číslo jednací: 37310/2023/500
spisová značka: S0448/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: FNKV – Centrální zajištění logistických služeb
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 18. 12. 2023
• Související rozhodnutí: 37310/2023/500; 49596/2023/162

Spisová značka:  ÚOHS-S0448/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-37310/2023/500

Brno 2. 10. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 29. 6. 2023, jehož účastníkem je

• obviněný – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – Vinohrady, zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 7. 2022 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha,

ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s uzavřením

• Smlouvy o poskytování logistických služeb č. 2/2019 ze dne 3. 1. 2019 s dodavatelem NemLog a.s., IČO 27642241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha 1, za účelem realizace veřejné zakázky s názvem „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, která byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu postupem mimo zadávací řízení, a
• Smlouvy o poskytování logistických služeb č. 16/2021 ze dne 14. 1. 2021 uzavřené s citovaným dodavatelem NemLog a.s. za účelem realizace veřejné zakázky s názvem „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, která byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu postupem mimo zadávací řízení,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – Vinohrady – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když veřejnou zakázku „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“ na jejíž plnění uzavřel dne 3. 1. 2019 smlouvu o poskytování logistických služeb č. 2/2019 s dodavatelem NemLog a.s., IČO 27642241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha 1, nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení podle § 55 cit. zákona, ačkoliv k tomu byl povinen, neboť podle předpokládané hodnoty cit. veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž provize hrazená jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu na základě dohod o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob, se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku ve smyslu § 25 cit. zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.                          

II.

Obviněný – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – Vinohrady – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když veřejnou zakázku „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“ na jejíž plnění uzavřel dne 14. 1. 2021 smlouvu o poskytování logistických služeb č. 16/2021 s dodavatelem NemLog a.s., IČO 27642241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha 1, nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení podle § 55 cit. zákona, ačkoliv k tomu byl povinen, neboť podle předpokládané hodnoty cit. veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž provize hrazená jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu na základě dohod o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob, se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku ve smyslu § 25 cit. zákona, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – Vinohrady– podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů – ukládá

pokuta ve výši 500 000,- Kč (pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se obviněnému – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               UZAVŘENÍ SMLUV

Uzavření smlouvy v roce 2019

1.             Obviněný – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha – Vinohrady, zastoupena na základě plné moci ze dne 22. 7. 2022 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uzavřel dne 3. 1. 2019 smlouvu o poskytování logistických služeb č. 2/2019 (dále také jako „smlouva na roky 2019-2020“) s dodavatelem NemLog a.s., IČO 27642241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „dodavatel NemLog“ nebo „poskytovatel“), za účelem realizace veřejné zakázky „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, která byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu postupem mimo zadávací řízení dle zákona (dále jen „veřejná zakázka z roku 2018“).

Uzavření smlouvy v roce 2021

2.             Obviněný uzavřel dne 14. 1. 2021 smlouvu o poskytování logistických služeb č. 16/2021 (dále také jako „smlouva na roky 2021-2022“) s dodavatelem NemLog za účelem realizace veřejné zakázky „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, která byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu postupem mimo zadávací řízení dle zákona (dále jen „veřejná zakázka z roku 2020“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 9. 6. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele v souvislosti
s uzavřením výše uvedených smluv.

4.             Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci související s šetřeným postupem zadavatele a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Ve dnech 27. 6. 2022 a 4. 7. 2022 Úřad obdržel od zadavatele relevantní dokumentaci související s přezkoumávaným postupem zadavatele a následně, v návaznosti na prodloužení lhůty pro zaslání vyjádření k podnětu na základě žádosti zadavatele, pak dne 22. 7. 2022 rovněž vyjádření k obsahu podnětu.

Vyjádření obviněného ze dne 22. 7. 2022

5.             Zadavatel uvádí, že zadává veřejné zakázky na logistické služby maximálně transparentně a nediskriminačně, když výběrová řízení k veřejným zakázkám realizuje od roku 2016 jako otevřená, neboť všechna výběrová řízení byla vždy uveřejněna na profilu zadavatele. Z toho je dle něj zřejmé, že se výběrových řízení jednoznačně mohl zúčastnit neomezený okruh relevantních dodavatelů. Zadavatel zdůrazňuje, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek na centrální zajištění logistických služeb za účelem určení režimu, v jakém budou zadávány, respektoval jednak § 16 zákona, když vzal do úvahy hodnotu všech plnění vyplývajících ze smlouvy na veřejnou zakázku, ale rovněž i § 19 zákona, který stanoví pravidla pro určení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy.

6.             Zadavatel je tak přesvědčen, že postupoval v souladu se zákonem, když úhradu potenciálně hrazenou dodavateli zdravotnického materiálu dodavateli NemLog do předpokládané hodnoty veřejných zakázek nezapočítal, jelikož jakákoliv úplata hrazená dodavateli zdravotnického materiálu dodavateli NemLog probíhá na základě dohody uzavřené mezi těmito subjekty, a to za služby poskytované dle této dohody dodavatelem NemLog jednotlivým dodavatelům zdravotnického materiálu, tj. zajištění skladování příslušného zboží v konsignačním skladu v náležitých podmínkách vč. provádění ročních inventur konsignačních zásob. Náklady spojené s dodáním, resp. uskladněním zboží jsou pak dle zadavatele standardní náklady, které jsou součástí ceny zboží nabízeného dodavateli, a dodavatelé zdravotnického materiálu tyto náklady hrazené na základě dohody dodavateli NemLog při stanovení nabídkových cen na veřejné zakázky na dodávky zdravotnického materiálu jistě zohlední. S odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S481/20114/VZ-18005/2014 /513/PDr ze dne 27. 8. 2014 pak zadavatel uvádí, že předpokládanou výši úplaty/odměnu (vyjádřenou procentem z obratu), kterou hradí vybraní dodavatelé zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, zohledňuje, a to konkrétně při stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek na dodávky zdravotnického materiálu.

7.             Zadavatel v této souvislosti dodává, že pokud by měl započítat hodnotu úplaty případně hrazené jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu dodavateli NemLog do předpokládané hodnoty veřejných zakázek na logistické služby, v konečném důsledku by to znamenalo, že by zadavatel započítával tytéž náklady dvakrát, poprvé v rámci veřejné zakázky na logistické služby a podruhé v rámci veřejné zakázky na dodávky zdravotnického materiálu, kdy jsou tyto náklady jednoznačně součástí její předpokládané hodnoty (předpokládané hodnoty zboží). Dle názoru zadavatele je takový výklad absurdní, odporující smyslu a účelu ustanovení zákona o stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek.

8.             Zadavatel dále uvádí, že pro zajištění plynulých a bezproblémových dodávek zdravotnického materiálu v prostředí zadavatele je zavedení centrálního systému logistických služeb nezbytné, jelikož zadavatel ve svém areálu nedisponuje centrálním skladem pro uskladnění běžného velkoobjemového zdravotnického materiálu pro každodenní potřebu a z kapacitních důvodů areálu nemocnice jej není možné zřídit. Závěrem pak zadavatel uvádí, že jím zvolený model zavedení systému centrálních logistických služeb plně odpovídá jeho potřebám, je z pohledu zadavatele výhodný a rovněž je v souladu se zákonem, jakož i rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů.

Další průběh šetření

9.             Dne 10. 8. 2022 Úřad požádal zadavatele o potvrzení, zda Úřad správně chápe konstrukci smluvní odměny za poskytování logistických služeb pro dodavatele NemLog uvedenou v obou předmětných smlouvách, tj. že se tato skládá ze dvou úhrad. Zároveň Úřad zadavatele požádal o předložení seznamu všech dodavatelů, kteří zadavateli dodávali/dodávají jakékoliv zboží do konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog, a to v období od prosince 2016 dosud, a rovněž o předložení veškerých právních titulů, na základě kterých byly dodávky tohoto zboží do uvedeného konsignačního skladu uskutečňovány.

10.         Dne 12. 8. 2022 Úřad obdržel žádost zadavatele o prodloužení lhůty k doložení informací a podkladů, které Úřad vyhověl a přípisem ze dne 15. 8. 2022 zadavateli lhůtu prodloužil. 

11.         Dne 30. 8. 2022 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že dodavateli NemLog hradí měsíční paušální odměnu ve výši 57 500 Kč bez DPH. Dodavateli NemLog pak dále hradí úplatu rovněž dodavatelé, se kterými má zadavatel uzavřeny smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu a kteří současně uzavřeli dohodu s dodavatelem NemLog. Zadavatel nicméně nadále trvá na tom, že se jedná o dvě odlišné odměny hrazené rozdílnými subjekty za odlišné služby, které jsou poskytovány rozdílným subjektům, kdy zadavatel hradí dodavateli NemLog odměnu za zřízení a vedení samotného systému centrálních dodávek spotřebního zdravotnického materiálu, kdežto úplata hrazená dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog náleží za poskytování služeb spočívajících primárně ve zřízení a správě konsignačních zásob a zajištění samotného „fyzického toku“ dodávek spotřebního zdravotnického materiálu k zadavateli.

12.         Dne 10. 10. 2022 Úřad od zadavatele obdržel sdělení, že prostřednictvím dodavatele NemLog byl a je zadavateli dodáván pouze spotřební zdravotnický materiál, a to na základě objednávek vystavených zadavatelem a akceptovaných jednotlivými dodavateli. V souvislosti s uvedenými objednávkami, kterých jsou dle vyjádření zadavatele tisíce, zadavatel Úřad odkázal na registr smluv, ve kterém jsou všechny objednávky nad 50 000 Kč bez DPH uveřejněny, přičemž pokud jde o objednávky s nižší hodnotou, ty by případně Úřadu na žádost předložil. Zadavatel závěrem identifikoval celkem 22 dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu dodávajících zboží prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog, a to konkrétně:

1)          ARMIS spol. s r.o., IČO 28234421, se sídlem 252 26 Kosoř 297 (dále jen „ARMIS“),

2)          ASQA a.s., IČO 27125971, se sídlem 252 26 Kosoř 297 (dále jen „ASQA“),

3)          B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 (dále jen „B. Braun“),

4)          BATIST Medical a.s., IČO 28813936, se sídlem Nerudova 309, 549 41 Červený Kostelec (dále jen „BATIST“),

5)          DAHLHAUSEN CZ, spol. s r.o., IČO 63493179, se sídlem Knínická 1577/8, 664 34 Kuřim (dále jen „DAHLHAUSEN“),

6)          DISPOLAB spol. s r.o., IČO 46904981, se sídlem Bělohorská 53, 636 00 Brno (dále jen „DISPOLAB“),

7)          CHEIRÓN a.s., IČO 27094987, se sídlem Kukulova 24, Břevnov, 169 00 Praha 6 (dále jen „CHEIRÓN“),

8)          ID21 s.r.o., IČO 08107742, se sídlem Rostovská 260/2b, Vršovice, 101 00 Praha 10,

9)          Lohmann & Rauscher, s.r.o., IČO 18825869, se sídlem Bučovická 256, 684 01 Slavkov u Brna,

10)      MEDICAL M spol. s r.o., IČO 47287128, se sídlem Nový svět 199, Krásné Březno, 400 07 Ústí nad Labem (dále jen „MEDICAL M“),

11)      Medline International CZ s.r.o., IČO 13959891, se sídlem Ve svahu 482/5, Podolí, 147 00 Praha 4,

12)      MSM, spol. s r.o., IČO 47546999, se sídlem 261 01 Lhota u Příbramě 13 (dále jen „MSM“),

13)      PANEP s.r.o., IČO 25550250, se sídlem Brněnská 1246, 665 01 Rosice (dále jen „PANEP“),

14)      POLYMED medical CZ, a.s., IČO 27529053, se sídlem Petra Jilemnického 14/51, Plotiště nad Labem, 503 01 Hradec Králové (dále jen „POLYMED“),

15)      PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019, se sídlem Juarézova 1071/17, Bubeneč, 160 00 Praha 6 (dále jen „PROMEDICA“),

16)      S. A. B. Impex, s.r.o., IČO 64511588, se sídlem Hlavní 48, 664 51 Bedřichovice (dále jen „S. A. B. Impex“),

17)      STERIPAK s.r.o., IČO 26225484, se sídlem Poděbradova 849, 664 42 Modřice (dále jen „STERIPAK“),

18)      Teleflex Medical s.r.o., IČO 28849809, se sídlem Pražská třída 209/182, Plačice, 500 04 Hradec Králové (dále jen „TELEFLEX“),

19)      TZMO Czech Republic s.r.o., IČO 26723476, se sídlem Okružní 1174, 250 81 Nehvizdy,

20)      Vistex Medical s.r.o., IČO 25381873, se sídlem Pražská 440, 281 67 Stříbrná Skalice,

21)      VWR International s.r.o., IČO 63073242, se sídlem Pražská 442, 281 67 Stříbrná Skalice,

22)      Vygon Czech Republic s.r.o., IČO 60471166, se sídlem K Červenému dvoru 3269/25a, Strašnice, 130 00 Praha 3.

13.         V období od října 2022 do dubna 2023 Úřad opakovaně oslovoval zadavatelem identifikované dodavatele spotřebního materiálu, a to za účelem zjištění skutkového stavu v souvislosti s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog. Úřad zadavatelem uvedené dodavatele spotřebního zdravotnického materiálu žádal o zaslání dohody uzavřené s dodavatelem NemLog v souvislosti se zřízením a správou konsignačních zásob (včetně případných dodatků), či alespoň o sdělení informací o dohodě mezi dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu a dodavatelem NemLog, zejména pak o výši provize hrazené jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog. Převážná většina Úřadem oslovených dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu Úřadu požadované materiály a informace týkající se zřízení a správy konsignačních zásob dodavatelem NemLog v průběhu uvedeného časového úseku poskytla.^[1]

14.         Dne 13. 12. 2022 Úřad požádal zadavatele o zaslání přehledu všech dodávek spotřebního zdravotnického materiálu přes konsignační sklad provozovaný dodavatelem NemLog prostřednictvím jednotlivých dodavatelů uhrazených v období 12 měsíců předcházejících uzavření smlouvy na roky 2019-2020 a smlouvy na roky 2021-2022. Dne 18. 1. 2023 Úřad uvedenou žádost zadavateli zaslal opakovaně, jelikož požadované podklady od zadavatele do té doby neobdržel.

15.         Dne 8. 2. 2023 Úřad od zadavatele obdržel požadované podklady, konkrétně přehled dodávek přes konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog za rok 2018 a za rok 2020 (dále společně také jako „přehledy“).

16.         Dne 20. 6. 2023 Úřad požádal zadavatele o objasnění, zda cena za dodávaný spotřební zdravotnický materiál uvedená v jím zaslaných přehledech je cena bez DPH či cena včetně DPH a v případě, že se jedná o cenu s DPH, pak rovněž o sdělení sazby DPH.

17.         Dne 23. 6. 2023 Úřad od zadavatele obdržel přípis, ve kterém Úřadu mj. sdělil, že ceny uvedené v předmětných přehledech jsou ceny včetně DPH, přičemž sazba DPH se liší napříč jednotlivými položkami a činí 15 nebo 21 %.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

18.         Vzhledem k tomu, že Úřad považoval na základě shromážděných podkladů za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, vydal dne 29. 6. 2023 příkaz č. j. ÚOHS-24994/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0448/2023/VZ z téhož dne (dále jen „příkaz“), který byl obviněnému téhož dne též doručen. Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

19.         Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

20.         Vzhledem k tomu, že obviněný s uvedeným příkazem v celém jeho rozsahu nesouhlasil a považoval jej za nesprávný a nezákonný, podal proti příkazu dne 4. 7. 2023 odpor z téhož dne (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

21.         Usnesením ze dne 7. 7. 2023 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a tuto usnesením ze dne 13. 7. 2023 na žádost obviněného ze dne 10. 7. 2023 prodloužil.

