číslo jednací: 20790/2024/162
spisová značka: R0051/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | SMLOUVA O PROVÁDĚCÍM PROJEKTU, VÝVOJI A IMPLEMENTACI INFORMAČNÍCH SYSTÉMŮ PRO DIGITALIZACI STAVEBNÍHO ŘÍZENÍ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 23. 5. 2024 |
| Související rozhodnutí | 09980/2024/500 20790/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_R0051.pdf 448 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0051/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-20790/2024/162 |
|
Brno 23. 5. 2024 |
Ve správním řízení o nedatovaném rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 3. 2024 vybraným dodavatelem –
- InQool, a.s., IČO 29222389, se sídlem Svatopetrská 35/7, 617 00 Brno, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 1. 2024 JUDr. Miroslavem Cákem, advokátem, ev. č. ČAK 21009, AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 21007519, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8,
a dále o rozkladu ze dne 21. 3. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
- Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 11. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-09980/2024/500 ze dne 5. 3. 2024, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy s názvem „SMLOUVA O PROVÁDĚCÍM PROJEKTU, VÝVOJI A IMPLEMENTACI INFORMAČNÍCH SYSTÉMŮ PRO DIGITALIZACI STAVEBNÍHO ŘÍZENÍ“ uzavřené dne 3. 11. 2023 mezi shora uvedeným zadavatelem a vybraným dodavatelem na plnění veřejné zakázky s názvem „Softwarové prostředí pro sdílení informací a dat“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o výsledku bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-051898, jehož dalšími účastníky jsou –
- navrhovatel I – Expert & Partner engineering CZ, a.s., IČO 61859117, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 11. 2023 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, AK Koutná & Fáberová v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, Holešovice, 170 00 Praha 7 a
- navrhovatel II – VITA software, s.r.o., IČO 61060631, se sídlem Na Beránce 57/2, Dejvice, 160 00 Praha 6,
jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a podle § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ, č. j. ÚOHS-09980/2024/500 ze dne 5. 3. 2024
p o t v r z u j i
a podané rozklady
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 11. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) zahájil dne 2. 11. 2023 odesláním výzvy k jednání z téhož dne jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „jednací řízení bez uveřejnění“) za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Softwarové prostředí pro sdílení informací a dat“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Ve výzvě k jednání zadavatel uvedl, že postupuje v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu existence krajně naléhavé okolnosti, kterou je nabytí účinnosti § 267 a násl. zákona č. 283/2021 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), a to k 1. 1. 2024, kdy je stavebním zákonem předpokládáno zajištění informačního systému pro digitalizaci stavebního řízení. Jednacímu řízení bez uveřejnění předcházelo otevřené zadávací řízení pro veřejnou zakázku s názvem „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-001086 (dále jen „otevřené řízení“, či „veřejná zakázka DSŘ“), které bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, č. j. ÚOHS-33680/2023/500 ze dne 5. 9. 2023, neboť zadavatel stanovil určité zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Zadavatel tedy k pořízení nezbytné části veřejné zakázky DSŘ přistoupil za použití šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona.
3. Dne 3. 11. 2023 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem – InQool, a.s., IČO 29222389, se sídlem Svatopetrská 35/7, 617 00 Brno, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 1. 2024 JUDr. Miroslavem Cákem, advokátem, ev. č. ČAK 21009, AGM partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 21007519, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu s názvem „SMLOUVA O PROVÁDĚCÍM PROJEKTU, VÝVOJI A IMPLEMENTACI INFORMAČNÍCH SYSTÉMŮ PRO DIGITALIZACI STAVEBNÍHO ŘÍZENÍ“ (dále jen „smlouva“). Oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-051898 (dále jen „oznámení o výsledku zadávacího řízení“).
4. Dne 14. 11. 2023 obdržel Úřad návrh navrhovatele – Expert & Partner engineering CZ, a.s., IČO 61859117, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 7. 11. 2023 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, AK Koutná & Fáberová v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, Holešovice, 170 00 Praha 7 (dále jen „navrhovatel I“) – na zahájení správního řízení ve věci uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Na základě tohoto návrhu bylo Úřadem zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ.
5. Ve věci uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku obdržel Úřad následně, dne 12. 12. 2023, další návrh na zahájení správního řízení, a to ze strany navrhovatele – VITA software, s.r.o., IČO 61060631, se sídlem Na Beránce 57/2, Dejvice, 160 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel II“). Na základě tohoto návrhu bylo Úřadem zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0841/2023/VZ.
6. Usnesením ze dne 23. 1. 2024 Úřad na žádost zadavatele spojil podle § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0841/2023/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ. Spojení správních řízení Úřad účastníkům řízení oznámil přípisem ze dne 24. 1. 2024.
II. Napadené rozhodnutí
7. Dne 5. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ, č. j. ÚOHS-09980/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I uložil zadavateli podle § 264 odst. 1 zákona zákaz plnění smlouvy, neboť byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, když zadavatel uzavřel uvedenou smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, jakož i bez uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona, ačkoliv byl povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, jelikož postupoval v rozporu s § 55 zákona, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro její zadání byly splněny podmínky k použití tohoto druhu zadávacího řízení stanovené v § 63 odst. 5 zákona. Úřad shledal, že ačkoli byl postup v jednacím řízení bez uveřejnění nezbytný v důsledku krajně naléhavé okolnosti, zadavatel vznik této krajně naléhavé okolnosti způsobil sám tím, že v předchozím otevřeném řízení pro veřejnou zakázku DSŘ postupoval v rozporu se zákonem, a proto bylo otevřené řízení zrušeno. Současně Úřad rozhodl, že podle § 264 odst. 3 zákona bude plnění smlouvy zakázáno uplynutím lhůty 4 měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.
8. V souladu s § 266 odst. 1 zákona Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel při uzavírání šetřené smlouvy postupoval dle § 63 odst. 5 zákona, podle kterého je možné použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat, a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním. Zadavatel totiž nemohl uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky DSŘ a zajistit tak dodání min. druhé verze Informačního systému stavebního řízení (dále jen „ISSŘ“) v potřebné lhůtě do 1. 7. 2024. V důsledku této nemožnosti se zadavatel ocitl v krajně naléhavé situaci, kdy nemohl – s výjimkou varianty odložení účinnosti relevantních ustanovení stavebního zákona – zajistit realizaci procesů vyplývajících ze stavebního zákona vztahujících se k využívání informačních systémů veřejné správy ve věcech územního plánování a stavebního řádu do 1. 7. 2024. Úřad tedy dospěl k závěru, že v daném případě došlo k naplnění první z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, a sice že zadavatel použil tento druh zadávacího řízení k zadání veřejné zakázky v důsledku krajně naléhavé okolnosti. Úřad však shledal, že vznik této krajně naléhavé okolnosti způsobil zadavatel sám svým jednáním, zejména nastavením nezákonných zadávacích podmínek v otevřeném řízení pro veřejnou zakázku DSŘ. Dle Úřadu tedy byly naplněny podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy, a Úřad se následně zabýval otázkou, zda v šetřeném případě nejsou dány okolnosti, které vyžadují pokračování plnění smlouvy, resp. okolnosti, za kterých Úřad zákaz plnění uzavřené smlouvy neuloží, jak stanovuje zákon ve svém § 264 odst. 3 a 4. Úřad shledal, že v šetřeném případě existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem (postupná digitalizace stavebního řízení předpokládaná právní úpravou), které vyžadují pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, a stanovil čtyřměsíční lhůtu ode dne nabytí právní moci napadeného rozhodnutí, jejímž uplynutím bude zakázáno plnění smlouvy.
III. Rozklad vybraného dodavatele
10. Proti napadenému rozhodnutí podal vybraný dodavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 20. 3. 2024 a zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-R0051/2024/VZ. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému dodavateli doručeno dne 5. 3. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
11. Vybraný dodavatel svým rozkladem brojí proti délce odkladné lhůty zákazu plnění smlouvy, neboť je přesvědčen, že k jejímu vymezení Úřad došel na základě nesprávných skutkových závěrů, napadené rozhodnutí v této části nemá dostatečnou oporu v provedeném dokazování, a proto je nesprávné a nezákonné.
12. Konkrétně vybraný dodavatel namítá, že předmětná lhůta nereflektuje technickou provázanost jednotlivých dílčích plnění podle smlouvy a reálné možnosti zadavatele při zadávání navazujících zakázek. Upozorňuje také na Národní plán obnovy a jeho milníky, které zadavatel potřebuje dodržovat.
13. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že k nezbytnému úsudku o časovém horizontu příprav a realizace nového otevřeného řízení by mělo být doplněno dokazování. Dále vybraný dodavatel poukazuje na právní důsledky neplatnosti smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona do sféry autorskoprávní ochrany díla (předmětu smlouvy).
Závěr rozkladu vybraného dodavatele
14. Závěrem svého rozkladu vybraný dodavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, resp. aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že odklad zákazu plnění smlouvy stanoví na období, za které se dá zakázka v novém otevřeném řízení skutečně zadat.
IV. Rozklad zadavatele
15. Proti napadenému rozhodnutí podal rozklad rovněž zadavatel. Tento rozklad byl Úřadu doručen dne 21. 3. 2024 a zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-R0055/2024/VZ. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 3. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
16. Zadavatel ve svém rozkladu zrekapituloval stav předcházející zahájení šetřeného zadávacího řízení. Uvedl, že ve všech zadávacích řízeních na zajištění plnění pro digitalizaci stavebního řízení postupoval bez zbytečných prodlení, transparentně a v rámci otevřené hospodářské soutěže s tím, že všechna zadávací řízení zahájil s dostatečným časovým předstihem. Dále zadavatel vyjádřil přesvědčení, že pro uzavření smlouvy byly naplněny všechny podmínky dle zákona a tato smlouva byla uzavřena na nezbytně nutnou dobu a v nezbytném rozsahu. Zadavatel upozorňuje rovněž na skutečnost, že pro naplnění veřejného zájmu je nezbytná realizace celého předmětu smlouvy.
