číslo jednací: 17262/2024/500
spisová značka: S0348/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zajištění služby internetové konektivity pro Národní filmový archiv |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 5. 2024 |
| Dokumenty |  2024_S0348.pdf 415 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0348/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-17262/2024/500 |
|
Brno 26. 4. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným
- Národní filmový archiv, IČO 00057266, se sídlem Závišova 502/5, 140 00 Praha 4,
v souvislosti s veřejnou zakázkou „Zajištění služby internetové konektivity pro Národní filmový archiv“ zadávanou jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž předmět plnění obviněný uzavřel dne 3. 11. 2021 Smlouvu č. 85649 o poskytování telekomunikačních služeb,
vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – Národní filmový archiv, IČO 00057266, se sídlem Závišova 502/5, 140 00 Praha 4 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 citovaného zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je zajištění internetové konektivity na dobu neurčitou pro cit. zadavatele, zadal bez provedení zadávacího řízení, přičemž nepostupoval ani žádným jiným způsobem předvídaným v § 2 odst. 3 citovaného zákona, čímž mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění citované veřejné zakázky uzavřel dne 3. 11. 2021 Smlouvu č. 85649 o poskytování telekomunikačních služeb s vybraným dodavatelem – Quantcom, a.s., IČO 28175492, se sídlem Křižíkova 36a/237, 186 00 Praha 8.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Národní filmový archiv, IČO 00057266, se sídlem Závišova 502/5, 140 00 Praha 4 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá
pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
1. Obviněný – Národní filmový archiv, IČO 00057266, se sídlem Závišova 502/5, 140 00 Praha 4[1] (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – rozeslal třem dodavatelům výzvu k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021 ve veřejné zakázce s názvem „Zajištění služby internetové konektivity pro Národní filmový archiv“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení (dále jen „veřejná zakázka“ a „výzva k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021“).
2. Podle bodu 3. „Informace o veřejné zakázce“ výzvy k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021 je předmětem veřejné zakázky zajištění služby internetové konektivity pro obviněného v této specifikaci: „Objekt Malešická – rychlost 10 Gb/s Objekt Hradištko (Filmařská) – rychlost 1 Gb/s Celé řešení jako okruh zakončený v pronajatém RACKu v datovém centru, připojený do internetu rychlostí 400Mb/s (pronájem RACKu je řešen separátní zakázkou) (…)“.
3. Bod 3. „Informace o veřejné zakázce“ výzvy k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021 dále stanoví, že „Předpokládaná doba plnění je 36 měsíců od podpisu smlouvy (standardní doba plnění u smluv s podobným obsahem s ohledem na předpokládaný technologický vývoj v dané oblasti). S vybraným dodavatelem bude uzavřena smlouva o poskytování služeb.“.
4. Dle bodu 3. „Informace o veřejné zakázce“ výzvy k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021 je předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na částku 1 800 000,- Kč bez DPH.
5. Obviněný obdržel v reakci na výzvu k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021 nabídky na plnění předmětu veřejné zakázky od 3 oslovených dodavatelů.
6. Dne 3. 11. 2021 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – Quantcom, a.s.[2], IČO 28175492, se sídlem Křižíkova 36a/237, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný dodavatel“) – Smlouvu č. 85649 o poskytování telekomunikačních služeb na realizaci veřejné zakázky (dále jen „smlouva č. 85649“).
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění[3] (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona a k projednání přestupků podle zákona, obdržel dne 11. 1. 2024 podnět k prošetření postupu zadavatele mj. ve věci výše uvedené veřejné zakázky.
8. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od obviněného vyžádal dokumentaci související s veřejnou zakázkou, kterou obviněný nezadal v zadávacím řízení, a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu.
9. Dne 29. 1. 2024 obviněný zaslal Úřadu vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu z téhož dne (dále jen „vyjádření obviněného k podnětu“) spolu s příslušnou dokumentací, kterou obviněný doplnil dne 5. 2. 2024.
10. Obviněný ve svém vyjádření k podnětu konstatoval, že vybraný dodavatel v rámci svého programu péče o zákazníky automaticky spojuje všechny objednané služby pod jednu rámcovou smlouvu, dílčí služby specifikuje v produktových listech a vystavuje pouze jednu fakturu. Dále se obviněný vyjádřil k výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky za 48 měsíců, která dle tvrzení pisatele podnětu přesahuje 2 miliony Kč, přičemž obviněný konstatoval, že veřejnou zakázku soutěžil na 36 měsíců, neboť měl v plánu z důvodu stěhování sídla službu internetové konektivity využívat skutečně maximálně 36 měsíců. Dále obviněný uvedl, že smlouva č. 85649 je uzavřena na dobu neurčitou s třicetidenní výpovědní lhůtou, přičemž obviněný má v plánu smlouvu po 36 měsících ukončit výpovědí.