22.         Dne 31. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného ze dne 28. 7. 2023.

Vyjádření obviněného

23.         Obviněný v zásadě opakuje argumentaci vznesenou již v průběhu šetření podnětu. Nad rámec toho však dodává, že v šetřeném případě dle jeho názoru nedošlo k ovlivnění výběru dodavatele, neboť na trhu logistických služeb dle jeho povědomí aktuálně neexistuje hospodářská soutěž ve vztahu k předmětu poptávaného plnění, a to z důvodu, že se na relevantním trhu (s výjimkou dodavatele NemLog) nevyskytuje dodavatel, kterým by byl schopen (nebo ochoten) poskytovat obviněnému jím poptávané plnění. K uvedenému závěru obviněného vedly dlouholeté zkušenosti, když se do otevřených výběrových řízení (realizovaných formou otevřené výzvy na profilu zadavatele) na centrální zajištění logistických služeb realizovaných obviněným od roku 2016 nepřihlásil jiný dodavatel než dodavatel NemLog. Uvedené pak platí rovněž i pro veřejnou zakázku na roky 2023 – 2026 zadávanou v nadlimitním režimu, kdy nabídku podal pouze dodavatel NemLog. Obviněný v této souvislosti akcentuje, že za účelem zajištění co možná nejširší hospodářské soutěže před samotným zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku na roky 2023 – 2026 provedl předběžné tržní konzultace s dodavateli, jejichž okruh určil na základě průzkumu trhu, aby zjistil situaci panující na relevantním trhu a stanovil některé zadávací podmínky. Obviněný uvádí, že písemně oslovil 5 dodavatelů, přičemž obdržel 3 odpovědi, ze kterých vyplynulo, že potenciální dodavatelé (vyjma dodavatele NemLog) neposkytují logistické služby prostřednictvím konsignačního skladu a neposkytují logistické služby zdravotnickým zařízením.

24.         Z uvedeného tedy dle názoru obviněného vyplývá, že aktuálně, jakož i zjevně v období zadávání šetřených veřejných zakázek (obviněný se dotazoval i na období 3 let nazpět, tj. na podzim 2019) objektivně neexistují dodavatelé schopní či ochotní poskytovat obviněným poptávané plnění.

25.         Obviněný je přesvědčen, že z uvedených důvodů v zadávacích řízeních jiné nabídky obdržet nemohl, a že pokud by skutečně existoval jiný dodavatel schopný či ochotný dodat obviněnému poptávané plnění, pak by v průběhu předcházejících cca 7 let obdržel nabídku i od dodavatele odlišného od dodavatele NemLog.

26.         Obviněný dále nesouhlasí se závěrem Úřadu v tom smyslu, že postup obviněného při zadávání veřejné zakázky na centrální zajištění logistických služeb na období 2023-2026 fakticky svědčí o tom, že provize z hodnoty dodávek spotřebního zdravotnického materiálu měla být zahrnuta do předpokládané hodnoty veřejných zakázek na centrální zajištění logistických služeb, když uvádí, že k zadání veřejné zakázky na období 2023 – 2026 v nadlimitním režimu přistoupil pouze k procesní opatrnosti.

27.         Pokud jde o odůvodnění Úřadem uložené pokuty, obviněný má za to, že Úřad při stanovení výše pokuty nepřihlédl ke všem specifickým okolnostem daného případu, zejména pak že nezohlednil skutečnost, že šetřené veřejné zakázky byly zadávány formou otevřené výzvy uveřejněné na profilu zadavatele, a dále že nezohlednil specifickou situaci na relevantním trhu, ze které je dle názoru obviněného patrná neexistence hospodářské soutěže, za kterou obviněný nemůže nést odpovědnost.

28.         Obviněný s ohledem na výše uvedené uzavírá, že při zadávání šetřených veřejných zakázek postupoval v souladu se zákonem a z jeho strany nedošlo k naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Další průběh řízení o přestupcích

29.         Usnesením ze dne 17. 8. 2023 Úřad stanovil obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí a tuto následně dne 22. 8. 2023 na žádost obviněného ze dne 17. 8. 2023 prodloužil do 8. 9. 2023.

30.         Dne 8. 9. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne k podkladům rozhodnutí, ve kterém obviněný opakuje argumentaci vznesenou již v průběhu šetření podnětu, potažmo v průběhu nyní vedeného správního řízení. Nad rámec toho však dodává, že i pokud by jeho jednání skutečně naplňovalo skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, intenzita, s jakou by došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů, by byla minimální, neboť v důsledku jednání obviněného nevznikla žádnému ze subjektů (účastníků zadávacího řízení) škoda. Obviněný je přesvědčen, že s ohledem na okolnosti šetřeného případu je prokázána skutečnost, že „se v daném případě jedná o situaci, kdy společenská škodlivost nedosahuje hranice škodlivosti a nachází se tak pod touto hranicí.“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

31.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

32.         Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

33.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

34.         Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a)        zjednodušené podlimitní řízení,

b)        otevřené řízení,

c)        užší řízení,

d)        jednací řízení s uveřejněním,

e)        jednací řízení bez uveřejnění,

f)         řízení se soutěžním dialogem,

g)        řízení o inovačním partnerství,

h)        koncesní řízení, nebo

i)          řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

35.         Podle § 14 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v § 14 odst. 3 zákona.

36.         Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a)      poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie (dále jen "hlavní slovník jednotného klasifikačního systému"),

b)      zhotovení stavby, nebo

c)      poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).

37.         Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

38.         Podle § 16 odst. 2 zákona se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

39.         Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako

a)      skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)      součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona.

40.         Podle § 19 odst. 2 zákona má-li být smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, upraví se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená podle § 19 odst. 1 zákona podle § 20 nebo 21 zákona.

41.         Podle § 21 odst. 1 zákona písm. a) zákona pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby, u které se nestanoví celková smluvní cena, je rozhodná předpokládaná výše úplaty za celou dobu trvání smlouvy, je-li doba trvání smlouvy rovna 48 měsíců nebo kratší.

42.         Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

43.         Podle § 25 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

44.         Podle § 27 písm. a) zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč.

45.         Podle § 55 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.

46.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

47.         Podle § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2019 (dále jen „nařízení vlády č. 172/2016 Sb.“), činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby 3 873 000 Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

48.         Podle § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., ve znění účinném od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2021, činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby 3 568 000 Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

Skutečnosti zjištěné z Úřadu dostupných dokumentů

Veřejná zakázka z roku 2017

49.         Dne 2. 11. 2017 obviněný na svém profilu^[2] uveřejnil zadávací dokumentaci ze dne 30. 10. 2017 na veřejnou zakázku s názvem „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, která byla zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu postupem mimo zadávací řízení dle zákona (dále jen „veřejná zakázka z roku 2017“ a „zadávací dokumentace z roku 2017“), jejímž předmětem je podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2017 „poskytování logistických služeb zadavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu (…) specifikovaného v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu dodavatele a jeho následném dodání do stanic dle Přílohy č. 2 této zadávací dokumentace v množství určeném zadavatelem v jeho dílčích objednávkách. Má se přitom za to, že objednávka zadavatele na dodání spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů je vždy také objednávkou zadavatele na poskytnutí logistických služeb dodavatelem. (…) Předmětem plnění zadávané veřejné zakázky je současně vedení správy zásob spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu provozovaném dodavatelem, a to dle jednotlivých kategorií spotřebního zdravotnického materiálu uvedených v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace, se vstupem spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů.“

50.         Podle čl. 2.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2017 činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 693 600 Kč bez DPH po dobu trvání této veřejné zakázky a je stanovena na základě analýzy nákladů za identické logistické služby roku 2016.

51.         Podle čl. 3 „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2017 bude smlouva uzavřena na dobu určitou, a to na dobu 1 roku.

52.         Podle čl. 8.1. „Základní požadavky zadavatele“ zadávací dokumentace z roku 2017 celkový předpokládaný objem dodávek zdravotnického zboží za celou dobu trvání smlouvy (1 rok) činí 6 688 600 balení, přičemž uvedený objem je stanoven pouze pro účely stanovení nabídkové ceny za plnění předmětu veřejné zakázky.

53.         V příloze č. 1 zadávací dokumentace z roku 2017 je uveden seznam spotřebního zdravotnického materiálu, který obviněný v rámci veřejné zakázky hodlá prostřednictvím konsignačního skladu průběžně dodávat do stanic, jejichž seznam je uveden v příloze č. 2 zadávací dokumentace z roku 2017 (dále jen „příloha č. 1 zadávací dokumentace z roku 2017“ a „příloha č. 2 zadávací dokumentace z roku 2017“).

54.         Za účelem plnění veřejné zakázky z roku 2017 obviněný uzavřel dne 22. 12. 2017 s dodavatelem NemLog smlouvu o poskytování logistických služeb č. 12/2018 (dále také jako „smlouva na rok 2018“).

55.         Ze smlouvy na rok 2018 vyplývá následující:

• podle čl. 1.2 má objednatel (obviněný – pozn. Úřadu) záměr zajistit „logistické služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu nakupovaného objednatelem od jednotlivých dodavatelů.“
• podle čl. 1.3 je poskytovatel (dodavatel NemLog – pozn. Úřadu) „seznámen s požadovanými logistickými a ostatními službami, je připraven provést poptávané služby, a to po celou dobu trvání této smlouvy.“

• podle čl. 2.1. se poskytovatel zavazuje „k poskytování logistických služeb objednateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu včetně dezinfekcí a infuzí specifikovaného v příloze č. 1 této smlouvy – nabídková cena – kategorie spotřebního zdravotnického materiálu (dále jako ,spotřební zdravotnický materiálʻ) od dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a jeho následném dodání do stanic a v množství určeném objednavatelem na základě dílčích objednávek.“
• podle čl. 2.2. se poskytovatel zavazuje „s předchozím souhlasem objednatele umožnit vstup do systému centrálních dodávek dodavatelům, kteří nejsou určeni objednatelem a sami objednatele o vstup požádají.“
• podle čl. 2.4. se objednatel zavazuje „hradit za poskytované služby řádnou odměnu, a to prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými má objednatel uzavřené smlouvy na dodávky Spotřebního materiálu a ve výši dle této smlouvy.“
• podle čl. 3.1. je objednatel povinen „předat poskytovateli seznam sortimentu dodavatelů, kteří budou objednateli realizovat dodávky Spotřebního zdravotnického materiálu prostřednictvím poskytovatele (dále jen ,Dodavateléʻ).“
• podle čl. 3.3. je poskytovatel oprávněn „uzavřít samostatné smlouvy s jednotlivými Dodavateli dle článku 2.1 a 2.2, přičemž v uvedených smlouvách má právo upravit právní vztahy mezi Dodavateli a poskytovatelem.“
• podle čl. 3.4. poskytovatel se smlouvách s dodavateli „zejména upraví otázky týkající se objednávek Spotřebního zdravotnického materiálu a naskladňování Konsignačního skladu Dodavateli, a to takovým způsobem, aby zajišťování distribuce Spotřebního materiálu vůči objednateli bylo plynulé a bez výpadků dodávek.“
• podle čl. 5.1. si strany sjednávají, že „Objednatel bude poskytovateli hradit smluvní odměnu za poskytované služby ve výši 57 500,- Kč (…) bez DPH měsíčně. (…).“
• podle čl. 5.2. „[s]mluvní úhrada za služby již obsahuje veškeré náklady Poskytovatele za služby dle této smlouvy.“

• podle čl. 8.1 se smlouva „sjednává na dobu určitou, a to od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018.“

Veřejná zakázka z roku 2018

56.         Dne 1. 11. 2018 obviněný na svém profilu uveřejnil zadávací dokumentaci ze dne 31. 10. 2018 na veřejnou zakázku z roku 2018 (dále jen „zadávací dokumentace z roku 2018“), jejímž předmětem je podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2018 „poskytování logistických služeb zadavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu (…) specifikovaného v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu dodavatele a jeho následném dodání do stanic dle Přílohy č. 2 této zadávací dokumentace v množství určeném zadavatelem v jeho dílčích objednávkách. Má se přitom za to, že objednávka zadavatele na dodání spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů je vždy také objednávkou zadavatele na poskytnutí logistických služeb dodavatelem. (…) Předmětem plnění zadávané veřejné zakázky je současně vedení správy zásob spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu provozovaném dodavatelem, a to dle jednotlivých kategorií spotřebního zdravotnického materiálu uvedených v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace, se vstupem spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů.“

57.         Podle čl. 2.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2018, ve znění změny zadávací dokumentace č. 1 ze dne 7. 11. 2018, činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 1 387 000 Kč bez DPH po dobu trvání této veřejné zakázky a je stanovena na základě analýzy nákladů za identické logistické služby roku 2017.

58.         Podle čl. 3 „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2018 bude smlouva uzavřena na dobu určitou, a to na dobu 2 let.

59.         Podle čl. 5.2. „Profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2018 obviněný za účelem prokázání splnění profesní způsobilosti požadoval předložení (1) výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence a (2) doklad o oprávnění k podnikání (výpis ze živnostenského rejstříku) pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky.

60.         Podle čl. 5.3. „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2018 obviněný za účelem prokázání splnění technické kvalifikace požadoval předložení seznamu 3 významných služeb, jejichž předmětem bylo „poskytování logistických služeb spočívající v převzetí, konsolidaci a kompletaci dodávek zdravotnického zboží od třetích subjektů v logistickém centru (konsignačním skladu) dodavatele a následném dodání zdravotnického zboží do jednotlivých míst určených objednatelem, a to v minimálním rozsahu finančního plnění 1.000.000,- Kč bez DPH za rok v cenách přepravovaného zboží. (…).“

61.         Podle čl. 8.1. „Základní požadavky zadavatele“ zadávací dokumentace z roku 2018, ve znění změny zadávací dokumentace č. 1 ze dne 7. 11. 2018, celkový předpokládaný objem dodávek zdravotnického zboží za celou dobu trvání smlouvy (2 roky) činí 13 377 200 balení, přičemž uvedený objem je stanoven pouze pro účely stanovení nabídkové ceny za plnění předmětu veřejné zakázky.

62.         V příloze č. 1 zadávací dokumentace z roku 2018 je uveden seznam spotřebního zdravotnického materiálu, který obviněný v rámci veřejné zakázky hodlá prostřednictvím konsignačního skladu průběžně dodávat do stanic, jejichž seznam je uveden v příloze č. 2 zadávací dokumentace z roku 2018 (dále jen „příloha č. 1 zadávací dokumentace z roku 2018“a „příloha č. 2 zadávací dokumentace z roku 2018“).

