číslo jednací: 21423/2024/500
spisová značka: S0279/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb. § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 19. 7. 2024 |
| Související rozhodnutí | 21423/2024/500 27848/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_S0279.pdf 464 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0279/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-21423/2024/500 |
|
Brno 28. 5. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 3. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha,
- navrhovatel – Expert & Partner engineering CZ, a.s., IČO 61859117, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 11. 2023 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007283 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 2. 2024 pod ev. č. 96343-2024,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007283 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 2. 2024 pod ev. č. 96343-2024, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona, tím, že stanovil v bodě 3 zadávací dokumentace a bodě 3 „Technické specifikace k VZ Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ (příloha č. 1 závazného návrhu smlouvy tvořícího přílohu č. 4 zadávací dokumentace) požadavek na dodání licencí potřebných pro „provedení konsolidace licencí z GINIS Standard na GINIS Enterprise+“ a v bodě 9 zadávací dokumentace dále stanovil jako podmínku pro uzavření smlouvy dle § 104 písm. e) citovaného zákona předložení „písemného osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC Partner Program (GPP) potvrzené osobou oprávněnou jednat za společnost GORDIC spol. s r.o., Erbenova 4, 586 01 Jihlava / IČO: 47903783 / DIČ: CZ47903783“, čímž stanovené zadávací podmínky ve vztahu k části předmětu plnění veřejné zakázky spočívající v dodání „software krátkodobého úložiště dokumentů […], včetně integrace, zajištění jeho provozu a rozvoje“ bezdůvodně zvýhodnily uvedeného výrobce softwarových produktů GINIS Enterprise+ a dodavatele zapojené v partnerském programu GORDIC Partner Program (GPP) a vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť zadavatelem učiněná volba určitého technického řešení založeného výlučně na platformě softwarových produktů GINIS Enterprise+ u předmětné části předmětu plnění veřejné zakázky nebyla odůvodněna objektivními potřebami zadavatele.
II.
Jako opatření k nápravě postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007283 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 2. 2024 pod ev. č. 96343-2024.
III.
Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěžepod sp. zn. ÚOHS-S0279/2024/VZ, zahájeného dne 28. 3. 2024 na návrh z téhož dne, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007283 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 2. 2024 pod ev. č. 96343-2024.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. zadávací řízení
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/20106 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 13. 2. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“, přičemž uvedené oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007283 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 2. 2024 pod ev. č. 96343-2024 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodě 3.1 zadávací dokumentace, kde uvedl že předmětem veřejné zakázky je „konsolidace Zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS a dodání software krátkodobého úložiště dokumentů […], včetně integrace, zajištění jeho provozu a rozvoje a skládá se z pěti hlavních částí:
1. Konsolidace Zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS;
2. Dodání krátkodobého úložiště dokumentů;
3. Integrace krátkodobého úložiště dokumentů;
4. Zajištění podpory a provozu krátkodobého úložiště dokumentů;
5. Rozvoj krátkodobého úložiště dokumentů.“
3. V bodu 3.3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky následovně: „Celková předpokládaná hodnota Veřejné zakázky činí 26 731 250 Kč bez DPH, přičemž předpokládaná hodnota Veřejné zakázky bez vyhrazené změny závazku činí 20 562 500 Kč bez DPH a předpokládaná a zároveň maximální hodnota vyhrazené změny závazku činí 6 168 750 Kč bez DPH představuje cenu za celý předmět Veřejné zakázky.“
4. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v oznámení o zahájení zadávacího řízení do dne 15. 3. 2024.
5. Dne 13. 3. 2024 obdržel zadavatel od dodavatele – Expert & Partner engineering CZ, a.s., IČO 61859117, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 11. 2023 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 3. 2024, přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 28. 3. 2024 návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
7. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám, přičemž navrhovatel konkrétně namítá, že zadavatel vymezil rozsah předmětu plnění veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona a v rozporu s § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel spojil účelově do jedné veřejné zakázky dva odlišné předměty plnění, které se sebou nutně nesouvisí, nepředstavují jeden funkční celek a standardně jsou poptávány v rámci samostatných zadávacích řízení.
8. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel stanovil v bodě 9 zadávací dokumentace požadavek, aby vybraný dodavatel předložil před uzavřením smlouvy ve smyslu § 104 písm. e) zákona „písemné osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC Partner Program (GPP) potvrzené osobou oprávněnou jednat za společnost GORDIC spol. s r.o., Erbenova 4, 586 01 Jihlava / IČO: 47903783 / DIČ: CZ47903783.“ (dále jen „partnerský program GORDIC“). Navrhovatel k tomu dodává, že partnerský program GORDIC je program společnosti GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „GORDIC“) – která je jedním z výrobců a dodavatelů spisové služby na trhu. Dle internetových stránek této společnosti má partnerský program GORDIC aktuálně 7 členů. Zadavatel dle navrhovatele výše popsanou zadávací podmínkou omezil možnost dodávky předmětu plnění veřejné zakázky jen a pouze na partnery programu GORDIC. O veřejnou zakázku se tak mohli ucházet maximálně nižší jednotky dodavatelů, kteří jsou zároveň členy jedné konkrétní partnerské sítě jednoho konkrétního výrobce na trhu, a nikoliv dodavatelé a výrobci jiné spisové služby, kteří by ale také byli schopni dodat požadovaný systém evidence stavebních postupů a systém evidence elektronických dokumentací.
9. Navrhovatel dále cituje čl. 2 „předmět smlouvy“ přílohy č. 4 zadávací dokumentace (závazný návrh smlouvy) (dále jen „návrh smlouvy“) a namítá, že předmětem plnění jsou dva zcela nesouvisející a lehce oddělitelné předměty plnění, a sice konsolidace a upgrade licencí GINIS (bod 2.1.1 návrhu smlouvy) a dodávka samostatného informačního systému, resp. softwaru na krátkodobé úložiště dokumentů, včetně jeho integrace, podpory a rozvoje (body 2.1.2 až 2.1.5 návrhu smlouvy). Navrhovatel je přesvědčen, že hlavním předmětem plnění veřejné zakázky je právě dodávka softwaru krátkodobé úložiště dokumentů, a to i přesto, že zadavatel veřejnou zakázku nazval „Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“.
10. Dle navrhovatele zadavatel nezákonně spojil do jedné veřejné zakázky dvě nutně funkčně nesouvisející plnění, která mohl zadat ve dvou samostatných zadávacích řízeních a které se standardně takto i zadávají. Zadavatel také mohl rozdělit veřejnou zakázku na části, kdy pro část dodávky krátkodobého úložiště dokumentů by nebylo potřeba předložit požadovaný certifikát o účasti v partnerském programu GORDIC. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatelem provedené spojení nesouvisejících plnění v kombinaci s požadavkem na doložení osvědčení o účasti v partnerském programu jednoho výrobce požadovaného softwaru, je zcela účelové a má pouze jediný cíl, a to bezdůvodně omezit okruh potenciálních dodavatelů na členy partnerské sítě GORDIC.
11. Navrhovatel požaduje, aby Úřad přezkoumal napadené zadávací podmínky a uložil dle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
12. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 3. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 28. 3. 2024.
13. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou
- zadavatel,
- navrhovatel.
14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 3. 4. 2024.
15. Usnesením ze dne 4. 4. 2024 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
16. Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 8. 4. 2024 a dokumentace o zadávacím řízení byla Úřadu zpřístupněna dle § 262a zákona v certifikovaném elektronickém nástroji NEN rovněž dne 8. 4. 2024.
Vyjádření zadavatele ze dne 8. 4. 2024 k návrhu navrhovatele
17. Zadavatel ve vyjádření k návrhu nejprve shrnuje průběh zadávacího řízení a dále se vyjadřuje k jednotlivým námitkám navrhovatele.
18. Ve vztahu k námitce týkající se požadavku na doložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC zadavatel uvádí, že tento požadavek nepředstavuje omezení hospodářské soutěže. Zadavatel již v současnosti vlastní licence GINIS Standard, které mají být v rámci plnění veřejné zakázky upgradovány na licence Enterprise+. Povýšení stávajícího souboru licencí GINIS na licence Enterprise+ představuje dle zadavatele nutnou podmínku pro následující customizaci systému krátkodobého úložiště dokumentů, jeho následnou integraci, podporu a další rozvoj. Implementace krátkodobého úložiště dokumentů na bázi upgradovaných licencí Enterprise+ pak rovněž vyžaduje účast vybraného dodavatele v partnerském programu GORDIC.