11. Dne 16. 2. 2024 Úřad obviněnému zaslal přípis č. j. ÚOHS-07213/2024/523, ve kterém mj. žádal obviněného o objasnění, z jakých konkrétních služeb se skládá předmět plnění veřejné zakázky. Dále Úřad žádal o sdělení, jakým způsobem byla otázka internetové konektivity, tj. připojitelnosti serveru ze specializované serverovny do počítačové sítě Internet, řešena obviněným v minulosti. Konkrétně Úřad žádal o identifikaci dřívějšího dodavatele internetové konektivity a doložení této skutečnosti zejm. dokladem, na jehož základě byly obviněným pořizovány služby internetové konektivity před tím, než byla dne 3. 11. 2021 uzavřena smlouva č. 85649. Za účelem řádného prošetření podnětu Úřad rovněž žádal obviněného o předložení informací o veškerých úhradách za služby internetové konektivity a plnění stejného druhu během 12 měsíců předcházejících zadání veřejné zakázky, tj. za období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021. Úřad tedy po obviněném požadoval zaslání dokladů/ faktur, ze kterých bude vyplývat výše úhrad za služby internetové konektivity a plnění stejného druhu v období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021. V závěru svého přípisu Úřad žádal obviněného o sdělení, jak předpokládá, že bude služba internetové konektivity řešena po uplynutí 36 měsíců od uzavření smlouvy č. 85649.
12. Dne 23. 2. 2024 bylo Úřadu doručeno vyjádření obviněného z téhož dne (dále jen “vyjádření ze dne 23. 2. 2024“), ve kterém obviněný konstatoval, že předmětem plnění veřejné zakázky byly následující služby: samostatný datový okruh o rychlosti 10 Gbps v lokalitě Malešická řešený optickou trasou, samostatný datový okruh o rychlosti 1 Gbps v lokalitě Hradištko řešený bezdrátovým spojem a internetová konektivita o rychlosti 400 Mbps. K období před uzavřením smlouvy č. 85649 obviněný uvedl, že služba internetové konektivity byla poskytována dodavatelem WIA spol. s r.o., IČO 26703297, se sídlem Vojtěšská 231/17, 110 00 Praha 1, a byla řešena bezdrátovým spojem o rychlosti 400 Mbps, přičemž obviněný přiložil ke svému vyjádření smlouvu č. 2019-006-025 uzavřenou mezi obviněným a výše cit. dodavatelem dne 21. 11. 2019 (dále jen „smlouva č. 2019-006-025“). Obviněný ke svému vyjádření ze dne 23. 2. 2024 přiložil rovněž faktury, ze kterých vyplývá výše úhrad za službu internetové konektivity poskytovanou na základě smlouvy č. 2019-006-025. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 23. 2. 2024 dále konstatoval, že předpokládá, že bude v budoucnu problematiku internetové konektivity řešit prostřednictvím veřejné zakázky.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
13. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.
Relevantní ustanovení právních předpisů
14. Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155 zákona, § 156 zákona, § 189 zákona a § 190 zákona.
15. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.
16. Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí
a) zjednodušené podlimitní řízení,
b) otevřené řízení,
c) užší řízení,
d) jednací řízení s uveřejněním,
e) jednací řízení bez uveřejnění,
f) řízení se soutěžním dialogem,
g) řízení o inovačním partnerství,
h) koncesní řízení, nebo
i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.
17. Podle § 14 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v odstavci 3.
18. Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je
a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie[4] (dále jen „hlavní slovník jednotného klasifikačního systému“),
b) zhotovení stavby, nebo
c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).
19. Podle § 16 odst. 1 zákona před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.
20. Podle 16 odst. 2 zákona se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.
21. Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.
22. Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako
a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo
b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona.
23. Podle § 19 odst. 2 zákona má-li být smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, upraví se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená podle odstavce 1 podle § 20 nebo § 21 zákona.
24. Podle § 19 odst. 3 zákona se za veřejné zakázky podle odstavce 1 nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.
25. Podle § 21 odst. 1 zákona je pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby, u které se nestanoví celková smluvní cena, rozhodná předpokládaná výše úplaty
a) za celou dobu trvání smlouvy, je-li doba trvání smlouvy rovna 48 měsíců nebo kratší,
b) za 48 měsíců u smlouvy na dobu neurčitou, nebo smlouvy s dobou trvání delší než 48 měsíců.
26. Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.
27. Podle § 25 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.
28. Podle § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2021 (dále jen „nařízení vlády č. 172/2016 Sb.“), činí finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby 3 568 000 Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
29. Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.
30. Podle § 27 písm. a) zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč.
31. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
32. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).