63.         Za účelem plnění veřejné zakázky z roku 2018 obviněný uzavřel dne 3. 1. 2019 s dodavatelem NemLog smlouvu na roky 2019-2020, ze které vyplývá následující:

• podle čl. 1.2 má objednatel (obviněný – pozn. Úřadu) záměr zajistit „logistické služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu nakupovaného objednatelem od jednotlivých dodavatelů.“
• podle čl. 1.3 je poskytovatel (dodavatel NemLog – pozn. Úřadu) „seznámen s požadovanými logistickými a ostatními službami, je připraven provést poptávané služby, a to po celou dobu trvání této smlouvy.“
• podle čl. 2.1. se poskytovatel zavazuje „k poskytování logistických služeb objednavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu včetně dezinfekcí a infuzí specifikovaného v příloze č. 1 této smlouvy – kategorie spotřebního zdravotnického materiálu (dále jako ,spotřební zdravotnický materiálʻ), která tvoří nedílnou součást této smlouvy, od dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a jeho následném dodání do stanic a v množství určeném Objednavatelem na základě dílčích objednávek.“
• podle čl. 2.2. se poskytovatel zavazuje „s předchozím souhlasem Objednatele umožnit vstup do systému centrálních dodávek dodavatelům, kteří nejsou určeni objednatelem a sami Objednatele o vstup požádají.“
• podle čl. 2.4. se objednatel zavazuje „hradit za poskytované služby řádnou odměnu, a to prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými má Objednatel uzavřené smlouvy na dodávky Spotřebního materiálu a ve výši dle této smlouvy.“
• podle čl. 3.1. je objednatel povinen „předat poskytovateli seznam sortimentu dodavatelů, kteří budou Objednateli realizovat dodávky Spotřebního materiálu prostřednictvím Poskytovatele (dále jen ,Dodavateléʻ).“
• podle čl. 3.3. je poskytovatel oprávněn „uzavřít samostatné smlouvy s jednotlivými Dodavateli dle článku 2.1 a 2.2, přičemž v uvedených smlouvách má právo upravit právní vztahy mezi Dodavateli a Poskytovatelem.“
• podle čl. 5.1. si strany sjednávají, že „Objednavatel bude Poskytovateli hradit smluvní odměnu za poskytované služby ve výši 57 500,- Kč (…) bez DPH měsíčně. (…).“
• podle čl. 5.2. „[s]mluvní úhrada za služby již obsahuje veškeré náklady Poskytovatele za služby dle této smlouvy.“
• podle čl. 6.1. „[p]oskytovatel (se) zavazuje při plnění této smlouvy postupovat v souladu se správnou distribuční praxí, která je požadována zákonem č. 378/2007 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů, a jeho prováděcí vyhláškou č. 229/2008 Sb., o výrobě a distribuci léčiv, ve znění pozdějších předpisů. V těchto právních předpisech jsou pravidla správné distribuční praxe podrobně popsána. (…).“
• podle čl. 8.1. „[d]oba trvání smlouvy (se) sjednává na dobu určitou, a to od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2020.“

Veřejná zakázka z roku 2020

64.         Dne 18. 12. 2020 obviněný na svém profilu uveřejnil zadávací dokumentaci ze dne 14. 12. 2020 na veřejnou zakázku z roku 2020 (dále jen „zadávací dokumentace z roku 2020“), jejímž předmětem je podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2020 „poskytování logistických služeb zadavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu (…) specifikovaného v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu dodavatele a jeho následném dodání do stanic dle Přílohy č. 2 této zadávací dokumentace v množství určeném zadavatelem v jeho dílčích objednávkách. Má se přitom za to, že objednávka zadavatele na dodání spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů je vždy také objednávkou zadavatele na poskytnutí logistických služeb dodavatelem. (…) Předmětem plnění zadávané veřejné zakázky je současně vedení správy zásob spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu provozovaném dodavatelem, a to dle jednotlivých kategorií spotřebního zdravotnického materiálu uvedených v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace, se vstupem spotřebního zdravotnického materiálu od zadavatelem určených dodavatelů.“

65.         Podle čl. 2.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2020 činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 1 380 000 Kč bez DPH po dobu trvání této veřejné zakázky.

66.         Podle čl. 3 „Doba plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2020 bude smlouva uzavřena na dobu určitou, a to na dobu 2 let.

67.         Podle čl. 5.2. „Profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2020 obviněný za účelem prokázání splnění profesní způsobilosti požadoval předložení (1) výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence a (2) doklad o oprávnění k podnikání (výpis ze živnostenského rejstříku) pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky.

68.         Podle čl. 5.3. „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2020 obviněný za účelem prokázání splnění technické kvalifikace požadoval předložení seznamu 3 významných služeb, jejichž předmětem bylo „poskytování logistických služeb spočívající v převzetí, konsolidaci a kompletaci dodávek zdravotnického zboží od třetích subjektů v logistickém centru (konsignačním skladu) dodavatele a následném dodání zdravotnického zboží do jednotlivých míst určených objednatelem, a to v minimálním rozsahu finančního plnění 1.000.000,- Kč bez DPH za rok v cenách přepravovaného zboží. (…).“

69.         Podle čl. 8.1. „Základní požadavky zadavatele“ zadávací dokumentace z roku 2020 celkový předpokládaný objem dodávek zdravotnického zboží za celou dobu trvání smlouvy (1 rok) činí 6 688 600 balení^[3], přičemž uvedený objem je stanoven pouze pro účely stanovení nabídkové ceny za plnění předmětu veřejné zakázky.

70.         V příloze č. 1 zadávací dokumentace z roku 2020 je uveden seznam spotřebního zdravotnického materiálu, který obviněný v rámci veřejné zakázky hodlá prostřednictvím konsignačního skladu průběžně dodávat do stanic, jejichž seznam je uveden v příloze č. 2 zadávací dokumentace z roku 2020 (dále jen „příloha č. 1 zadávací dokumentace z roku 2020“ a „příloha č. 2 zadávací dokumentace z roku 2020“).

71.         Za účelem plnění veřejné zakázky z roku 2020 obviněný uzavřel dne 14. 1. 2021 s dodavatelem NemLog smlouvu na roky 2021-2022, ze které vyplývá následující:

• podle čl. 1.2 má objednatel (obviněný – pozn. Úřadu) záměr zajistit „logistické služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu nakupovaného objednatelem od jednotlivých dodavatelů.“
• podle čl. 1.3 je poskytovatel (dodavatel NemLog – pozn. Úřadu) „seznámen s požadovanými logistickými a ostatními službami, je připraven provést poptávané služby, a to po celou dobu trvání této smlouvy.“
• podle čl. 2.1. se poskytovatel zavazuje „k poskytování logistických služeb objednavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu včetně dezinfekcí a infuzí specifikovaného v příloze č. 1 této smlouvy – kategorie spotřebního zdravotnického materiálu (dále jako ,spotřební zdravotnický materiálʻ), která tvoří nedílnou součást této smlouvy, od dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a jeho následném dodání do stanic a v množství určeném Objednavatelem na základě dílčích objednávek.“

• podle čl. 2.2. se poskytovatel zavazuje „s předchozím souhlasem Objednatele umožnit vstup do systému centrálních dodávek dodavatelům, kteří nejsou určeni objednatelem a sami Objednatele o vstup požádají.“
• podle čl. 2.4. se objednatel zavazuje „hradit za poskytované služby řádnou odměnu, a to prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými má Objednatel uzavřené smlouvy na dodávky Spotřebního materiálu a ve výši dle této smlouvy.“
• podle čl. 3.1. je objednatel povinen „předat poskytovateli seznam sortimentu dodavatelů, kteří budou Objednateli realizovat dodávky Spotřebního materiálu prostřednictvím Poskytovatele (dále jen ,Dodavateléʻ).“
• podle čl. 3.3. je poskytovatel oprávněn „uzavřít samostatné smlouvy s jednotlivými Dodavateli dle článku 2.1 a 2.2, přičemž v uvedených smlouvách má právo upravit právní vztahy mezi Dodavateli a Poskytovatelem.“
• podle čl. 5.1. si strany sjednávají, že „Objednavatel bude Poskytovateli hradit smluvní odměnu za poskytované služby ve výši 57 500,- Kč (…) bez DPH měsíčně.“
• podle čl. 5.2. „[s]mluvní úhrada za služby již obsahuje veškeré náklady Poskytovatele za služby dle této smlouvy.“
• podle čl. 6.1. „[p]oskytovatel (se) zavazuje při plnění této smlouvy postupovat v souladu se správnou distribuční praxí, která je požadována zákonem č. 378/2007 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů, a jeho prováděcí vyhláškou č. 229/2008 Sb., o výrobě a distribuci léčiv, ve znění pozdějších předpisů. V těchto právních předpisech jsou pravidla správné distribuční praxe podrobně popsána. (…).“
• podle čl. 8.1. „[d]oba trvání smlouvy (se) sjednává na dobu určitou, a to od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2020.“

Z podkladů zaslaných dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu

Dohoda s dodavatelem ARMIS

72.         Dne 30. 6. 2014 dodavatel ARMIS uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem ARMIS“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

73.         Podle čl. II.13 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

74.         Z dodatku č. 3 ze dne 11. 2. 2020 k předmětné dohodě vyplývá, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří rovněž obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady.

Dohoda s dodavatelem ASQA

75.         Dne 30. 6. 2014 dodavatel ASQA uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem ASQA“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

76.         Podle čl. II.13 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

77.         Z dodatku č. 6 ze dne 11. 2. 2020 k předmětné dohodě vyplývá, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří rovněž obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady.

Dohoda s dodavatelem B. Braun

78.         Dne 1. 10. 2013 dodavatel B. Braun uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem B. Braun“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

79.         Podle čl. II.13 předmětné dohody dodavateli NemLog „náleží odměna ve výši 5% za pick and pack a skladování a dále 5% za logistické služby (zejména dopravu, předání na místě určení, potvrzení dodacích listů apod.), a to z měsíčního obratu zboží (bez DPH) u vzájemně a předem písemně odsouhlaseného obchodního případu (zdravotnické zařízení, viz příloha) na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

80.         Z přílohy č. 1 předmětné dohody vyplývá, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady.

Dohoda s dodavatelem BATIST

81.         Dne 17. 7. 2014 dodavatel BATIST uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem BATIST“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

82.         Podle čl. II.14 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

83.         Z dodatku č. 8 ze dne 24. 5. 2021 k předmětné dohodě je zřejmé, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, a dále Nemocnice s poliklinikou Česká Lípa, a.s., Nemocnice Jihlava, příspěvková organizace, Slezská nemocnice v Opavě, příspěvková organizace, Nemocnice s poliklinikou Karviná-Ráj, příspěvková organizace[4], Nemocnice s poliklinikou Havířov, příspěvková organizace[5], Nemocnice Milosrdných sester sv. Karla Boromejského v Praze, a Nemocnice sv. Alžběty Na Slupi.

Dohoda s dodavatelem DAHLHAUSEN

84.         Dne 1. 6. 2018 dodavatel DAHLHAUSEN uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem DAHLHAUSEN“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

85.         Podle čl. II.14 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní. (…).“

86.         Ze sdělení dodavatele DAHLHAUSEN, které Úřad obdržel dne 16. 2. 2023, vyplývá, že dodavatel DAHLHAUSEN dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog od 1. 6. 2018.

Dohoda s dodavatelem DISPOLAB

87.         Dne 3. 7. 2014 dodavatel DISPOLAB uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem DISPOLAB“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

88.         Podle čl. II.13 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

89.         Z dodatku č. 5 ze dne 2. 3. 2020 k předmětné dohodě vyplývá, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří rovněž obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, přičemž poskytovateli náleží odměna ve výši 8 % z měsíčního obratu na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.

Dohoda s dodavatelem CHEIRÓN

90.         Dne 5. 2. 2014 dodavatel CHEIRÓN uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem CHEIRÓN“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

91.         Podle čl. II.13 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

92.         Z dodatku č. 5 ze dne 31. 12. 2021 k předmětné dohodě je zřejmé, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady.

93.         Ze sdělení dodavatele CHEIRÓN, které Úřad obdržel dne 2. 3. 2023, vyplývá, že dodavatel CHEIRÓN dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu na základě předmětné dohody ze dne 5. 2. 2014, jejímž uzavřením započala spolupráce dodavatele CHEIRÓN s obviněným.

Dohoda s dodavatelem MSM

94.         Dne 1. 3. 2011 dodavatel MSM uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem MSM“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

95.         Podle čl. II.13 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží, na základě vystavených faktur se splatností 120 dní.“

96.         Podle čl. III.1 předmětné dohody se dohoda uzavírá na dobu určitou počínaje podpisem dohody oběma účastníky do dne skončení všech závazků dodavatele MSM zřizovat konsignační zásoby v konsignačním skladu a/nebo závazků dodavatele NemLog spravovat konsignační zásoby v konsignačním skladu podle toho, co nastane dříve.

97.         Z dodatku č. 2 ze dne 1. 7. 2014 k předmětné dohodě je zřejmé, že dodavateli NemLog náleží za služby související se zřizováním a správou Konsignačních zásob odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží dodaného dodavateli Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, tj. obviněnému.

Dohoda s dodavatelem PANEP

98.         Dne 23. 10. 2013 dodavatel PANEP uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem PANEP“).

99.         Podle čl. II.13 předmětné dohody dodavateli NemLog „náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

100.     Z dodatku č. 4 ze dne 2. 8. 2022 k předmětné dohodě je zřejmé, že dodavateli NemLog náleží za služby související se zřizováním a správou Konsignačních zásob odměna ve výši 8 % z měsíčního obratu zboží tvořícího konsignační zásoby dodaného dodavateli Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, tj. obviněnému.

101.     Ze sdělení dodavatele PANEP, které Úřad obdržel dne 16. 2. 2023, vyplývá, že dodavatel PANEP dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog od listopadu 2013.

Dohoda s dodavatelem POLYMED

102.     Dne 14. 8. 2014 dodavatel POLYMED uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem POLYMED“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

103.     Podle čl. II.14 předmětné dohody dodavateli NemLog „náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

104.     Ze sdělení dodavatele POLYMED, které Úřad obdržel dne 14. 2. 2023, vyplývá, že dodavatel POLYMED dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog od srpna 2013.

Dohody s dodavatelem PROMEDICA

105.     Dne 1. 10. 2013 dodavatel PROMEDICA uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem PROMEDICA“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

106.     Podle čl. II.14 předmětné dohody dodavateli NemLog „náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

107.     Dne 7. 3. 2017 dodavatel PROMEDICA uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda na dezinfekce s dodavatelem PROMEDICA“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu“.

108.     Podle čl. II.14 předmětné dohody na dezinfekce dodavateli NemLog „náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní. (…).“

109.     Podle čl. III.1 předmětné dohody na dezinfekce se dohoda uzavírá na dobu neurčitou s účinností od nabytí platnosti rámcové dohody na dodávku dezinfekčních prostředků uzavřené na základě vyhodnocení veřejné zakázky „Dodávka dezinfekčních prostředků“ (ev. č. 635485), přičemž rámcová dohoda bude uzavřena mezi dodavatelem PROMEDICA a obviněným.

110.     Ze sdělení dodavatele PROMEDICA, které Úřad obdržel dne 2. 11. 2022, je mj. zřejmé, že dodavatel PROMEDICA hradí obviněnému za dodávky spotřebního zdravotnického materiálu obviněnému prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog odměnu ve výši 8 – 10% měsíčně.

Dohoda s dodavatelem S. A. B. Impex

111.     Dne 1. 3. 2020 dodavatel S. A. B. Impex uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem S. A. B. Impex“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

112.     Podle čl. II.14 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní. (…).“

113.     Z dodatku č. 3 ze dne 20. 5. 2021 k předmětné dohodě je zřejmé, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří rovněž obviněný, tj. Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, přičemž poskytovateli náleží odměna ve výši 8 % z měsíčního obratu na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.

Dohoda s dodavatelem STERIPAK

114.     Dne 7. 8. 2015 dodavatel STERIPAK uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem STERIPAK“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

115.     Podle čl. II.14 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 10% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní.“

116.     Z dodatku č. 1 ze dne 25. 1. 2016 k předmětné dohodě je zřejmé, že mezi zdravotnická zařízení, kterých se předmětná dohoda týká, patří mj. Nemocnice Mladá Boleslav a.s.[6] a Nemocnice Říčany a.s.[7]

117.     Z dodatku č. 2 ze dne 6. 3. 2020 k předmětné dohodě je zřejmé, že dodavateli NemLog náleží za služby související se zřizováním a správou Konsignačních zásob odměna ve výši 10 % z měsíčního obratu zboží dodaného dodavateli Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, tj. obviněnému.

