musí být zaznamenán takovým způsobem, aby byl umožněn i jeho přezkum ze strany Úřadu.
84. Přezkumná činnost Úřadu však spočívá v tomto ohledu pouze v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. K tomuto se Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009–100, jež řeší otázku přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí, a kde je shledáno mj. následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“ (ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech stávajícího zákona). Úřad tak má být pouze garantem rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Je to tedy pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC.[4]
85. Úloha zadavatele ve vztahu k MNNC spočívá jak v její identifikaci, tedy rozpoznání nabídek, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit, tak v následném posuzování. Úřad tedy ve světle výše uvedených obecných závěrů zkoumal, zda zadavatel ve věci posouzení MNNC v nabídce navrhovatele postupoval podle zákona, resp. zda vyloučení navrhovatele na základě nezdůvodnění MNNC v jeho nabídce je souladné se zákonem.
86. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že navrhovatel měl povinnost v rámci položek č. 5 a č. 6 nacenit maximální možný rozsah nadstandardní podpory uvedené v bodu 4.3.2 zadávací dokumentace, tj. v případě položky č. 5 se jednalo o 80 MD a v případě položky č. 6 se jednalo o 15 MD. V šetřeném případě dospěl zadavatel k závěru, že cena položek č. 5 a č. 6 v nabídce navrhovatele je mimořádně nízká a zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění MNNC. Nabídková cena navrhovatele za nadstandardní podporu činila 1 000 Kč bez DPH za 1 MD (80 000 Kč/80MD, 15 000 Kč/15MD), tj. 125 Kč bez DPH za 1 hodinu práce. Zadavatel porovnal nabízenou cenu za 1 MD se státem garantovanou hodinovou minimální mzdou (103,80 Kč) a uvedl, že má pochybnosti, že za uvedenou nabídkovou cenu lze řádně poskytnout požadované plnění, když je požadována práce techniků, kteří musí disponovat prokazatelnou minimálně 3 letou praxí s podporou nabízeného produktu/služby a zapojením alespoň ve dvou zakázkách implementace antimalwarového řešení v uplynulých 5 letech, jedná se tedy o vysoce kvalifikované pracovníky, u nichž lze předpokládat odpovídající finanční ohodnocení.
87. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách poukázal na skutečnost, že vymezil maximální rozsah případné nadstandardní podpory, avšak tato nemusí být čerpána v celém rozsahu, k čemuž navrhovatel v návrhu uvedl, že nadstandardní služby byly v zadávací dokumentaci vymezeny značně netransparentně a došlo k porušení § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel v této souvislosti rozporuje skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách kalkuluje s využitím všech MD s odkazem na nemarginálnost položky, když dle navrhovatele není schopen jasně tuto položku identifikovat. Úřad předně uvádí, že pokud měl zadavatel za to, že zadávací podmínky byly stanoveny netransparentně a došlo tak k porušení zákona, mohl a měl ve lhůtě pro podání nabídek podat námitky proti zadávací dokumentaci, což však neučinil. Úřad se tedy shora uvedenou námitkou zabýval pouze v souvislosti s posouzením nabídkové ceny. Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace je jednoznačně zřejmé, že pro účely hodnocení nabídkové ceny požaduje zadavatel uvést cenu za maximální možný rozsah nadstandardní podpory, přičemž tato nadstandardní podpora může a nemusí být v rámci realizace veřejné zakázky požadována. Zadavatel dále uvedl demonstrativní výčet činností, které považuje za nadstandardní podporu (v podrobnostech viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad seznal, že skutečnost, že nadstandardní podpora bude čerpána dle aktuálních potřeb zadavatele na základě objednávky a fakturována na základě odsouhlasených výkazů práce, nemá vliv na stanovení nabídkové ceny. Zadavatel správně při posouzení MNNC kalkuloval s využitím všech MD, neboť požadoval, aby účastníci zadávacího řízení ve svých nabídkách uvedli cenu za využití všech MD. Z povahy věci je pak zřejmé, že nadstandardní podpora zahrnuje činnosti, které nelze předem jednoznačně identifikovat, resp. nelze stanovit rozsah jednotlivých činností spadajících pod nadstandardní podporu, neboť tyto služby mají být čerpány na základě aktuálních potřeb zadavatele.