Zjištěné skutečnosti
33. Obviněný dne 3. 11. 2021 uzavřel smlouvu č. 85649 s vybraným dodavatelem.
34. Podle čl. 1 odst. 1 smlouvy č. 85649 se vybraný dodavatel na základě této smlouvy zavázal poskytnout obviněnému služby, které jsou uvedeny v produktových specifikacích tvořících přílohy smlouvy. Obviněný se pak zavázal zaplatit za tyto služby cenu uvedenou v produktové specifikaci nebo ceníku služeb za podmínek uvedených ve smlouvě, produktových specifikacích nebo všeobecných podmínkách.
35. Podle čl. 2 odst. 1. smlouvy č. 85649 je cena za službu a její splatnost uvedena v produktové specifikaci nebo v ceníku služeb, specifické podmínky služby jsou uvedeny v produktové specifikaci.
36. Podle čl. 3 odst. 1. smlouvy č. 85649 je smlouva uzavřena na dobu neurčitou, není-li pro daný produkt nebo službu v produktové specifikaci sjednáno jinak.
37. Jednotlivé služby poskytované na základě smlouvy č. 85649 jsou konkretizovány v produktových specifikacích, které tvoří přílohy této smlouvy. Jedná se celkem o čtyři produktové specifikace, přičemž na předmět plnění veřejné zakázky byly uzavřeny tři z nich – produktová specifikace IP HOUSING, produktová specifikace DATOVÝ OKRUH v místě Filmařská 579, 252 09 Hradištko-Brunšov a produktová specifikace DATOVÝ OKRUH v místě Malešická 2177/14, 130 00 Praha 3 – Žižkov. Čtvrtá produktová specifikace představovala poskytování plnění s věcně odlišným předmětem, než byly shora uvedené služby, jelikož se jednalo o službu pronájmu RACKu v datovém centru za účelem umístění zařízení zadavatele.
38. Produktová specifikace služby IP HOUSING[5] byla zřízena na dobu neurčitou, přičemž datum zřízení této služby bylo stanoveno na 20. 9. 2021. Vybrané produktové údaje této služby jsou následující: název služby – IP HOUSING, rychlost připojení – 400 Mbps, adresa předání služby – U Nákladového nádraží 3153/8, 130 00 Praha 3 – Strašnice (dále jako „služba IP HOUSING“). Cena za tuto službu byla sjednána jako periodická ve výši 7 300,- Kč bez DPH za 1 měsíc, kdy minimální doba užívání byla stanovena na 36 měsíců.
39. Produktová specifikace služby DATOVÝ OKRUH v místě Filmařská 579, 252 09 Hradištko-Brunšov byla zřízena na dobu neurčitou, přičemž datum zřízení této služby bylo stanoveno na 15. 10. 2021. Vybrané produktové údaje této služby jsou následující: název služby – DATOVÝ OKRUH, rychlost připojení – 1 Gbps, adresa předání služby 1 – Filmařská 579, 252 09 Hradištko-Brunšov (dále jako „služba DATOVÝ OKRUH Hradištko“). Cena za tuto službu byla sjednána jako periodická ve výši 16 900,- Kč bez DPH za 1 měsíc, kdy minimální doba užívání byla stanovena na 36 měsíců.
40. Produktová specifikace služby DATOVÝ OKRUH v místě Malešická 2177/14, 130 00 Praha 3 – Žižkov byla zřízena na dobu neurčitou, přičemž datum zřízení této služby bylo stanoveno na 20. 11. 2021. Vybrané produktové údaje této služby jsou následující: název služby – DATOVÝ OKRUH, rychlost připojení – 10 Gbps, adresa předání služby 1 – Malešická 2177/14, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále jako „služba DATOVÝ OKRUH Malešická“). Cena za tuto službu byla sjednána jako periodická ve výši 25 400,- Kč bez DPH za 1 měsíc, kdy minimální doba užívání byla stanovena na 36 měsíců.
41. Obviněný v období 12 měsíců předcházejících uzavření smlouvy č. 85649, tj. v období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021, pořizoval službu internetové konektivity pod názvem „WIA MAX (kombinace služby Připojení k síti Internet a služby SIPY)“ na základě smlouvy č. 2019-006-025. Dle smlouvy č. 2019-006-025 byla internetová konektivita řešena bezdrátovým spojem o rychlosti 400 Mbps na adresu Malešická 2706/12 130 00 Praha 3, přičemž měsíční poplatek za poskytování této služby byl sjednán ve výši 8 290,- Kč bez DPH. Na základě smlouvy č. 2019-006-025 obviněný tak v období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021 uhradil částku ve výši 99 480,- Kč bez DPH (tj. 12 x 8 290,- Kč bez DPH).