Dohoda s dodavatelem Teleflex

118.     Dne 20. 4. 2020 dodavatel Teleflex uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem Teleflex“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

119.     Podle čl. II.15 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní (…).“

120.     Podle čl. III.1 předmětné dohody se dohoda uzavírá na 2 roky.

121.     Z dodatku č. 2 ze dne 4. 10. 2021 k předmětné dohodě je zřejmé, že dodavateli NemLog náleží za služby související se zřizováním a správou Konsignačních zásob odměna ve výši 8 % z měsíčního obratu zboží dodaného dodavateli Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, tj. obviněnému.

122.     Ze sdělení dodavatele Teleflex, které Úřad obdržel dne 13. 2. 2023, vyplývá, že dodavatel Teleflex dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog od 16. 3. 2020.

Další ustanovení dohod (uzavřených s dodavateli ARMIS, ASQA, B. Braun, BATIST, DAHLHAUSEN, DISPOLAB, CHEIRÓN, MSM, PANEP, POLYMED, PROMEDICA^[8], S. A. B. Impex, STERIPAK a Teleflex)

123.     Podle čl. II.2 předmětných dohod každý z dodavatelů „bude na základě jednotlivých smluv nebo jiných písemných ujednání uzavřených se svými odběrateli zřizovat v Konsignačním skladu Konsignační zásoby zboží uvedeného v Příloze č. 1 této Dohody. Konsignační zásoby zboží budou zřizovány v množství a termínech odpovídajících aktuálním potřebám jednotlivých odběratelů. (…).“

124.     Podle čl. II.4, resp. čl. II.5 předmětných dohod se poskytovatel (dodavatel NemLog – pozn. Úřadu) „zavazuje na základě písemných objednávek zdravotnických zařízení uvedených v příloze č. 2 (dále jen Odběratel), zajistit převzetí objednávek od Odběratelů a na základě nich zajistí dodání zboží Odběrateli včetně dopravy zboží Odběrateli do místa plnění dle objednávek. (…).“

125.     Podle čl. II.6, resp. čl. II.7 předmětných dohod je každý jednotlivý dodavatel mj. povinen „Konsignační zásoby vyskladnit v Konsignačním skladu na místě určeném pověřeným zástupcem Poskytovatele a v pracovní době (pondělí až pátek od 8 hod do 15 hod). (…).“

126.     Podle čl. II.7, resp. čl. II.8 předmětných dohod bude dodavatel NemLog „na základě jednotlivých smluv nebo jiných písemných ujednání uzavřených s odběrateli zboží Konsignační zásoby skladovat, vychystávat z Konsignačního skladu, zajišťovat jejich dopravu odběratelům a povede databázi skladovaného a prodaného zboží dle jejich šarží“ s tím, že odměna za služby poskytované dodavatel NemLog podle tohoto odstavce je hrazena vždy příslušným dodavatelem zdravotnického materiálu (informace k úhradě není na tomto místě uvedena v dohodě s dodavatelem MSM).

127.     Podle čl. III.1 předmětných dohody se tyto uzavírají na dobu neurčitou (vyjma dohod s dodavatelem MSM a Teleflex a dohody na dezinfekce s dodavatelem PROMEDICA).

Dohoda s dodavatelem MEDICAL M

128.     Dne 20. 11. 2017 dodavatel MEDICAL M uzavřel s dodavatelem NemLog Dohodu o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob (dále jen „dohoda s dodavatelem MEDICAL M“), jejímž předmětem je „úprava práv a povinností Účastníků při zřízení a vedení Konsignačních zásob v Konsignačním skladu.“

129.     Podle čl. II.2 předmětné dohody dodavatel MEDICAL M „bude na základě jednotlivých smluv nebo jiných písemných ujednání uzavřených se svými odběrateli zřizovat v Konsignačním skladu Konsignační zásoby zboží uvedeného v Příloze č. 1 této Dohody. Konsignační zásoby zboží budou zřizovány v množství a termínech odpovídajících aktuálním potřebám jednotlivých odběratelů. (…).“

130.     Podle čl. II.5 předmětné dohody se poskytovatel (dodavatel NemLog – pozn. Úřadu) „zavazuje na základě písemných objednávek zdravotnických zařízení uvedených v příloze č. 2 (dále jen Odběratel), zajistit převzetí objednávek od Odběratelů a na základě nich zajistí dodání zboží Odběrateli včetně dopravy zboží Odběrateli do místa plnění dle objednávek. (…).“

131.     Podle čl. II.7 předmětné dohody je dodavatel MEDICAL M „povinen připravit k odběru Konsignační zásoby do 48 hodin od přijetí objednávky k doplnění skladových zásob Konsignačního (s)kladu Poskytovatelem a předat je pověřené osobě Poskytovatelem v místě sídla Dodavatele v pracovní době (pondělí až pátek od 8 hod do 16 hod). (…).“

132.     Podle čl. II.8 předmětné dohody „[p]oskytovatel bude na základě jednotlivých smluv nebo jiných písemných ujednání uzavřených s odběrateli zboží Konsignační zásoby skladovat, vychystávat z Konsignačního skladu, zajišťovat jejich dopravu odběratelům a povede databázi skladovaného a prodaného zboží dle jejich šarží. Odměna za služby poskytované Poskytovatelem podle tohoto odstavce je hrazena Dodavatelem.“

133.     Podle čl. II.14 předmětné dohody „[p]oskytovateli náleží odměna ve výši 8% z měsíčního obratu zboží na základě vystavených faktur se splatností 30 dní. (…).“

134.     Podle čl. III.1 předmětné dohody se dohoda uzavírá na dobu neurčitou.

135.     Ze sdělení dodavatele MEDICAL M, které Úřad obdržel dne 10. 2. 2023, vyplývá, že dodavatel MEDICAL M dodává obviněnému spotřební zdravotnický materiál prostřednictvím konsignačního skladu provozovaného dodavatelem NemLog od dubna 2020.

Další zjištěné skutečnosti

136.     Obviněný na svém profilu uveřejnil dne 27. 12. 2022 zadávací dokumentaci pro nadlimitní veřejnou zakázku „FNKV – centrální zajištění logistických služeb 2023 – 2026“ (dále jen „zadávací dokumentace z roku 2022“ a „veřejná zakázka na roky 2023-2026“), jejímž předmětem podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ je »poskytování logistických služeb zadavateli spočívajících v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu, včetně dezinfekcí a infuzí (dále jen „spotřební zdravotnický materiál“ nebo „SZM“), léčivých přípravků (dále jen „léčiva“) a materiál(u) technického zabezpečení (dále jen „MTZ“), specifikovaných v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace (spotřební zdravotnický materiál, léčiva a MTZ dále společně jako „zboží“ od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci zboží v centrálním (konsignačním) skladu dodavatele a jeho následném dodání do stanic dle Přílohy č. 2 této zadávací dokumentace v množství určeném zadavatelem v jeho dílčích objednávkách. (…). Dodavatel bude povinen poskytovat logistické služby v souladu s provozním řádem zásobování Fakultní nemocnice Královské Vinohrady prostřednictvím centrálního (konsignačního skladu), který tvoří Přílohu č. 3 této zadávací dokumentace, a v souladu s požadavky správné distribuční praxe v rozsahu stanoveném zejména zákonem č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů (zákon o léčivech), ve znění pozdějších předpisů, a ve vyhlášce č. 229/2008 Sb., o výrobě a distribuci léčiv, ve znění pozdějších předpisů. (…).«

137.     Podle čl. 2.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace z roku 2022, ve znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 13. 1. 2023, činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 51 520 000 Kč bez DPH po dobu trvání této veřejné zakázky (4 roky). Z téhož článku zadávací dokumentace pak vyplývá, že zadavatel určil výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky následovně:

„Předpokládaná hodnota zboží dodávaného prostřednictvím centrálního (konsignačního) skladu činí 560 000 000 Kč za dobu 4 let. Výše uvedená předpokládaná hodnota této veřejné zakázky byla stanovena ve výši 9,2 % z předpokládané hodnoty dodávky spotřebního materiálu.

Takto stanovená předpokládaná hodnota představuje maximální nabídkovou cenu. Zadavatel připustí nabídky s maximální sazbou logistického poplatku 9,2% s tím, že překročení maximální nabídkové sazby (ceny) je důvodem pro vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem.

Zadavatelem pevně stanovená platba za provozování konsignačního skladu činí 60 000 Kč bez DPH měsíčně, tj. za 4 roky (48 měsíců) částku 2 880 000 Kč bez DPH.

Celková předpokládaná hodnota je učena součtem obou složek odměny dodavatele.“

138.     V čl. 2.4. „Předběžné tržní konzultace“ zadávací dokumentace z roku 2022 je uvedeno následující:

„Zadavatel vedl předběžné tržní konzultace s dodavateli, a to za účelem stanovení některých zadávacích podmínek.

Předběžné tržní konzultace byly vedeny písemně v elektronické formě, a to tak, že zástupce zadavatele oslovil potenciální dodavatele, jejichž okruh určil před tím průzkumem trhu.

Oslovenými dodavateli byly tyto společnosti:

-          AGEL Servis a.s., IČO 29351073[,]

-          TQM – holding s.r.o., IČO 49606395 (dále jen „dodavatel TQM“),

-          Salimex CZ, s.r.o., IČO 09183361,

-          CEDES Logistik s.r.o., IČO 26420619 (dále jen „dodavatel CEDES“),

-          NemLog a.s., IČO 27642241.

Na písemné žádosti o předběžné tržní konzultace obdržel zadavatel odpovědi pouze od společností TQM – holding s.r.o., CEDES Logistik s.r.o. a NemLog a.s.

Dotazy položené zadavatelem v rámci předběžné tržní konzultace směřovaly k tomu, zda potenciální dodavatelé i) zajišťují logistické služby prostřednictvím centrálního logistického skladu, ii) zda tyto služby poskytují zdravotnickým zařízením a případně v jakém rozsahu a objemech, a iii) zda jsou nositeli oprávnění pro distribuci léčiv

Z obdržených odpovědí vyplynulo, že většina potenciálních dodavatelů neposkytuje (nebo aktuálně neposkytuje) logistické služby prostřednictvím konsignačního skladu a neposkytuje logistické služby zdravotnickým zařízením. Většina z nich je nicméně nositelem oprávnění k distribuci léčivých přípravků.

Na základě takto zjištěných informací zadavatel snížil původně zamýšlenou úroveň technických kvalifikačních požadavků.

Žádné jiné informace zadavatel z předběžných tržních konzultací nezískal, resp. je ani nepožadoval.“

139.     Podle čl. 6.2. „Profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2022 obviněný za účelem prokázání splnění profesní kvalifikace požadoval (1) předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence a (2) doklad o oprávnění k podnikání (výpis ze živnostenského rejstříku) pokrývající následující činnosti: (i) Skladování, balení zboží, manipulace s nákladem a technické činnosti v dopravě a (ii) Poskytování software, poradenství v oblasti informačních technologií, zpracování dat, hostingové a související činnosti a webové portály.

140.     Podle čl. 6.3. „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ“ zadávací dokumentace z roku 2022 obviněný za účelem prokázání splnění technické kvalifikace požadoval „předložení seznamu významných služeb, z něhož musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období posledních 3 let (počítáno od zahájení zadávacího řízení) poskytl minimálně 2 významné služby“, přičemž „[z]a významnou službu se pro účely prokázání splnění tohoto kvalifikačního kritéria považuje služba (zakázka), jejímž předmětem bylo poskytování logistických služeb spočívajících ve skladování a dopravě zboží od třetích subjektů poskytovateli zdravotních služeb, a to v minimálním rozsahu finančního objemu přepravovaného zboží ve výši 30 000 000,- Kč bez DPH za rok. Každá významná služba musela být provozována alespoň po dobu jednoho celého roku.[9]“

141.     V souvislosti s přípravou zadávací dokumentace z roku 2022 obviněný v rámci předběžných tržních konzultací v průběhu října 2022 oslovil 5 dodavatelů (blíže viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které požádal o zodpovězení následujících dotazů:

1.        „Poskytuje Vaše společnost logistické služby s využitím centrálního konsignačního skladu?

2.        Poskytuje Vaše společnost logistické služby dle bodu 1 zdravotnickým zařízením v České republice?

3.        Pokud Vaše společnost poskytuje služby dle bodu 2, kolika zdravotnickým zařízením je poskytovala v uplynulých 3 letech?

4.        Pokud Vaše společnost poskytuje služby dle bodu 2, jaký byl (řádově) počet stanic v rámci zdravotnického zařízení, na které byl materiál dodáván?

5.        Jaký byl přibližně roční finanční objem materiálu dodávaného do jednotlivého zdravotnického zařízení v rámci logistických služeb?

6.        Disponuje Vaše společnost oprávněními pro přepravu a skladování materiálu se zvláštním režimem. Pokud ano, jakými?“

142.     Obviněný v rámci předběžných tržních konzultací obdržel celkem 3 odpovědi, ve kterých oslovení dodavatelé sdělili obviněnému následující skutečnosti.

-          Dodavatel NemLog: na otázku č. 1 „Ano“, na otázku č. 2 „Ano“, na otázku č. 3 „Poskytujeme služby do 13 zdravotnických zařízení“, na otázku č. 5 „Průměrný finanční objem dodaného materiálu byl 30 500 000,- bez DPH“, na otázku č. 6 „Ano, splňujeme SDDP a máme povolení k distribuci léčiv“.

-          Dodavatel CEDES: „Vzhledem ke skutečnosti, že aktuálně žádný konsignační sklad neprovozujeme, jsou otázky č. 1 až 5 bezpředmětné. Odpověď na poslední otázku je kladná, jsme dlouholetým držitelem oprávnění od Státního úřadu pro kontrolu léčiv a to na Správnou distribuční praxi (SDP) a nakládání s omamnými a psychotropními látkami.“

-          Dodavatel TQM: na otázku č. 1 „Aktuálně ne, v minulosti ano“, na otázku č. 6 „Aktuálně ne, v minulosti jsme skladovali léčiva a měli jsme povolení SVP od SÚKL, z důvodu skladování hotových produktů farmaceutického průmyslu“.

Právní posouzení

Obecně ke stanovení předpokládané hodnoty

143.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek s cílem dosáhnout hospodárného nakládání s veřejnými prostředky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejména na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacích řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).

144.     Úřad dále uvádí, že zadavatel je povinen před zahájením zadávacího řízení (nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona) stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu. Podle § 27 písm. a) zákona je veřejná zakázka na služby, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 2 000 000 Kč bez DPH, veřejnou zakázkou malého rozsahu a tu zadavatel není podle § 31 zákona povinen zadat v zadávacím řízení, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona. V případě, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby částku 2 000 000 Kč bez DPH přesáhne a současně nedosáhne finančního limitu stanoveného pro nadlimitní veřejné zakázky, jedná se podle § 26 odst. 1 zákona o podlimitní veřejnou zakázku, kterou zadavatel musí podle § 26 odst. 2 zákona zadávat v podlimitním režimu podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím režimu. V případě, kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby dosáhne finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky stanoveného nařízením vlády č. 172/2016 Sb. – konkrétně se v šetřeném případě jedná o limit podle § 3 odst. 1 písm. a) citovaného nařízení, jenž byl stanoven na částku na částku 3 873 000,- Kč (ve znění nařízení vlády č. 172/2016 Sb. účinném do 31. 12. 2019), resp. 3 568 000 Kč (ve znění účinném do 31. 12. 2021) –  jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku podle § 25 zákona, kterou je zadavatel povinen zadávat v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

145.     V šetřeném případě obviněný uzavřel dne 3. 1. 2019 s dodavatelem NemLog smlouvu na roky 2019-2020, a to za účelem realizace veřejné zakázky z roku 2018, která byla zadána postupem mimo zadávací řízení jako veřejná zakázka malého rozsahu, přičemž její předpokládanou hodnotu obviněný v zadávací dokumentaci stanovil ve výši 1 387 000 Kč bez DPH, a to na základě analýzy nákladů za identické logistické služby roku 2017.

