číslo jednací: 28295/2024/162
spisová značka: R0100/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 7. 2024 |
| Související rozhodnutí | 20666/2024/500 28295/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_R0100.pdf 437 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0100/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-28295/2024/162 |
|
Brno 23. 7. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 5. 6. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 8. 2023 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑20666/2024/500 ze dne 21. 5. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 10. 8. 2023 na návrh výše uvedeného navrhovatele z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00845213, se sídlem U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013079,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑20666/2024/500 ze dne 21. 5. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení (dále jen „zákon“) obdržel dne 10. 8. 2023 návrh navrhovatele – OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 8. 2023 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00845213, se sídlem U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013079 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Podle čl. 3.1 zadávací dokumentace: „Předmětem veřejné zakázky jsou stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 50 835 556 Kč bez DPH. Zadavatel následně několikrát změnil znění zadávací dokumentace – původní znění bylo ze dne 4. 4. 2023 (dále jen „původní znění zadávací dokumentace“), následně ve znění ke dni 24. 5. 2023, ke dni 3. 7. 2023 a ke dni 25. 8. 2023.
3. Čl. 14.1 zadávací dokumentace ve znění účinném od 3. 7. 2023 uvádí mimo jiné: „Nabídky budou hodnoceny podle níže uvedených kritérií:
Celková nabídková cena 90%
Kvalita týmu – stavbyvedoucí 10%“.
4. Čl. 14.2 téhož znění zadávací dokumentace uvádí mimo jiné: „Zadavatel provede v souladu s ust. § 39 odst. 4 zákona hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
Pro hodnocení nabídek bude použita bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce bude dle daného kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci daného kritéria (…)
U kritéria Kvalita týmu – Kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, které mají významný dopad na její plnění, budou body přidělené dle tabulky (viz bod 14.4 ZD) za níže uvedenou osobu z 5 doložených zkušeností této osoby sečteny.“
5. Čl. 14.4 „Způsob zpracování hodnotícího kritéria Kvalita týmu“ téhož znění zadávací dokumentace uvádí: „Za účelem hodnocení nabídek v tomto kritériu je účastník povinen ve své nabídce doložit (…) zkušenosti s realizací rekonstrukcí staveb o nejméně pěti nadzemních podlažích (5.NP) kdy pro transport stavebních materiálů nebyly používány v objektu zabudované výtahy. Součástí rekonstrukce musely být práce minimálně tří z pěti níže uvedených profesí, s celkovým finančním objemem minimálně 10 mil. Kč, jejichž koordinaci stavbyvedoucí zajišťoval. (…) přičemž tyto práce musely být realizovány v interiéru budovy za plného provozu budovy (…)
Pro hodnocení tohoto kritéria bude použita bodová stupnice 1–3 bodů / zakázka.
Hodnocení proběhne tak, že hodnotící komise přiřadí každé z referenčních zakázek bodové ohodnocení podle uvedené výše hodnoty realizované služby dle následující tabulky:
(…) V souladu s ustanovení § 116, odst. 3 ZZVZ - Kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné, zadavatel u hodnotícího kritéria kvalita týmu – stavbyvedoucí stanoví, že pokud účastník zadávacího řízení nedoloží v nabídce min. 1 zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD, nebude jeho nabídka hodnocena“.
6. Dne 18. 7. 2023 podal navrhovatel námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 1. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 1. 8. 2023, námitkám navrhovatele částečně vyhověl a částečně je odmítl.
7. Dnem obdržení návrhu navrhovatele ze dne 10. 8. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
8. Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky, při zohlednění úprav a doplnění zadavatele dle Vysvětlení zadávací dokumentace č. 12, tj. ve znění ke dni 3. 7. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“), jsou dle něj v rozporu se zákonem, mj. i se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace a dochází i k neodůvodněnému omezení okruhu možných dodavatelů, tj. k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Navrhovateli při stávajících podmínkách veřejné zakázky hrozí újma ve formě ušlého zisku. Dle navrhovatele výhrada stanovená v čl. 14.4 zadávací dokumentace, tj. pokud účastník zadávacího řízení nedoloží v nabídce min. 1 zkušenost se zakázkou dle stanovených podmínek, nebude nabídka hodnocena, je v rozporu s principem hodnocení nabídek účastníků dle zákona, tj. že zadavatel provede hodnocení nabídek všech subjektů.