Právní posouzení
K výroku I. tohoto příkazu
42. V obecné rovině Úřad uvádí, že podle § 16 zákona je jednou z úvodních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zahájení zadávacího řízení a kterou je každý zadavatel povinen splnit, stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Na toto ustanovení pak navazují zvláštní ustanovení § 17 až 23 zákona, která upravují pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty jednotlivých druhů veřejných zakázek (dodávky, služby a stavební práce) a stanovení předpokládané hodnoty v určitých zvláštních případech (veřejné zakázky rozdělené na části, veřejné zakázky pravidelné povahy, veřejné zakázky zadávané v dynamickém nákupním systému a veřejné zakázky s uzavřením rámcové smlouvy).
43. Podle § 16 odst. 5 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení (tedy i když vše napovídá tomu, že daná veřejná zakázka bude zadávána „napřímo“ mimo režim zákona, určí zadavatel předpokládanou hodnotu tak, aby měl jistotu, že postupovat v zadávacím řízení dle zákona skutečně není povinován[6]).
44. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je tedy jedním ze základních úkonů, který je nezbytné provést v rámci přípravy zadávacího řízení, přičemž její výše musí objektivně odpovídat předmětu plnění veřejné zakázky a jeho rozsahu. Účelem stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je nejen odhad nákladů, které bude muset zadavatel vynaložit na realizaci, ale z hlediska zákona má stanovení předpokládané hodnoty význam především pro určení režimu veřejné zakázky (režim nadlimitní, podlimitní nebo veřejná zakázka malého rozsahu), přičemž správné určení režimu veřejné zakázky je klíčové pro volbu druhu zadávacího řízení. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je tudíž nezbytné věnovat náležitou pozornost, neboť její nesprávné stanovení může zatížit postup zadavatele ještě před vlastním zadáním veřejné zakázky neodstranitelnou vadou.
45. K pojmu režim veřejné zakázky, který definuje § 24 zákona, Úřad obecně uvádí, že zákon rozlišuje veřejné zakázky malého rozsahu (VZMR), režim podlimitní, režim nadlimitní a režim zjednodušený, přičemž s výjimkou zjednodušeného režimu je pro určení režimu rozhodná právě předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zjednodušený režim, upravený § 129 zákona, je určen předmětem plnění veřejné zakázky, která má být v tomto režimu zadávána. Správné určení režimu veřejné zakázky je klíčové, neboť je rozhodující pro správnou aplikaci jednotlivých zákonných ustanovení (resp. pro určení okruhu zákonných ustanovení, která budou na daný postup zadavatele vůbec dopadat).
46. Ve vztahu k veřejným zakázkám na služby pak [podle § 27 písm. a) zákona] platí, že veřejná zakázka na služby, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší částce 2 000 000 Kč bez DPH, je veřejnou zakázkou malého rozsahu. Takovou zakázku pak zadavatel není podle § 31 zákona povinen zadat v zadávacím řízení. V případě, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby částku 2 000 000 Kč bez DPH přesáhne, jedná se podle § 26 odst. 1 zákona o podlimitní veřejnou zakázku, kterou zadavatel musí podle § 26 odst. 2 zákona zadávat v některém z druhů zadávacích řízení podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení. V případě, kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby je rovna nebo přesáhne finanční limit stanovený nařízením vlády, jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku podle § 25 zákona, kterou je zadavatel povinen zásadně zadávat v nadlimitním režimu podle části čtvrté. Platí přitom, že finanční limity pro nadlimitní veřejné zakázky jsou stanoveny příslušným nařízením vlády (k tomu viz bod 28. odůvodnění tohoto příkazu).
47. Zákon současně v § 19 stanoví zvláštní pravidla pro určení předpokládané hodnoty pro veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou dodávky nebo služby (tedy nikoli stavební práce) a které jsou svým charakterem pravidelně pořizované nebo trvající povahy (dále i jen „veřejné zakázky pravidelné povahy“).
48. Co se týče vyčíslení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy, podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota stanoví jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, (za předpokladu, že je známá), upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců [písm. a) citovaného ustanovení]; nebo [podle písm. b) citovaného ustanovení] jako součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a) citovaného ustanovení. Pokud bude smlouva na takovou veřejnou zakázku uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, tak se dle odst. 2 citovaného ustanovení předpokládaná hodnota upraví v případě dodávek podle § 20 zákona nebo v případě služeb podle § 21 zákona.