146.     Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky z roku 2018 bylo stěžejní určit, jakým způsobem měl obviněný u uvedené veřejné zakázky stanovit předpokládanou hodnotu, a jak tedy měl v návaznosti na stanovení této předpokládané hodnoty při zadávání uvedené veřejné zakázky postupovat, tj. v jakém režimu.

147.     Úřad uvádí, že obecně se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví jako předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky.

148.     V této souvislosti Úřad považuje za podstatné zdůraznit, že jsou-li předmětem plnění veřejné zakázky pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví v souladu s § 19 odst. 1 a 2 zákona. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky se pak stanoví jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo jako součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a) citovaného ustanovení. Pokud bude smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, tak se předpokládaná hodnota upraví v případě dodávek podle § 20 zákona nebo v případě služeb podle § 21 zákona.

149.     Jak již bylo řečeno, předmětem plnění veřejné zakázky z roku 2018 byly logistické služby poskytované dodavatelem NemLog spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu od obviněným určených dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad do jednotlivých stanic (pracovišť) obviněného, a to průběžně podle aktuálních potřeb obviněného po celou dobu platnosti smlouvy na roky 2019-2020. Z veřejně dostupných zdrojů je rovněž zřejmé – což obviněný v rámci svého vyjádření potvrzuje – že obviněný měl s dodavatelem NemLog za účelem poskytování předmětných logistických služeb uzavřeny smlouvy již v předchozích letech. V případě poskytování logistických služeb se tedy nejedná o služby nahodilé, nýbrž o služby, které jsou poskytovány pravidelně za účelem naplnění stabilní potřeby obviněného. Vzhledem k tomu, že obviněný (dle svých slov) ve svém areálu nedisponuje centrálním skladem pro uskladnění běžného velkoobjemového zdravotnického materiálu pro každodenní potřebu, a proto má za účelem zprostředkování dodávek spotřebního zdravotnického materiálu zaveden centrální systém logistických služeb, lze dovodit, že obviněný jakožto vysoce specializované zdravotnické zařízení s odbornými lékařskými provozy na špičkové úrovni poskytujícími komplexní zdravotnickou péči v téměř celém rozsahu medicínského spektra^[10] uvedené logistické služby nezbytně potřebuje k zajištění výkonu své činnosti. Ostatně sám obviněný tuto skutečnost akcentuje ve svém vyjádření, když předmětné služby označuje za nezbytné. S ohledem na uvedené tak má Úřad za jednoznačné, že se v případě poskytování logistických služeb jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy, a není tedy na místě posuzovat pořizování logistických služeb prizmatem výjimky ze sčítacího pravidla upravené v § 19 odst. 3 zákona, neboť ta se vztahuje toliko na dodávky sice opakované, ale svou povahou nahodilé.^[11]

150.     V šetřeném případě u veřejné zakázky z roku 2018 je tedy třeba předpokládanou hodnotu stanovit podle § 19 odst. 1 ve spojení s § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona.  Obviněný tedy měl při výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018 vycházet z celkové ceny, která byla uhrazena za služby stejného druhu, tj. za logistické služby poskytované dodavatelem NemLog spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu od dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad k obviněnému, během 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2019-2020, tedy za období roku 2018, a dále měl připočíst obdobně vypočítanou předpokládanou hodnotu za další měsíce do konce celkové doby trvání uvedené smlouvy, tj. na dalších 12 měsíců.

151.     Úřad zjistil, že služby stejného druhu, tj. logistické služby spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu od obviněným určených dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad provozovaný dodavatelem NemLog do jednotlivých stanic (pracovišť) obviněného, byly obviněnému ze strany dodavatele NemLog poskytovány na základě smlouvy na rok 2018, která byla uzavřena na období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 (viz výše část „Skutečnosti zjištěné z Úřadu dostupných dokumentů“ odůvodnění tohoto rozhodnutí).

152.     Z čl. 5.1. předmětné smlouvy vyplývá, že obviněný hradí dodavateli NemLog za poskytování logistických služeb měsíční odměnu ve výši 57 500 Kč bez DPH. Ze smlouvy na rok 2018 nicméně současně vyplývá, a to konkrétně z čl. 2.4., že obviněný se zavazuje hradit dodavateli NemLog řádnou odměnu, a to (rovněž) prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými má obviněný uzavřené smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu. Z čl. 3.3. smlouvy na rok 2018 pak vyplývá, že dodavatel NemLog je oprávněn uzavřít s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu samostatné smlouvy, ve kterých má právo upravit právní vztahy mezi ním a těmito dodavateli.

153.     Smluvní konstrukce odměny za poskytování logistických služeb pro dodavatele NemLog tak sestává ze dvou částí, a to z měsíční paušální odměny ve výši 57 500 Kč bez DPH přímo od obviněného a z úplaty dodavatelů, se kterými má obviněný uzavřeny smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu a kteří současně uzavřeli dohodu s dodavatelem NemLog (uvedenou konstrukci odměny obviněný Úřadu potvrdil ve svém vyjádření ze dne 30. 8. 2022).

154.     Z dohod uzavřených mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu, které obviněný na žádost Úřadu identifikoval, vyplývá, že za poskytování služeb, které jsou předmětem uzavřených dohod, tj. zřízení a vedení konsignačních zásob^[12] v konsignačním skladu, dodavateli NemLog náleží procentuální odměna z měsíčního obratu zboží, tj. spotřebního zdravotnického materiálu (blíže viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

155.     Je tedy zřejmé, že dodavatel NemLog poskytuje služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému na základě dvou právních titulů, jednak na základě smlouvy uzavřené s obviněným, jednak na základě dohod uzavřených s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu. Na základě smlouvy dodavatel NemLog poskytuje obviněnému služby spočívající v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a následném dodání na jednotlivá pracoviště obviněného. Na základě dohod pak dodavatel NemLog poskytuje jednotlivým dodavatelům spotřebního zdravotnického materiálu služby spočívající ve zřízení a správě konsignačních zásob, zejména pak skladování zboží v konsignačním skladu, dále pak převzetí objednávek od obviněného a na základě těchto objednávek dodání zboží obviněnému, včetně dopravy zboží obviněnému do místa plnění. Přestože se na první pohled může jevit, že se jedná o dvě samostatné smlouvy, Úřad má za to, že byly uzavřeny ve vzájemné souvislosti, k čemuž uvádí následující.

156.     Úřad v této souvislosti připomíná, že obviněný – dle jeho vyjádření – nedisponuje centrálním skladem, ve kterém by uskladňoval běžný velkoobjemový zdravotnický materiál pro každodenní potřebu, a za účelem zprostředkování dodávek spotřebního zdravotnického materiálu tak má zaveden centrální systém logistických služeb. Tento centrální systém logistických služeb funguje na základě dvou výše uvedených právních titulů, a to na základě smlouvy uzavřené mezi obviněným a dodavatelem NemLog a dohodami uzavřenými mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu. Jinými slovy, služby poskytované na základě smlouvy a jednotlivých dohod umožňují toliko společně realizaci požadavku obviněného na centralizované dodávání spotřebního zdravotnického materiálu.

157.     Dle názoru Úřadu právě uvedené explicitně vyplývá ze zadávací dokumentace na veřejnou zakázku z roku 2017, ve které je uvedeno, že objednávka obviněného na dodání spotřebního zdravotnického materiálu od obviněným určených dodavatelů je vždy objednávkou obviněného na poskytnutí logistických služeb^[13]. Jiný slovy, pokud obviněný objedná spotřební zdravotnický materiál od některého z jím určených dodavatelů (viz čl. 3.1. smlouvy na rok 2017), vždy zároveň objednává logistické služby od dodavatele NemLog, jejichž poskytnutí je předmětem smlouvy na rok 2017. Z dohod uzavřených mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu pak vyplývá, že dodavatelé spotřebního zdravotnického materiálu na základě písemného ujednání (objednávek – pozn. Úřadu) uzavřeného s obviněným budou v konsignačním skladu zřizovat zásoby spotřebního zdravotnického materiálu, a to dle potřeb obviněného, a že na základě objednávek obviněného dojde ze strany dodavatele NemLog k převzetí zboží od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu a následnému dodání do místa plnění určeného obviněným. Z uvedeného tedy dle názoru Úřadu jednoznačně vyplývá, že k poskytování služeb dodavatelem NemLog na základě dohod uzavřených s dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dochází na základě, resp. v důsledku požadavku obviněného, tj. bez požadavku obviněného na dodávku spotřebního zdravotnického materiálu prostřednictvím konsignačního skladu by tyto dohody (ve vztahu k obviněnému) nebyly uzavírány.

158.     Jak již bylo zmíněno výše, dodavateli NemLog za poskytování služeb souvisejícími s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu od dodavatelů zdravotnického materiálu přes konsignační sklad až k obviněnému náleží jednak odměna ve formě úhrady za poskytování logistických služeb hrazená obviněným, jednak příjem ve formě provizí, kterou inkasuje dodavatel NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za službu, která je nicméně poskytována v zájmu a na objednávku obviněného. Na základě smluvních ujednání pak lze dovodit, že pokud ze strany obviněného dojde k objednávce spotřebního zdravotnického materiálu od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu, vždy současně dochází k objednávce logistických služeb poskytovaných dodavatelem NemLog a rovněž k započtení provize pro dodavatele NemLog z obratu (obviněným objednaného) spotřebního zdravotnického materiálu sjednané v předmětné dohodě. Lze tedy shledat, že dodavatel NemLog může s příjmem spočívajícím v provizích od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu spolehlivě kalkulovat (zejména při tvorbě nabídkové ceny za logistické služby pro obviněného), jelikož obviněný dodávky spotřebního zdravotnického materiálu za účelem provozování své činnosti pořizuje pravidelně, bez výrazných časových prodlev, a dle názoru Úřadu je tedy nezbytné na provizi nahlížet jako na součást ceny/hodnoty veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti akcentuje, že je to pouze celková cena/hodnota (či její cena/hodnota předpokládaná) z pohledu zájmu potenciálního dodavatele, která je z pohledu zákona rozhodující pro určení způsobu jejího zadání.

159.     Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 18. 1. 2017 č. C-220/05 ve věci Jean Auroux a spol. proti Commune de Roanne, ve kterém SDEU akcentoval při konstrukci předpokládané ceny veřejné zakázky pohled uchazečů o veřejnou zakázku, kteří jsou v procesu formování zájmu o účast v soutěži o ni motivováni celkovou výší finančních prostředků, které mohou získat, a to bez ohledu na jejich zdroj (tj. na skutečnost, zda tyto prostředky budou pocházet ze zdrojů veřejných či soukromých, případně v jakém poměru). V tomto pojetí se odráží základní zásady zadávacího řízení, jejichž podstatou je požadavek na zajištění transparentní, nediskriminační a právními předpisy regulované hospodářské soutěže mezi potenciálními dodavateli i o taková peněžitá plnění, která sice pocházejí částečně i ze „soukromých“ zdrojů, nicméně k vytvoření těchto peněžních toků přispěl svou činností a svými (veřejnými) finančními prostředky i sám veřejný zadavatel.

160.     S ohledem na výše uvedené tak dle názoru Úřadu předpokládanou hodnotu veřejné zakázky z roku 2018 tvoří jednak odměna hrazená dodavateli NemLog obviněným ve formě ceny za poskytování logistických služeb, jednak provize, kterou inkasuje dodavatel NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu jako určitá procenta z obratu spotřebního zdravotnického materiálu.

161.     Úřad na základě popsaného provedl vlastní výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018, jejíž plnění dle uzavřené smlouvy probíhalo v období od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2020. Při výpočtu předpokládané hodnoty vycházel v souladu s výše uvedeným z ceny, která byla dodavateli NemLog uhrazena za služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému během 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2019-2020, tj. v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018, a rovněž z obdobně vypočítané ceny za další měsíce do konce trvání uvedené smlouvy, tj. za dalších 12 měsíců.

162.     Předně Úřad vypočetl odměnu ve smyslu čl. 5.1. smlouvy na roky 2019-2020, kterou obviněný uhradil dodavateli NemLog za posledních 12 měsíců, tj. za rok 2018. Vzhledem k tomu, že měsíční odměna hrazená dodavateli NemLog za poskytované služby činila 57 500 Kč bez DPH, lze jednoduše vypočítat, že za rok 2018 obviněný uhradil dodavateli NemLog částku 690 000 Kč bez DPH. Jelikož ze smlouvy na roky 2019-2020 vyplývá, že měsíční odměna hrazená obviněným dodavateli NemLog za poskytování stejných služeb činí shodně částku 57 500 Kč bez DPH (tudíž nebyly očekávány žádné změny v ceně), lze shledat, že část předpokládané hodnoty odpovídající částce uhrazené přímo obviněným za poskytnuté služby za následujících 12 měsíců činí 690 000 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2018 odpovídající úhradám obviněného dodavateli NemLog za poskytování logistických služeb za období 24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018, činí 1 380 000 Kč bez DPH.

163.     Úřad následně přistoupil k výpočtu druhé části předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018, kterou tvoří – v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu – provize z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu.

164.     Z přehledu uskutečněných dodávek za rok 2018, tj. za 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2019-2020, které má Úřad od obviněného k dispozici, Úřad zjistil, že obviněný v předmětném období od jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu (jednalo se o celkem 7 dodavatelů) objednal zboží v celkové hodnotě 90 506 288 Kč s DPH, ze které měla být dodavateli NemLog na základě dohod uzavřených s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu hrazena provize vyjádřená procenty z obratu tohoto zboží. Vycházeje z dostupných podkladů (Úřad disponuje dohodami, a tím i informací o výši provize hrazené dodavateli NemLog pouze u pěti níže uvedených dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu) pak Úřad spočítal, že hodnota provizí, která byla dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v roce 2018 uhrazena, činila (nepochybně alespoň) 7 548 650 Kč^[14] (viz tabulka 1).

Tabulka 1 - přehled dodávek spotřebního zdravotnického materiálu za rok 2018 a z nich vyplývajících provizí u některých z dodavatelů

	Hodnota dodávek za rok 2018 (v Kč vč. DPH)	Výše provize sjednaná v Dohodě	Hodnota provize (v Kč)
B. Braun	21 084 033	10 %	2 108 403
CHEIRÓN	2 649 711	8 %	211 977
PANEP	6 625 801	8 %	530 064
POLYMED	498 978	10 %	49 898
PROMEDICA	58 103 849	8 %	4 648 308
CELKEM	88 962 372		7 548 650

V této souvislosti Úřad doplňuje, že při výpočtu hodnoty provize vycházel z hodnoty dodávek v Kč včetně DPH, neboť má za to, že toto je výše obratu uvedená v dohodách. I pokud by však obratem byla (ač to nikde ve smlouvě není výslovně uvedeno) hodnota, resp. cena dodávek bez DPH, nemělo by to na dále uvedené žádný vliv, neboť i v takovém případě by hodnota provize za 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2019-2020, činila alespoň 5 963 433 Kč^[15].

165.     Úřad dále uvádí, že ve smyslu § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona obdobným způsobem dopočítal rovněž část předpokládané hodnoty veřejné zakázky spočívající v provizích uhrazených dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za následujících 12 měsíců, a dospěl rovněž k hodnotě 7 548 650 Kč (resp. při výpočtu z cen bez DPH 5 963 433 Kč). Úřad v této souvislosti dodává, že k případným očekávaným změnám v cenách nebo množství nepřihlížel, jelikož tyto by nic nezměnily na závěrech Úřadu o tom, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky překročila finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku (viz dále).