17. Smluvní podmínky, pro jejichž nezákonnost bylo zrušeno otevřené řízení pro veřejnou zakázku DSŘ, byly dle zadavatele stanoveny výlučně se záměrem maximální flexibility a co nejrychlejšího dosažení výsledku souladného s potřebami digitalizace. Zadavatel neměl v rámci otevřeného řízení žádné pochybnosti o zákonnosti svého postupu, a teprve od okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ bylo možné považovat rozporovaný postup zadavatele za nezákonný. K uzavření smlouvy však zadavatel přistoupil ještě před tímto okamžikem.
18. Zadavatel upozorňuje na to, že v době, kdy zahájil jednací řízení bez uveřejnění a uzavřel smlouvu, již existovaly okolnosti krajní naléhavosti a jejich příčinou nebyl postup zadavatele v otevřeném řízení.
19. Dále má zadavatel za to, že se Úřad v napadeném rozhodnutí odklonil od své vlastní rozhodovací praxe a judikatury Krajského soudu v Brně, aniž by svůj postup řádně odůvodnil.
20. Zadavatel je také setrvale přesvědčen o tom, že navrhovatelům nesvědčí aktivní legitimace.
21. V závěru svého rozkladu zadavatel uvádí důvody, které podle jeho názoru vyžadují pokračování plnění smlouvy.
Závěr rozkladu zadavatele
22. Závěrem svého rozkladu zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Pro případ, že by předseda Úřadu potvrdil nedůvodnost zadavatelem zvoleného postupu, zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu neuložil zákaz plnění smlouvy, resp. aby zákazu plnění smlouvy stanovil takovou odkladnou lhůtu, která zadavateli umožní dokončit plnění dle smlouvy.
Vyjádření navrhovatele II k rozkladu zadavatele a k rozkladu vybraného dodavatele
23. Navrhovatel II se k oběma rozkladům vyjádřil prostřednictvím přípisu ze dne 27. 3. 2024. Uvedl, že rozklad vybraného dodavatele pokládá za opožděný. Dále vyjádřil své pochybnosti o důvodnosti obou rozkladů a ztotožnil se se závěry napadeného rozhodnutí o nenaplnění podmínek pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, přičemž poukázal na možnost zadavatele předvídat a předejít vzniku krajně naléhavé okolnosti. Odkladnou lhůtu zákazu plnění smlouvy pokládá navrhovatel II za dostatečnou, přičemž současně polemizuje nad otázkou, zda ji měl Úřad vůbec stanovit, když v dané věci podle jeho názoru neexistuje veřejný zájem. Dále navrhovatel II tvrdí, že zadavatel bude ve svém nezákonném jednání pokračovat i nadále. V této souvislosti zmiňuje postupy zadavatele při pořizování informačních systémů Evidence elektronických dokumentací a Evidence stavebních postupů. Navrhovatel II se také vyjadřuje k tvrzením zadavatele o neexistenci jeho aktivní legitimace. V závěru svého vyjádření navrhovatel II předsedovi Úřadu navrhuje, aby podané rozklady zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
Vyjádření navrhovatele I k rozkladu zadavatele a k rozkladu vybraného dodavatele
24. Navrhovatel I se k podaným rozkladům vyjádřil ve svém přípise ze dne 28. 3. 2024. Z tohoto vyjádření vyplývá, že se navrhovatel I neztotožňuje s rozkladovou argumentací a podané rozklady pokládá za nedůvodné. Napadené rozhodnutí má za věcně i právně správné a skutkový stav za dostatečně zjištěný. Stejně jako navrhovatel II se navrhovatel I domnívá, že rozklad vybraného dodavatele byl podán opožděně. O odkladné čtyřměsíční lhůtě je navrhovatel I přesvědčen, že vůbec neměla být poskytnuta, neboť nejsou splněny zákonné podmínky a chybí veřejný zájem. Předseda Úřadu by tedy tuto lhůtu neměl ani jakkoli prodlužovat. Postup zadavatele vnímá navrhovatel I jako nebezpečný precedent pro obcházení a porušování zákona a v této souvislosti upozorňuje na veřejnou zakázku s názvem „Národní geoportál územního plánování“ a veřejnou zakázku s názvem „Konsolidace licencí Ginis Standard na GINIS Enterprise+“. Závěrem svého vyjádření navrhovatel I předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí co nejdříve potvrdil, a aby neprodlužoval stanovenou odkladnou lhůtu.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu zadavatele
25. Dne 28. 3. 2024 doručil vybraný dodavatel Úřadu své vyjádření k rozkladu zadavatele, v němž uvedl, že se s tímto rozkladem ztotožňuje.
Vyjádření zadavatele k rozkladu vybraného dodavatele
26. Přípisem ze dne 2. 4. 2024 zadavatel Úřadu sdělil, že souhlasí s názorem vybraného dodavatele na nesprávnost a nezákonnost stanovení čtyřměsíční odkladné lhůty zákazu plnění smlouvy. Konkrétně se pak zabývá okolnostmi realizace případného nového otevřeného zadávacího řízení a faktickou nemožností zadat ve stanovené lhůtě novou veřejnou zakázku. Upozorňuje na různé aspekty, mimo jiné i na překážku pro dodržení aktuálních milníků NPO a financování záměru digitalizace stavebního řízení. Zadavatel souhlasí s názorem vybraného dodavatele o tom, že Úřad nesprávně vyhodnotil povahu části předmětu smlouvy s termínem plnění po 1. 7. 2024, neboť nezohlednil všechny rozhodné okolnosti a důsledky zákazu plnění smlouvy. Zadavatel tedy odkazuje na svůj rozklad a pro případ, kdy by předseda Úřadu potvrdil nezákonnost jeho postupů, navrhuje, aby upustil od uložení zákazu plnění smlouvy, resp. aby stanovil takovou odkladnou lhůtu, která mu umožní dokončit plnění dle smlouvy.
V. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
28. Rozklad vybraného dodavatele je veden pod sp. zn. ÚOHS-R0051/2024/VZ a rozklad zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-R0055/2024/VZ. Vzhledem ke skutečnosti, že oba rozklady směřují proti témuž napadenému rozhodnutí, načež je o obou rozhodnuto v rámci jednoho rozhodnutí předsedy Úřadu, byly oba rozklady projednány pod stejnou spisovou značkou, jmenovitě pod sp. zn. ÚOHS-R0051/2024/VZ. Nejedná se o spojení dříve samostatných věcí do společného řízení ve smyslu § 140 správního řádu, pročež byl tento úkon jen poznamenán do spisu.
Replika zadavatele k vyjádřením navrhovatelů
29. Zadavatel ve svém vyjádření z 18. 4. 2024 reaguje na tvrzení navrhovatelů obsažená v jejich vyjádřeních k rozkladům a také na dopis navrhovatele II ze dne 5. 3. 2024, který je ve správním spise zařazen pod č. j. ÚOHS-09814/2024/500. Vyjádření navrhovatelů pokládá za věcně nesprávná a založená na zavádějících argumentech. V prvé řadě poukazuje na včasnost rozkladu vybraného dodavatele a dále rozebírá konkrétní souvislosti odkladné lhůty zákazu plnění, která je dle jeho názoru nedostatečná. Vymezuje se proti tvrzením navrhovatelů o tom, že dosud nezahájil nové zadávací řízení a upozorňuje na skutečnost, že je evidentní, že v souvislosti s jakoukoli veřejnou zakázkou v oblasti digitalizace stavebního řízení a územního plánování bude zřejmě muset neustále obhajovat jakékoli své postupy. Odkladná lhůta poskytnutá Úřadem je z pohledu zadavatele zjevně nedostačující a spíše brání realizaci celého předmětu veřejné zakázky k 31. 12. 2024. Z tohoto důvodu zadavatel alternativně ke zrušení napadeného rozhodnutí žádá o prodloužení této lhůty. Argumentaci ve vztahu k národnímu geoportálu územního plánování pokládá zadavatel za irelevantní, neboť se jedná o zcela oddělený informační systém. Dále se zadavatel vyjadřuje k významu smlouvy pro rychlost stavebních řízení s tím, že ISSŘ je zcela nezbytný pro samotné vedení stavebních řízení a bez něj nelze tuto agendu vykonávat. Úplná absence tohoto informačního systému by vedla k ochromení činnosti stavebních úřadů ve vztahu k nově zahajovaným stavebním řízením. Existence verze 2 tohoto systému podle smlouvy zajistí zrychlení oproti stávajícímu stavu, verze 3 je pak nezbytná k plnému využití potenciálu tohoto informačního systému. Zadavatel poukazuje na nezpůsobilost navrhovatele II realizovat předmět smlouvy a upozorňuje na jeho dominantní postavení v oblasti informačních systémů týkajících se územně plánovacích činností a činností stavebních úřadů. Dále zadavatel reaguje na tvrzení navrhovatele II uvedená v jeho upozornění ze dne 5. 3. 2024 adresovaném Odboru hlavního architekta eGovernmentu.
Stanovisko předsedy Úřadu
30. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.
31. Napadené rozhodnutí je správné a vydané v souladu s relevantní právní úpravou a rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou uvedeny konkrétní důvody, které vedly k tomuto závěru.
VI. K námitkám rozkladu
32. V prvé řadě je třeba objasnit namítanou opožděnost rozkladu vybraného dodavatele. Jak je uvedeno shora, Úřad shledal, že tento rozklad byl doručen ve lhůtě dle § 83 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu, tedy do patnácti dnů ode dne oznámení napadeného rozhodnutí vybranému dodavateli. Rozhodným datem je den 5. 3. 2024, kdy bylo napadené rozhodnutí doručeno právnímu zástupci vybraného dodavatele ve smyslu § 18a odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (blíže srov. doručenka, která ve správním spise sp. zn. ÚOHS-S0788/2023/VZ tvoří přílohu napadeného rozhodnutí). Případný rozklad musel být tedy doručen Úřadu do 20. 3. 2024, což se také stalo, jak vyplývá z průvodky elektronického podání, která tvoří přílohu rozkladu vybraného dodavatele ve správním spise. Usnesení č. j. ÚOHS-12707/2024/512 ze dne 21. 3. 2024 z důvodu písařské chyby mylně informovalo účastníky řízení o tom, že předmětný rozklad byl Úřadem obdržen až 21. 3. 2024, takže je pochopitelné, že se navrhovatelé mohli domnívat, že rozklad vybraného dodavatele je skutečně opožděný. Po kontrole rozhodných dat a lhůt však bylo ověřeno, že tento rozklad byl podán včas.