9. Navrhovatel namítá, že výhrada zadavatele o nehodnocení nabídek neobsahujících reference stavbyvedoucího je nezákonná. Neprovedení hodnocení podané nabídky je dle navrhovatele možné pouze v situaci, kdy je účastník zadávacího řízení, který podal nabídku, ze zadávacího řízení před započetím hodnocení dle § 48 ZZVZ vyloučen; v takovém případě může chránit svá práva námitkami. Zadavatelem stanovená výhrada nehodnocení dodavatele nechává účastníka zadávacího řízení bez možnosti získat zakázku a bez efektivní obrany.
10. Navrhovatel má též za to, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení nabídek (bodování zkušeností stavbyvedoucího) neodpovídá účelu a principu hodnocení, neboť způsobuje nedůvodné zvýhodnění nabídek, které zadavateli nepřinášejí podstatně vyšší přidanou hodnotu; škála 3 bodů je nedostatečná. Hodnoticí kritérium dle čl. 14.4 zadávací dokumentace je diskriminační, nepřiměřené a nezákonné.
11. Dále navrhovatel namítá, že kumulací požadavků na hodnocené zkušenosti stavbyvedoucího dochází k nedůvodnému omezování hospodářské soutěže a diskriminaci dodavatelů, tj. požadavky jsou nepřiměřené a diskriminační. Dle navrhovatele to, že daná osoba realizovala zakázky kombinující veškeré požadavky zadavatele, nevede bez dalšího k závěru, že tato osoba je kvalitnější než osoba, která má např. násobné zkušenosti s realizací zakázek, kde dané činnosti byly realizovány samostatně. Navrhovatel dále namítá nezákonnost a nepřiměřenost kvalifikačního požadavku na seznam stavebních prací a seznam techniků (čl. 10.5 zadávací dokumentace) a jejich finančního objemu. Dále navrhovatel namítá nezákonnost podmínky týkající se stáří dokladů, tj. čl. 10.2 a 10.3 zadávací dokumentace, jelikož se jedná o otevřené řízení.
12. Navrhovatel se návrhem domáhal, aby Úřad zrušil zadávací řízení na zadání veřejné zakázky.
13. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-36466/2023/500 ze dne 25. 9. 2023 uložil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření, spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS‑S0514/2023/VZ.
14. Dne 5. 12. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑48456/2023/500 (dále jen „první rozhodnutí Úřadu“). Výrokem I prvního rozhodnutí Úřadu rozhodl Úřad, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tj. zásadu transparentnosti tím, že s ohledem na podmínku uvedenou v čl. 14.4 zadávací dokumentace a čl. 14.2 zadávací dokumentace není zřejmé, jak zadavatel naloží s nabídkou účastníka, jenž v nabídce u kritéria hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ nedoloží žádnou „zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD“, tj. zda taková nabídka bude hodnocena, či nikoliv, což činí zadávací podmínky vnitřně rozpornými, v důsledku čehož je postup zadavatele nepředvídatelný, a proto netransparentní, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Jako opatření k nápravě uvedeného nezákonného postupu zadavatele Úřad výrokem II prvního rozhodnutí Úřadu zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a výrokem III uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení vedeného správního řízení; výrokem IV prvního rozhodnutí Úřadu byla zadavateli uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
15. Úřad dospěl k závěru, že zadávací podmínky v části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace ve vztahu ke kritériu hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ lze vykládat různě a stěžejní je interpretace, dle které nebude hodnocena taková nabídka účastníka, v níž nedoloží min. 1 zkušenost se zakázkou dle podmínek čl. 14.4 zadávací dokumentace. Dle Úřadu připouští zadávací dokumentace v rámci hodnocení kritéria „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ hodnocení počtem bodů 0, nebo doslovnou interpretaci, tj. že zadavatel vůbec neprovede hodnocení, přičemž v takovém případě není jasný další postup zadavatele a důsledky pro dotčeného účastníka ve vztahu k další účasti v zadávacím řízení. Vysvětlením zadávací dokumentace č. 12 ze dne 3. 7. 2023 zadavatel změnil čl. 14.4 zadávací dokumentace tak, že odstranil informaci o tom, že v případě nedoložení min. 1 zkušenosti dle stanovených podmínek, bude účastník zadávacího řízení vyloučen z účasti v zadávacím řízení a další postup zadavatele ve vztahu k takové nabídce je tedy nejasný. Úřad ve vztahu k čl. 14.4 zadávací dokumentace provedl průzkum na relevantním trhu, z jehož výsledků konstatoval, že spornou zadávací podmínku nelze vykládat zcela jednoznačně a nelze jednoznačně předvídat další postup zadavatele. Dle Úřadu je z obsahu části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zřejmé, že čl. 14.4 a 14.2 zadávací dokumentace jsou ve vzájemném rozporu. Předmětná zadávací podmínka způsobem, jak byla stanovena, když dodavatelům nemohly být zřejmé konkrétní důsledky nedoložení požadovaných zkušeností v rámci kritéria hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“, představovala pro dodavatele překážku účasti v zadávacím řízení a představovala ve smyslu § 36 odst. 1 zákona bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Zadavatel tedy nedostál zákonné povinnosti stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, resp. stanovit zadávací podmínky jednoznačným způsobem.
16. Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 18. 12. 2023. Předseda Úřadu na základě tohoto rozkladu vydal rozhodnutí sp. zn. ÚOHS‑R0165/2023/VZ, č. j. ÚOHS-05089/2024/162 ze dne 5. 2. 2024 (dále jen „první rozhodnutí o rozkladu“), kterým první rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
II. Napadené rozhodnutí
17. Dne 21. 5. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑20666/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
18. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad návrh navrhovatele v části týkající se posouzení zákonnosti zadávací podmínky stanovené v čl. 14.4 zadávací dokumentace, podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
19. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení v části návrhu týkajícího se namítané nepřiměřenosti kvalifikačního požadavku ve vztahu k seznamu stavebních prací a seznamu techniků dle čl. 10.5 zadávací dokumentace, týkající se finančních objemů o hodnotě 30 mil. Kč, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů neboť zanikly skutečnosti, které měly být Úřadem přezkoumány a tato část návrhu (žádosti) navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou.
20. A výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení v části návrhu týkajícího se namítané nezákonnosti zadávacích podmínek čl. 10.2 a 10.3 zadávací dokumentace, ve vztahu k dokladům prokazujícím základní a profesní způsobilost, podle § 257 písm. i) zákona, neboť zadavatel přijal požadované opatření k nápravě.
III. Rozklad navrhovatele
21. Dne 5. 6. 2024 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 21. 5. 2024 a byl tedy podán v zákonné lhůtě. Rozklad navrhovatele byl (na základě usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-22787/2024/512 ze dne 6. 6. 2024) doplněn dne 18. 6. 2024 (dále společně rozklad i doplnění rozkladu jen jako „rozklad“).
22. Navrhovatel podal rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí a namítá, že rozhodnutí je nesprávné a nezákonné. Navrhovatel namítá nezákonnost stanovené výhrady zadavatele, že v případě nedoložení žádné hodnocené referenční zakázky nabídka nebude hodnocena, když zákon neumožňuje jen tak „nehodnotit“ nabídku dodavatele. Pokud má být předmětná zadávací podmínka nehodnocení souladná se zákonem a fakticky se jedná o kvalifikační kritérium, tak se stala pro navrhovatele netransparentní, nejasnou a nečitelnou. K tomuto dodává, že to, že v návrhu nenamítal netransparentnost zadávacích podmínek, nebrání posouzení dané zadávací podmínky „touto optikou“ a že dosud nebylo vyjasněno, co se bude dít s nehodnocenou nabídkou. Podstatné je, zda lze aplikovat takový výklad, který povede k tomu, že všichni dodavatelé mohli zadávací podmínku vykládat stejně. Zadavatel měl stanovit důsledky nedoložení hodnocené reference a co znamená „nehodnocení“ nabídky, jinak nebyla podmínka stanovena transparentně a v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), sp. zn. C-23/20. Netransparentnost dané podmínky plyne i z šetření trhu.
23. Navrhovatel též namítá neobjektivitu druhého šetření trhu a možný konflikt zájmů oslovených dodavatelů. Úřad se dle navrhovatele nezabýval jeho argumentací ohledně nemožnosti „nehodnocení“ nabídky a napadené rozhodnutí je tedy nepřezkoumatelné. Dle navrhovatele ze zákona plyne povinnost buď provést předřazené hodnocení nabídek nebo nejprve posoudit splnění podmínek účasti u všech účastníků a pak provést hodnocení těch nabídek, které splnily podmínky a zadavatel je nevyloučil; to zákon sice přímo neuvádí, ale dovozuje se to v teorii i praxi.
24. Navrhovatel namítá odlišnost případu ve věci Montte SL vs. Musikene, sp. zn. C‑546/16 oproti nynější věci a nelze z něj dovozovat obdobnost postupu dle zákona, rovněž namítá (ne)využitelnost rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-33680/2023/500.
25. Dle navrhovatele se Úřad nevypořádal s jeho námitkou, že je v rozporu s judikaturou SDEU, pokud jsou jako kritéria hodnocení nabídek použita kritéria, prostřednictvím kterých se posuzuje vhodnost dodavatelů provést danou veřejnou zakázku – sp. zn. C‑119/07, C‑532/06. Podmínka „nehodnocení nabídky“ je zastřenou podmínkou kvalifikace, na níž se uplatňuje jiný procesní režim, nelze doplnit nabídku a bránit se proti vyloučení, dle navrhovatele došlo k omezení hospodářské soutěže.