166.     Předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2018 odpovídající provizím uhrazeným dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu za období 24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018, tak činí 15 097 300 Kč (tj. při výpočtu bez DPH u dodávek pak 11 926 866 Kč).

167.     Uvedeným výpočtem tak Úřad zjistil, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2018, kterou v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu tvoří jednak částka odpovídající úhradám obviněného za poskytování logistických služeb dodavateli NemLog, jednak částka odpovídající provizím z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, tedy činí 16 477 300 Kč bez DPH (resp. případně 13 306 866 Kč bez DPH – viz výše). Představuje tak nadlimitní veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona, neboť její předpokládaná hodnota přesahuje finanční limit 3 873 000 Kč stanovený v § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., kterou byl obviněný povinen zadávat v odpovídajícím druhu zadávacího řízení v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení. Obviněný nicméně realizoval veřejnou zakázku z roku 2018 jako veřejnou zakázku malého rozsahu, tedy nikoliv způsobem předvídaným zákonem.  Není tedy pochyb o tom, že jednání obviněného naplňuje znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v nedodržení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky.

168.     K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je rovněž třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Úřad tedy dále posuzoval, zda jednání obviněného bylo schopno ovlivnit, příp. ovlivnilo výběr dodavatele, neboť obviněný je přesvědčen, že „na relevantním trhu (se) nevyskytuje dodavatel, který by byl schopen (nebo ochoten) poskytovat obviněnému jím poptávané plnění vedle dodavatele NemLog“, přičemž uvedené tvrzení představuje jednu hlavních linek argumentace obviněného.

169.     V této souvislosti Úřad odkazuje na znění § 268 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého postačí i pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele, což vyplývá i z formulace citovaného ustanovení zákona: „… nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, (…).“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokazovat, zda existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Jinými slovy Úřad není povinen prokazovat, zda ke skutečnému ovlivnění výběru dodavatele fakticky došlo, ale postačí pouhá eventualita vlivu na výběr dodavatele.

170.     Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. (…). Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách«. V této souvislosti Úřad konstatuje, že byť se závěry v uvedeném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, lze je analogicky aplikovat i na současnou právní úpravu.

171.     Úřad ve vztahu k ohrožovacímu správnímu deliktu, resp. přestupku a k možnosti ovlivnění výběru dodavatele poukazuje rovněž na závěry rozsudku NSS sp. zn. 9 As 195/2017 ze dne 28. 8. 2018 (byť učiněné v souvislosti s přezkumem diskriminační povahy zadávacích podmínek), ve kterém NSS uvedl, že „[a]by se ani o potencionální ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nejednalo, muselo by být prokázáno, že s ohledem na zcela specifické okolnosti zakázky ani jeden takový dodavatel skutečně neexistuje, nikoliv, že je nepravděpodobné, že by existoval.“ Úřad tedy s ohledem na závěry vyplývající z cit. rozsudku uzavírá, že neexistence potencionálního vlivu na výběr dodavatele musí být prokázána, a to v tom smyslu, že žádný relevantní dodavatel na trhu skutečně neexistuje.

172.     Dle obviněného je neexistence potenciálního vlivu na výběr dodavatele prokázána zejména skutečností, že (1) v rámci veřejné zakázky z roku 2018 a veřejné zakázky z roku 2020 obdržel pouze jednu nabídku, a to od dodavatele NemLog, (2) průběhem a výsledkem veřejné zakázky na roky 2023 – 2026 a rovněž (3) výsledkem předběžných tržních konzultací v rámci veřejné zakázky na roky 2023 – 2026. K obviněným předestřené argumentaci Úřad uvádí následující.

173.     Pokud obviněný tvrdí, že neexistenci hospodářské soutěže na relevantním trhu podporuje mj. skutečnost, že obviněný v rámci veřejné zakázky z roku 2018 a veřejné zakázky z roku 2020 obdržel pouze jednu nabídku, a to od dodavatele NemLog, Úřad názor obviněného nesdílí, neboť jak veřejná zakázka z roku 2018, tak veřejná zakázka z roku 2020 byly zadávány jako veřejné zakázky malého rozsahu, které byly uveřejněny pouze na profilu zadavatele, a za účelem jejich zadání tedy neproběhla řádná (tj. především ve Věstníku veřejných zakázek, resp. Úředním věstníku EU publikovaná) soutěž ve smyslu zákona. Vzhledem k tomu, že obviněný nepodrobil předmět veřejné zakázky z roku 2018, resp. veřejné zakázky z roku 2020 testem trhu, když obě veřejné zakázky zadal mimo zadávací řízení, nelze přisvědčit tvrzení obviněného, že sama skutečnost, že v předmětných výběrových řízeních neobdržel více nabídek, může prokázat, že v době zadávání šetřených veřejných zakázek žádný jiný relevantní dodavatel, než dodavatel NemLog neexistoval. Úřad v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že obviněný v rámci jím provedených předběžných tržních konzultací k veřejné zakázce na roky 2023 – 2026 obdržel sdělení od dvou dodavatelů (z celkového počtu tří odpovědí), ze kterých vyplývá, že tito dodavatelé (odlišní od dodavatele NemLog) v minulosti centrální konsignační sklad provozovali (viz bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nadto nelze vyloučit ani tu možnost, že se v dané době pohyboval na relevantním trhu i jiný (zadavatelem neoslovený) dodavatel. S ohledem na uvedené tedy není vyloučeno, že pokud by Úřadem nyní šetřené veřejné zakázky byly zadávány v režimu zákona, mohl obviněný obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, než je dodavatel NemLog.

174.     Úřad v této souvislosti uvádí, že pro posouzení šetřeného případu je rozhodující skutkový stav panující v době zadávání veřejné zakázky z roku 2018 a veřejné zakázky z roku 2020, přičemž za situace, kdy o uvedené veřejné zakázky neproběhla řádná soutěž, nemůže být o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr nejvhodnější nabídky žádných pochyb.

175.     Úřad nicméně považuje za vhodné se vyjádřit ke kompletní argumentaci obviněného ve vztahu k neexistenci vlivu na výběr dodavatele, přičemž v této souvislosti uvádí následující. Z informací vyplývajících z veřejně dostupných zdrojů lze v obecné rovině shledat, že každá nemocnice využívá konsignační sklad(y), ve kterém(ých) skladuje spotřební zdravotnický materiál. Mezi nemocnicemi nicméně v této souvislosti existují rozdíly, kdy část nemocnic disponuje konsignačním skladem ve vlastních prostorách (a dodavatelé spotřebního zdravotnického materiálu tak nemocnicím dodávají tento materiál napřímo), část nemocnic však využívá externí konsignační sklad, který je provozovaný dodavatelem, jež pro tento typ nemocnic zajišťuje služby spojené se skladováním a následnými dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu, které převzal od jejich dodavatelů (typickým příkladem je dodavatel NemLog).

176.     Uvedené zjištění Úřadu koresponduje se sdělením dodavatele NemLog v rámci předběžných tržních konzultací provedených obviněným, ve kterém dodavatel NemLog výslovně uvedl, že poskytuje služby 13 zdravotnickým zařízením (viz bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dohod uzavřených mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu, které Úřad získal v průběhu šetření podnětu, vyplývá, že dodavatel NemLog poskytuje/poskytoval služby související se zřízením a vedením konsignačních zásob v konsignačním skladu (vyjma obviněného) následujícím nemocnicím: Slezská nemocnice v Opavě, příspěvková organizace, IČO 47813750, se sídlem Olomoucká 470/86, 746 01 Opava; Nemocnice Havířov, příspěvková organizace, IČO 00844896, se sídlem Dělnická 1132/24, Město, 736 01 Havířov; Nemocnice Karviná – Ráj, IČO 00844853, se sídlem Vydmuchov 399/5, Ráj, 734 01 Karviná; Nemocnice Milosrdných sester sv. Karla Boromejského v Praze, IČO 73634085, se sídlem Vlašská 336/36, Malá Strana, 118 00 Praha; Nemocnice sv. Alžběty Na Slupi, s.r.o., IČO 07579969, se sídlem Na slupi 448/6, Nové Město, 128 00 Praha; Nemocnice s poliklinikou Česká Lípa, a.s., IČO 27283518, se sídlem Purkyňova 1849, 470 01 Česká Lípa (dále jen „Nemocnice Česká Lípa“); Nemocnice Jihlava, příspěvková organizace, IČO 00090638, se sídlem Vrchlického 4630/59, 586 01 Jihlava; Oblastní nemocnice Mladá Boleslav, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27256456, se sídlem tř. Václava Klementa 147/23, 293 01 Mladá Boleslav, a Nemocnice AGEL Říčany a.s., IČO 27365867, se sídlem Smiřických 315/26, 251 01 Říčany. Úřad v souvislosti s poskytováním uvedených služeb dodavatelem NemLog jednotlivým nemocnicím uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů nevyplývá, že by za účelem poskytování služeb související se zřízením a vedením konsignačních zásob v konsignačním skladu bylo ze strany uvedených nemocnic do roku 2022 realizováno jakékoliv zadávací řízení ve smyslu zákona, když za tímto účelem teprve až v roce 2023 zahájila otevřené zadávací řízení Nemocnice Česká Lípa[16]. Lze tedy uzavřít, že služby související se zřízením a vedením konsignačních zásob v konsignačním skladu nebyly ze strany uvedených nemocnic, jakož i obviněného až do roku 2022 soutěženy v zadávacím řízení dle zákona.

177.     Úřad dále uvádí, že ve veřejně dostupných zdrojích dohledal jediné zadávací řízení, jehož předmětem bylo poskytování služeb souvisejících se zřízením a vedením konsignačního skladu, a to zadávací řízení s názvem „Logistické služby“ realizované v roce 2016 centrálním zadavatelem Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 25997556, se sídlem Jana Maláta 491, 504 01 Nový Bydžov[17] (dále jen „Zdravotnický holding KH kraje“), na základě kterého byla uzavřena smlouva s dodavatelem NemLog za účelem zajištění centrálního zásobování spotřebním materiálem pro jednotlivé podřízené složky zdravotnického holdingu HK kraje[18].

178.     Z uvedeného je tak dle názoru Úřadu zřejmé, že až do roku 2022 o plnění, jehož předmětem bylo poskytování služeb souvisejících se zřízením a vedením konsignačního skladu, fakticky neprobíhala soutěž (vyjma zadávacího řízení uvedeného v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí), když veřejné zakázky na uvedené plnění byly zadávány mimo režim zákona jako veřejné zakázky malého rozsahu či napřímo dodavateli NemLog. To však dle názoru Úřadu neznamená, že by na trhu neexistovali – vyjma dodavatele NemLog – žádní další potenciální dodavatelé těchto služeb.

179.     Jak již Úřad uvedl výše, z předběžných tržních konzultací realizovaných obviněným před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku na roky 2023-2026 vyplývá, že dodavatel CEDES a dodavatel TQM v minulosti centrální konsignační sklad provozovali, přičemž byli či stále jsou držiteli příslušného oprávnění od Státního ústavu pro kontrolu léčiv. Přestože tito dodavatelé v současné době centrální konsignační sklad neprovozují, a to zřejmě v důsledku absence hospodářské soutěže v daném odvětví v minulých letech, Úřad nepovažuje za  vyloučené, že by minimálně jeden z uvedených dodavatelů nebyl schopen – rovněž v době zadávání šetřených veřejných zakázek – obviněnému služby související se zřízením a vedením konsignačního skladu poskytovat, když dle dostupných informací oba disponují odpovídajícími skladovacími prostorami a alespoň jeden z nich je v současné době držitelem příslušného oprávnění od Státního ústavu pro kontrolu léčiv.

180.     Úřad dále v rámci šetření zjistil, že na relevantním trhu by mohli existovat rovněž další potenciální dodavatelé schopni poskytnout obviněnému služby související se zřízením a  vedením konsignačního skladu, a to např. dodavatel Prima Logistics, s.r.o., IČO 28239881, se sídlem Evropská 846/176a, Vokovice, 160 00 Praha 6, dodavatel ASCO-MED,spol. s r.o., IČO 49688723, se sídlem Pod Cihelnou 664/6, 160 00 Praha 6, a dodavatel ECP a.s., IČO 25681869, se sídlem Ke Skále 455, 252 42 Vestec u Prahy, když dle informací uvedených na webových stránkách těchto dodavatelů je předmětem činnosti všech tří uvedených dodavatelů mj. skladování a přeprava léků a zdravotnických prostředků.

181.     S ohledem na uvedené tak Úřad nemůže přisvědčit tvrzení obviněného, že výsledky jím provedených předběžných tržních konzultací s dodavateli, jejichž okruh určil průzkumem trhu, dokazují, že neexistují žádní dodavatelé (vyjma dodavatele NemLog) schopní či ochotní poskytnout obviněnému jím požadované plnění. Úřad má totiž za to, že by alespoň v potenciální rovině mohli existovat minimálně další tři dodavatelé, kteří by obviněnému mohli poskytovat služby související se zřízením a vedením konsignačního skladu. Rovněž s ohledem na skutečnost, že obviněný v rámci předběžných tržních konzultací oslovil pouze pět dle jeho názoru relevantních dodavatelů, nelze dojít k jednoznačnému závěru, že na trhu skutečně neexistuje jiný dodavatel, který nebyl v rámci předběžných tržních konzultací osloven, ale je schopen předmětnou veřejnou zakázku alespoň v potenciální rovině realizovat. Podle Úřadu obviněný nemůže na základě takovýchto předběžných tržních konzultací mít postaveno najisto, že na trhu neexistuje jiný potenciální dodavatel schopný plnění veřejné zakázky zajistit, resp. obviněný nijak neprokázal, že by skutečně žádný další relevantní dodavatel na (evropském) trhu neexistoval.

182.     Pokud obviněný zdůrazňuje, že rovněž v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na roky
2023–2026 obdržel pouze jednu nabídku, a to od dodavatele NemLog, pak Úřad uvádí, že toto nijak nesouvisí se správností závěrů Úřadu uvedených výše v tomto rozhodnutí. Úřad nicméně v této souvislosti dodává, že absence vícero účastníků v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na roky 2023–2026 by mohla být důsledkem nezákonného postupu obviněného v předchozích letech, kdy služby související s centrálním zajištěním logistických služeb poptával výlučně na základě veřejných zakázek malého rozsahu, na základě kterých opakovaně uzavíral smlouvy s dodavatelem NemLog. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný poptává centrální zajištění logistických služeb pro roky 2023 až 2026 na základě otevřeného zadávacího řízení, je otázkou, nakolik postup obviněného přispívá k rozvoji teprve vznikajícího relevantního trhu, a to především s ohledem na stanovenou úroveň kvalifikačních předpokladů, kdy obviněný i s vědomím toho, že žádný jiný (tuzemský) dodavatel vyjma dodavatele NemLog není schopen jím požadované reference předložit, trval na doložení skutečnosti, že účastník zadávacího řízení musí disponovat zkušenostmi s minimálně dvěma službami, jejichž předmětem bylo poskytování logistických služeb spočívajících ve skladování a dopravě zboží od třetích subjektů poskytovateli zdravotních služeb, a to v minimálním rozsahu finančního objemu přepravovaného zboží ve výši 30 000 000 Kč bez DPH. Úřad se může jen domnívat, proč obviněný dospěl právě k hodnotě 30 000 000 Kč bez DPH, když v rámci předchozích veřejných zakázek malého rozsahu postačovalo doložení zkušeností sice se třemi službami, avšak v minimální výši 1 000 000 Kč bez DPH za rok v cenách přepravovaného zboží. Pro dokreslení situace pak Úřad upozorňuje na skutečnost, že dodavatel NemLog v rámci předběžných tržních konzultací obviněnému výslovně sdělil, že průměrný roční finanční objem dodaného materiálu byl 30 500 000 Kč bez DPH. Vzhledem k tomu, že obviněný sám ve svém vyjádření uvádí, že veřejnou zakázku na roky 2023 – 2026 soutěží pouze z procesní opatrnosti, lze se domnívat, že úmyslem obviněného v zásadě nebyl rozvoj relevantního trhu, neboť pokud by obviněný o toto skutečně usiloval, pak by právě s ohledem na situaci na relevantním trhu snížil úroveň požadovaných kvalifikačních předpokladů tak, aby se zadávacího řízení mohli účastnit i jiní potenciální dodavatelé než dodavatel NemLog, kteří by však fakticky byli schopni obviněným požadované služby realizovat.