K namítané neexistenci aktivní legitimace navrhovatelů.
33. Zadavatel staví svou argumentaci na závěru, že odůvodněné pochybnosti o reálných možnostech navrhovatelů realizovat předmět veřejné zakázky představují rozhodnou okolnost, k níž musí Úřad při posouzení aktivní legitimace přihlížet. V případě navrhovatele I se má jednat o jeho neochotu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky plynoucí z podmínění jejího podpisu změnou několika smluvních podmínek. Jestliže pak byla v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění uzavřena smlouva, která nereflektovala změny požadované navrhovatelem I, dle zadavatele nemohla navrhovateli I vzniknout újma, která je jednou z podmínek aktivní legitimace k podání návrhu. V souvislosti s aktivní legitimací navrhovatele II zadavatel dovozuje, že jím nabízené technické řešení nesplňuje základní technické požadavky na veřejnou zakázku.
34. S touto rozkladovou argumentací se nelze ztotožnit. Zadavatel náhled Úřadu na institut aktivní legitimace vycházející z jeho širokého výkladu zná, neboť s ním byl seznámen již v rámci správních řízení týkajících se otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ (řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ a navazující řízení o rozkladu vedené pod sp. zn. ÚOHS-R0129/2023/VZ). Rovněž v napadeném rozhodnutí Úřad jednoznačným způsobem vyložil, jaké okolnosti jsou pro posouzení splnění podmínek aktivní legitimace k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy rozhodné, a jaké nikoli. S tímto posouzením se lze plně ztotožnit. Následující odstavce tedy tuto argumentaci Úřadu pouze doplňují a rozvádějí.
35. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona musí obsahovat náležitosti v souladu s § 254 odst. 2 ve spojení s § 251 odst. 1 zákona. Požadavky na aktivní legitimaci stěžovatele podávajícího takový návrh vychází z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21. 12. 1989 (ve znění pozdějších předpisů), který stanoví, že „členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“ Ze znění předmětného odstavce vyplývá, že možnost podání návrhu k orgánu dohledu by měla být dána každému subjektu, který činí kroky pro získání veřejné zakázky, a kterému činností zadavatele hrozí nebo vznikla újma, tedy důraz na extensivní výklad aktivní legitimace navrhovatele.
36. Tomuto závěru odpovídá i rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-129/04 Espace Trianon SA ze dne 8. 9. 2005, případně rozsudek ve věci C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner ze dne 19. 6. 2003, z nichž vyplývá, že je ponecháno na členských státech, jakým způsobem ve svých právních předpisech implementují požadavky na podávání přezkumných návrhů, resp. požadavky na subjekty oprávněné k jejich podávání. Jak shora jmenovaná směrnice, tak i relevantní evropská judikatura, ponechávají úpravu pravidel pro podávání návrhů plně na jednotlivých členských státech, nicméně zdůrazňují, že základní zásadou, kterou musí členské státy ve svých úpravách dodržovat, je poskytnout možnost podání návrhu na přezkum všem subjektům, které mají, resp. měly, zájem na získání veřejné zakázky.
37. Úřad v bodech 177 a násl. napadeného rozhodnutí podrobně popisuje a vykládá podmínky, které musí být v případě podání návrhu k Úřadu splněny. K tomuto výkladu není co dodat. Současně nelze souhlasit s rozkladovou námitkou, dle které se měl Úřad zabývat zadavatelem tvrzenými specifickými okolnostmi, které vyšly najevo v období předcházejícím zahájení šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění. Pro posouzení naplnění podmínek aktivní legitimace, které vyplývají z ustálené judikatury i rozhodovací praxe Úřadu, jakož i ze shora nastíněného extensivního výkladu ze strany SDEU tohoto institutu, jsou totiž jakékoli jiné okolnosti podružné, resp. nerelevantní.
38. Stručně lze shrnout, že aby byl určitý subjekt v souladu s § 251 odst. 1 zákona aktivně legitimován k podání návrhu na uložení zákazu plnění, je potřeba, aby se (zaprvé) jednalo o dodavatele, kterému (zadruhé) v důsledku uzavření smlouvy v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona vznikla nebo či alespoň hrozila újma na jeho subjektivních právech.
39. Pokud jde o první podmínku, lze obecně konstatovat, že za dodavatele lze považovat každý subjekt na trhu, který působí v oblasti, která odpovídá zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky, respektive jeho části. Tuto podmínku je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, jestliže by příslušný subjekt alespoň potenciálně mohl poptávané plnění, respektive jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat. Daný závěr je možné dovodit např. právě ze shora citovaných rozsudků Soudního dvora Evropské unie, podle nichž nemá být právo navrhovatele na podání návrhu nijak omezováno. Dále lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 39/2021-140 ze dne 15. 2. 2023 (potvrzený Úřadem zmíněným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 57/2023-38 ze dne 21. 12. 2023), který shrnuje nosnou myšlenku co nejširší aktivní legitimace těmito slovy: „Nelze souhlasit se zužujícím výkladem žalobce, že námitky proti postupu zadavatele může podat pouze takový dodavatel, který je schopen dodat pouze zcela konkrétní plnění, respektive že by takové plnění už musel dříve jinému zadavateli dodávat. Taková podmínka není zákonem stanovena. Dané ustanovení toliko vyžaduje, aby dodavateli postupem zadavatele vznikla nebo hrozila újma. Zákon vyžaduje existenci ‚pouze‘ újmy hypotetické. Okruh dodavatelů procesně legitimovaných k podání námitek tak bude nutně širší a nebude zahrnovat pouze dodavatele schopné dodat zcela konkrétní plnění. Ostatně v § 5 ZZVZ je dodavatel charakterizován jako osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nikoliv jako osoba, jenž nutně splňuje veškeré požadavky zadavatele.“ Dále Krajský soud v Brně v uvedeném rozsudku uvedl, že „je nutné rozlišovat mezi aktivní procesní legitimací k podání námitek a jejich důvodností. Nelze přílišně omezovat možnost obrany dodavatelů na základě presumované nedůvodnosti jejich námitek. Možnost podání námitek proto nebudou mít pouze takové subjekty, které zjevně nejsou schopny ani teoreticky dodat plnění srovnatelné nebo obdobné kategorie.“[1] Má-li tedy jeden či druhý navrhovatel výhrady proti konkrétním zadávacím podmínkám, předpokládané hodnotě veřejné zakázky nebo nabízí-li něco jiného, než co zadavatel poptává, neznamená to, že není aktivně legitimován. Jde ostatně o důvody, pro které by takový navrhovatel mohl neuspět se svojí případnou nabídkou v zadávacím řízení. Proto mu musí zůstat zachována možnost zpochybnit požadavky zadavatele cestou správního řízení před Úřadem. Právní názor zadavatele, že by takový navrhovatel neměl být ani aktivně legitimován, jde přímo proti smyslu institutu aktivní legitimace, protože by na jeho základě bylo třeba z možnosti zahájit správní řízení vyloučit ty dodavatele, kteří se s požadavky zadavatele neztotožňují. To by ovšem znamenalo výrazné omezení efektivity řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které Úřad dle zákona provádí.
40. Úřad v bodech 182 – 185 správně dovodil a odůvodnil, že oba navrhovatelé podnikají v oboru potřebném pro plnění předmětu veřejné zakázky, resp. působí na relevantním trhu, což je závěr plně dostačující pro posouzení, že se jedná o dodavatele ve smyslu shora uvedené první podmínky aktivní legitimace.
41. Druhou podmínkou je hrozba nebo vznik újmy na straně navrhovatele v důsledku tvrzeného nezákonného postupu zadavatele. Tato hrozba újmy se v konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat danou veřejnou zakázku (blíže srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010 a č. j. ÚOHS-R0030/2019/VZ-10933/2019/322/DJa ze dne 17. 4. 2019, dále rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013, jakož i rozsudky zmíněné v bodě 39 tohoto rozhodnutí o rozkladu).
42. Podmínka, že dodavatel je oprávněn k podání návrhu, pouze pokud mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech v důsledku domnělého porušení zákona ze strany zadavatele, odlišuje návrhové řízení od řízení zahájeného Úřadem z moci úřední. Účelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného z moci úřední je ochrana veřejného zájmu na řádném zadávání veřejných zakázek. V rámci správního řízení před Úřadem zahájeného na návrh dochází k ochraně individuálního subjektivního práva navrhovatele zúčastnit se za splnění zákonných podmínek soutěže o konkrétní veřejnou zakázku, aby se případně mohl stát vybraným dodavatelem, se kterým bude uzavřena smlouva na její plnění. V nyní posuzované věci byla aktivní legitimace obou navrhovatelů k podání návrhů na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona založena jejich tvrzeními o tom, že zadavatel neuzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky na základě otevřené soutěže, ačkoli k tomu byl povinen, čímž je vyloučil z možnosti účasti na této veřejné zakázce. Už sama skutečnost, že takové řízení neproběhlo, ač navrhovatel míní, že proběhnout mělo, je způsobilým tvrzením o zásahu do jeho práv, tzn. jedná se o újmu relevantní.
43. Námitka, že se Úřad při posouzení otázky legitimace k podání návrhu nezabýval zadavatelem tvrzenými specifickými okolnostmi, které by dle zadavatele měly mít na posouzení této otázky vliv, není důvodná. V prvé řadě platí, že v souladu s ustálenou rozhodovací praxí a rovněž v souladu s rozhodovací praxí správních soudů jsou pro posouzení aktivní legitimace rozhodující právě a pouze podmínky, které jsou rozebrány výše. V situaci, kdy ze skutkových poměrů šetřeného případu, ani ve světle argumentace zadavatele, nevzniká důvodná pochybnost o pravém účelu podání návrhu, jinými slovy, nevzniká podezření na šikanózní či účelovou povahu návrhu, nemá Úřad ani jeho předseda důvod ani povinnost zabývat se jinými okolnostmi. Úřad tak přesto učinil a v bodě 189 napadeného rozhodnutí se vyjádřil k možnostem navrhovatele I uspět s jeho nabídkou v otevřeném řízení pro veřejnou zakázku DSŘ a zadavatelem dovozované nemožnosti uspět v šetřeném jednacím řízení bez uveřejnění. Obdobně se Úřad v bodě 190 napadeného rozhodnutí nad rámec povinných podmínek zabýval i otázkou reálné schopnosti navrhovatele II realizovat předmět veřejné zakázky. Skutečnost, že zadavatelem tvrzené specifické okolnosti pokládá Úřad za irelevantní, neznamená, že je zcela oslyšel, jak se zadavatel domnívá. Zadavatel dovozuje pro postavení navrhovatelů zcela hypotetické důsledky (nemožnost, či neschopnost účastnit se zadávacího řízení, resp. realizovat předmět veřejné zakázky), aniž by je vyzval k účasti v jednacím řízení, a tím tyto domněnky buď postavil najisto nebo rozptýlil. I z tohoto důvodu lze vnímat nezbytnost co nejméně omezujícího přístupu k institutu aktivní legitimace.