49. Definici veřejné zakázky pravidelné povahy zákon však neobsahuje, Úřad proto považuje za důležité na tomto místě v obecné rovině přiblížit význam tohoto pojmu, jak jej ve vztahu k § 19 zákona vykládá mj. komentářová literatura, která uvádí následující: „I když pojem veřejné zakázky pravidelné povahy není v zákoně výslovně definován, z komentovaného ustanovení a zejména z jeho smyslu lze při použití gramatického a teleologického výkladu dovodit, že jsou tím myšleny takové trvající či pravidelně pořizované dodávky a služby, které zadavatel nakupuje opakovaně a jsou tedy prakticky trvale či opakovaně nezbytné pro jeho činnost a fungování. Rozsah a hodnota takového plnění je pro zadavatele v horizontu nejméně 12 kalendářních měsíců zpravidla (nikoliv však nutně) předvídatelná na základě předchozích nákupů. Tyto opakované nákupy jsou přitom realizovány zpravidla po delší časový úsek, přičemž není nezbytné, aby byly pořizovány zcela kontinuálně (bez jakéhokoliv přerušení). Rozhodující je, že se jedná o plnění pořizované opakovaně, tj. např. každý rok jej zadavatel pravidelně pořizuje a v optimálním případě jej i plánuje, jelikož bez řádného plánování nelze na straně zadavatele dosáhnout toho, aby ve všech ohledech vyhověl zákonným požadavkům na stanovení předpokládané hodnoty, protože zákonná úprava (zejména její judikatorní výklad) vychází z toho, že zadavatel plánuje své záměry (nákupy). V případě pravidelných veřejných zakázek se zpravidla bude jednat o dodávky a služby, které zadavatel potřebuje trvale k výkonu své činnosti; nejčastěji jde o provozně technická plnění typu dodávky kancelářských potřeb, úklidové a bezpečnostní služby, IT vybavení, softwarová a hardwarová podpora, hlasové a datové služby, případně projekční práce, právní služby, nákupy energií apod.[7]“ Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že v případě takových plnění, jejichž charakter je stejný, a která zadavatel pořizuje (zpravidla v delším časovém horizontu) opakovaně či pravidelně (ne nutně kontinuálně), je namístě aplikace pravidla podle § 19 zákona.
50. V posuzovaném případě s ohledem na výše uvedená obecná východiska a související okolnosti vyvstala otázka, zda obviněný při poptávání plnění na šetřenou veřejnou zakázku řádně stanovil její předpokládanou hodnotu. Úřad se proto v dalším zabývá určením předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky.
51. Pro posouzení, zda obviněný správně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, se Úřad předně zabýval charakterem plnění předmětné veřejné zakázky, tedy posouzením, zda se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy.
52. Jak vyplývá z dokumentace k veřejné zakázce obdržené Úřadem od obviněného, uzavřel obviněný dne 3. 11. 2021 s vybraným dodavatelem smlouvu č. 85649 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou služby internetové konektivity konkretizované v produktových specifikacích tvořících přílohy této smlouvy (ačkoliv názvy jednotlivých služeb se liší, jedná se v případě služby „IP HOUSING“, stejně jako v případě ostatních dvou služeb „DATOVÝ OKRUH (…)“ o zajištění internetové konektivity). V produktových specifikacích je nastaven mechanizmus úhrady těchto služeb, dle kterého je cena za jednotlivé služby tvořící předmět plnění smlouvy stanovená periodicky za 1 měsíc, kdy za službu IP HOUSING byla sjednána cena ve výši 7 300,- Kč bez DPH, za službu DATOVÝ OKRUH Hradištko cena ve výši 16 900,- Kč bez DPH a za službu DATOVÝ OKRUH Malešická cena ve výši 25 400,- Kč bez DPH. Současně Úřad ze smlouvy č. 85649 zjistil, že byla uzavřena na dobu neurčitou.
53. V rámci provedeného šetření Úřad dále zjistil, že obviněný v období 12 měsíců předcházejících uzavření smlouvy č. 85649, tj. v období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021, pořizoval službu internetové konektivity výlučně na základě smlouvy č. 2019-006-025, přičemž v tomto období obviněný za službu internetové konektivity uhradil částku ve výši 99 480,- Kč bez DPH (tj. 8 290,- Kč bez DPH za 1 měsíc).
54. Úřad považuje za nepochybné, že na základě smlouvy č. 85649 a smlouvy č. 2019-006-025 byly pořizovány služby stejného druhu, neboť v obou případech se jedná o služby internetové konektivity, které obviněnému zajišťují internetové připojení v požadovaných lokalitách. Jedná se o služby provozně-technického charakteru, které obviněný potřebuje trvale k výkonu své činnosti. Jak vyplývá z dokumentace zaslané obviněným, předmět plnění smlouvy č. 85649 je tvořen službami internetové konektivity, které jsou obviněnému poskytované průběžně, tedy opakovaně a hrazeny jsou měsíčně. V případě šetřené veřejné zakázky se jedná o poskytování služeb uvedených v produktových specifikacích tvořících přílohy smlouvy č. 85649, které jsou poskytovány v období ode dne účinnosti smlouvy a mají být poskytovány po dobu neurčitou (současně je sjednána pro všechny poskytované služby minimální doba užívání v délce 36 měsíců). V případě smlouvy č. 2019-006-025 byly obviněnému poskytovány služby po dobu specifikovanou v této smlouvě, která i dle doložených úhrad zjevně zahrnovala mj. sledované období 12 měsíců před uzavřením smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku. Z právě uvedeného je tak dle Úřadu zřejmé, že služby internetové konektivity pořizované na základě smlouvy č. 85649 a smlouvy č. 2019-006-025 jsou obviněným pořizovány kontinuálně ve smyslu § 19 zákona.