88. Jak tedy Úřad konstatoval výše, ze zadávací dokumentace vyplývá, že navrhovatel měl povinnost v rámci položek č. 5 a č. 6 nacenit maximální možný rozsah nadstandardní podpory uvedené v bodu 4.3.2 zadávací dokumentace, tj. v případě položky č. 5 se jednalo o 80 MD a v případě položky č. 6 se jednalo o 15 MD. Úřad seznal, že na způsobu nacenění předmětných položek ničeho nemění skutečnost, že tato podpora nemusí být v průběhu realizace veřejné zakázky požadována v plném rozsahu. Úřad dále dospěl k závěru, že při porovnání se státem garantovanou minimální mzdou se zadavateli cena navrhovatele za položku č. 5 a č. 6 s ohledem na předmět veřejné zakázky jevila důvodně jako mimořádně nízká a zadavatel získal důvodně pochybnosti o tom, zda za uvedenou cenu obdrží řádně požadované plnění, neboť, jak vyplývá z bodu 5.3 zadávací dokumentace, mělo se jednat o práci specialistů s prokazatelnou praxí, u nichž se z povahy věci předpokládá finanční ohodnocení výrazněji převyšující částku minimální státem garantované mzdy.
89. Ke shora uvedenému Úřad podotýká, že sám navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že „cena za jednu hodinu práce začíná na 350,- Kč“, z čehož je zřejmé, že cena uvedená v nabídce navrhovatele neodpovídá ani ceně, která je dle navrhovatele za předmět oceňovaných služeb obvyklá.
90. Úřad dále uvádí, že navrhovatel ve své nabídce, ani ve svém objasnění MNNC neuvedl, že cena za položky č. 5 a č. 6 nezahrnuje služby v rozsahu, jak je vymezil zadavatel v zadávací dokumentaci, resp., že cena za některé konkrétní služby vymezené zadavatelem jako nadstandardní podpora je zahrnuta v jiných položkách. Zadavatel tedy i s ohledem na tuto skutečnost důvodně posuzoval cenu za položky č. 5 a č. 6 v rozsahu odpovídajícím zadávací dokumentaci.
91. Ze žádosti o objasnění MNNC je dle Úřadu zřejmé, jaké konkrétní skutečnosti, údaje a informace v nabídce navrhovatele vedly zadavatele k závěru, že nabídková cena navrhovatele představuje MNNC, resp. jaké konkrétní části nabídkové ceny vykazují znaky MNNC a z jakých důvodů. V žádosti o objasnění MNNC má zadavatel rovněž povinnost požadovat, aby mu účastník zadávacího řízení (navrhovatel) potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky (včetně pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění zakázky), a dále aby mu potvrdil, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu, což zadavatel učinil.
92. Navrhovatel na základě žádosti o objasnění poskytl zadavateli písemné zdůvodnění MNNC, přičemž k položkám č. 5 a č. 6 nabídky uvedl, že: „Náklady na požadované práce nejsou hrazeny pouze z jednoho zdroje, tj. odměny zadavatele, ale s ohledem na plnění veřejné zakázky Účastník bude za poskytnuté služby odměňován i samotným poskytovatelem, který k řešení problémů nebude muset používat svých zaměstnanců. Pokud by tomu tak nebylo, nečinil by služby na svůj náklad Účastník ale samotný poskytovatel.“
93. Úřad konstatuje, že zadavatel musí mít na základě získaných informací od účastníka zadávacího řízení možnost objektivně posoudit nabízenou cenu. Jak již bylo uvedeno výše, je to právě zadavatel, kdo nese zodpovědnost a musí zvážit všechna rizika s existencí MNNC spojená. Pokud zadavatel dospěje k závěru, že rizika spojená s existencí MNNC není schopen akceptovat a zdůvodnění MNNC účastníka zadávacího řízení nepovažuje za dostatečné, pak může účastníka zadávacího řízení, u něhož byla identifikována MNNC, skutečně ze zadávacího řízení vyloučit. Při posuzování a vyhodnocování MNNC je zcela pochopitelný důraz kladený na maximální dodržení zásady transparentnosti, což potvrdil krajský soud ve svém rozsudku ze dne 24. 9. 2019, sp. zn. 31 Af 48/2019, kde uvedl: „Pro dodržení zásady transparentnosti musí být postup zadavatele především přezkoumatelný. Z dokumentace o zadávacím řízení musí být v prvé řadě seznatelné, že se zadavatel objasněním mimořádně nízké nabídkové ceny zabýval a s jakým výsledkem.“ V citovaném rozsudku krajský soud též uvedl: „Přestože zákon o zadávání veřejných zakázek v případech nespadajících pod rozsah § 113 odst. 6 nechává na rozhodnutí zadavatele, zda v případě nedostatečného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny účastníka zadávacího řízení vyloučí či nikoliv, či zda svoji žádost o objasnění v souladu s § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek zopakuje či doplní, v každém případě musí být jím zvolený postup při posouzení objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek.“
94. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatel ve svém objasnění nabídky neodůvodnil, jakým konkrétním způsobem je schopen zajistit řádné plnění veřejné zakázky kvalifikovanými osobami za cenu blížící se k minimální státem garantované mzdě. Zadavatel dospěl k názoru, že navrhovatel neplánuje služby naceněné v položkách č. 5 a č. 6 řádně poskytnout nebo náklady na ně jsou ve skutečnosti promítnuty do ostatních položek nabídkové ceny, tedy navrhovatel neodstranil jeho pochybnosti o realizovatelnosti předmětné části veřejné zakázky za navrhovatelem nabízenou cenu.