44. V této souvislosti lze odkázat na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 13/2022-57 ze dne 14. 4. 2023, podle něhož lze návrh zamítnout podle § 265 písm. b) zákona (tzn. proto, že nebyl podán oprávněnou osobou) pouze, pokud se „opírá o tvrzení újmy, jež navrhovateli nemohla ani hypoteticky (za žádných okolností) vzniknout“. Krajský soud dále v bodu 16 uvedeného rozsudku uvádí, že posuzování otázky, zda žalobci taková újma také vznikla, odvíjející se od posouzení otázky, zda se v konkrétních skutkových poměrech zadávacího řízení mohl stát vybraným dodavatelem, nemůže probíhat v rámci posuzování otázky jeho aktivní legitimace k podání návrhu.
45. Jestliže zadavatel upozorňuje na úmyslné či šikanózní jednání navrhovatelů s odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 992/99 ze dne 28. 6. 2000, nelze s ním souhlasit. V prvé řadě platí, že zákonná úprava, shora uvedená směrnice, jakož i rozhodovací praxe přímo stojí na co nejširším pojetí aktivní legitimace navrhovatele. Dále Úřad ani jeho předseda nepojali podezření ohledně zneužití práva na straně navrhovatelů, o němž pojednává dotčený rozsudek. To, že navrhovatelé buď nesouhlasili s konkrétními podmínkami zadavatele nebo nebyli ochotni plnit to, co zadavatel poptával, nebo za cenu, jakou si zadavatel představoval, není známkou šikany ani zneužití práva, jak tvrdí zadavatel, ale jevem, který se běžně vyskytuje v zadávací praxi, vyplývajícím z toho, že strany nabídky a poptávky mají odlišné představy o tom, za jakých podmínek by mělo plnění proběhnout. Z okolností šetřeného případu je pak zřejmá pouze setrvalá snaha obou navrhovatelů podílet se na realizaci předmětu veřejné zakázky, pokud by byla zadávána zákonným způsobem.
46. Ve vztahu k rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0041/2022/VZ ze dne 26. 7. 2022, na které zadavatel odkazuje v bodu 29 svého rozkladu, platí, že jeho konkrétní závěry ohledně aktivní legitimace dotčeného navrhovatele jsou pro nyní šetřenou věc irelevantní, neboť se jedná o odlišný skutkový stav. V uvedeném případě Úřadu vznikly pochybnosti o reálnosti hrozby, resp. možnosti vzniku újmy na straně navrhovatele v důsledku nastavení kvalifikace, a Úřad tedy navrhovatele vyzval ke sdělení konkrétní reference, kterou mu sporná kvalifikační podmínka neumožňovala uplatnit, resp. ke sdělení konkrétních dodavatelů, s nimiž navrhovatel zvažoval určitou formu spolupráce za účelem podání žádosti o účast. Dotčený navrhovatel však žádnou takovou referenci či dodavatele nesdělil. Úřad tedy v případě sp. zn. ÚOHS-S0041/2022/VZ uzavřel, že nelze dovodit, „že by navrhovatel byl v tomto ohledu dotčenou zadavatelem stanovenou zadávací podmínkou, resp. konkr. jejím tvrzeným rozporem s § 6 odst. 3 zákona, v účasti v šetřeném zadávacím řízení jakkoliv ‚reálně‘ omezen, resp. že by mu v této souvislosti hrozila či vznikla újma. Jinými slovy řečeno, dle přesvědčení Úřadu navrhovatel neunesl své břemeno tvrzení, tím méně pak břemeno důkazní ohledně své aktivní legitimace k podání předmětné části námitek a návrhu, a to pokud jde o újmu, která mu hrozí či vznikla v důsledku tvrzeného nezákonného postupu zadavatele“ (blíže srov. bod 106 rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0041/2022/VZ).
47. Závěrem lze k této části rozkladové argumentace uzavřít, že Úřad se otázkou aktivní legitimace obou navrhovatelů zabýval řádně, posoudil veškeré rozhodné skutečnosti, a správně uzavřel, že podmínky aktivní legitimace byly v případě obou navrhovatelů splněny. Napadené rozhodnutí v této části netrpí ani tvrzenou vadou nepřezkoumatelnosti, neboť z odůvodnění jasně a srozumitelně vyplývají důvody, na základě kterých Úřad tento závěr učinil.
K námitkám týkajícím se naplnění podmínek pro realizaci jednacího řízení k uveřejnění
48. V části IV rozkladu zadavatel rozporuje závěry napadeného rozhodnutí ohledně naplnění jedné z nezbytných podmínek zákonné realizace jednacího řízení bez uveřejnění v souladu s § 63 odst. 5 zákona. Jedná se o podmínku, že zadavatel sám svým jednáním nezpůsobí vznik krajně naléhavé okolnosti, která odůvodňuje realizaci jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel namítá, že by mělo být zohledněno, že smlouvu uzavíral v době, kdy rozhodnutí o nezákonnosti zadávacích podmínek v otevřeném řízení ještě nebylo v právní moci.
49. Pro posouzení této věci je však irelevantní, jestli v době uzavření šetřené smlouvy již existovalo pravomocné rozhodnutí Úřadu o nezákonnosti otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ. Rozhodnutí Úřadu případnou nezákonnost zadávacích podmínek nekonstituuje, pouze deklaruje. Jinými slovy, zadávací podmínky buď zákonné jsou, nebo nejsou, a to již od okamžiku zahájení zadávacího řízení. Zadavatel si při svých jednotlivých postupech musí být jist jejich zákonností, tedy předtím, než k nim přistoupí, si musí sám pro sebe učinit právní úsudek, zda koná v souladu se zákonem, či nikoliv. Zadavatel ostatně odpovídá za případný nesoulad svých postupů se zákonem, ať byly předmětem přezkumné činnosti Úřadu, či nikoliv. To se projevuje mimo jiné například i v soukromoprávní odpovědnosti za újmu, kde právní předpisy nevyžadují pro přiznání nároků z takové odpovědnosti předchozí rozhodnutí Úřadu. Nelze tak obecně tvrdit, že jistotu o nezákonnosti zadávacích podmínek získává teprve až s pravomocným rozhodnutím Úřadu. Na druhou stranu, ne vždy je samozřejmě v silách zodpovědného a obezřetného zadavatele předvídat, zda Úřad skutečně nakonec sporné zadávací podmínky shledá nezákonnými. Jistě existuje pomyslná „šedá zóna“ právně či skutkově značně složitých případů, kde závěr o nezákonnosti zadávacích podmínek bude stát na subtilním vyvažování proti sobě stojících právem chráněných zájmů. V takových případech může být věcí diskuse, do jaké míry lze zadavateli přičíst odpovědnost za způsobení krajně naléhavé okolnosti ve smyslu § 63 odst. 5 zákona. O takový případ ale v projednávané věci nešlo z následujících důvodů.
50. Zadavatel, který je garantem zákona, nadto zastoupený prestižní advokátní kanceláří s širokou odbornou základnou, mohl a měl předpokládat všechny důsledky jím stanovených zadávacích podmínek, zvláště pak v situaci, kdy byl na jejich problematičnost opakovaně upozorněn již v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace. Současně je třeba zohlednit [a Úřad tak správně učinil v rámci rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, č. j. ÚOHS-33680/2023/500 ze dne 5. 9. 2023, kterým rozhodl o nezákonnosti zadávacích podmínek otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ“)], že pochybení zadavatele v rámci otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ se týkalo zcela zásadních zadávacích podmínek, které byly pro zvážení účasti a vyhotovení nabídek elementární, a jejichž vymezení měl tedy zadavatel věnovat obzvlášť důslednou pozornost. Zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky DSŘ natolik nekonkrétně, že dodavatelé neměli najisto postaveno, jaké nabízené řešení budou moci zadavateli dodávat, resp. jaké zadavatel přijme, takže nemohli kvalifikovaně zpracovat své nabídky a stanovit své nabídkové ceny (blíže srov. body 236 – 259 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ). Dále se zadavatel dopustil netransparentního vymezení lhůt plnění předmětu veřejné zakázky DSŘ zahrnujících akceptační řízení, jehož podmínky nebyly stanoveny natolik jednoznačně, aby dodavatelé mohli zvážit, zda by vůbec byli schopni realizovat předmět veřejné zakázky DSŘ včas. V bodu 286 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ Úřad dále zdůraznil že k netransparentnosti dotčených zadávacích podmínek významně přispěla časová tíseň dodavatelů způsobená nikoli včasným zahájením otevřeného zadávacího řízení.