55. S ohledem na vše výše uvedené měl obviněný stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky následujícím způsobem.
56. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky měla v dané věci odpovídat skutečné ceně uhrazené obviněným za služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravené o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, a dále měla být upravena podle § 21 zákona tak, aby odpovídala celkové výši úplaty za 48 měsíců, neboť v projednávaném případě byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena na dobu neurčitou. Na této skutečnosti nic nemění ani tvrzení obviněného, že plánoval služby internetové konektivity na základě smlouvy č. 85649 pořizovat pouze po dobu 36 měsíců, neboť povinností obviněného bylo v okamžiku zadání veřejné zakázky, tj. v okamžiku uzavření smlouvy č. 85649 stanovit předpokládanou hodnotu, přičemž ze smlouvy č. 85649 je zřejmé, že tato smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou, což znamená, že měl obviněný přistoupit k úpravě předpokládané hodnoty dle § 21 zákona. Současně pak lze konstatovat, že z předmětné smlouvy (či jednotlivých produktových specifikací) nevyplývá, že by byla mezi smluvními stranami sjednána celková smluvní cena ve smyslu § 21 odst. 1 věty první zákona.
57. Pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky tak měla být prvně vyčíslena hodnota plateb, které obviněný na služby stejného druhu jako je předmět šetřené veřejné zakázky uhradil v předcházejících 12 měsících. Z vyjádření obviněného ze dne 23. 2. 2024, kterým doplnil své vyjádření k podnětu, vyplývá, že obviněný v předcházejících 12 měsících před uzavřením smlouvy č. 85649 (konkrétně v období od 3. 11. 2020 do 2. 11. 2021) uhradil za služby internetové konektivity (tedy služby svou povahou v zásadě totožné jako je předmět plnění šetřené veřejné zakázky a současně pro obviněného opakovaně nezbytné) částku ve výši 99 480 Kč bez DPH. V dalším kroku měla být tato částka upravena o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. Z dokumentace předložené obviněným je zřejmé, že nejpozději v okamžiku uzavření smlouvy č. 85649, resp. v okamžiku zadání veřejné zakázky si musel být obviněný vědom toho, že tato smlouva bude uzavřena na více služeb internetové konektivity (viz jednotlivé produktové specifikace) než byly obviněnému poskytovány v období 12 měsíců předcházejících uzavření této smlouvy, tzn. že dojde ke změně v množství služeb internetové konektivity a současně též ke změně ceny za tyto služby. Tato skutečnost vyplývala mj. z nabídky vybraného dodavatele, kterou obviněný obdržel v červenci roku 2021 jako reakci na výzvu k podání nabídky ze dne 10. 6. 2021. V této nabídce vybraný dodavatel navrhl řešení veřejné zakázky a specifikoval tři služby internetové konektivity nezbytné pro realizaci veřejné zakázky, které byly následně konkretizovány v produktových specifikacích tvořících přílohy smlouvy č. 85649. Měsíční cena za službu IP HOUSING byla stanovena ve výši 7 300,- Kč bez DPH, za službu DATOVÝ OKRUH Hradištko ve výši 16 900,- Kč bez DPH a za službu DATOVÝ OKRUH Malešická ve výši 25 400,- Kč bez DPH. Obviněný byl tedy povinen upravit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky s ohledem na očekávanou změnu množství služeb internetové konektivity a jejich ceny specifikované v nabídce vybraného dodavatele a následně pak v produktových specifikacích tvořících přílohu smlouvy č. 85649, přičemž měsíčně vychází součet cen za všechny tři služby internetové konektivity na částku ve výši 49 600,- Kč bez PDH, to znamená, že za 12 měsíců obviněný za služby internetové konektivity dle smlouvy č. 85649 zaplatí částku ve výši 595 200,- Kč.
58. Pro řádné stanovení předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky, jež je veřejnou zakázkou pravidelné povahy, je současně korektivem skutečnost, zda je smlouva na veřejnou zakázku uzavíraná na dobu delší než 12 měsíců, či nikoliv. V šetřeném případě byla smlouva č. 85649 na veřejnou zakázku uzavřena na dobu neurčitou. Úřad proto v této souvislosti konstatuje, že je na místě aplikace pravidla vymezeného v § 19 odst. 2 zákona, a tedy je třeba upravit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 21 zákona. V dalším kroku je proto nezbytné výše vypočítanou částku představující předpokládanou hodnotu veřejné zakázky za služby internetové konektivity poskytované za 12 měsíců na základě smlouvy č. 85649 vynásobit čtyřmi (tj. 595 200 * 4 = 2 380 800,- Kč), tj. dopočítat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky do období 48 měsíců, a to s ohledem na skutečnost, že byla smlouva č. 85649 uzavřena na dobu neurčitou.