183.     Pro úplnost pak Úřad v souvislosti s argumentací obviněného ohledně neexistence jiného relevantního dodavatele vyjma dodavatele NemLog dodává, že by bylo absurdní za prokázání takovéto skutečnosti pokládat výsledek zadávacího řízení na veřejnou zakázku pro roky
2023–2026. Byla-li by totiž argumentace obviněného ve vztahu k jediné nabídce v zadávacím řízení dovedena do (absurdních) důsledků, znamenalo by to, že proběhlo-li by jakékoliv zadávací řízení na jakýkoliv předmět plnění, kterého by se zúčastnil jediný dodavatel, nemuselo by být napříště takovéto plnění zadáváno v zadávacím řízení. Takový závěr však dle názoru Úřadu nelze akceptovat.

184.     Na základě všech výše uvedených skutečností tak Úřad dospěl k závěru, že znak skutkové podstaty přestupku spočívající v možnosti ovlivnění výběru dodavatele byl v šetřeném případě naplněn, neboť v žádném případě nelze vyloučit existenci dalších dodavatelů, kteří by měli zájem účastnit se soutěže o plnění, které bylo předmětem veřejné zakázky z roku 2018, resp. s ohledem na závěry vyplývající z rozsudku NSS citovanému v bodě 171. odůvodnění tohoto rozhodnutí nelze uzavřít, že by bylo prokázáno, že by takoví dodavatelé na relevantním (evropském) trhu neexistovali. Tím, že obviněný zadal veřejnou zakázku z roku 2018 mimo režim zákona, tj. bez provedení zadávacího řízení, tak zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž vyloučil zákonem předvídanou hospodářskou soutěž o obviněným poptávané logistické služby. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a postupoval by při zadávání veřejné zakázky z roku 2018 v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 55 zákona, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o poptávané plnění, mohl obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného.

185.     Uzavřením smlouvy na roky 2019–2020 pak došlo k zadání veřejné zakázky z roku 2018, čímž došlo k naplnění i posledního nutného znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. 

186.     Úřad proto shledává, že obviněný v souvislosti s veřejnou zakázkou z roku 2018 naplnil všechny (formální) znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

187.     Obviněný rovněž argumentuje, že i pokud by jeho jednání skutečně naplňovalo skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, intenzita, s jakou by došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů, by byla minimální. Jinými slovy, že s ohledem na okolnosti šetřeného případu je společenská škodlivost postupu obviněného bezvýznamná.

188.     Úřad v této souvislosti uvádí, že cílem zákona a právem chráněným zájmem je zajištění hospodářské soutěže a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Obviněný pak spácháním přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona spočívajícím v nezadání veřejné zakázkyz roku 2018 (resp. veřejné zakázky z roku 2020 – viz dále) v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení upravených v § 55 zákona, fakticky vyloučil konkurenční prostředí a řádnou soutěž o poptávané plnění, čímž ohrozil zájem společnosti, aby byly veřejné prostředky vynakládány efektivně. Úřad má tedy za to, že postup obviněného s ohledem na Úřadem uvedené okolnosti šetřeného případu dosahuje nepochybně vyšší než bezvýznamné intenzity společenské škodlivosti.

189.     V souvislosti s argumentem obviněného, že veřejné zakázky na logistické služby zadává maximálně transparentně a nediskriminačně, když výběrových řízení se mohl zúčastnit neomezený okruh relevantních dodavatelů, Úřad uvádí, že nepřehlédl, že obviněný uveřejnil na profilu zadavatele zadávací dokumentaci z veřejné zakázce. Úřad nicméně musí vzít v úvahu zejména to, že s postupem podle zákona, tj. postupem v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení, je spojena mj. i uveřejňovací povinnost, která nabývá různých podob v závislosti na konkrétním druhu zadávacího řízení. Tato uveřejnění pak umožňují dodavatelům na trhu zúčastnit se soutěže o veřejnou zakázku, což má za následek vyšší míru konkurence než obviněným zvolený postup mimo režim zákona. Úřad dodává, že i za situace, kdy na profilu zadavatele uveřejnil zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce, čímž teoreticky mohl oslovit některé potenciální dodavatele, nelze tento postup hodnotit jako postup naplňující znaky účinné soutěže v mezích zákona, tedy formalizovaný proces naplňující požadavky podle § 6 zákona. Za situace, kdy obviněný předmětnou veřejnou zakázku, jež naplňuje znaky nadlimitní veřejné zakázky, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 55 zákona, se tak vyhnul obsáhlejším povinnostem pro zadání veřejné zakázky v režimu zákona, čímž narušil hospodářskou soutěž (ať již potenciálně či reálně). Úřad tak k této argumentaci obviněného nemohl z hlediska dovození naplnění skutkové podstaty přestupku nikterak přihlédnout.

190.     Úřad dále uvádí, že v obecné rovině nepopírá argument obviněného, že se v šetřeném případě jedná o dvě odlišné odměny hrazené rozdílnými subjekty za odlišné služby, které jsou poskytovány rozdílným subjektům, kdy obviněný hradí dodavateli NemLog odměnu za zřízení a vedení samotného systému centrálních dodávek spotřebního zdravotnického materiálu, kdežto úplata hrazená dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog náleží za poskytování služeb spočívajících primárně ve zřízení a správě konsignačních zásob a  zajištění samotného „fyzického toku“ dodávek spotřebního zdravotnického materiálu k obviněnému. Nicméně tato skutečnost nemění nic na závěrech Úřadu o tom, že odměna hrazená dodavateli NemLog ve formě provize z měsíčního obratu spotřebního zdravotnického materiálu jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu měla být součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky na roky 2019-2020 (v podrobnostech Úřad odkazuje na předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí).

191.     Obviněný dále na svou obhajobu tvrdí, že výši provize zohlednil v rámci předpokládané hodnoty veřejných zakázek na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu. Úřad kvituje, že obviněný dle svého tvrzení reflektuje výši provize, kterou hradí jednotliví dodavatelé spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, při zadávání veřejných zakázek na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu, v rámci kterých by k úhradě těchto nákladů ze strany obviněného (přímo dodavatelům spotřebního zdravotnického materiálu) mělo docházet. Úřad nicméně v této souvislosti připomíná, že dodavateli NemLog, jakožto provozovateli konsignačního skladu, je však právě tato provize fakticky hrazena prostřednictvím jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v rámci nyní šetřených veřejných zakázek (viz čl. 2.4. smlouvy na rok 2018, shodně pak i u smluv na další roky), a proto je třeba tuto provizi započítat (rovněž) jako součást předpokládané hodnoty veřejných zakázek na poskytování logistických služeb.  Úřad v této souvislosti pro lepší pochopení podstaty institutu nabídkové ceny, resp. jeho konstrukce odkazuje na pravidlo sčítání předpokládaných hodnot obsažené v § 18 zákona, dle kterého je vždy nutné sčítat předpokládané hodnoty všech částí veřejné zakázky, jejichž plnění společně tvoří jeden funkční celek a která jsou zadávána v časové souvislosti, a to i když jsou jednotlivé části veřejné zakázky zadávány samostatně. Uvedené znamená, že pokud zadavatel veřejnou zakázku rozdělí na tři části a každou tuto část zadává samostatně, vždy v rámci předpokládané hodnoty vychází z celkové předpokládané hodnoty všech částí (tj. předpokládaná hodnota jednotlivých částí veřejné zakázky je „započítávána“ opakovaně). Lze si rovněž představit situaci, kdy jedna veřejná zakázka bude spadat do více funkčních celků, přičemž v takovém případě by její předpokládaná hodnota byla přičítána při určování předpokládaných hodnot každého z funkčních celků. Právě vedené pak analogicky odpovídá nyní posuzovanému případu. Argument obviněného, že pokud by započítal hodnotu úplaty případně hrazené jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog do předpokládané hodnoty veřejných zakázek na logistické služby, v konečném důsledku by to znamenalo, že tytéž náklady budou započítány dvakrát, Úřad proto považuje za irelevantní.

192.     Odkaz obviněného na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S481/20114/VZ-18005/2014/513/PDr ze dne 27. 8. 2014, ve kterém Úřad vyhodnotil model spočívající v systému centrálních logistických služeb poskytovaných dodavatelem NemLog jako souladný se zákonem, Úřad považuje za nepřiléhavý na právě šetřený případ. V obviněným odkazovaném případě bylo řešeno, zda zadávací podmínky veřejné zakázky na dodávku infuzních roztoků byly stanoveny nediskriminačně, kdežto v nyní šetřeném případě Úřad šetří otázku, zda provize z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního materiálu měla být součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018 či nikoli. Nyní šetřená otázka tedy nebyla (ani z části) v rámci obviněným odkazovaného rozhodnutí Úřadem vůbec řešena.

193.     Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázkuz roku 2018 nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení podle § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen, neboť podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel smlouvu na roky 2019–2020.

194.     Úřad tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

195.     Obviněný dále v šetřeném případě uzavřel dne 14. 1. 2021 s dodavatelem NemLog smlouvu na roky 2021-2022, a to za účelem realizace veřejné zakázky z roku 2020, která byla zadána postupem mimo zadávací řízení jako veřejná zakázka malého rozsahu, přičemž její předpokládanou hodnotu obviněný v zadávací dokumentaci stanovil ve výši 1 380 000 Kč bez DPH.

196.     Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky z roku 2020 bylo stěžejní určit, jakým způsobem měl obviněný u uvedené veřejné zakázky stanovit předpokládanou hodnotu a jak tedy měl v návaznosti na stanovení této předpokládané hodnoty při zadávání uvedené veřejné zakázky postupovat, tj. v jakém režimu.

197.     Úřad uvádí, že v šetřeném případě se, tak jako v případě veřejné zakázky na roky 2019-2020, jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy, přičemž Úřad v této souvislosti v plném rozsahu odkazuje na odůvodnění uvedené výše k výroku I. v odůvodnění tohoto rozhodnutí.  

198.     Stejně jako v případě veřejné zakázky z roku 2018, je tedy třeba předpokládanou hodnotu stanovit podle § 19 odst. 1 ve spojení s § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona.  Obviněný tedy měl při výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2020 vycházet z celkové ceny, kterou reálně uhradil za služby stejného druhu, tj. za logistické služby poskytované dodavatelem NemLog spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu od dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad k obviněnému, během 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2021, tedy za období roku 2020, a dále měl připočíst obdobně vypočítanou předpokládanou hodnotu za další měsíce do konce celkové doby trvání uvedené smlouvy, tj. na dalších 12 měsíců.

199.     Úřad zjistil, že služby stejného druhu, tj. logistické služby spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu od obviněným určených dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad provozovaný dodavatelem NemLog do jednotlivých stanic (pracovišť) obviněného, byly obviněnému ze strany dodavatele NemLog poskytovány na základě smlouvy na roky 2019-2020, která byla uzavřena na období od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2020 (viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí).

200.     Z čl. 5.1. předmětné smlouvy vyplývá, že obviněný hradí dodavateli NemLog za poskytování logistických služeb měsíční odměnu ve výši 57 500 Kč bez DPH. Ze smlouvy na roky 2019-2020 nicméně současně vyplývá, a to konkrétně z čl. 2.4., že obviněný se zavazuje hradit dodavateli NemLog řádnou odměnu, a to (rovněž) prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými má obviněný uzavřené smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu. Z čl. 3.3. smlouvy na roky 2019-2020 pak vyplývá, že dodavatel NemLog je oprávněn uzavřít s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu samostatné smlouvy, ve kterých má právo upravit právní vztahy mezi ním a těmito dodavateli.

201.     I v tomto případě tak smluvní konstrukce odměny za poskytování logistických služeb pro dodavatele NemLog sestává ze dvou částí, a to z měsíční paušální odměny ve výši 57 500 Kč bez DPH přímo od obviněného a z úplaty dodavatelů, se kterými má obviněný uzavřeny smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu a kteří současně uzavřeli dohodu s dodavatelem NemLog.

202.     Z dohod uzavřených mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu, které obviněný na žádost Úřadu identifikoval, vyplývá, že za poskytování služeb, které jsou předmětem uzavřených dohod, tj. zřízení a vedení konsignačních zásob v konsignačním skladu, dodavateli NemLog náleží procentuální odměna z měsíčního obratu zboží, tj. spotřebního zdravotnického materiálu (blíže viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

203.     Stejně tak jako v případě veřejné zakázky z roku 2018, je v případě veřejné zakázky z roku 2020 zřejmé, že dodavatel NemLog poskytuje služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému na základě dvou právních titulů, jednak na základě smlouvy uzavřené s obviněným, jednak na základě dohod uzavřených s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu. Na základě smlouvy dodavatel NemLog poskytuje obviněnému služby spočívající v převzetí spotřebního zdravotnického materiálu od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a následném dodání na jednotlivá pracoviště obviněného. Na základě dohod pak dodavatel NemLog poskytuje jednotlivým dodavatelům spotřebního zdravotnického materiálu služby spočívající ve zřízení a správě konsignačních zásob, zejména pak skladování zboží v konsignačním skladu, dále pak převzetí objednávek od obviněného a na základě těchto objednávek dodání zboží obviněnému, včetně dopravy zboží obviněnému do místa plnění.

204.     S odkazem na dílčí závěry uvedené v bodech 156. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které Úřad z důvodu přehlednosti nebude na tomto místě opakovat, nicméně jsou v plném rozsahu platné rovněž pro posouzení zákonnosti veřejné zakázky z roku 2020, jelikož se jedná o shodnou situaci, jaká panuje v případě veřejné zakázky z roku 2018 (a proto na ně Úřad v plném rozsahu odkazuje), Úřad uvádí, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky z roku 2020 tvoří jednak odměna hrazená dodavateli NemLog obviněným ve formě ceny za poskytování logistických služeb, jednak provize, kterou inkasuje dodavatel NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu jako určitá procenta z obratu spotřebního zdravotnického materiálu.

205.     Úřad na základě popsaného provedl vlastní výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2020, jejíž plnění dle uzavřené smlouvy probíhalo v období od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2021. Při výpočtu předpokládané hodnoty vycházel v souladu s výše uvedeným z ceny, kterou byla dodavateli NemLog uhrazena za služby související s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému během 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, tj. v období od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2020, a rovněž z obdobně vypočítané ceny za další měsíce do konce trvání uvedené smlouvy, tj. za dalších 12 měsíců.

206.     Předně Úřad vypočetl odměnu ve smyslu čl. 5.1. smlouvy na roky 2021-2022, kterou obviněný uhradil dodavateli NemLog za posledních 12 měsíců, tj. za rok 2020. Vzhledem k tomu, že měsíční odměna hrazená dodavateli NemLog za poskytované služby činila 57 500 Kč bez DPH, lze jednoduše vypočítat, že za rok 2020 obviněný uhradil dodavateli NemLog částku 690 000 Kč bez DPH. Jelikož ze smlouvy na roky 2021-2022 vyplývá, že měsíční odměna hrazená obviněným dodavateli NemLog za poskytování stejných služeb činí shodně částku 57 500 Kč bez DPH (tudíž nebyly očekávány žádné změny v ceně), lze shledat, že část předpokládané hodnoty odpovídající částce uhrazené obviněným za poskytnuté služby za následujících 12 měsíců činí 690 000 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2020 odpovídající úhradám obviněného dodavateli NemLog za poskytování logistických služeb za období 24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2020, činí 1 380 000 Kč bez DPH.