51. Zadavatel v bodu 44 rozkladu požaduje, aby byl výklad podmínek naplnění § 63 odst. 5 zákona proveden ve vztahu k časovým souvislostem situace, zda zadavatel zahájil úkony vedoucí k pořízení požadovaného plnění včas. Tento výklad ovšem nepodporuje procesní stanovisko zadavatele. Jestliže zadavatel v bodu 40 svého rozkladu tvrdí, že „situace krajní naléhavosti byla vyvolána již tím, že Zadavatel v důsledku přezkoumávání Otevřeného řízení v řízení před Úřadem nemohl na základě jeho výsledků uzavřít smlouvu na celý předmět DSŘ“, pouze těmito slovy potvrzuje, že se v situaci krajní naléhavosti ocitl vlastním přičiněním. Pokud již skutečnost, že zadávací řízení je napadeno návrhem u Úřadu, způsobuje, že zadavatel nebude moci realizovat předmět veřejné zakázky v termínech, které předpokládal, znamená to, že zadavatel nezahájil zadávací řízení včas. Je třeba pamatovat na základní tezi obezřetného postupu zadavatele snažícího se vzniku krajně naléhavé situace předcházet tím, že ještě před zahájením zadávacího řízení počítá s nikoliv zcela bezproblémovým průběhem a k zákonem stanoveným minimálním lhůtám připočítá i čas, který si vyžádají nejrůznější zdržení, způsobené např. objasňováním zadávací dokumentace, podáním námitek či návrhu.
52. Zadavatel zahájil otevřené zadávací řízení dne 24. 3. 2023 s tím, že původně stanovená lhůta pro podání nabídek měla skončit dne 1. 5. 2023 (na základě opravy zadávací dokumentace nakonec až 11. 5. 2023) a podle harmonogramu, který tvořil přílohu č. 3 návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky DSŘ, zadavatel počítal s uzavřením smlouvy nejpozději dne 15. 6. 2023.[2] Tento časový horizont méně než tří měsíců byl pro realizaci a ukončení zadávacího řízení pro natolik náročnou a rozsáhlou veřejnou zakázku, jakou byla veřejná zakázka DSŘ, výrazně podhodnocený.[3] Nelze sice pominout, že zadavatel k realizaci digitalizace stavebního řízení zahájil tři soutěžní dialogy již 8. 10. 2021, nicméně na jaře roku 2022 přistoupil k přehodnocení celé koncepce a architektury této digitalizace, které vyústilo v jejich zrušení. Jednalo se přitom o přehodnocení z iniciativy samotného zadavatele, v jehož rámci musel zvažovat, zda mu na přípravu, realizaci a úspěšné ukončení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku DSŘ bude stačit cca jeden rok (jak bylo uvedeno shora, smlouva na realizaci veřejné zakázky DSŘ měla být uzavřena nejpozději 15. 6. 2023).
53. Pokud by zadavatel vyhodnotil, že tento časový rámec nebude dostatečný, mohl se např. pokusit o odložení účinnosti relevantních ustanovení stavebního zákona, která jej zavazují k implementaci dotčených informačních systémů. Ostatně v období, kdy probíhalo shora uvedené přehodnocování koncepce digitalizace stavebního řízení, zadavatel předložil Vládě ČR do připomínkového řízení návrh tzv. věcné novely stavebního zákona.[4] Tato novela stavebního zákona, spolu s jeho tzv. odkládací novelou,[5] zakotvuje postupný náběh aplikace stavebního zákona do praxe za pomoci přechodného období, takové přechodné období mohl zadavatel, jakožto ústřední orgán státní správy ve věcech územního plánování a stavebního zákona,[6] do jehož výlučné pravomoci spadá příprava návrhů zákonů v jeho gesci, přizpůsobit svým aktuálním postupům s ohledem na realizovatelnost vhodného zadávacího řízení.
54. Skutečnost, že samotné soutěžní dialogy byly zahájeny včas, nemůže změnit nic na tom, že zadavatel je sám následně zrušil a přistoupil k realizaci otevřeného řízení bez dostatečné časové dotace, navíc s nezákonně stanovenými zadávacími podmínkami. Tento argument by bylo možno zvažovat pouze v případě, že by zadavatel řízení se soutěžním dialogem nebyl zrušil. Stejně tak skutečnost, že teprve dne 15. 11. 2022 bylo vydáno souhlasné stanovisko OHA k celkové architektuře digitalizace stavebního řízení a územního plánování, nemůže v této souvislosti hovořit ve prospěch zadavatele. I tuto okolnost – nezbytnost požádat a získat toto stanovisko – musel zadavatel zohlednit ve svých úvahách o reálnosti včasného zahájení a úspěšného ukončení otevřeného řízení, tzn. opět se jedná o jeho vlastní rozhodnutí. Lze tedy uzavřít, že zadavatel vznik krajně naléhavé okolnosti skutečně způsobil sám tím, že v předchozím otevřeném řízení pro veřejnou zakázku DSŘ a při jeho přípravě postupoval v rozporu se zákonem. Tento rozpor lze shledat ve vztahu k nesplnění požadavku na postup s péčí řádného hospodáře, kdy zadavatel nezahájil toto otevřené zadávací řízení včas a rovněž ve vztahu k nastavení zadávacích podmínek dotčeného otevřeného řízení.
55. Dále nelze shledat zadavatelem tvrzený nedůvodný odklon od předchozích rozhodnutí Úřadu a navazujících rozsudků Krajského soudu v Brně,[7] neboť skutkové okolnosti těchto případů opravdu vykazují mnohé odlišnosti. Vedle neporovnatelných délek prodlení, která v šetřeném případě a v případě zadavatele MPSV nastala, je to právě již shora zmiňované vlastní přehodnocení dosavadní koncepce digitalizace stavebního řízení ze strany samotného zadavatele. Nejedná se o objektivní okolnosti, které by nastaly nezávisle na jeho vůli (jako v případě zadavatele MPSV), ale o jeho cílený postup, v jehož rámci musel zadavatel uvažovat rovněž o časové zvládnutelnosti nových zadávacích řízení. Zadavatel, jakožto gestor stavebního zákona měl takříkajíc „věci ve svých rukou“ mnohem více než zadavatel MPSV. Současně je nutné brát v potaz to, že zadavatel MPSV své otevřené řízení (na které pak byl nucen navázat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění) realizoval již jako určité řešení jiné krajně naléhavé situace, když se mu v rámci zadávacího řízení IS DAV II[8] nepodařilo uzavřít smlouvu na realizaci kýžené veřejné zakázky.
56. Ačkoli ve vztahu k institutu aktivní legitimace k podání návrhu na zahájení správního řízení před Úřadem, resp. na uložení zákazu plnění smlouvy, je potřeba aplikovat výklad extenzivní, platí pro jednací řízení bez uveřejnění a naplnění jeho podmínek výklad restriktivní, jak ostatně správně uvedl Úřad v bodech 194 a 195 napadeného rozhodnutí. Nelze shledat, že by výklad ze strany Úřadu byl restriktivní až příliš, resp. že by Úřad podmínku nezpůsobení krajně naléhavé situace zadavatelem vykládal jinak, než v dosavadních rozhodnutích. Každý případ je unikátní svými skutkovými okolnostmi, které determinují rozhodnutí Úřadu. Napadené rozhodnutí nijak nevybočuje ze zásady legitimního očekávání, které se zadavatel ve svém rozkladu také domáhá, naopak, zadavatel musel v souladu s ustálenou judikaturou i rozhodovací praxí Úřadu očekávat, že podmínky realizace jednacího řízení bez uveřejnění budou ze strany Úřadu podrobeny přísné kontrole a budou vykládány právě restriktivním způsobem.
57. Zadavatel se dále dovolává závěrů rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0141/2016/VZ-49363/2016/322/LKa ze dne 16. 12. 2016. Je pravdou, že v citované části je popisován obdobný stav, v jakém se nacházel zadavatel při zahájení šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění – nepravomocné rozhodnutí Úřadu o porušení zákona ze strany zadavatele v původním zadávacím řízení a naléhavá potřeba řešit realizaci předmětu veřejné zakázky. Zásadní je však závěr předsedy Úřadu uvedený v bodu 38 dotčeného rozhodnutí, v němž se odkazuje na „rozsudek SD EU C-385/02 ze dne 28. 10. 2002 (Komise vs. Itálie), v němž se soud vyjádřil, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem“, a dále, že „není podstatný konkrétní časový okamžik, resp. konkrétní den, od kterého je patrné, že zadavatel má jedinou možnost postupovat formou jednacího řízení bez uveřejnění, ale skutečnost, že se zadavatel dostal do krizové situace v době, kdy mu skladové zásoby reálně klesly pod konkrétní hranici, přičemž okamžik zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky spadá právě do tohoto období“. V tomto kontextu by mělo platit, že se zadavatel šetřené veřejné zakázky dostal do krajně naléhavé situace (nezbytnost nasazení dotčených informačních systémů k 1. 7. 2024) ve chvíli, kdy si uvědomil, že smlouvu na plnění veřejné zakázky DSŘ nestihne uzavřít včas. Podle jeho vlastního vyjádření se tak stalo již v okamžiku, kdy byl podán návrh na zahájení řízení o přezkoumání jeho úkonů v předchozím otevřeném řízení. Jak však bylo uvedeno shora, zadavatel vznik této skutečnosti zapříčinil sám tím, že v otevřeném řízení nepostupoval v souladu se zákonem. Ani v této souvislosti nelze shledat tvrzený rozpor napadeného rozhodnutí se zásadou legitimního očekávání, neboť skutkové okolnosti obou případů jsou odlišné.
58. V bodu 50 rozkladu zadavatel upozorňuje, že byl povinen zajistit provedení digitalizace stavebního řízení v napjatém časovém harmonogramu daném stavebním zákonem a podmínkami financování z Národního plánu obnovy, což jsou podle něj objektivní skutečnosti, které musel v otevřeném řízení zohlednit. Ačkoli se může jednat o lidsky pochopitelné důvody postupu zadavatele, nemůže se zadavatel pouze s odkazem na ně zbavit své odpovědnosti za řádné a zákonné postupy v zadávacím řízení. Zadavatel sám zná nejlépe vlastní potřeby a své možnosti a je také jistě srozuměn s povinnostmi, které na něj klade zákon. Nepříznivé okolnosti, které jej nakonec dovedly k realizaci jednacího řízení bez uveřejnění, však zadavatel způsobil sám, jak bylo vyloženo shora.
59. Zadavatel se dále dovolává aplikace zákazu rozhodovat nedůvodně rozdílně a svou argumentaci podporuje odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 50/2009-233 ze dne 16. 3. 2010. Tento zákaz se však uplatní toliko v případech, kdy se má jednat o rozhodování o skutkově shodných nebo podobných případech, jak ostatně vyplývá z první věty citace uvedené v bodu 52 rozkladu zadavatele. V napadeném rozhodnutí i v tomto rozhodnutí o rozkladu bylo vyloženo, proč Úřad ani jeho předseda neshledali, že by se v zadavatelem odkazovaných případech mělo jednat o skutkově obdobné či shodné věci. Z tohoto důvodu nelze shledat, že by napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s tímto zákazem.