26. Navrhovatel též namítá nepřiměřenou a diskriminační kumulaci požadavků zadavatele na hodnocené referenční zakázky stavbyvedoucího. Dle navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí sice zopakoval pokyny dle prvního rozhodnutí o rozkladu, ale neřídil se nimi. Pokud má být daná podmínka posuzována stejně přísně jako kvalifikační kritérium, je nutno ji zkoumat z hledisek a) důvodnost požadavku, a to zda zadavatel předestřel dostatečně konkrétní a logické zdůvodnění a zda odůvodnění má k požadavku potřebný vztah, b) dopad požadavku na hospodářskou soutěž. Dle navrhovatele zadavatel nezdůvodnil, proč je nutná kumulace požadavků. Též namítá nezávaznost omezení využití výtahu, a tudíž i vztah této podmínky k předmětu veřejné zakázky. Primární břemeno tvrzení a břemeno důkazní přitom leží na zadavateli. Navrhovatel namítá, že Úřad přiměřenost kvalifikačního požadavku neposuzuje ve spojení s dalšími požadavky na kvalifikaci u osoby stavbyvedoucího (čl. 10.5 zadávací dokumentace). Zadavatel tedy stanovil požadavky na celkem 3 referenční zakázky, které se vzájemně částečně překrývají a jde o nepřiměřený požadavek. Šetření trhu provedené Úřadem není relevantním podkladem pro posouzení zákonnosti zadávacích podmínek, nadto z něj plyne, že předmětný požadavek je nepřiměřený a nezákonný. Posouzení námitky Úřadem je nedostatečné, nesprávné a nezákonné s ohledem na nedostatečná skutková zjištění, závěry a právní posouzení.
27. K výroku III napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že zastavení řízení je nezákonné, jelikož zadavatel změnil dotčený požadavek na souladný se zákonem až po podání návrhu a navrhovatel změnu ani nepožadoval, domáhal se zrušení zadávacího řízení. Navrhovateli tedy nebylo vyhověno (nebyl naplněn § 257 písm. i) zákona). Účastník nemůže být penalizován za to, že zadavatel odstranil rozpor se zákonem až posléze a zneužil tak své právo.
28. K výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že návrhová námitka se nemohla stát bezpředmětnou, Úřad nebyl schopen vyhodnotit, zda zadavatel přijal požadované opatření k nápravě a odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č. j. 30 A 94/2012-41 a rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 5 As 62/2009-68. Na otázku úspěchu se přitom váže složená jistota. Bezvýznamnou se námitka stává, až když zadavatel vyhoví námitkám návrhu jako celku. Nelze připustit praxi zadavatelů, kteří po podání návrhu budou měnit napadený požadavek.
Závěr rozkladu
29. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil v celém rozsahu a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
30. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
31. Dne 15. 7. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podanému rozkladu. Navrhl napadené rozhodnutí potvrdit a rozklad zamítnout.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.
33. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K výroku I napadeného rozhodnutí
34. Navrhovatel v rozkladu opakuje svou argumentaci přednesenou v návrhu a tuto rozvíjí v souvislosti s vydanými rozhodnutími v proběhlém správním řízení. Předmětnými námitkami se Úřad i předseda Úřadu tudíž již zabývali.
35. V daném případě lze setrvat na správnosti právního závěru výroku I napadeného rozhodnutí, a sice že nebyla shledána nezákonnost zadávací podmínky dle čl. 14.4 zadávací dokumentace.
36. Zadavatel v daném případě stanovil v rámci zadávacích podmínek minimální hranici jedné zkušenosti se zakázkou odpovídající podmínkám dle čl. 14.4 zadávací dokumentace, aby mohla být tato nabídka dále „připuštěna“ do „fáze“ hodnocení. Pokud nabídka dodavatele tuto minimální hranici nedosáhne, nebude jeho nabídka hodnocena. Pro přehlednost je vhodné nejprve stručně zopakovat klíčové právní závěry.