19. Zadavatel je toho názoru, že hospodářská soutěž při plnění veřejné zakázky je otevřena mezi těmi subjekty, které jsou aktuálně součástí partnerského programu GORDIC a dodává k tomu, že samotný princip soutěže v rámci konkrétní využívané platformy je přitom v praxi využíván také řadou jiných zadavatelů a akceptován jako obecně přípustný. Obdobný model je aplikován také u konkurenční spisové služby poskytované sesterskou společností samotného navrhovatele. Zapojení vymezeného okruhu subjektů, které jsou součástí partnerského programu GORDIC, přispívá dle zadavatele k prevenci vendor lock-in efektu, tedy závislosti na jednom dodavateli, a to i vzhledem k možnosti opětovného vysoutěžení případného odlišného dodavatele po ukončení doby trvání podpory daného informačního systému.
20. Zadavatel rovněž uvádí, že využití stávajících licencí GINIS vlastněných zadavatelem je odůvodněno také zásadou efektivního nakládání s veřejnými prostředky. Zadavatel k tomu doplňuje, že v rámci zadávacího řízení „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“ (zadavatel Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, ev. č. veřejné zakázky ve Věstníku veřejných zakázek Z2023-001086) „spočívajícím v získání nových licencí a jejich následné implementaci, obdržel Zadavatel mimo jiné nabídku od Navrhovatele s uvedenou nabídkovou cenou 35.126.000,- Kč. Zadavatel následně oslovil dopisem ze dne 23. října 2023, č. j. MMR-72284/2023-34, společnost GORDIC jako stávajícího poskytovatele licencí GINIS s žádostí o vyjádření k možnosti využití licencí elektronické spisové služby GORDIC pro ICT systémy v gesci resortu Zadavatele. Z odpovědi poskytovatele GORDIC ze dne 3. listopadu 2023 (č. j. MMR-75256/2023-34) následně vyplynula předpokládaná hodnota, za kterou je možné realizovat předmět plnění Veřejné zakázky na základě upgradu stávajících licencí GINIS vlastněných Zadavatelem na licence Enterprise+ namísto obstarání zcela nových licencí.“
21. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky spočívající v upgradování stávajících licencí GINIS vlastněných zadavatelem a jejich následné customizaci je dle zadavatele výrazně nižší oproti pořizování nových licencí a jejich implementaci, což vyplynulo, jak uvádí zadavatel, z porovnání oproti nabídkám podaným v zadávacím řízení „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“, včetně nabídky navrhovatele. Zadavatel má za to, že veřejná zakázka reflektuje efektivní způsob nakládání s veřejnými prostředky a povinnost jednání s péčí řádného hospodáře.
22. Ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se jeho tvrzení, že „předmětem plnění jsou dva zcela nesouvisející a lehce oddělitelné předměty plnění“, zadavatel uvádí, že předmět plnění podle čl. 2.1.1 návrhu smlouvy (tj. konsolidace a upgrade licencí GINIS) a předmět plnění podle čl. 2.1.2 až 2.1.5 návrhu smlouvy (tj. dodávka samostatného informačního systému, resp. softwaru krátkodobé úložiště dokumentů, včetně jeho integrace, podpory a rozvoje) jsou vzájemně podmíněné, provázané a závislé. Implementace krátkodobého úložiště dokumentů tedy probíhá na bázi upgradovaných licencí GINIS Enterprise+ a povýšení licencí GINIS je tak nutným vstupním předpokladem pro další plnění dodavatele spočívající v modifikaci na výsledný informační systém označený krátkodobé úložiště dokumentů.
23. Zadavatel dále uvádí, že celý předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek, neboť výsledkem realizace veřejné zakázky není pouhé upgradování licencí GINIS, ale také navazující customizace na systém krátkodobého úložiště dokumentů a jeho následná integrace, podpora a rozvoj a odkazuje v této souvislosti na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-15511/2021/500/AIv ze dne 10. 5. 2021. Zadavatel k tomu dále uvádí, že soudní rozhodovací praxe blíže popisuje konkrétní individuální okolnosti, které hrají roli při zohledňování možnosti rozdělení veřejné zakázky na části, přičemž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 a dále rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 337/2017 ze dne 19. 11. 2020.
24. Zadavatel uzavírá, že neporušil zákon, pokud nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na části, jak uvádí v návrhu navrhovatel a požaduje, aby Úřad dle § 265 písm. a) zákona návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
25. Usnesením ze dne 29. 4. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
26. Dne 7. 5. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že v plném rozsahu odkazuje na svá předchozí podání a podklady, které v rámci správního řízení dosud předložil.
27. Dne 9. 5. 2024 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.
28. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-19622/2024/500 ze dne 14. 5. 2024 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 5. 2024
29. Navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že předmět plnění podle čl. 2.1.1 návrhu smlouvy (tj. konsolidace a upgrade licencí GINIS) a předmět plnění podle čl. 2.1.2 až 2.1.5 návrhu smlouvy (tj. dodávka samostatného informačního systému, resp. softwaru krátkodobého úložiště dokumentů, včetně jeho integrace, podpory a rozvoje) jsou vzájemně podmíněné, provázané a závislé. Dle navrhovatele zadavatel ani nedoložil, proč by měla být tato plnění podmíněná, provázaná nebo závislá a proč není možné tato plnění poptávat odděleně.
30. Dále navrhovatel napadá argumentaci zadavatele spočívající v tvrzení, že důvodem pro omezení hospodářské soutěže je ekonomická výhodnost ceny a uvádí, že porovnání s veřejnou zakázkou „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“ je absurdní a vytržené z kontextu, neboť zadavatel porovnává cenu u odlišného rozsahu a podmínek plnění. Nadto navrhovatel dodává, že cenová nabídka navrhovatele nebyla vítězná, přičemž vítězná nabídka byla na úrovni 21 % z ceny navrhovatele. „Proto nerozumíme, proč Zadavatel naopak neporovnal tuto vítěznou nabídku s předpokládanou hodnotou, resp. pokud by to učinil, tak by zjistil, že 21 % z 35 mil. Kč je 7,35 mil. Kč, což je významně méně, než je předpokládaná hodnota Veřejné zakázky, a proto ani neexistuje argument ‚ekonomické výhodnosti’ takovéhoto postupu, resp. je tomu právě naopak.“
31. Navrhovatel trvá na tom, aby Úřad uložil dle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
32. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a dalších obdržených dokumentech, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
33. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
34. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.
35. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
36. Podle § 104 zákona může zadavatel v zadávací dokumentace požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy
a) předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele,
b) úspěšný výsledek zkoušek vzorků,
c) předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací, je-li to k plnění veřejné zakázky nezbytné,
d) přijetí určité formy spolupráce podle § 37 odst. 4 zákona, nebo
e) bližší podmínky součinnosti před uzavřením smlouvy.
37. Podle § 263 odst. 3 věty první zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
38. V bodu 9 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[v]ybraný dodavatel bude současně povinen předložit jako podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 písm. e) ZZVZ:
[…]
- Písemné osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC Partner Program (GPP) potvrzené osobou oprávněnou jednat za společnost GORDIC spol. s r.o., Erbenova 4, 586 01 Jihlava / IČO: 47903783 / DIČ: CZ47903783.“
39. V čl. 2.1 návrhu smlouvy se uvádí následující:
„Předmětem této smlouvy je závazek Poskytovatele poskytnout Objednateli plnění spočívající v konsolidaci Objednatelem vlastněných licencí platformy GINIS a dodání software krátkodobého uložiště dokumentů (dále také jako ‚Krátkodobé úložiště dokumentů‘ nebo ‚KUD‘), včetně integrace, zajištění jeho provozu a rozvoje, konkrétně specifikováno v Příloze č. 1 této Smlouvy. Předmět veřejné zakázky seskládá se z pěti hlavních částí:
2.1.1. Konsolidace Objednatelem vlastněných licencí platformy GINIS a upgrade na licence GINIS Enterprise+;
2.1.2. Dodání krátkodobého úložiště dokumentů;
2.1.3. Integrace krátkodobého úložiště dokumentů dle kapitoly 5 Přílohy č. 1 této Smlouvy;
2.1.4. Zajištění podpory a provozu krátkodobého úložiště dokumentů;
2.1.5. Rozvoj krátkodobého úložiště dokumentů.“
40. V bodě 2 „Úvod“ přílohy č. 1 návrhu smlouvy „Technická specifikace k VZ Konsolidace licencí Ginis Standard a upgrade na GINIS Enterprise+“ ze dne 16. 2. 2024 (dále jen „technická specifikace“) se uvádí následující:
„Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj (dále také jako ‚Zadavatel‘) je správcem informačních systémů veřejné správy, ve smyslu zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, které umožňují dálkový přístup a slouží k poskytování digitálních služeb, ve smyslu zákona č. 12/2020 Sb., o právu na digitální služby a o změně některých zákonů.