60. Zadavatelem tvrzenou vysokou míru shody ve skutkových okolnostech nelze shledat ani v případě, kterého se týká rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 42/2022-578 ze dne 19. 2. 2024, na který zadavatel odkazuje v bodu 53 a násl. svého rozkladu. Nutno podotknout, že se stále jedná o případ zadavatele MPSV, ke kterému se vztahují i rozsudky ze dne 19. 12. 2023, č. j. 29 Af 74/2021-526 a č. j. 29 Af 75/2021-490, tzn. jedná se o stále stejný skutkový stav, jehož obdobnosti se zadavatel opakovaně dovolává, a o němž bylo shora uzavřeno, že je od šetřené věci odlišný. I ve světle závěrů tohoto rozsudku je tedy možné trvat na správnosti posouzení věci ze strany Úřadu. Jak ostatně z tohoto rozsudku vyplývá, posouzení naplnění podmínky nezpůsobení okolnosti krajní naléhavosti závisí především na tom, zda zadavatel v průběhu zadávacích řízení, jejichž neúspěšné dokončení vedlo k potřebě použít jednací řízení bez uveřejnění, postupoval s dostatečnou pečlivostí a činil veškeré kroky, které po něm lze spravedlivě požadovat, aby vybral nového dodavatele v transparentním zadávacím řízení. Tyto podmínky v případě otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ nebyly splněny.
61. V bodu 50 předmětného rozsudku Krajský soud v Brně uvádí, že „je odpovědností zadavatele, aby při stanovení zadávacích podmínek bral v potaz, že v zadávacím řízení může docházet k podávání námitek a návrhů, jejichž pravomocné vyřešení zabere určitý čas a oddálí úspěšné dokončení veřejné zakázky. Bez ohledu na to, zda jsou tyto námitky oprávněné nebo nikoli. V případě zadávacího řízení na veřejnou zakázku IS SOCIÁLNÍ DÁVKY II však docházelo k neobvyklému prodlení jednak v důsledku vedení několika správních řízení a také v důsledku nestandardně dlouhého řízení o vyloučení dodavatele. S několikaletým prodlením však zadavatel skutečně nemohl počítat a přizpůsobit mu svůj další postup.“ Ačkoli výslednou potřebu zadavatele MPSV postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění vyvolala primárně nemožnost včas dokončit otevřené řízení, krajský soud pokládá za relevantní i několikaleté prodlení již u zadávacího řízení, které jako první mělo sloužit zadavateli MPSV k vyvázání ze vztahu vendor lock-in a které tomuto otevřenému řízení předcházelo. Za zásadní lze pokládat tento závěr Krajského soudu v Brně: „Časová tíseň související s končící platností stávající smlouvy na podporu OKaplikací, do které se pak zadavatel dostal, nebyla důsledkem jeho nedbalého postupu ani očekávatelným či dokonce očekávaným důsledkem běžného sledu událostí. Z časové postupnosti jednotlivých kroků zadavatele tak nelze dovodit, že by se dopustil nedůvodné nečinnosti.“ (bod 71 rozsudku). V nyní šetřeném případě však zadavatel mohl možnost ocitnout se ve stavu krajní naléhavosti očekávat jakožto „důsledek běžného sledu událostí“, které v jeho případě nastaly, neboť poté, co přehodnotil původní koncepci digitalizace a zrušil zahájené soutěžní dialogy, ocitl se v situaci, kdy musel získat nové souhlasné stanovisko OHA, vyhotovit nové zadávací podmínky, zahájit a úspěšně dokončit nové zadávací řízení a realizovat předmět veřejné zakázky v souladu s požadavky a termíny, které na něj klade zákon a Národní plán obnovy. Musel si tedy být těchto okolností vědom, zvážit reálnost dokončení zakázky za takových podmínek a tomu přizpůsobit svůj postup. Znovu lze tedy zopakovat, že oba případy vykazují rozdíly ve skutkových stavech a okolnostech, které měly na posouzení zákonnosti postupů obou zadavatelů zásadní vliv.
62. Závěrem k této části rozkladu lze tedy shrnout následující. Ačkoli z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad za zásadní pokládá právě nezákonné vymezení zadávacích podmínek, a to i přes to, že zadavatel měl dostatek indicií o jejich problematičnosti, je třeba zohlednit i shora uvedené okolnosti týkající se časového rámce tohoto otevřeného řízení, neboť se jich sám zadavatel dovolává. Zadavatel v rozkladu uvedl, že situace krajní naléhavosti nastala již tím, že došlo k přezkumu otevřeného řízení ze strany Úřadu. Tímto způsobem se vedle nezákonnosti zadávacích podmínek projevila i nedostatečná časová dotace otevřeného zadávacího řízení pro veřejnou zakázku DSŘ. Úřad tedy nepochybil, jestliže shledal, že zadavatel způsobil vznik krajně naléhavé okolnosti, která odůvodňuje realizaci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, čímž došlo k porušení jedné z podmínek § 63 odst. 5 zákona, a zadavatel tedy nebyl oprávněn v tomto druhu zadávacího řízení zadat šetřenou veřejnou zakázku.
K námitkám týkajícím se uzavření smlouvy v nezbytném rozsahu a na nezbytně nutnou dobu, jakož i rozvazovací podmínky obsažené ve smlouvě
63. Zadavatel se v části V rozkladu vyjadřuje k potřebě zahrnout pod nezbytný rozsah smlouvy i plnění, jehož realizace je plánována po 1. 7. 2024. V této souvislosti argumentuje potřebou dodržet milníky stanovené Národním plánem obnovy, potřebou provozní podpory již realizovaných částí plnění a skutečností, že teprve po 1. 6. 2024 bude schopen finálně specifikovat aktuální podobu dodaných částí DSŘ, na které bude nutno navázat.
64. Ačkoli lze kvitovat, že rozsah plnění zadaného v rámci šetřeného jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel oproti veřejné zakázce DSŘ redukoval, tato část rozkladu spíše vyznívá, že zadavatel nepočítá s tím, že by v průběhu realizace veřejné zakázky mohlo dojít k aktivaci ukončení smlouvy v souladu s jejím čl. 23.2 písm. e), tedy, že bude za účelem uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky realizováno nové zadávací řízení.
65. Ostatně ohledně výkladu smluvní podmínky dle čl. 23.2 písm. e) smlouvy se lze plně ztotožnit s Úřadem. Skutečně se totiž nejedná o rozvazovací podmínku v pravém slova smyslu, neboť vzhledem k formulaci za pomoci slova „může“[9] je zřejmé, že k zániku smlouvy nedojde automaticky okamžikem splnění této podmínky, jak se od rozvazovacích podmínek očekává. Čl. 23.2 smlouvy představuje tedy jen smluvní základ pro případné další právní jednání smluvních stran ohledně ukončení smlouvy. Na této skutečnosti nemůže nic změnit poslední věta tohoto článku smlouvy, podle níž „ukončení Smlouvy z důvodů uvedených v Článku (F)23.2(e) anebo (F)23.2(f) se bude aplikovat podle toho, která z uvedených skutečností nastane dříve“. Tato věta řeší pouze vztah písmen e) a f) uvedeného článku smlouvy, přičemž pod písm. f) je uvedeno, že k ukončení smluvního vztahu založeného smlouvou může dojít dnem účinnosti smlouvy uzavřené v otevřeném zadávacím řízení ve smyslu § 56 zákona, popř. na základě jiného postupu podle zákona zajišťujícího plnění předmětu smlouvy prostřednictvím informačního systému (či informačních systémů) představujících náhradu systémů dle smlouvy.
66. I přes to, že vzhledem k nenaplnění všech podmínek § 63 odst. 5 zákona, je charakter dotčených ustanovení smlouvy, jakož i rozsah plnění oproti veřejné zakázce DSŘ, podružný, nelze shledat, že by jej Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil nedostatečně či nesprávně. Právo zadavatele smlouvu vypovědět nepředstavuje naplnění podmínky na uzavření smlouvy v jednacím řízení bez uveřejnění na nezbytně nutnou dobu, neboť se jedná o právní úkon závislý na vůli zadavatele, který nezaručuje, že k ukončení smlouvy skutečně dojde.
K námitkám týkajícím se odkladné lhůty zákazu plnění smlouvy z důvodů hodných zvláštního zřetele a k důvodům hodným zvláštního zřetele vyžadujícím pokračování plnění smlouvy
67. Zadavatel v části VI rozkladu tvrdí, že lhůta v délce 4 měsíců poskytnutá Úřadem v souladu s § 264 odst. 3 zákona není adekvátní, neboť nepostačuje k přípravě nového zadávacího řízení na další verze ISSŘ a Informačního systému kompetencí (dále jen „ISKO“).
68. K této námitce lze poznamenat, že to, jakým způsobem zadavatel stanovenou odkladnou lhůtu využije, je zcela v jeho rukou. Tím, že byl proti napadenému rozhodnutí podán rozklad, se tato lhůta fakticky prodloužila, neboť začne plynout až od okamžiku nabytí právní moci tohoto rozhodnutí o rozkladu. Zadavatel tak „získal k dobru“ více než dva měsíce navíc. Úřad nemůže zadavateli doporučovat další postup, jak co nejefektivněji využít poskytnutou odkladnou lhůtu při řešení nepříjemné situace, do které se sám dostal, ani přebírat odpovědnost za to, aby toto řešení bylo pro zadavatele co možná nejpohodlnější a odpovídalo všem jeho cílům.