95. Úřad seznal, že tvrzení navrhovatele, že na nákladech požadovaných prací se bude podílet také poskytovatel licence, je bez dalšího nic nevypovídající informací a dále, že zdůvodnění, že se jedná o marginální část zakázky, není relevantní, neboť závěr navrhovatele o marginálnosti předmětné části vyplývá z navrhovatelem stanovené ceny této části, kterou však zadavatel považuje za mimořádně nízkou a současně zákon nikterak nezohledňuje, zda rozsah plnění, u nějž byla stanovena MNNC, je ve vztahu ke zbývající části veřejné zakázky marginální či nikoliv. Z obsahu objasnění MNNC vyplývá, že navrhovatel nepředložil žádné konkrétní údaje, ze kterých by bylo jednoznačně zřejmé, jakým konkrétním způsobem budou hrazeny náklady na požadované práce, zejména mzdové náklady techniků a zda je navrhovatel skutečně schopen předmět veřejné zakázky realizovat za jím nabízenou mimořádně nízkou nabídkovou cenu v požadovaném rozsahu a kvalitě. Navrhovatel nespecifikoval, v jaké výši se má poskytovatel licence podílet na nákladech na požadované práce, zda se bude podílet na nákladech na všechny služby spadající pod nadstandardní podporu, dále nespecifikoval, zda se jedná o písemný závazek poskytovatele licence vůči navrhovateli či pouhou obchodní praxi apod. Z tvrzení navrhovatele, že v oblasti kyberbezpečnosti je nezbytná neustálá spolupráce poskytovatele licence a že pro poskytovatele licence je zásadní, aby jeho řešení bylo schopno odolat kybernetickým útokům, nelze dle Úřadu bez dalšího dovodit, že se poskytovatel licence musí podílet na úhradě nákladů na předmětné práce a v jakém rozsahu.
96. Shora uvedené chybějící informace v objasnění MNNC jsou přitom z pohledu Úřadu z hlediska případných rizik zadavatele stěžejní, jelikož navrhovatel de facto činí poskytování předmětu plnění vůči zadavateli závislé na vztahu s poskytovatelem licence, do kterého jednak zadavatel nemá jakoukoliv možnost vstupovat či jej jakkoliv ovlivnit, ale především není ze strany navrhovatele ničím doloženo, že se poskytovatel licence bude podílet na úhradě služeb realizovaných navrhovatelem, resp. na základě čeho by se vůbec poskytovatel licence měl podílet na úhradě služeb realizovaných navrhovatelem. Zadavatel tak tímto zcela ztrácí možnost ověření reálnosti nabídkové ceny navrhovatele, resp. akceptací takového stavu by se zadavatel vystavil možnému riziku ohrožení plnění veřejné zakázky, což je situace, které naopak má využití institutu posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny dát možnost zabránit.