Zadavatel pro výkon své působnosti při realizaci a provozu informačních systémů veřejné správy je povinen v souladu se zákonem č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě (dále také jako ‚ArchZ‘) v platném znění zajistit výkon spisové služby (zajištění odborné správy dokumentů vzniklých z činnosti původce, popřípadě z činnosti jeho právních předchůdců, zahrnující jejich řádný příjem, evidenci, rozdělování, oběh, vyřizování, vyhotovování, podepisování, odesílání, ukládání a vyřazování ve skartačním řízení, a to včetně kontroly těchto činností) a proto realizuje tuto veřejnou zakázku.“
41. V bodě 3 „Konsolidace zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS“ technické specifikace se uvádí následující:
„Zadavatel v současné době disponuje licencemi GINIS Standard, které na něj přešly ze zrušených Regionálních rad regionů soudržnosti na základě přechodných ustavení zákona č. 251/2021 Sb., kterým se mění zákon č. 248/2000 Sb., o podpoře regionálního rozvoje, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.
Seznam zadavatelem aktuálně vlastněných licencí je uveden v příloze č. 1 této technické specifikace.
Zadavatel požaduje, aby dodavatel obstaral a dodal licence potřebné pro provedení konsolidace licencí z GINIS Standard na GINIS Enterprise+.[1]“
42. V bodě 4 „Dodání krátkodobého úložiště dokumentů“ technické specifikace se uvádí, že „[z]ákon č. 283/2021 Sb., stavební zákon, v platném znění (dále také jen ‚stavební zákon’) ukládá zadavateli vytvořit soubor informačních systémů sloužících k zajištění agendy stavebního řádu, a to zejména k výkonu působnosti stavebních úřadů, dotčených orgánů, činí-li úkony podle jiného právního předpisu sloužící jako podklad pro vydání rozhodnutí v řízení podle tohoto zákona, ústředních správních úřadů při výkonu kontroly působnosti orgánů státní stavební správy, stavebníků a dalších účastníků řízení.
[…]
KUD plní zejména funkci podle § 270 Evidence stavebních postupů a § 271 Evidence elektronických dokumentací stavebního zákona a zajišťuje zejména vedení informací o realizovaných stavebních řízeních, a to jak formou uložených dokumentů; tak i dalších strukturovaných informací uložených v metadatech evidovaných dokumentů, spisů řízení a spisů záměru.
Zadavatel požaduje, aby KUD sloužil stavebním úřadům a dotčeným orgánům, který činí úkony podle jiného právního předpisu, jako podklad pro vydání rozhodnutí v řízení podle stavebního zákona.
[…]
Zadavatel požaduje, aby KUD byl dodán jako standardizovaný systém spisové služby.
[…]
Zadavatel požaduje, aby dodavatel zajistil také údržbu, resp. rozvoj systému v souladu s vývojem a požadavky legislativy po celou dobu trvání smluvního vztahu na dodávku díla a poskytování služeb údržby a podpory.“
Další zjištěné skutečnosti
43. V dopise ze dne 23. 10. 2023 „Žádost o vyjádření k možnosti využití licencí elektronické spisové služby GORDIC pro ICT systémy v gesci resortu MMR“, který zadavatel přiložil jako přílohu svého vyjádření k návrhu, se zadavatel obrací na společnost GORDIC spol. s r.o. ve věci možnosti využití licencí elektronické spisové služby (eSSL) a dalších modulů od této společnosti v současnosti vlastněných zadavatelem a dále se zde uvádí:
„Obracím se na Vás s žádostí:
1) Zda je možné licence eSSL a dalších modulů vlastněných MMR použít pro zajištění výkonu elektronické spisové služby a dokumentového uložiště splňujícího požadavky vyplývající z legislativy zejména ze zákona č. 499/2004 Sb. zákon o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů (zákon) k informačním systémům (IS) v gesci MMR nebo je potřeba pořídit pro každé řešení zvlášť nebo je možné toto zajistit rozšířením na enterprise licenci a nadále už jen soutěžit implementaci?
2) V případě potřeby povýšení na enterprise licenci Vás žádám o stanovení předpokládané ceny rozšíření současných licencí eSSL na enterprise licenci tak, aby mohlo být možné tyto licence použít k jednotlivým IS MMR (MMR předpokládá nasazování uložišť/eSSL pro IS s celostátním působením, kdy uživatelé úřední části budou zaměstnanci MMR i jiných organizačních složek státu případně samosprávných celků, ale bude se jednat pouze o IS MMR).
3) Zda je možné zajistit povýšení na enterprise licenci eSSL více než jedním subjektem a nebude hrozit tzv. vendor lock-in. Pokud ano žádám vás o zaslání seznamu těchto subjektů.
4) Stanovení předpokládaných nákladů implementačních prací eSSL pro jedno dokumentové uložiště splňujícího požadavky vyplývající z legislativy zejména ze zákona pro agendový informační systém (AIS), kde počet uživatelů přistupujících k eSSL pomocí AIS přes API je předpokládán do 7 tisíc a organizovaných do většího počtu spisových uzlů nebo konkurenčních tenantů, počet spisů za rok nepřekročí 200 tisíc za rok, nebude požadována migrace dokumentů, řešení bude obsahovat všechny součásti jako je podatelna, výpravna, jmenný rejstřík, elektronická podatelna, bude obsahovat exit služby a předmětem implementace nebude dodávka HW (půjde o nasazení do IT prostředí určeného MMR).
5) Zda je možné zajistit implementaci eSSL s enterprise licencí více než jedním subjektem a nebude hrozit tzv. vendor lock-in. Pokud ano, žádám Vás o zaslání seznamu těchto subjektů.
6) Stanovení předpokládaných nákladů servisní podpory eSSL včetně enterprise licence na čtyři roky od implementace a spuštění produkčního prostředí.
7) Stanovení předpokládaných nákladů na integraci pomocí 1ks NSESSS API a 1ks Gordic dokumentového API.
8) Stanovení předpokládaných nákladů na licence a implementaci webového portálu v souladu s designsystem.gov.cz, NIA přihlašováním a cca 20 druhy formulářů propojený na krátkodobé uložiště informačního systému.“
44. V odpovědi ze dne 3. 11. 2023 (rovněž příloha vyjádření zadavatele k návrhu) uvádí společnost GORDIC spol. s r.o. následující odpovědi na otázky zadavatele uvedené v přípise ze dne 23. 10. 2023:
„Dotaz č. 1:
[…]
Licence eSSL a dalších modulů platformy vlastněných MMR je možné použít pro zajištění výkonu elektronické spisové služby a dokumentového uložiště splňujícího požadavky vyplývající z legislativy. Mezi vlastnosti zmiňované Enterprise+ patří její multilicenční charakter (neomezené serverové části licencí), možnost individuálních úprav komponent platformy a možnost zapojení subjektů naší partnerské sítě (GPP). Povýšením na tuto edici by tedy bylo možné využít i licence pro více řešení v gesci MMR a otevřeně tak soutěžit implementaci mezi partnery.
|
|
Edice Standard |
Edice Enterprise+ |
|
Oprávnění poskytnout podlicence (dle definovaných podmínek edice Enterprise+) organizacím zřízeným nebo založeným MMR ČR (mimo obchodních společností). |
Ne |
Ano |
|
Možnost zachování individuálních úprav komponent GINIS. |
Ne |
Ano |
|
Možnost soutěžení rozvojových a integračních zakázek mezi partnery (i individuálně jednotlivé organizace zřízené či založené MMR ČR). |
Ne |
Ano |
Dotaz č. 2:
[…]
Kalkulace ceny povýšení na edici Enterprise+ je dána jednotným postupem a vychází z ceníku společnosti GORDIC. Předpokládaná cena povýšení je ve vašem případě 4 372 500,- Kč bez DPH. Z pohledu využití licencí pro konkrétní řešení není podstatné, zda je uživatel zaměstnancem MMR nebo jiného subjektu, pokud bude tato skutečnost ošetřena mezi MMR jako objednatelem a finálním dodavatelem (partnerem GORDIC).