69. Úřad je v souladu s § 264 odst. 3 zákona oprávněn stanovit odkladnou lhůtu zákazu plnění smlouvy, pokud zadavatel prokáže, že na jeho straně existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které vyžadují pokračování plnění smlouvy. Existenci ani důležitost veřejného zájmu spočívajícího v digitalizaci stavebního řízení Úřad ani jeho předseda nezpochybňují. Zadavatel však neunesl břemeno tvrzení ohledně konkrétních dopadů zákazu plnění smlouvy. Jeho tvrzení ohledně komplikací spojených s posunutím termínu splnění smlouvy se omezují na obecné závěry, které představují důsledky zákazu plnění jakékoli veřejné zakázky. Každý zadavatel by vnímal negativně, pokud by harmonogram poptávaných dodávek, služeb či stavebních prací nebyl realizován tak, jak předpokládal, stejně jako tak ekonomické dopady s tím spojené.
70. Zadavatel sice doložil existenci veřejného zájmu, jakož i nezbytnost naplnění určitých milníků, nicméně pro neuložení zákazu plnění smlouvy, resp. prodloužení odkladné lhůty, nejsou jeho tvrzení dostatečná. Zákon ve svém § 264 odst. 3 výslovně vylučuje, aby za důvody zvláštního zřetele hodné mohly být považovány ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou veřejnou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění veřejné zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou osoby plnící veřejnou zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy. Takové okolnosti jsou tedy v této souvislosti irelevantní. Dále zadavatel netvrdil žádné konkrétní technické či právní důvody, pro které by naplnění tvrzeného veřejného zájmu v budoucnu bylo z důvodu uložení zákazu plnění smlouvy naprosto vyloučeno. Jedná se přitom o okolnosti, které měl zadavatel vzhledem k zásadě koncentrace řízení povinen uvést již v rámci svých vyjádření k návrhům. Pro úplnost lze podotknout, že tak neučinil ani v řízení o rozkladu. Úřad tedy správně zohlednil existenci důležitého veřejného zájmu (digitalizace stavebního řízení) tvrzeného zadavatelem, což se projevilo ve stanovení odkladné lhůty dle § 264 odst. 3 zákona. Další okolnosti, na které zadavatel upozornil, a ve kterých spatřoval důvody pro upuštění od uložení zákazu plnění smlouvy, resp. prodloužení dotčené lhůty, však nejsou konkrétní natolik, aby mohly být v tomto ohledu relevantní.
71. Stanovením odkladné lhůty zákazu plnění smlouvy Úřad na jednu stranu zohlednil, že v případě zadavatele existuje veřejný zájem na pokračování plnění smlouvy, na stranu druhou však Úřad musí vždy dbát toho, aby jím přijaté řešení bylo v souladu se smyslem jeho dozorové činnosti. Tím, že by nezákonné jednání zadavatele postihl pouze deklaratorním konstatováním, že jeho postup skutečně nebyl v souladu se zákonem, přičemž přirozený důsledek – zákaz plnění smlouvy – by byl uložen s takovou odkladnou lhůtou, která by zadavateli fakticky umožňovala realizovat celý předmět nezákonně uzavřené smlouvy, by Úřad vyslal nechtěný vzkaz veřejnosti, ohledně otevřené cesty k obcházení zákona.
72. Ostatně zadavatel část VI svého rozkladu uvozuje marginální rubrikou „pro naplnění veřejného zájmu je nezbytná realizace celého předmětu smlouvy“. Tímto sdělením dává Úřadu najevo, že zřejmě nikdy nehodlal smlouvu nahradit smlouvou na realizaci předmětu veřejné zakázky uzavřenou v zákonném zadávacím řízení, jak předpokládá čl. 23.2 písm. e) smlouvy. Jestliže opravdu zadavatel uvažuje v těchto souvislostech, lze s ním souhlasit, že mu stanovená odkladná lhůta nemůže postačovat. K tomuto závěru vede i pasivita, se kterou zadavatel přistupuje k využití této lhůty. Jestliže již v okamžiku podání námitek, resp. návrhu, v rámci otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ zjistil, že nebude schopen dodržet vytyčené časové milníky, uplynula od této chvíle doba dostatečná na to, aby vyhodnotil možnosti dalšího postupu a také jej zrealizoval.
73. V části IX rozkladu se zadavatel vyjadřuje k existenci důležitého veřejného zájmu – zajištění části digitalizace stavebního řízení. Existenci, jakož ani důležitost tohoto veřejného zájmu Úřad ani jeho předseda nezpochybňují. Jak však bylo uvedeno shora, zadavatel se do vzniklé situace dostal sám tím, že ji způsobil. Veškeré závazné termíny stanovil právě on sám jakožto gestor stavebního zákona. Pokud jde o Národní plán obnovy, představuje zadavatel garanta komponenty s názvem Zrychlení a digitalizace stavebního řízení. Potřeba dodržovat přijaté milníky je pochopitelná, nicméně Národní plán obnovy nepředstavuje natolik rigidní program, který by neumožňoval provedení změn reagujících na aktuální vývoj při jeho plnění. O této skutečnosti svědčí jeho aktualizace předložená Vládou ČR Evropské Komisi v létě roku 2023. Zadavatel měl a má možnost potřebné změny iniciovat, k tomuto procesu změn měl i časový prostor, nicméně není zřejmé, že by k nim směřoval.
74. Pokud jde o nezbytnou provozní podporu, je opět na zadavateli, jakým způsobem přistoupí k realizaci nového zadávacího řízení na předmět veřejné zakázky tak, aby minimalizoval riziko, že po účinnosti zákazu plnění smlouvy se ocitne v prodlení s realizací, resp. na hluchém místě bez podpory stávajících systémů. Zadavatel měl od okamžiku právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0129/2023/VZ, č. j. ÚOHS-45805/2023/163 ze dne 20. 11. 2023, s níž se pojí účinek zrušení otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ prostřednictvím rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, nebo dokonce již od okamžiku podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání postupů zadavatele v otevřeném řízení, dostatek času na uvážení vhodnosti svého dalšího postupu k pořízení předmětu veřejné zakázky, jakož i potřeby případných změn v legislativě či Národním plánu obnovy. Jestliže se dosud nerozhodl, jak důsledky shora uvedených rozhodnutí Úřadu řešit, nelze shledat, že by se mělo jednat o důvod pro prodloužení stanovené odkladné lhůty.
K rozkladu vybraného dodavatele
75. Vzhledem k tomu, že rozklad vybraného dodavatele směřuje pouze do té části napadeného rozhodnutí, která se týká právě odkladné lhůty zákazu plnění smlouvy, budou námitky jeho rozkladu z důvodu systematičnosti tohoto rozhodnutí o rozkladu vypořádány v této části.
76. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že stanovená odkladná lhůta nereflektuje technickou provázanost jednotlivých dílčích plnění podle smlouvy a reálné možnosti zadavatele při zadávání navazujících zakázek. Z tohoto důvodu pokládá vybraný dodavatel výrok I napadeného rozhodnutí za v praxi nevykonatelný a zadavatele staví do pozice, ve které nebude možné navazující plnění pořídit bez porušení zákona.
77. Z rozkladu vybraného dodavatele vyplývá, že se domnívá, že nové otevřené řízení dle zákona představuje jedinou možnou cestu, jak by měl zadavatel po zákazu plnění smlouvy postupovat. Tak tomu ovšem není, Úřad ani jeho předseda zadavateli nestanovili ani nedoporučili žádný budoucí povinný postup či způsob, jakým by měl potřebné plnění pořídit. Úvaha nad věcnou i časovou vhodností jakéhokoli dalšího jednání zadavatele je pouze na zadavateli. Zohlednění dosavadního průběhu otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ lze jen doporučit. Úřad ani jeho předseda není oprávněn ani povinen hledat za zadavatele cestu ze svízelné situace, do které se sám dostal, a v případě, že by taková cesta byla obtížná, ustoupit od uložení nápravného opatření či zákazu plnění smlouvy jen proto, aby ji zadavateli co nejvíce usnadnil. Zadavatel má k dispozici vlastní i externí odbornou platformu, která by měla být schopna najít optimální řešení v zákonem stanovených mantinelech. Jestliže takové řešení není reálně možné, je na zadavateli, aby případně přehodnotil své vytyčené cíle a optimalizoval je. Nelze požadovat po Úřadu, aby za zadavatele propočítával lhůty nezbytné k realizaci zákonného zadávacího řízení, zohledňoval možné varianty průběhu případných správních řízení, rozvažoval nad technickou stránkou věci, posuzoval konkrétní reálné možnosti zadavatele a dodavatelů, a těmto propočtům přizpůsoboval své rozhodnutí, aby zadavateli zajistil komfortní prostředí pro realizaci jeho vlastních plánů. Z tohoto důvodu Úřad ani jeho předseda neměli potřebu obstarat si odborné stanovisko, resp. znalecký posudek, jak doporučuje vybraný dodavatel ve svém rozkladu.
78. Vybraný dodavatel namítá, že v případě veřejných zakázek na IT služby nelze připravit dokonalou a absolutně neprůstřelnou zadávací dokumentaci. I kdyby to možné bylo, nelze zabránit tomu, aby některý z dodavatelů nepodal námitky či návrh k Úřadu. Znovu lze upozornit na to, že odpovědnost za zadávací podmínky leží na zadavateli. Tuto odpovědnost nelze přenášet na Úřad. Vybraný dodavatel v této souvislosti poukazuje na délky správních řízení, která se týkala jiných veřejných zakázek poptávaných zadavatelem za účelem digitalizace stavebního řízení, a dále na možné účelové podávání návrhů a námitek. K tomu lze poznamenat, že se jedná o okolnosti, které by měl zadavatel rozhodně zvážit v rámci úvah o volbě způsobu pořízení dalších plnění spadajících pod veřejnou zakázku DSŘ. Pakliže dojde k závěru, že mu tyto okolnosti brání v zákonném pořízení poptávaného plnění (jinými slovy, nutí jej postupovat v rozporu se zákonem), bude namístě přehodnotit reálnost splnění svých cílů. Nejedná se však o důsledek nespravedlivého či nezákonného napadeného rozhodnutí, jak se vybraný dodavatel domnívá, ale o důsledek postupů samotného zadavatele, vhodnosti časové dotace, kterou k provedení digitalizace stavebního řízení stanovil, a zároveň pochybení, kterých se při zadávání souvisejících veřejných zakázek dopustil.