97. Vyjádření navrhovatele je dle Úřadu nekonkrétní a částečně vágní a navrhovatel nevyvrátil pochybnosti zadavatele, zda skutečně lze za předmětnou nabídkovou cenu poptávanou službu nadstandardní podpory ekonomicky nabídnout, resp. poskytnout. Navrhovatel neuvedl, jakým konkrétním způsobem zohledňuje při tvorbě nabídkové ceny tvrzenou závislost na plnění ze strany poskytovatele licence a s ní spojená rizika. Navrhovatel nikterak nevyvrátil pochybnosti zadavatele, zda bude v každém případě schopen službu nadstandardní podpory poskytovat řádně, včas a za stanovených podmínek za cenu 1000 Kč bez DPH za 1 MD. Úřad dále podotýká, že také z ekonomického hlediska nedává smysl, aby poskytovatel licence hradil (částečně) navrhovateli služby, které je povinen realizovat dle zadávacích podmínek pro zadavatele navrhovatel.
98. K argumentu navrhovatele, že se jedná o opakované zadávací řízení a zadavatel musel předpokládat, že ze strany účastníků dojde k agresivnější cenové politice, Úřad uvádí, že „agresivnější cenová politika“ nikterak nevylučuje možnost, že účastník nabídne objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat „konkurenční výhodu“ oproti ostatním uchazečům.
99. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013, sp. zn. S619/2012 Úřad uvádí, že z odůvodnění uvedeného rozhodnutí plyne, že lze některé položky ocenit hodnotou 0 Kč, nicméně z nabídky uchazeče musí vyplývat jednoznačný závazek všechny poptávané služby poskytovat a z nabídky musí být jednoznačně zřejmé, že cena za danou službu je v celkové nabídkové ceně obsažena. Jak již však Úřad uvedl výše, navrhovatel v nabídce ani v objasnění MNNC neuvedl, zda, resp. které konkrétní služby (či jejich část) označené zadavatelem jako nadstandardní podpora ocenil v rámci jiných položek. V případě, kdy navrhovatel jednoznačně nevymezil, které služby jsou naceněny odlišně od požadavků zadavatele, ač měl dle zadávacích podmínek i možnost vymezit vlastní podmínky podpory, neměl zadavatel možnost seznat, které služby zahrnuje cena uvedená k položkám č. 5 a č. 6 a které služby jsou zahrnuty v jiných položkách a posoudit tak objektivně jejich cenu s ohledem na předmět požadovaných služeb.
100. K námitce navrhovatele, že měl být vyzván k dalšímu objasnění, pokud zadavatel považoval jeho objasnění za nedostatečně konkrétní, Úřad uvádí, že zákonodárce takovou povinnost zadavateli nestanoví (k tomu srov. § 113 odst. 4 zákona, kde je výslovně stanoveno: „lze ji doplňovat a vznést opakovaně“). V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na svoji rozhodovací praxi, dle které je zřejmé, že opakovanou žádost o objasnění MNNC není třeba činit automaticky, nýbrž je třeba přihlížet ke konkrétním okolnostem případu, tj. i k tomu, jakým způsobem účastník zadávacího řízení na žádost zadavatele o objasnění MNNC zareaguje. Úřad například v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0141/2021/VZ, č. j. ÚOHS-19952/2021/500/AIv ze dne 15. 6. 2021 výslovně uvedl: „Úřad uvádí, že souhlasí, že v navrhovatelem citovaném rozhodnutí Úřadu bylo konstatováno, že hodnotící komise měla v případě pochybností dodavatele opětovně vyzvat, nicméně uvedený případ se týkal jiné právní úpravy a současně ho provázely skutkově odlišné okolnosti (dodavatel přistoupil k podrobnému zdůvodnění MNNC, avšak komise ho považovala za nedostatečné). Vzhledem k uvedenému nelze v předmětném rozhodnutí konstatované závěry uplatnit v nyní šetřené věci. Úřad uvádí, že zadavatel není obecně povinen opakovaně vyzývat dodavatele k objasnění jejich nabídky, zvláště pokud má vzhledem ke konkrétním okolnostem případu objektivně za to, že způsob, jakým byla MNNC zdůvodněna, přináší zadavateli pochybnosti o reálné možnosti dodavatele za nabízenou cenu zajistit požadované plnění.“ V uvedeném ohledu tak nelze postup zadavatele považovat za nezákonný, neboť zadavatel měl zájem získat relevantní údaje k posouzení MNNC a navrhovatel na tuto jeho snahu dostatečně nereagoval.