59. Jelikož předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky měla být stanovena ve výši 2 380 800,- Kč bez DPH, nejednalo se o veřejnou zakázku malého rozsahu ve smyslu § 27 písm. a) zákona, jejíž přepokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na služby částce 2 000 000 Kč bez DPH. Současně šetřená veřejná zakázka nedosahuje finančního limitu pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby stanoveného v § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády, který v době uzavření smlouvy č. 85649 činil 3 568 000 Kč, tudíž se jedná o podlimitní veřejnou zakázku podle § 26 odst. 1 zákona. Veřejná zakázka tedy měla být zadávána v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona.
60. Tím, že obviněný nepodřadil správně veřejnou zakázku pod zákonem předvídaný režim, nedošlo k jejímu správnému zadání dle zákonných ustanovení, neboť zákon stanoví odlišná pravidla pro zadávání veřejné zakázky v návaznosti na skutečnost, o jaký režim se jedná. Jak již bylo řečeno, obviněný veřejnou zakázku zadal na základě (mylné) aplikace § 31 zákona mimo zadávací řízení.
61. Úřad tedy v návaznosti na shora uvedené konstatuje, že obviněný při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, čímž naplnil první znak skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
62. K dalšímu ze znaků skutkové podstaty daného typu přestupku, tj. k vlivu, resp. možnému vlivu nezákonného postupu obviněného na výběr dodavatele, Úřad uvádí, že v šetřeném případě postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť ten svým postupem zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů v případném zadávacím řízení. Nelze totiž vyloučit možnost, že pokud by obviněný při zadávání veřejné zakázky postupoval v zadávacím řízení dle zákona, tedy pokud by proběhla řádná soutěž (spojená mj. s mnohem větší publicitou zadávacího řízení) o toto plnění, mohl obdržet další (a event. i výhodnější) nabídky od jiných dodavatelů. Je tedy naplněn i druhý ze znaků skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
63. Rovněž poslední znak skutkové podstaty přestupku je naplněn, neboť obviněný veřejnou zakázku zadal, když s vybraným dodavatelem uzavřel dne 3. 11. 2021 smlouvu č. 85649.
64. V návaznosti na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je poskytování služeb internetové konektivity na dobu neurčitou, zadal mimo zadávací řízení či bez použití jiného zákonem předvídaného postupu, ačkoli k tomu byl povinen, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku, když dne 3. 11. 2021 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu č. 85649.
65. Jelikož Úřad shledal na straně obviněného pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona ve znění před novelou, je povinen zohlednit jakoukoli pozdější právní úpravu zákona či jeho prováděcích právních předpisů a posoudit, zda je tato úprava pro obviněného příznivější. Uvedené vyplývá z článku 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. S ohledem na uvedené Úřad tedy přistoupil k posouzení, zda není pro obviněného pozdější právní úprava obsažená v zákoně po přijetí novely příznivější než právní úprava obsažená v zákoně před přijetím novely, resp. zda je co do viny pro obviněného příznivější zákon ve znění novely. Jelikož novelou nedošlo k významným změnám dotčených ustanovení zákona, jež by měly vliv na skutkovou podstatu, Úřad uzavírá, že zákon ve znění novely pro obviněného příznivější není, jelikož jeho jednání je co do viny i dle zákona ve znění novely zákona stále trestné (totéž platí, pokud jde o ustanovení týkající se ukládání trestu, kterým se bude Úřad zabývat níže v odůvodnění tohoto příkazu).
66. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto příkazu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty
67. Úřad ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona má skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
68. Úřad se v souvislosti s rozhodováním o uložení sankce nejprve zabýval tím, zda nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, resp. k promlčení přestupku.
69. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.
70. Podle § 29 písm. a) přestupkového zákona odpovědnost za přestupek zaniká uplynutím promlčecí doby.
71. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
72. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle
§ 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 3. 11. 2021, kdy obviněný uzavřel smlouvu č. 85649 s vybraným dodavatelem. Promlčecí doba vzhledem k tomuto jednání počala běžet dne následujícího, tj. dne 4. 11. 2021. Řízení o přestupku je zahájeno dnem vydání tohoto příkazu. Z uvedeného tak vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.
73. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
74. Podle smlouvy č. 85649 je tato uzavírána na dobu neurčitou. Jelikož plnění na základě smlouvy č. 85649 stále probíhá, nelze určit celkovou cenu veřejné zakázky, proto maximální horní hranice pokuty v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona činí 20 mil. Kč.