Dotaz č. 3:
[…]
Povýšení na edici Enterprise+ je možné realizovat formou otevřené soutěže mezi partnery, kteří jsou oprávněni poskytovat služby rozvoje platformy GINIS Enterprise+. Aktualizovaný seznam partnerů je uveden na našich webových stránkách https://www.gordic.cz/o-spolecnosti/gordic-partner-program. K dnešnímu dni se jedná o společnosti GC System, Kancelářské stroje, Le Clavera, Ness Czech, O2 IT Services, Power Systems a Pragodata.
Dotaz č. 4:
[…]
Předpokládané náklady na implementační práce eSSL dle výše uvedených parametrů včetně zaškolení pracovníků MMR by dle našeho názoru neměly překročit 1 390 000,- Kč bez DPH. Tato cena předpokládá také zvýšenou podporu při zahájení produkčního provozu a implementace do testovacího i produkčního prostředí.
Dotaz č. 5:
[…]
Implementaci eSSL s licencí Enterprise+ je možné realizovat formou otevřené soutěže mezi partnery, kteří jsou oprávněni poskytovat služby rozvoje platformy GINIS Enterprise+. Aktualizovaný seznam partnerů se uveden na našich webových stránkách https://www.gordic.cz/o-spolecnosti/gordic-partnerprogram. K dnešnímu dni se jedná o společnosti GC System, Kancelářské stroje, Le Clavera, Ness Czech, O2 IT Services, Power Systems a Pragodata.
Objednatel si může sám zvolit, na jak dlouho bude implementátor rovněž zajištovat podporu dodanému řešení. Po ukončení doby podpory následně může tyto služby opětovně mezi partnery otevřeně přesoutěžit. Zapojení partnerských firem tak nepochybně přispívá k prevenci vendor lock-in efektu, tedy závislosti na jednom dodavateli. Kromě toho připomínáme, že minimálně v dalších dvou důležitých bodech pro prevenci vendor lock-in řešení splňuje doporučení Akčního plánu pro boj s vendor lock-in a rozšíření využití open source ve veřejné správě, který mj. projednala a vzala na vědomí Rada vlády pro informační společnost. Jsou to exit strategie (smluvní ošetření přechodu k jinému dodavateli) a možnost modulárního plánování (díky existenci standardizovaného rozhraní, API platformy GINIS).
Dotaz č. 6:
[…]
Předpokládané náklady servisní podpory subsystému eSSL včetně licence jádra edice GINIS Enterprise+ dle uvedených informací jsou 2 450 000,- Kč bez DPH na jeden rok. Tedy 9 800 000,- Kč bez DPH na čtyři kalendářní roky. Zároveň bývá běžnou součástí dodávky tzv. rozšířená uživatelská podpora, se kterou nepřekročí roční náklad 3 000 000,- Kč bez DPH.
Dotaz č. 7:
[…]
Potřebnými licenčními klíči rozhraní (API) v tuto chvíli MMR disponuje. Pro úplnost přikládáme přílohou naší odpovědi seznam licenčních klíčů platformy GINIS, které má MMR dle naší evidence k dispozici. Je-li uveden počet licencí „9999“, jedná se o multilicenci. Servisní podpora dotazovaných je licenčně zajištěna a servisní podpora je zahrnuta ve výše zmíněné ceně (dotaz č. 6), stejně jako potřebná součinnost na pomoc s integrací dodavatelům systémů třetích stran v průběhu implementace. Rozhraní platformy GINIS (subsystému SSL) je koncipováno tak, že nevzniká zásadní vícenáklad při integraci systémů třetích stran v rámci SSL. V souladu s NAP je rozhraní XRG koncipováno tak, že k aktivitě na rozhraní dochází ze strany AIS. Popis rozhraní NSESSS je dostupný z úrovně gestora MV. Kompletní popis rozhraní k tzv. XRG rozhraní platformy GINIS je dostupné bezplatně po registraci na adrese https://robot.gordic.cz/XRG/. Na uvedeném odkazu naleznete veškeré informace. Rozhraní XRG je standardizované na bázi SOAP.
Dotaz č. 8:
[…]
Předpokládané náklady na pořízení licencí a implementaci webového portálu dle uvedených parametrů včetně propojení na Spisovou službu odhadujeme do výše 2 000 000,- Kč bez DPH včetně servisní podpory příslušných licencí na 4 roky. V případě, že nebudou zmíněné formuláře obsahovat komplikované konstrukce, počítá cena i se základním zapracováním sady formulářů. V opačném případě by bylo vhodné řešit dopracování formulářů v rámci rozvoje.“
Právní posouzení
45. Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem, konkrétně namítá, že zadavatel vymezil zadávací podmínky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona a dále, že spojil do jedné veřejné zakázky dva odlišné předměty plnění, které spolu nesouvisí a nepředstavují jeden funkční celek.
46. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou míněny veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, účasti v zadávacím řízení a také další podmínky pro uzavření smlouvy. Za součást podmínek účasti v zadávacím řízení je třeba považovat podmínky kvalifikace, technické podmínky, obchodní nebo jiné smluvní podmínky a zvláštní podmínky. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potenciální dodavatelé se na jejich základě rozhodují, zda se vůbec budou zadávacího řízení účastnit.
47. Během celého zadávacího procesu je zadavatel povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. Podle odstavce 2 tohoto ustanovení zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Diskriminací se rozumí jiný, rozdílný přístup k jedné skupině než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní zejména bezdůvodně ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou řádné aplikace této zásady tedy je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele bezdůvodně zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zásadu zákazu diskriminace je zadavatel povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení, a to již v době přípravy zadávacích podmínek. Zadávací podmínky tedy musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily rovně a nediskriminačně (§ 6 odst. 2 zákona), přičemž z těchto základních zásad vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně dávat jakoukoli konkurenční výhodu nebo vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
48. K významu základních zásad uvedených v § 6 zákona, zejména pak k zásadě zákazu diskriminace se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, kde konstatoval, že „[p]ojem ˏdiskriminace΄ podle § 6 zákona (…) v prvé řadě implikuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny.“ V tomto rozsudku se dále uvádí, že „(…) toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Citovaný rozsudek se sice vztahuje k postupu zadavatele dle již neúčinné právní úpravy (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), ale uvedené zásady a principy postupu v zadávacím řízení zůstaly zachovány i ve stávajícím zákoně o zadávání veřejných zakázek. Za skrytou formu diskriminace je tedy ve smyslu cit. závěrů soudu třeba považovat postup zadavatele, který nastavením zadávacích podmínek bezdůvodně znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by předmět veřejné zakázky mohli úspěšně realizovat.
49. V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky je konsolidace licencí platformy GINIS a dodání softwaru krátkodobé úložiště dokumentů včetně integrace, zajištění jeho provozu a rozvoje, přičemž předmět plnění rozdělil do následujících částí:
1) konsolidace zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS (dále jen „předmět plnění konsolidace licencí“)
2) dodání krátkodobého úložiště dokumentů
3) integrace krátkodobého úložiště dokumentů
4) zajištění podpory a provozu krátkodobého úložiště dokumentů
5) rozvoj krátkodobého úložiště dokumentů
[předmět plnění specifikovaný v bodech 2) až 5) dále jen „předmět plnění krátkodobé úložiště dokumentů“ nebo také „předmět plnění KUD“].
Z bodu 2.1.1 návrhu smlouvy stejně jako z bodu 3 technické specifikace dále vyplývá, že zadavatel požaduje v rámci předmětu plnění konsolidace licencí poskytnout konsolidaci jím vlastněných licencí platformy GINIS Standard na licence GINIS Enterprise+.