79. Dále vybraný dodavatel namítá, že pomocí ISSŘ ve verzi 2 a ISKO ve verzi 1, což jsou verze informačních systémů, které zadavatel požadoval zprovoznit od 1. 7. 2024, nedojde k požadovanému zrychlení stavebních řízení, ke kterým zadavatel směřuje. Tato otázka je však pro nynější věc irelevantní. Úřad umožnil odklad zákazu plnění smlouvy spíše z toho důvodu, aby byl naplněn alespoň nezbytný výchozí krok, na který by měly navazovat další aktivity ze strany zadavatele směřující k naplnění projektu DSŘ jako celku. Úřad tedy poskytnutím odkladné lhůty neočekával, a ani neumožnil, aby zadavatel naplnil cíl nové právní úpravy stavebního řízení. Úřad stanovením odkladné lhůty umožnil pouze to, aby nedošlo k celkové paralýze stavebního řízení. Jeho efektivita a zrychlení už představují téma zcela jiné. Stejně tak je irelevantní splnění milníku NPO. Jak bylo uvedeno shora, Úřad nemá za zadavatele hledat nejvhodnější řešení k naplnění jeho cílů. Úřad mu k tomu může poskytnout vhodné podmínky, nicméně výběr nejvhodnější cesty ven je pouze na zadavateli. Tyto milníky ani požadavky spjaté se stavebním zákonem zadavateli autoritativně nestanovil Úřad. Stanovil si je právě sám zadavatel. A sám zadavatel je odpovědný za jejich naplnění v souladu s právním řádem.
80. Lze souhlasit s vybraným dodavatelem, že bezproblémové provedení digitalizace stavebního řízení, včetně čerpání finančních prostředků, je celospolečenským zájmem. Vedle tohoto veřejného zájmu však stojí zájem na dodržování pravidel zadávání veřejných zakázek. Zadavatel však mimo obecných tvrzení neuvedl žádné konkrétní okolnosti hodné zvláštního zřetele, které by vypovídaly o skutečných technických či právních důsledcích nedokončení celé realizace smlouvy. Nebyly tedy shledány důvody pro přehodnocení délky odkladné lhůty.
81. Otázku nastavení smluvních podmínek, konkrétně autorskoprávní ochrany díla, jehož dodání je předmětem smlouvy, nepřísluší řešit Úřadu, ale právě smluvním stranám. Pokud jde o to, zda je smlouva v důsledku uložení zákazu jejího plnění neplatná již od samého počátku, poskytuje zákon prostřednictvím poslední věty § 264 odst. 1 zákona jasnou odpověď. Podle tohoto ustanovení zákona platí, že taková smlouva je neplatná od samého počátku, a pouze v případě, že Úřad stanoví zákazu plnění smlouvy odkladnou lhůtu (tedy postupuje dle § 264 odst. 3 zákona), stává se smlouva neplatnou až po uplynutí takové odkladné lhůty. Ostatně k této otázce se přímo vyjadřuje i důvodová zpráva k zákona: „Existují-li však důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, jež vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí, kterým se ukládá zákaz plnění smlouvy, stanoví lhůtu (max. 12 měsíců), jejímž uplynutím je plnění dané smlouvy zakázáno (v takovém případě neplatí, že je smlouva neplatná od samého počátku). (…)“
82. K rozkladu vybraného dodavatele lze tedy shrnout, že napadené rozhodnutí je v části týkající se stanovení a odůvodnění odkladné lhůty dle § 264 odst. 3 zákona správné a zákonné. Jestliže se vybranému dodavateli zdá, že tato část napadeného rozhodnutí nepřináší praktické řešení celkové situace, takové řešení se od napadeného rozhodnutí ani neočekává, neboť jej má přinést zadavatel. Jestliže postup zadavatele v souladu se zákonem „zakládá předpoklady pro další problémy se zadáváním zakázek týkajících se digitalizace stavebního řízení“, jak se vybraný dodavatel domnívá, jedná se o indicii o problematičnosti tohoto projektu, který však má v rukou jen sám zadavatel.
83. Závěrem k otázce stanovení odkladné lhůty lze říci, že z argumentace vybraného dodavatele vyplývá, že pro naplnění veřejného zájmu na zrychlení stavebního řízení za pomoci jeho digitalizace je nezbytná kompletní realizace veřejné zakázky DSŘ. Z tohoto důvodu pokládá odkladnou lhůtu za nedostatečnou, neboť naplnění tohoto veřejného zájmu nemůže zajistit. Z této poměrně účelové argumentace tedy vyplývá závěr, že Úřad neměl odkladnou lhůtu dle § 264 odst. 3 zákona zadavateli poskytovat vůbec, neboť ji lze pokládat za zbytečnou. Přesto lze uzavřít, že tato lhůta svůj účel splnila, neboť poskytla zadavateli časový prostor pro řešení vzniklé situace. Jak s tímto prostorem zadavatel naložil a naloží, je pouze na něm. V situaci, kdy sám zadavatel požadavek na upuštění od uložení zákazu plnění smlouvy, resp. prodloužení odkladné lhůty tohoto zákazu, zakládá pouze na tvrzení obecných negativních důsledků, které se stejně tak mohou projevit v obdobné situaci jakékoli jiné veřejné zakázky (prodloužení realizace veřejné zakázky, negativní ekonomické důvody), a kterých se mohl sám vyvarovat (neboť jde o cíle, které sám stanovil a které může změnit), nelze takovému požadavku vyhovět. Za takových podmínek by prodloužení odkladné lhůty či dokonce upuštění od zákazu plnění smlouvy činilo napadené rozhodnutí „bezzubým“ a celospolečenský zájem na přísném postihu nezákonné realizace jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto nejméně transparentního druhu zadávacích řízení, by byl potlačen ve prospěch aprobace zjevného a opakovaného porušení zákona, nemluvě o riziku, jak by zadavatel s takovým „legitimním očekáváním“ naložil do budoucna.
K námitkám ohledně důvodnosti jednání s jediným dodavatelem
84. Vzhledem k tomu, že Úřad v této souvislosti pro postavení zadavatele, resp. pro konstatování nedodržení podmínek pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění, nevyvozuje žádné závěry, lze pokládat tuto rozkladovou argumentaci zadavatele za nadbytečnou. Úřad v této souvislosti uzavřel, že zadavateli nic objektivně nebránilo, aby oslovil více dodavatelů a minimalizoval již tak nevyhnutelné omezení hospodářské soutěže, ke kterému postupem v jednacím řízení bez uveřejnění došlo. Ani z výroku I napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad shledal pochybení zadavatele v tomto smyslu.
VII. Závěr
85. S odkazem na shora uvedené odůvodnění je možné uzavřít, že v šetřeném případě nenastaly důvody pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí. Zadavatel nesplnil jednu z podmínek pro zákonnou realizaci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, neboť způsobil vznik krajně naléhavé okolnosti, jejíž existencí odůvodňoval realizaci šetřeného zadávacího řízení. Zadavatel totiž v předchozím otevřeném řízení pro veřejnou zakázku na DSŘ stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a toto otevřené řízení nezahájil v dostatečném časovém předstihu.
86. Dále nebyly shledány důvody pro vyhovění žádosti o prodloužení lhůty, kterou Úřad v napadeném rozhodnutí stanovil k odkladu účinnosti zákazu plnění smlouvy.
87. Z těchto důvodů přistoupil předseda Úřadu k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele i rozkladu vybraného dodavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Miroslav Cák, advokát, Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8
2. HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
3. Mgr. Petra Koutná, advokátka, Kostelní 875/6, Holešovice, 170 00 Praha 7
4. VITA software, s.r.o., Na Beránce 57/2, Dejvice, 160 00 Praha 6
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Ačkoli se uvedený rozsudek vztahuje k aktivní legitimaci k podání námitek dle § 241 zákona, lze vzhledem ke koncepci zákona tyto závěry vztáhnout rovněž na aktivní legitimaci k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, resp. návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy.
[2] Výpočtem z ostatních milníků „T+3měsíce (nejpozději 15. 9. 2023)“, T+8 měsíců, T+10 měsíců a „T+12 měsíců (nejpozději 15.06.2024)“ lze dospět k závěru, že milník T+0 určený ke dni podpisu smlouvy představuje datum 15. 6. 2023, blíže srov. bod 174 napadeného rozhodnutí, v němž je tento harmonogram uveden.
[3] Na tomto místě dochází ke korekci dat a propočtů uvedených v bodu 222 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad chybně vycházel z data zahájení otevřeného řízení pro veřejnou zakázku DSŘ 23. 4. 2023.
[4] Jedná se o zákon č. 152/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 283/2021 Sb., stavební zákon, ve znění zákona č. 195/2022 Sb., a některé další související zákony. Dle informací z Portálu informačního systému ODok Úřadu vlády České republiky předložil zadavatel návrh dotčeného zákona dne 7. 4. 2022 a finální návrh z 31. 10. 2022 byl předložen Poslanecké sněmovně dne 1. 11. 2022, blíže srov. https://odok.cz/portal/veklep/material/KORNCD9C8636/.
[5] Jedná se o zákon č. 195/2022 Sb., kterým se mění zákon č. 283/2021 Sb., stavební zákon.
[6] Blíže srov. § 14 odst. 1 a § 24 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky.
[7] Jedná se o dvě jednací řízení bez uveřejnění zadavatele MPSV, která Úřad projednával pod sp. zn. ÚOHS-S0081/2021/VZ a ÚOHS-S0089/2021/VZ a v navazujících řízeních o rozkladu pod sp. zn. ÚOHS-R0117/2021/VZ a ÚOHS-R0126/2021/VZ. Krajský soud v Brně pak tyto případy řešil v soudních řízeních správních pod sp. zn. 29 Af 75/2021 a 29 Af 74/2021.
[8] V podobnostech blíže srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0117/2021/VZ, č. j. ÚOHS-33371/2021/162/BVí ze dne 5. 10. 2021, v němž jsou podrobně rozvedeny všechny podrobnosti dotčeného případu.
[9] Blíže srov. čl. 23.2 písm. e) smlouvy, v němž se podává, že smluvní vztah založený smlouvou může být ukončen dnem účinnosti smlouvy uzavřené v otevřeném zadávacím řízení ve smyslu § 56 ZZVZ, popř. na základě jiného postupu podle zákona zajišťujícího plnění předmětu smlouvy.