101. Úřad s ohledem na uvedené shrnuje, že zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele nemohlo rozptýlit pochybnosti zadavatele o schopnosti navrhovatele poskytnout řádné a včasné plnění za navrhovatelem nabízenou cenu, neboť neobsahuje žádné konkrétní údaje či podklady, z nichž by vyplývalo, jakým způsobem navrhovatel zajistí za stanovenou cenu právě řádné a včasné poskytování služby nadstandardní podpory v rozsahu, který odpovídá požadavkům zadavatele. Jinými slovy zadavatel s ohledem na objektivní důvody oprávněně uzavřel, že výše uvedené aspekty ho vystavují riziku, že mu dané služby nebudou poskytovány řádně a včas, což oprávněně vyhodnotil jakožto neakceptovatelné riziko, resp. riziko, které nemusí být a v tomto případě ani není ochoten podstoupit.
102. Úřad dále seznal, že obsahem rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je řádné (konkrétní) odůvodnění rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele. Z rozhodnutí o vyloučení plyne, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle § 48 odst. 4 zákona z důvodu, že jeho nabídka obsahovala MNNC, kterou navrhovatel dle názoru zadavatele v objasnění MNNC dostatečně nezdůvodnil. Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je seznatelné, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele s ohledem na konstatování MNNC u dílčí nabídkové ceny za službu nadstandardní podpory, tedy pro jaké důvody zadavateli vznikla pochybnost ohledně realizovatelnosti plnění služby nadstandardní podpory za navrhovatelem nabídnutou cenu řádně a včas a po celou dobu trvání závazku a proč jsou z jeho pohledu rizika s tím související neakceptovatelná. Zadavatel důvody svého postupu tedy jasně vyjádřil, mají objektivní povahu a nejsou nelogické, irelevantní či nepodložené. Úřad tudíž namítané rozhodnutí o vyloučení nepovažuje za provedené v rozporu se zákonem, příp. v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení, zejména pak zásadou transparentnosti.
103. Úřad rovněž nepřehlédl, že navrhovatel podrobněji odůvodnil MNNC v rámci podaných námitek, přičemž podaný návrh reflektuje zejména tvrzení uvedená právě v námitkách. Úřad uvádí, že i v případě, že by tyto údaje byly pro potřeby zadavatele dostačující, nebylo by je možné považovat za objasnění MNNC na základě žádosti zadavatele o objasnění, neboť navrhovateli již v té době marně uplynula lhůta pro objasnění MNNC. Když tedy zadavatel navrhovatele podle § 48 odst. 4 zákona ze zadávacího řízení vyloučil (z důvodu neobjasnění MNNC, kdy navrhovatel dostatečně jasně neodůvodnil MNNC), postupoval v souladu se zákonem.
104. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že i v kontextu tvrzení uvedených v námitkách a návrhu lze obavu zadavatele, že nedojde k zajištění řádného poskytnutí požadovaných služeb, považovat za důvodnou, jelikož je zde reálné riziko, že nabídka navrhovatele nekoresponduje se zadávacími podmínkami veřejné zakázky a navrhovatel část činností, jež mají být předmětem služby nadstandardní podpora, předpokládá plnit v rámci jiných položek, v důsledku čehož dílčí nabídková cena za službu nadstandardní podpory není reálným odrazem toho, co má navrhovatel v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky poskytovat. Informaci o využití zpětného rabatu uvedenou v námitkách navrhovatel žádným způsobem blíže neodůvodnil. Jelikož lze obavy zadavatele z nastavení nabídkové ceny u služby nadstandardní podpory ze strany navrhovatele považovat za zcela reálné, představují i tyto skutečnosti, např. i s ohledem na význam veřejné zakázky pro zadavatele, takové riziko, které nemusí být a v tomto případě ani není ochoten podstoupit.
105. S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska MNNC nepostupoval v rozporu se zákonem, a proto návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká republika – Český úřad zeměměřický a katastrální, se sídlem Pod Sídlištěm 1800/9, 182 00 Praha 8
2. CYBOSEC s.r.o., se sídlem Hradčany 347, 503 53 Smidary
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] krizový bezpečnostní incident (dále také jen „KBI“)
[2] Informační a komunikační technologie (dále jen „ICT“)
[3] tzv. man/day, tj. cenu práce 1 člena týmu za 1 den (dále jen „MD“)
[4] k tomu viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07760/2020/321/HBa ze dne 9. 3. 2020, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0370/2019/VZ-34233/2019/512/ŠMr ze dne 11. 12. 2019