50. Dále zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci podmínku pro vybraného dodavatele, a sice, že vybraný dodavatel je povinen předložit před uzavřením smlouvy dle § 104 písm. e) zákona „písemné osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC Partner Program (GPP) potvrzené osobou oprávněnou jednat za společnost GORDIC spol. s r.o., Erbenova 4, 586 01 Jihlava / IČO: 47903783 / DIČ: CZ47903783.“ (dále také rovněž „partnerský program GORDIC“).
51. Navrhovatel ve vztahu k zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem namítá, že zadavatel omezil možnost dodávky plnění veřejné zakázky pouze pro partnery z partnerského programu GORDIC, tzn. jednoho konkrétního výrobce požadovaného softwaru (spisové služby) na trhu – společnosti GORDIC. Kvůli čemuž se o tuto veřejnou zakázku mohl ucházet jen omezený okruh dodavatelů, kteří jsou členy právě této jedné konkrétní partnerské sítě jednoho konkrétního výrobce na trhu, a nikoliv i ostatní dodavatelé a výrobci spisové služby, kteří by byli rovněž schopni dodat požadované krátkodobé úložiště dokumentů [v této souvislosti navrhovatel dodává, že jeho sesterská společnost ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha (dále jen „společnost ICZ“) je stejně jako společnost GORDIC výrobcem spisové služby se stovkami instalací a má také svůj partnerský program]. Dále navrhovatel uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou dva nesouvisející a oddělitelné předměty plnění, a sice konsolidace licencí a krátkodobé úložiště dokumentů a dodává k tomu, že zadavatel nezákonně spojil do jedné veřejné zakázky dvě nesouvisející plnění, která mohl zadat ve dvou samostatných zadávacích řízeních, případně mohl rozdělit veřejnou zakázku na části a pro část dodávky krátkodobého úložiště dokumentů nepožadovat osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC.
52. Zadavatel nesouhlasí s navrhovatelem a je toho názoru, že hospodářská soutěž při plnění veřejné zakázky je otevřena mezi dodavateli, kteří jsou součástí partnerského programu GORDIC, což přispívá k prevenci vendor lock-in efektu (závislosti na jednom dodavateli), a to i vzhledem k možnosti opětovného vysoutěžení případného odlišného dodavatele i po ukončení doby trvání podpory daného informačního systému. Zadavatel k tomu doplňuje, že v současnosti vlastní licence GINIS Standard, které mají být v rámci plnění veřejné zakázky upgradovány na licence GINIS Enterprise+. Povýšení stávajícího souboru licencí na edici Enterprise+ představuje dle zadavatele nutnou podmínku pro následující dodání a implementaci softwaru krátkodobého úložiště dokumentů, jeho následnou integraci, podporu a další rozvoj, přičemž implementace KUD na bázi licencí v edici Enterprise+ pak vyžaduje účast vybraného dodavatele v partnerském programu GORDIC. Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že zadavatel nezákonně spojil do jedné veřejné zakázky dvě nutně funkčně nesouvisející plnění, která mohl zadat ve dvou samostatných zadávacích řízeních, zadavatel uvádí, že předměty plnění konsolidace licencí a krátkodobé úložiště dokumentů jsou vzájemně podmíněné, provázané a závislé. Implementace krátkodobého úložiště dokumentů probíhá na bázi upgradovaných licencí Enterprise+ a povýšení licencí GINIS je tak nutným vstupním předpokladem pro další plnění dodavatele spočívající v dodání softwaru krátkodobého úložiště dokumentů.
53. Úřad tedy přistoupil k posouzení, zda zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu s § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, resp. zda zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
54. Zadavatel v rámci předmětu plnění konsolidace licencí poptává konsolidaci zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS, přičemž v technické specifikaci k tomu uvádí, že zadavatel disponuje licencemi GINIS Standard, které získal ze zrušených Regionálních rad regionů soudržnosti a požaduje, aby dodavatel obstaral a dodal v rámci předmětné veřejné zakázky licence potřebné pro provedení konsolidace licencí z GINIS Standard na GINIS Enterprise+. Z písemné komunikace mezi zadavatelem a společností GORDIC (která je poskytovatelem licencí GINIS) potom vyplývá, že zadavatel zamýšlí využít licence GINIS Enterprise+ pro „zajištění výkonu elektronické spisové služby a dokumentového úložiště splňujícího požadavky vyplývající z legislativy zejména ze zákona č. 499/2004 Sb., zákon o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů (zákon) k informačním systémům (IS) v gesci MMR“. Uvedené plyne rovněž z vyjádření zadavatele, který uvádí, že „[p]ovýšení stávajícího souboru licencí GINIS na licence Enterprise+ přitom představuje nutnou podmínku pro následující customizaci systému Krátkodobého úložiště dokumentů, jeho následnou integraci, podporu a další rozvoj.“ Ze zadávací dokumentace a stanovisek zadavatele tak vyplývá, že v předmětu veřejné zakázky zmiňovaná „konsolidace“ zadavatelem vlastněných licencí platformy GINIS spočívá v poptávání dodání požadovaného množství licencí k platformě GINIS edice Enterprise+, a to takovým způsobem, že dodavatel zajistí povýšení zadavatelem již vlastněných licencí GINIS nižší edice Standard na požadovanou edici Enterprise+. Z vyjádření zadavatele k návrhu a jeho příloh (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dále vyplývá, že až licence v edici Enterprise+ mají zadavatelem požadované vlastnosti (multilicenční charakter, možnost individuálních úprav komponent platformy, možnost zapojení subjektů partnerské sítě GORDIC), kdežto licence ve verzi edice Standard žádnou z těchto možností, vlastností nedisponují.
55. V rámci předmětu plnění krátkodobé úložiště dokumentů zadavatel poptává dodání softwaru KUD, včetně integrace, zajištění jeho provozu a rozvoje. V technické specifikaci se ve vztahu k tomuto předmětu plnění uvádí, že účelem KUD je zajištění výkonu elektronické spisové služby a dokumentového uložiště, přičemž bude plnit zejména funkci evidence stavebních postupů podle § 270 zákona č. 283/2021 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) a funkci evidence elektronických dokumentací podle § 271 stavebního zákona. Evidence stavebních postupů a evidence elektronických dokumentací náleží podle § 267 odst. 2 písm. c) a d) stavebního zákona mezi informační systémy veřejné správy ve věcech územního plánování a stavebního řádu, přičemž správcem těchto informačních systémů je zadavatel. Zadavatel tedy v rámci předmětu plnění krátkodobé úložiště dokumentů poptává dodání zcela nového informačního systému, kterým dosud nedisponuje, nevyužívá jej, a který bude teprve „customizován“, implementován a integrován pro jeho potřeby.
56. Úřad shrnuje, že cílem zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky je pořízení informačního systému krátkodobé úložiště dokumentů vč. licencí k platformě elektronické spisové služby, na které bude KUD vyvinut a provozován, přičemž zadavatel v předmětu veřejné zakázky předem určil, že se bude jednat o licence GINIS Enterprise+, a dále zajištění integrace KUD vč. jeho následného provozu a rozvoje. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel má k dispozici licence GINIS Standard (jejichž poskytovatelem je společnost GORDIC), které jsou však pro dodání (vývoj) a provozování KUD nedostatečné. Zadavatel se tedy rozhodl v rámci šetřené veřejné zakázky poptávat konsolidaci, tzn. povýšení těchto licencí za účelem získání licencí GINIS Enterprise+, které budou použity pro dodání a integraci krátkodobého úložiště dokumentů vč. zajištění jeho provozu a rozvoje.