75. Při určení druhu správního trestu a jeho výměry je správní orgán povinen přihlédnout k okolnostem demonstrativně uvedeným v § 37 písm. a) až i) přestupkového zákona. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil pouze ta z kritérií vyjmenovaných v § 37 přestupkového zákona, která mají význam ve vztahu k projednávanému přestupku. V tomto případě Úřad přihlédl zejména k povaze a závažnosti pokračování v přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Pokud jde o druh správního trestu za spáchání předmětného přestupku, zákon v tomto ohledu předkládá Úřadu jediný druh správního trestu, který je možno uložit za přestupek podle § 268 zákona, a to je pokuta.
76. Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
77. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
78. Obecně lze konstatovat, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona je nutno považovat postup zadavatele spočívající v ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Nezákonným zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení dochází k vyloučení jednoho ze základních principů zadávání veřejných zakázek, jímž je zajištění otevřené hospodářské soutěže, která je základním předpokladem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona.
79. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 2 odst. 3 zákona spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahováno cíle a smyslu právní úpravy veřejných zakázek, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.
80. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl též k době, která uplynula od páchání přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen.
V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“. Vzhledem k tomu, že ke dni vydání tohoto příkazu uplynuly od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu více než 2 roky, zohlednil Úřad tuto skutečnost při zvažování výše pokuty ve prospěch obviněného.
81. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že obviněný zcela nevyloučil soutěžní prostředí, které je základním předpokladem efektivního vynakládání veřejných prostředků, když zajistil soutěž alespoň mezi třemi potenciálními dodavateli, jejichž nabídky při zadávání veřejné zakázky obdržel jako reakci na jeho výzvu k podání nabídek ze dne 10. 6. 2021.
82. Jiné polehčující ani přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty, Úřad v šetřeném případě neshledal.
83. Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“« Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).« Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
84. Úřad tedy posoudil, zda přestupek, za nějž je obviněnému ukládána pokuta, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.
85. Úřad uvádí, že přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu je v souběhu s následujícími přestupky obviněného:
- s přestupky, které obviněný spáchal dne 5. 4. 2022 a 15. 4. 2022, o nichž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0176/2024/VZ příkazem Úřadu č. j. ÚOHS-08399/2024/500 ze dne 23. 2. 2024 a obviněnému za ně byla uložena pokuta ve výši 8 000,- Kč,
- s přestupky, které obviněný spáchal dne 2. 6. 2022 a 14. 6. 2022, o nichž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0129/2024/VZ příkazem Úřadu č. j. ÚOHS-06361/2024/500 ze dne 12. 2. 2024 a obviněnému za ně byla uložena pokuta ve výši 14 000,- Kč.
Uvedené skutečnosti tedy Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty, jak je uvedena ve výroku II. tohoto příkazu.
86. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Podle účetních ukazatelů obviněného Úřad zjistil, že obviněný v roce 2023 hospodařil s celkovými výnosy ve výši 275 482 tisíc Kč.[8] Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
87. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se
v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
88. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
89. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
Národní filmový archiv, Závišova 502/5, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] v době uzavření smlouvy č. 85649 o poskytování telekomunikačních služeb na realizaci veřejné zakázky „Zajištění služby internetové konektivity pro Národní filmový archiv“ měl obviněný sídlo Malešická 2706/12, 130 00 Praha 3
[2] dne 1. 1. 2022 došlo ke změně obchodní firmy (v době uzavření smlouvy vybraný dodavatel působil pod obchodní firmou Dial Telecom, a.s.)
[3] Dne 16. 7. 2023 vstoupila v účinnost novela zákona, a to zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela“), která nepřináší příznivější právní úpravu pro obviněného (jak bude popsáno níže v odůvodnění tohoto příkazu), a proto byl aplikován zákon ve znění účinném v době spáchání přestupku, tj. ve znění před uvedenou novelou; na postup Úřadu se použije zákon účinný v době zahájení správního řízení, tj. zákon ve znění novely.
[4] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. listopadu 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV), v platném znění.
[5] Služba byla sjednána za účelem připojení k internetu technického zařízení zadavatele, které tento umístil v pronajatém RACKu v datovém centru.
[6] Pozn. Úřadu: V případě veřejné zakázky malého rozsahu by zadavatel měl stanovit předpokládanou hodnotu poprvé ve fázi rozhodování o zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, a poté opětovně, z důvodu ověření svého postupu, při (před) uzavřením smlouvy, neboť i k tomuto okamžiku musí být plnění „ohodnoceno“ v souladu s limity pro veřejnou zakázku malého rozsahu.
[7] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 19 [Předpokládaná hodnota veřejných zakázek pravidelné povahy]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 147.
[8] Dostupné zde: https://monitor.statnipokladna.cz/ucetni-jednotka/00057266/ucetni-ukazatele?rad=t&obdobi=2212