207.     Úřad následně přistoupil k výpočtu druhé části předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2020, kterou tvoří – v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu – provize z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu.

208.     Z přehledu uskutečněných dodávek za rok 2020, tj. za 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, které má Úřad od obviněného k dispozici, Úřad zjistil, že obviněný v předmětném období od jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu (jednalo se celkem o 24 dodavatelů) objednal zboží v celkové hodnotě 732 735 693 Kč s DPH, ze které měla být dodavateli NemLog na základě dohod uzavřených s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu hrazena provize vyjádřená procenty z obratu tohoto zboží. Vycházeje z dostupných podkladů (Úřad disponuje dohodami, a tím i informací o výši provize hrazené dodavateli NemLog pouze u 11 níže uvedených dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu) pak Úřad spočítal, že hodnota provizí, která byla dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v roce 2020 uhrazena, činila (nepochybně alespoň) 9 009 669 Kč^[19] (viz tabulka 2).

Tabulka 2 - přehled dodávek spotřebního zdravotnického materiálu za rok 2020 a z nich vyplývajících provizí u některých z dodavatelů

Název dodavatele	Hodnota dodávek za rok 2020 (v Kč vč. DPH)	Výše provize sjednaná v Dohodě	Hodnota provize (v Kč)
ARMIS	230 798	10 %	23 080
ASQA	3 348 401	10 %	334 840
B. Braun	9 986 628	10 %	998 663
BATIST	17 758 730	10 %	1 775 873
DAHLHAUSEN	2 330 966	8 %	186 477
DISPOLAB	346 059	8 %	27 685
CHEIRÓN	2 866 790	8 %	229 343
MEDICAL M	33 304	8 %	2 664
MSM	2 385 641	10 %	238 564
PANEP	7 996 977	8 %	639 758
POLYMED	3 380 288	10 %	338 029
PROMEDICA	44 483 355	8 %	3 558 668
S. A. B. Impex	1 371 370	8 %	109 710
STERIPAK	958 597	10 %	95 860
TELEFLEX	5 630 687	8 %	450 455
CELKEM	103 108 591		9 009 669

Při výpočtu bez DPH u jednotlivých dodávek by hodnota provize za 12 měsíců předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, činila alespoň 7 117 638 Kč.^[20]

209.     Úřad dále uvádí, že ve smyslu § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona obdobným způsobem dopočítal rovněž část předpokládané hodnoty veřejné zakázky spočívající v provizích uhrazených dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za následujících 12 měsíců, a dospěl rovněž k hodnotě 9 009 669 Kč (resp. při výpočtu z cen bez DPH 7 117 638 Kč). Úřad v této souvislosti dodává, že k případným očekávaným změnám v cenách nebo množství nepřihlížel, jelikož tyto by nic nezměnily na závěrech Úřadu o tom, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky překročila finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku (viz dále).

210.     Předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2020 odpovídající provizím uhrazeným dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu za období 24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018, tak činí 18 019 338 Kč (tj. při výpočtu bez DPH u dodávek pak 14 235 276 Kč).

211.     Uvedeným výpočtem tak Úřad zjistil, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2020, kterou v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu tvoří jednak částka odpovídající úhradám obviněného za poskytování logistických služeb dodavateli NemLog, jednak částka odpovídající provizím z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, tedy činí 19 399 338 Kč bez DPH (resp. 15 615 276 Kč bez DPH). Představuje tak nadlimitní veřejnou zakázku na služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona, neboť její předpokládaná hodnota přesahuje finanční limit 3 568 000 Kč  stanovený v § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., kterou byl obviněný povinen zadávat v odpovídajícím druhu zadávacího řízení v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení. Obviněný nicméně realizoval veřejnou zakázku z roku 2020 jako veřejnou zakázku malého rozsahu, tedy nikoliv způsobem předvídaným zákonem.  Není tedy pochyb o tom, že jednání obviněného naplňuje znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

212.     Úřad má za to, že – stejně jako v případě veřejné zakázky z roku 2018 – mohl shora popsaný postup obviněného ovlivnit výběr dodavatele, přičemž v této souvislosti Úřad v plném rozsahu odkazuje na závěry uvedené v bodech 168 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které jsou zcela jistě přiléhavé i k odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, a Úřad je proto na tomto místě z důvodu přehlednosti opakovaně neuvádí. V souvislosti s veřejnou zakázkou z roku 2020 tedy došlo k naplnění rovněž tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku.

213.     Uzavřením smlouvy na roky 2021–2022 pak došlo k zadání veřejné zakázky z roku 2020, čímž došlo k naplnění i posledního nutného znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

214.     Úřad proto shledává, že obviněný v souvislosti s veřejnou zakázkou z roku 2020 naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

215.     Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázkuz roku 2020 nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení upravených v § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen, neboť podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

216.     Úřad tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

217.     Úřad posoudil postup obviněného ve všech vzájemných souvislostech a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu (dvou) přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

218.     Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

219.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

220.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda neuplynula promlčecí doba stanovená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 3. 1. 2019 tím, že obviněný uzavřel smlouvu na roky 2019-2020. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 14. 1. 2021 tím, že obviněný uzavřel smlouvu na roky 2021-2022. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.

221.     Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

222.     V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě přísněji trestným, a to mimo jiné i s odkazem na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).

223.     V daném případě se obviněný dopustil dvou typově shodných přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

224.     Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

225.     Úřad uvádí, že za spáchání přestupků uvedených ve výroku I. a II. toho rozhodnutí lze obviněnému uložit shodně správní trest pokuty ve výši do 20 000 000 Kč. Vzhledem k tomu, že cena uvedených veřejných zakázek se skládala jak z odměny hrazené obviněným na základě měsíčního paušálu za poskytované logistické služby po celou dobu platnosti smluv s dodavatelem NemLog, tak rovněž z provizí hrazených jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu dodavateli NemLog (viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), pro jejichž výpočet Úřad nedisponuje dostatečnými podklady^[21], v důsledku čehož nelze celkovou cenu veřejných zakázek zjistit.

226.     Úřad tedy uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož jej posoudil jako závažnější, a to zejména s ohledem na to, že Úřad na základě výpočtů provedených z dostupných podkladů stanovil předkládanou hodnotu veřejné zakázky z roku 2020 jako vyšší než v případě veřejné zakázky z roku 2018. K přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí pak Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti [dle § 40 písm. b) zákona o přestupcích].

227.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

228.     Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

229.     Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké výsledky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

230.     Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že se obviněný v šetřeném případě dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku z roku 2020 nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení upravených v § 55 zákona, ačkoliv podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku.

231.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení v režimu zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za základní předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků, a proto je třeba jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacím řízení podle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.

232.     Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následků spáchání přestupku. Obviněný v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů šetřené veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v dané oblasti. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného ekonomicky výhodnější, a tudíž že došlo k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků.

233.     Co se týče okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad uvádí, že ačkoliv obviněný (alespoň) na profilu zadavatele uveřejnil zadávací dokumentaci k veřejné zakázce z roku 2020 (resp. i z roku 2018), nelze v šetřeném případě tuto okolnost podstatně zohlednit ve prospěch obviněného, přičemž v podrobnostech odkazuje na předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém Úřad popsal rozdíly mezi uveřejněním veřejné zakázky malého rozsahu na profilu zadavatele a uveřejněním zadávacího řízení ve smyslu požadavků zákona a jejich vlivu na hospodářskou soutěž. Úřad pak v této souvislosti dodává, že v případě veřejné zakázky z roku 2018 činila lhůta pro podání nabídek 15 dnů, v případě veřejné zakázky z roku 2020 pak pouhých 11 dnů, přičemž je nezbytné podotknout, že do této lhůty spadaly dny pracovního klidu v souvislosti s vánočními svátky. Relevantní dodavatelé tedy – i pokud by se o předmětných veřejných zakázkách dozvěděli – k nim mohli mít ztížený přístup jednak z důvodu jejich uveřejnění pouze na profilu zadavatele, nikoli na zákonem předvídaných místech (zejm. Věstník veřejných zakázek a Úřední věstník Evropské unie), jednak s ohledem na délku lhůty pro přípravu a podání svých nabídek. Rovněž z uvedeného důvodu nelze přihlédnout k uveřejnění šetřených veřejných zakázek na profilu zadavatele, neboť okolnosti uveřejnění nenasvědčují prosoutěžnímu postupu obviněného.

234.     S ohledem na již uvedené Úřad rovněž nemohl nepřihlédnout k obviněným tvrzené specifické situaci na relevantním trhu, přičemž v podrobnostech odkazuje na předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém se Úřad tuto specifickou situaci akcentovanou obviněným zabývá.

235.     Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán. Stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) označuje Úřad jako velmi vážný, a to vzhledem k tomu, že jednání obviněného mohlo výrazně narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování efektivního soutěžního prostředí, které má umožnit z co nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro obviněného nabídku nejvhodnější.

236.     Úřad však zohlednil jako významně polehčující okolnost, že obviněný od nezákonného postupu při zadávání veřejné zakázky na logistické služby již zřejmě hodlá upustit, když za účelem zajištění logistických služeb na další období realizoval otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku na roky 2023–2026 (blíže viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), jehož oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2022 pod ev. č. Z2022-052939 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 249-725364.

237.     Úřad při stanovení výše pokuty shledal jako přitěžující okolnost, že se obviněný dopustil rovněž přestupku konstatovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

238.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné další přitěžující okolnosti.

239.     Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako vysokou.

240.     Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl: „(…) je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

241.     V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, za který je obviněnému ukládána sankce, dne 14. 1. 2021. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě při stanovení výše pokuty zohlednil, a to ve prospěch jejího uložení v nižší výši, také dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním obviněného (tedy uplynutí doby přibližně 2,5 let).

242.     Úřad se dále zabýval tím, zda přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí nejsou v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

243.     Úřad zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě nejsou přestupky obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu.

244.     Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Ze schváleného rozpočtového výhledu obviněného na rok 2023^[22] (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného), vyplývá, že obviněný v roce 2023 plánuje hospodařit s výnosy ve výši přes 6 mld. Kč. S ohledem na právě uvedené nelze vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tom smyslu za nespravedlivou).

245.     V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

246.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

247.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

248.     Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

249.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

250.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

251.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

252.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

253.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000448.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Jelikož se jedná o značně rozsáhlé zjišťování, Úřad v podrobnostech odkazuje na obsah správního spisu vedeného v této věci, přičemž zjištěné relevantní skutečnosti budou shrnuty níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí, konkrétně v části „Skutečnosti zjištěné z Úřadu dostupných dokumentů“

[2] Dostupný na https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0001181

[3] Stejný údaj – o době trvání a počtu balení – byl původně uveden i v zadávací dokumentaci z roku 2018, nicméně u té došlo následně změnou zadávací dokumentace č. 1 ze dne 7. 11. 2018 k úpravě mj. právě těchto údajů. Proto se lze domnívat, že předpokládaný objem dodávek za 2 roky bude (rovněž) dvojnásobný, tj. bude činit 13 377 200 balení  -  pozn. Úřadu

[4] Nyní Nemocnice Karviná – Ráj, příspěvková organizace

[5] Nyní Nemocnice Havířov, příspěvková organizace

[6] Dle údajů ve veřejném rejstříku Oblastní nemocnice Mladá Boleslav, a.s., nemocnice Středočeského kraje

[7] Nyní Nemocnice AGEL Říčany a.s.

[8] platí pro obě dohody uzavřené s dodavatelem PROMEDICA – pozn. Úřadu

[9] K okamžiku zahájení zadávacího řízení musí být ukončen jeden celý rok (po sobě jdoucích 12 měsíců) poskytování služeb, překážkou není, pokud poskytování služeb pro objednatele nadále trvá.

[10] https://www.fnkv.cz/vize-nasi-nemocnice.php

[11] V podrobnostech srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 10. 2022 č.j. ÚOHS-34190/2022/161 vydané ve správním řízení vedeném pod sp. zn. R0118/2022/VZ, zejm. bod 25. odůvodnění odkazovaného rozhodnutí.

[12] V právě šetřeném případě jsou konsignačními zásobami myšleny zásoby spotřebního zdravotnického materiálu, jelikož obviněný Úřadu sdělil, že prostřednictvím dodavatele NemLog jsou zajišťovány dodávky pouze spotřebního zdravotnického materiálu – pozn. Úřadu

[13] Na tomto místě Úřad dodává, že totožný princip je pak obviněným nepochybně užíván i u veřejných zakázek v následujících letech.

[14] Úřad v této souvislosti podotýká, že se nejedná o úplnou celkovou hodnotu provizí, která byla jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog za rok 2018 uhrazena, jelikož Úřad nedisponuje veškerými dohodami uzavřenými mezi dodavatelem NemLog a dodavateli, kteří obviněnému v daném období dodávali spotřební zdravotnický materiál.

[15] Úřad v této souvislosti uvádí, že nedisponuje informacemi o výši sazeb DPH u jednotlivých položek spotřebního zdravotnického materiálu, která dle vyjádření obviněného činí 15% nebo 21%. Úřad si s ohledem na zásadu procesní ekonomie od obviněného nevyžádal přehled konkrétních sazeb DPH u jednotlivých položek spotřebního zdravotnického materiálu dodaných na základě smlouvy na rok 2018 a pro účely výpočtu hodnoty dodávek za rok 2018 bez DPH pracoval jednotně se sazbou DPH ve výši 21 %.

[16] Nemocnice Česká Lípa v zadávacím řízení obdržela jedinou nabídku, a to od dodavatele NemLog

[17] Nyní Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové

[18] Zdravotnický holding HK kraje v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky, a to od dodavatele NemLog a dodavatele CEDES. Dodavatel CEDES byl z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů ze zadávacího řízení vyloučen.

[19] Úřad v této souvislosti i v tomto případě podotýká, že se nejedná o úplnou celkovou hodnotu provizí, která byla jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog za rok 2020 uhrazena, jelikož Úřad nedisponuje veškerými dohodami uzavřenými mezi dodavatelem NemLog a dodavateli, kteří obviněnému v daném období dodávali spotřební zdravotnický materiál.

[20] I v tomto případě Úřad pro účely výpočtu hodnoty dodávek za rok 2018 bez DPH pracoval jednotně se sazbou DPH ve výši 21 %.

[21] Úřad by musel disponovat dohodami o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob uzavřenými mezi dodavatelem NemLog a každým z dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za příslušné období. Jelikož se Úřadu nepodařilo v průběhu šetření podnětu získat kompletní podklady, když pouze někteří z oslovených dodavatelů Úřadu dohody uzavřené s dodavatelem NemLog poskytly, není možné zjistit celkovou výši provize, kterou dodavatel NemLog od jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v příslušném období obdržel, potažmo tedy celkové ceny šetřených veřejných zakázek. Z uvedeného důvodu by tak nebylo v souladu se zásadou procesní ekonomie vyžádat si od obviněného přehled všech dodávek zdravotnického materiálu realizovaných přes konsignační sklad po celou dobu trvání smlouvy na roky 2019-2020 a smlouvy na roky 2021-2022, proto k tomuto Úřad nepřistoupil. 

[22] Dostupné na https://monitor.statnipokladna.cz/ucetni-jednotka/00064173/financni-vykazy?rad=j&obdobi=2212