57. K postupu zadavatele Úřad dále uvádí, že v právě posuzovaném případě se předmět plnění veřejné zakázky tak, jak jej zadavatel stanovil, skládá z nákupu určitých licencí (v rámci kterého zadavatel poptává povýšení jím vlastněných licencí platformy GINIS Standard na licence GINIS Enterprise+) a dodání předmětu plnění krátkodobého úložiště dokumentů vyvinutého na bázi právě těchto určitých licencí. Je tedy nepochybné, že dodání předmětu plnění KUD tak, jak zadavatel koncipoval svůj postup v tomto případě, je podmíněno tím, že zadavateli budou dodány požadované licence GINIS Enterprise+. Dle Úřadu je tak zřejmé, že předmět plnění konsolidace licencí a předmět plnění krátkodobé úložiště dokumentů jsou vzájemně provázané a závislé předměty plnění šetřené veřejné zakázky. Shodný závěr by však platil i tehdy, pokud by zadavatel nespojil dodání KUD s předem určenými konkrétními licencemi, ale volbu, jaké licence, resp. platformy budou k dodání KUD použity, nechal zcela otevřeně na dodavatelích. I v takovém případě by platilo, že nákup nezbytných licencí k platformě, na které má být nový informační systém vyvinut a provozován, tvoří s dodáním tohoto nového informačního systému jeden funkční celek, jak o něm hovoří např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 63/2019-88 ze dne 19. 8. 2020: „To, zda plnění tvoří jeden funkční celek či nikoli, lze určit zejména podle věcné (a zpravidla též místní) souvislosti předmětu plnění, jež je dána jeho obsahovou náplní. Není tedy žádného důvodu, aby se ve vztahu k této otázce stala nepoužitelnou veškerá dřívější rozhodovací praxe, která totožnost (vymezení) jedné veřejné zakázky vázala na věcnou a místní souvislost předmětu plnění (společně s kritériem časové souvislosti). … Ostatně i judikatura vztahující se k předchozí právní úpravě akcentovala potřebu pro nalezení odpovědi na otázku, zda jde o jednu veřejnou zakázku nebo o různé (samostatné) veřejné zakázky, v první řadě uvážit charakter požadovaného plnění, tedy to, co plnění pro dosažení smyslu zadavatelovy poptávky spojuje s tím, že celkový smysl plnění je dán až uskutečněním veškerého takového plnění, s odkazem na závěry Soudního dvora ve věci C-16/98, podle něhož je podstatný celkový výsledek plnění (kupř. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 71/2011 – 93 ze dne 26. 4. 2012, body 17. a 19.); to podle zdejšího soudu dobře odpovídá výkladu pojmu ‚jeden funkční celek’ (nyní podle § 18 odst. 2 ZZVZ). Obdobně kupř. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 7 As 211/2015 – 31 ze dne 17. 9. 2015 je (též ve vztahu k předchozí právní úpravě) akcentována potřeba zkoumat jednotu celkového cíle (či jednotu záměru jako celku), jehož má být poptávkou zadavatele dosaženo, a tedy funkční souvislost; i to podle zdejšího soudu dobře odpovídá výkladu pojmu ‚jeden funkční celek’ (nyní podle § 18 odst. 2 ZZVZ).“
58. Zadavatel dále stanovil v zadávací dokumentaci ve smyslu § 104 písm. e) zákona podmínku pro vybraného dodavatele spočívající v požadavku předložení před uzavřením smlouvy osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC. Ve vztahu k této podmínce Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že z ustanovení § 104 zákona vyplývá, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci sjednat ještě další podmínky pro uzavření smlouvy, jejichž prokázání bude požadovat až od vybraného dodavatele, přičemž tyto podmínky jsou uvedeny pod písm. a) až f) citovaného ustanovení zákona. Smyslem tohoto ustanovení je přitom zefektivnit zadávací řízení (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0134/2018/VZ-30527/2018/322/DJa ze dne 19. 10. 2018).
59. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že z internetových stránek společnosti GORDIC[2] je zřejmé, že partnerský program GORDIC představuje síť certifikovaných partnerů společnosti GORDIC, oprávněných poskytovat produkty a služby rozvoje a integrace uživatelům edic GINIS Enterprise+ a GYBER Enterprise+. Společnosti zařazené v partnerském programu GORDIC musí splňovat nejen odborné požadavky, ale musí rovněž prokázat svou společenskou odpovědnost, mít zavedený compliance program a aktivně přistupovat k systému řízení bezpečnosti informací, včetně kybernetické bezpečnosti. Z uvedených internetových stránek je potom patrné, že v partnerském programu GORDIC se v současné době nachází 7 dodavatelů.
60. Ve vztahu k uvedenému požadavku na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC zadavatel uvádí, že „[p]odmínka účasti v rámci partnerského programu GORDIC Partner Program (GPP) je totiž nezbytná nejen pro plnění podle článku 2.1.1 smlouvy na plnění Veřejné zakázky (konsolidace a upgrade licencí GINIS), a to právě z důvodu využití stávajících licencí GINIS vlastněných Zadavatelem, ale i pro veškerá navazující plnění podle článků 2.1.2 až 2.1.5 smlouvy na plnění Veřejné zakázky, a to z důvodu licenčních požadavků společnosti GORDIC, jak ostatně vyplývá i z jejího dopisu ze dne 3. listopadu 2023.“ Z právě uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel stanovil požadavek na členství v partnerském programu GORDIC z důvodu stanovení požadavku na konsolidaci licencí GINIS Standard na licence GINIS Enterprise+ a následného vývoje a provozování KUD založeného na této platformě, neboť poskytovatelem licencí GINIS je společnost GORDIC, která má pro dodavatele oprávněné poskytovat produkty a služby rozvoje a integrace edic GINIS Enterprise+ zavedený partnerský program GORDIC.
61. Na základě výše uvedených skutečností Úřad shrnuje, že zadavatel stanovenými zadávacími podmínkami (tj. požadavkem na zajištění povýšení jím vlastněných licencí GINIS Standard na licence GINIS Enterprise+ a požadavkem na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC) omezil okruh dodavatelů, kteří mohou dodat zadavateli předmět plnění veřejné zakázky pouze na dodavatele, kteří chtějí/mohou vyvíjet a dodat software KUD na platformě GINIS, resp. na dodavatele, kteří jsou součástí partnerského programu GORDIC, tzn. že zadavatel uvedenou volbou technického řešení plnění předmětu veřejné zakázky, tj. určením, že KUD bude vyvinut a provozován na platformě GINIS, omezil okruh možných účastníků zadávacího řízení veřejné zakázky na předem daný počet dodavatelů, v době vydání tohoto rozhodnutí 7 dodavatelů (dodavatelé, kteří nejsou zařazeni v partnerském programu GORDIC, se nemohou zúčastnit předmětného zadávacího řízení).
62. V kontextu výše uvedených skutečností se Úřad tedy dále zabýval tím, zda zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tj. požadavek na dodání licencí potřebných pro konsolidaci licencí GINIS Standard na licence GINIS Enterprise+ a požadavek na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC, lze považovat za diskriminační, neboť bezdůvodně omezují účast některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zároveň bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu dodavatelům softwaru krátkodobé úložiště dokumentů na platformě GINIS, resp. dodavatelům z partnerského programu GORDIC a tím vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. S tím rovněž souvisí posouzení otázky, zda pro stanovení těchto zadávacích podmínek existovaly na straně zadavatele objektivní důvody, resp. je uvedené odůvodněno objektivními a legitimními potřebami zadavatele.
63. Úřad nejprve uvádí, že v oblasti veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou IT dodávky či služby, nemusí být vždy jednoduché rozlišit, zda jsou stanovené zadávací podmínky z pohledu zadavatele nezbytné a objektivně zdůvodnitelné, tedy zda je hospodářská soutěž dostatečně otevřená. V každém jednotlivém případě je nezbytné přihlédnout ke specifickým okolnostem dané veřejné zakázky, za nichž je zadávána. Podstatné je zejména posouzení poptávaného produktu a účelu požadovaného plnění v rámci veřejné zakázky, jakož i skutečnost, zda lze požadovaného cílového stavu efektivně dosáhnout právě jen způsobem, který zadavatel v zadávacím řízení vymezil.
64. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 53/2019-70 ze dne 30. 9. 2021, v němž se uvádí, že „zadavatel je oprávněn stanovit i takové zadávací podmínky, v jejichž důsledku bude vyloučena určitá skupina dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, pokud ovšem zadavatel takto omezí hospodářskou soutěž, musí unést důkazní břemeno, že se nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku, resp. že se nejedná o bezdůvodné přímé či nepřímé konkurenční zvýhodnění (protežování) určitého dodavatele či skupiny dodavatelů stanovenými zadávacími podmínkami. Zadávací podmínky nesmí omezit hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodňováním nebo znevýhodňováním určitých hospodářských subjektů, nemá-li příslušná zadávací podmínka oporu v legitimních (odůvodněných) potřebách zadavatele. Principiálně by tedy hospodářská soutěž měla být podporována, nikoli bez legitimních a dostatečných důvodů omezována.“
65. V této souvislosti Úřad poukazuje na skutkové okolnosti právě šetřeného případu, kdy zadavatel poptává dodání informačního systému krátkodobého úložiště dokumentů včetně jeho integrace, provozu a rozvoje. Zadavatel tedy poptává dodání zcela nového informačního systému elektronické spisové služby „customizované“ pro jeho potřeby, který zatím nemá k dispozici a nevyužívá jej. Zároveň je z dokumentace o zadávacím řízení zřejmé, že pro vývoj, integraci a provozování tohoto informačního systému nemá zadavatel k dispozici žádná licenční oprávnění k nezbytné platformě, na které bude KUD vyvinut, neboť i licence GINIS Standard, kterými zadavatel disponuje, jsou pro tyto účely nedostatečné, neboť v této edici nedisponují nezbytnými vlastnostmi (oprávněními). S ohledem na uvedené skutečnosti je tedy nepochybné, že v daném případě není předem předurčeno žádnou objektivní legitimní skutečností (např. technologicky či autorskoprávně), že dodávané krátkodobé úložiště dokumentů musí být vyvinuto a následně fungovat pouze na platformě GINIS, jak požaduje zadavatel. Výchozí skutkový stav v případě předmětné veřejné zakázky je tudíž takový, že zadavatel poptává vyvinutí a dodání zcela nového informačního systému, jeho integraci a zajištění provozu a rozvoje, ke kterému dosud nemá žádná licenční oprávnění a tento informační systém dosud ani neexistuje.
66. Problematikou ohledně požadavku zadavatele na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu dané společnosti se Úřad již zabýval v případu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0534/2021/VZ při posuzování zadávacího řízení na zavedení dynamického nákupního systému „Podpora a rozvoj ASPE“, v němž vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-31229/2022/500 ze dne 8. 9. 2022 (potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-37016/2022/163 ze dne 24. 11. 2022). Dle citovaného rozhodnutí nelze konstatovat diskriminační nastavení zadávacích podmínek, pokud zadavatel stanoví požadavek na doložení certifikovaného partnerství výrobce daného informačního systému (který je zároveň autorem a vlastníkem majetkových autorských práv k tomuto informačnímu systému) za situace, kdy zadavatel poptává poskytování služeb podpory a údržby tohoto informačního systému, který zadavatel již vlastní a využívá. Požadavek na předložení certifikovaného partnerství výrobce informačního systému v daném případě tedy bezdůvodně neomezoval účast některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, ani bezdůvodně nezaručoval konkurenční výhodu tomuto výrobci či dodavatelům z jeho partnerské sítě. Úřad v citovaném rozhodnutí odůvodnil své závěry mimo jiné tím, že zadavatel vede dané zadávací řízení za účelem podpory funkčnosti informačního systému, který již vlastní a potřeba zajištění podpory, rozvoje a dalších souvisejících plnění k již pořízenému informačnímu systému je tedy odůvodněná.
67. Dalším řízením, kdy Úřad posuzoval omezení hospodářské soutěže při poptávání licencí k danému informačnímu systému, byl případ, v němž byl přezkoumáván postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Technologie pro běh NIS a zajištění funkční systémové integrace“ vedený pod sp. zn. ÚOHS-S0406/2021/VZ, v němž Úřad vydal dne 18. 3. 2022 rozhodnutí č. j. ÚOHS-09673/2022/510, kterým rozhodl, že se návrh tamního navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. V řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-19075/2022/161 ze dne 9. 6. 2022, z něhož vyplývá závěr, že, byť prvostupňové rozhodnutí pro nedostatečná skutková zjištění bylo zrušeno, s ohledem na skutkové okolnosti tam šetřeného případu, tj. skutečnost, že předmětem plnění bylo dodání licencí k softwaru, na němž fungoval informační systém, který zadavatel získal bezplatně včetně zdrojových kódů od jiného veřejného zadavatele, přičemž získaný informační systém zamýšlel dále rozvíjet, by mohlo být za určitých okolností omezení hospodářské soutěže spočívající v existenci pouze několika dodavatelů licencí k danému informačnímu systému (tzn., že hospodářská soutěž je omezena, ale nikoliv vyloučena) možné odůvodnit dalšími důvody (např. hospodárnost řešení, možnost vlastních úprav). Avšak i tento případ vychází ze situace, že předmětný informační systém již existuje (byť dosud nebyl vlastněn zadavatelem), již byl v minulosti vyvinut na určité platformě určitého výrobce, a pro jeho další fungování a rozvoj nezbytně přichází v úvahu z důvodů technologických a autorskoprávních poptávání právě a jen licencí k této určité platformě určitého výrobce.
68. Danou problematikou se zabýval také Nejvyšší správní soud, který v rozsudku č. j. 5 AS 26/2017–22 ze dne 15. 2. 2018 posuzoval otázku, zda stanovení technické podmínky „vyloučení migrace dat“ v zadávací dokumentaci tam šetřené části II „Elektronická spisová služba hostovaná v TC ORP Pelhřimov“ veřejné zakázky „rozvoj eGovernmentu v ORP Pelhřimov“, jejímž předmětem byl upgrade, tedy rozšíření a vylepšení existujícího, fungujícího produktu, bylo diskriminační a vedlo to k omezení hospodářské soutěže. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku judikoval, že se zadavatel nedopustil tzv. skryté diskriminace potenciálních uchazečů, neboť uvedená technická podmínka odrážela výchozí stav, tedy okolnost, že zadavatel již disponoval určitým systémem, který hodlal i nadále užívat, pouze zamýšlel jeho vylepšení a rozšíření funkcionalit. Právě v této skutečnosti spatřoval Nejvyšší správní soud objektivitu dané podmínky, neboť poptávaný upgrade stávajícího systému v sobě nezbytně zahrnoval existenci určitých vstupů, s nimiž je třeba při vytváření nové vylepšené verze operovat.
69. Z výše uvedené rozhodovací praxe Úřadu a judikatury Nejvyššího správního soudu je zřejmé, že omezení hospodářské soutěže bylo ve výše uvedených případech vždy odůvodněno daným výchozím stavem, kdy zadavatel nepořizoval zcela nový informační systém, který dosud ani nebyl v žádné podobě vyvinut, jako v nyní posuzovaném případě, nýbrž poptával poskytování služeb podpory a údržby nebo rozšíření a vylepšení existujícího a zadavatelem již užívaného informačního systému (v případě zadávacího řízení v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-31229/2022/500 a veřejné zakázky v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 26/2017-22), příp. poptával licence k informačnímu systému, který zadavatel získal vč. zdrojových kódů bezplatně od jiného veřejného zadavatele (v případě veřejné zakázky v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-19075/2022/161). V právě šetřeném případě se však jedná o naprosto jinou situaci, neboť cílem zadavatele v rámci zadávacího řízení je získat zcela nový software krátkodobého úložiště dokumentů, který dosud neexistuje, zadavatel jím tudíž zatím nedisponuje, nevyužívá jej a k tomuto softwaru nemá ani žádná licenční oprávnění. Jednoduše řečeno se jedná o situaci, kdy by mohl tento informační systém být dodáván a vyvíjen zcela „na zelené louce“. Zadavatel není tedy omezen žádnými majetkovými autorskými právy poskytovatele poptávaného softwaru či předem daným technologickým řešením. Požadavek na vyvinutí infomačního systému KUD pouze na platformě GINIS, a proto požadované předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC, tak není vázáno na předmět plnění veřejné zakázky, nezbytnost takového požadavku není předmětem veřejné zakázky a výchozí situací zadavatele nijak legitimně odůvodněna, a nelze jej tudíž ani odůvodnit charakterem a účelem poptávaného plnění.
70. Navrhovatel v návrhu namítá, že na relevantním trhu existuje více dodavatelů daného softwaru spisové služby, resp. výrobců spisových služeb představujících platformu, na které může být KUD vyvinut), např. společnost ICZ, která má rovněž svůj vlastní partnerský program. Zadavatel uvedené tvrzení navrhovatele nezpochybňuje, ani neuvádí žádné legitimní důvody, pro které není možné, aby bylo krátkodobé úložiště dokumentů vč. potřebných licencí dodáno na jiné platformě než GINIS. Zadavatel pouze uvádí, že podmínka účasti v rámci partnerského programu GORDIC je nezbytná pro předmět plnění konsolidace licencí, a to právě z důvodu využití stávajících licencí GINIS vlastněných zadavatelem, ale i pro navazující předmět plnění KUD, a to z důvodu licenčních požadavků společnosti GORDIC. Takové odůvodnění však Úřad nepovažuje za objektivní důvody pro omezení potenciálních dodavatelů předmětu plnění šetřené veřejné zakázky pouze na ty, kteří mohou dodat software KUD pouze na platformě GINIS. Úřad je toho názoru, že vzhledem k výše popsaným skutečnostem by předmět plnění veřejné zakázky mohl být čistě technicky stejně dobře vyvinut na platformě jiného výrobce než společnosti GORDIC, přičemž ani zadavatel uvedenou skutečnost ve své argumentaci žádným způsobem nezpochybňuje.
71. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je Úřad toho názoru, že zadavatel není v nyní posuzovaném případě výchozí situací nucen poptávat software krátkodobého úložiště dokumentů vč. licencí pouze na platformě GINIS, resp. u dodavatelů z partnerského programu GORDIC, neboť poptává zcela nový informační systém, který není zatížen žádnými licenčními omezeními. Zadavateli dle Úřadu nic nebránilo poptávat předmět plnění veřejné zakázky v rámci zadávacího řízení bez omezení na konkrétní platformu licencí (ostatně ani sám zadavatel neuvádí žádné důvody, pro které by byla platforma GINIS v daném případě lepší či vhodnější, vyjma tvrzené hospodárnosti, k tomu viz níže), a tím tedy bez omezení na konkrétní partnerský program poskytovatele licencí. Zadavatel měl tak zajistit provedení hospodářské soutěže vedením zadávacího řízení, které by nebylo zatíženo bezdůvodně omezujícími zadávacími podmínkami, tzn. zadávacího řízení, v němž by byla otevřeně poměřována různá řešení dodání informačního systému krátkodobého úložiště dokumentů vč. licencí dle kritérií stanovených zadavatelem (kvalita, cena) všech potenciálních dodavatelů, resp. výrobců různých platforem a dodavatelů v jejich partnerských sítích. Úřad k tomu dodává, že zadavatel by mohl v rámci vedeného zadávacího řízení umožnit jako jedno z možných řešení i případné využití jím vlastněných stávajících licencí GINIS Standard, ovšem pouze za předpokladu, že toto řešení, včetně jeho hospodárnosti, by bylo řádně poměřováno dle kritérií stanovených zadavatelem s ostatními rovnocennými řešeními dodávky nového softwaru KUD.
72. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel se stanovením předmětných zadávacích podmínek dopustil tzv. skryté diskriminace potenciálních uchazečů, neboť stanovenými zadávacími podmínkami bezdůvodně zvýhodnil dodavatele, kteří jsou schopni dodat software krátkodobého úložiště dokumentů vč. licencí na platformě GINIS, resp. zvýhodnil uvedeného výrobce softwarových produktů GINIS Enterprise+ a dodavatele zapojené v partnerském programu GORDIC, a stanovené zadávací podmínky tak vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť zadavatelem učiněná volba určitého technického řešení založeného výlučně na platformě softwarových produktů GINIS Enterprise+ u předmětné části předmětu plnění veřejné zakázky nebyla odůvodněna objektivními potřebami zadavatele. Úřad k tomu dodává, že tato forma zvýhodnění není vyvolána charakterem ani účelem předmětu plnění, nýbrž má původ v zadávacích podmínkách stanovených zadavatelem.
73. Zadavatel ve vztahu ke stanovenému předmětu plnění argumentuje, že „využití stávajících licencí GINIS vlastněných Zadavatelem je odůvodněno také zásadou efektivního nakládání s veřejnými prostředky. […] Předpokládaná hodnota Veřejné zakázky spočívající v upgradování stávajících licencí GINIS vlastněných Zadavatelem a jejich následné customizaci je přitom výrazně nižší oproti pořizování nových licencí a jejich implementaci.“ V této souvislosti Úřad uvádí, že tyto úvahy zadavatele mohou vycházet z určitých pravděpodobnostních předpokladů, nicméně k tomu dodává, že zadavatel nesmí stanovit zadávací podmínky diskriminačním způsobem omezujícím hospodářskou soutěž. Právě uvedeného se však zadavatel v šetřeném případě dopustil, jelikož stanovil požadavek na dodání softwaru KUD vč. licencí na platformě GINIS a dále požadavek na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC, čímž zvýhodnil některé dodavatele. Úřad v této souvislosti podotýká, že účelem zákona je zajištění efektivní hospodářské soutěže mezi dodavateli na relevantním trhu, přičemž nezákonným nastavením zadávacích podmínek může být tento účel zákona zmařen, což je zde šetřený případ, neboť zadavatel zvýhodnil dodavatele schopné dodat software KUD na platformě GINIS, resp. zvýhodnil dodavatele zapojené v partnerské programu GORDIC. K tomu Úřad dodává, že hospodárné vynakládání veřejných prostředků je sekundárně zajišťováno právě skrze nejširší možnou míru hospodářské soutěže, neboť jednotliví dodavatelé jsou v takovém případě nuceni odpovídajícím způsobem snížit svoji nabídkovou cenu s ohledem na existenci konkurenčního prostředí. K uvedenému Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, kterým bylo konstatováno, že „sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“ Úřad dále doplňuje, že z uvedeného rozsudku vyplývá, že zásadou hospodárnosti nemůže být upozaděna zásada transparentnosti, coby základní zásada zadávání veřejných zakázek, což analogicky přeneseno na šetřenou veřejnou zakázku znamená, že ani zásada zákazu diskriminace (či jiná zásada) nemůže být potlačena na úkor zásady hospodárnosti, resp. že by zásada hospodárnosti, o kterou se zadavatel opírá ve zdůvodnění svého postupu, měla aplikační přednost před základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 zákona, resp. v zákoně zakotvenými pravidly, která tyto zásady dále konkretizují, jako například v případě ustanovení § 36 odst. 1 zákona. Nad to Úřad dodává, jak již bylo uvedeno výše, že není vyloučeno, aby zadavatelem tvrzená hospodárnost řešení založeného na platformě GINIS byla v řádné otevřené soutěži poměřena dle zadavatelem stanovených hodnotících kritérií s dalšími rovnocennými řešeními dodávky nového informačního systému. Pokud zadavatel tvrdí, že toto hodnocení hospodárnosti fakticky provedl před zahájením zadávacího řízení, Úřad je přesvědčen, že takový postup nemůže z pohledu zákona nahradit provedení řádného zadávacího řízení, v rámci něhož dodavatelé koncipují své nabídkové ceny se zohledněním mnoha faktorů, které zadavatel z objektivních důvodů nemůže znát, a tudíž ani nemůže dostatečně vyhodnotit.
74. Zadavatel dále argumentuje tvrzením, že „zapojení vymezeného okruhu subjektů, které jsou součástí partnerského programu GORDIC Partner Program (GPP), přispívá k prevenci vendor lock-in efektu, tedy závislosti na jednom dodavateli.“ Úřad souhlasí se zadavatelem, že za určitých okolností zapojení dodavatelů z partnerského programu GORDIC přispívá k omezení vendor lock-in efektu, nicméně v situaci, která nastala v nyní posuzovaném případě, kdy zadavatel poptává nový software, kterým zadavatel zatím nedisponuje, nevyužívá jej a k tomuto softwaru nemá ani žádná licenční oprávnění, představuje stanovení požadavku na předložení osvědčení o účasti v partnerském programu GORDIC (a nikoliv v žádném jiném) diskriminační (bezdůvodně omezující) nastavení zadávacích podmínek a uvedené tvrzení zadavatele nemůže tedy obstát.
75. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
76. Podle § 263 odst. 3 věty první zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
77. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
78. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem.
79. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
80. Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
81. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
82. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení uzavřít v daném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení
83. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
84. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
85. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2024000279.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha
2. Mgr. Petra Koutná, advokátka, Kostelní 875/6, 170 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Licence GINIS Standard budou povýšeny (tzn. upgrade) na licence GINIS Enterprise+. Licence Enterprise+ má multilicenční charakter (neomezené serverové části licencí), je možné individuálně upravit komponenty platforem, současně je možnost zapojení subjektů partnerské sítě poskytovatele licencí (prevence vendor lock-in efektu).
[2] https://www.gordic.cz/o-spolecnosti/gordic-partner-program