37. Výhrada nehodnocení nabídky dle čl. 14.4 zadávací dokumentace nebyla shledána rozpornou se zákonem v otázce jednoznačnosti a transparentnosti jejího stanovení. To bylo detailně vysvětleno v prvním rozhodnutí o rozkladu. Jediný racionální výklad sporného ustanovení je ten, že nabídka nesplňující požadavek zadavatele hodnocena nebude vůbec (nikoliv že bude ohodnocena 0 b. v daném kritériu), a pokud zadavatel nepřistoupí k vyloučení takového dodavatele podle § 48 odst. 2, písm. a) zákona, pak předmětná nabídka zůstane v zadávacím řízení a zkrátka nebude nikdy vyhodnocena. Nadto šlo v předchozích rozhodnutích Úřadu o pochybení tvrzené Úřadem, nikoliv navrhovatelem v námitkách a návrhu.
38. V otázce, zda je v souladu se zákonem, aby nabídka, která nedosáhne požadované minimální úrovně referenčních zkušeností, nebyla ze zadávacího řízení vyřazena (a dodavatel vyloučen), ale namísto toho byla toliko nehodnocena, nebylo rovněž možno dát navrhovateli za pravdu, neboť v prvé řadě nelze dospět k závěru, že by výhrada nehodnocení nabídky jakkoliv zkracovala účastníky zadávacího řízení na jejich právech plynoucích ze zákona.
39. Podmínka nebyla shledána rozpornou se zákonem, ani pokud jde obecně o otázku minimálních podmínek pro hodnocení nabídky. Lze obecně jistě připustit, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví jakýsi minimální požadovaný limit či standard na plnění předmětu veřejné zakázky pro další úspěšné hodnocení předmětné nabídky, a to i v kritériích hodnocení. To ostatně plyne z níže odkazované judikatury SDEU.
40. Pokud jde o samotné materiální požadavky zadavatelem kladené na vyžadované reference, pak předmětná podmínka byla přitom posuzovaná shodně, jako by se jednalo o podmínku účasti. Lze se ztotožnit se závěry napadeného rozhodnutí, že tato podmínka zadávací dokumentace, tj. požadavek na zkušenosti stavbyvedoucího, bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky a odpovídá jeho rozsahu a složitosti, přičemž tento požadavek nelze považovat za nepřiměřený, rovněž jej nelze považovat za diskriminační, ani nebylo zjištěno, že by vytvářel bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (k tomuto lze v podrobnostech odkázat na obsáhlé odůvodnění napadeného rozhodnutí v bodech 101 a násl.).
41. Zadavatel nakonec taktéž transparentně stanovil váhu předmětného kritéria i postup bodového ohodnocení referenčních zakázek, tudíž ani ve vztahu ke stanovení způsobu hodnocení nabídek v rámci kritéria „kvalita týmu – stavbyvedoucí“ nebyl shledán nezákonným postup zadavatele.
K argumentům navrhovatele uvedeným v rozkladu
42. Navrhovatel v rozkladu nejprve namítá nezákonnost zadávací podmínky čl. 14.4 zadávací dokumentace stran výhrady nehodnocení nabídky. Jak již bylo uvedeno výše, předmětná podmínka nebyla shledána jako rozporná se zákonem.
A. Netransparentnost
43. Ohledně namítané nejasnosti či neurčitosti dotčené zadávací podmínky lze odkázat na první rozhodnutí o rozkladu a na závěr, že v daném případě nebyla shledána nejasnost ve vztahu k předmětné podmínce zadávací dokumentace, neboť sporné ustanovení zadávací dokumentace je sice netradiční, nicméně zcela jasné (body 38 až 50 odůvodnění). Tato námitka přitom nebyla uplatněna v návrhu (navrhovatel v návrhu výslovně nenamítal nejasnost zadávacích podmínek), tudíž tato argumentace rozkladu (čl. I bod 6 a 7 rozkladu) je dále bezpředmětná, neboť v otázce transparentnosti, určitosti a jasnosti výhrady nehodnocení nabídek se správní řízení nevede. I kdyby tedy snad ve zdejším případě výhrada nehodnocení nabídek nebyla stanovena transparentním způsobem, nemohlo by jít o důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí.
44. Nad rámec uvedeného lze dodat, že skutečnost, že navrhovatel nepociťoval, a tudíž ani v návrhu nenamítal nejasnost zadávací dokumentace, potvrzuje sám navrhovatel v rozkladu, když uvádí, že na základě informace poskytnuté zadavatelem v rozhodnutí o námitkách mohl dospět k jasnějšímu výkladu zadávací podmínky, resp. že mu zadavatel zadávací podmínky v rozhodnutí o námitkách blíže osvětlil. Z rozkladu se podává (čl. I bod 6, první odrážka), že navrhovatel má v této souvislosti za to, že ačkoliv jemu samotnému byl význam výhrady nehodnocení nabídek znám, ostatním uchazečům o veřejnou zakázku být znám nemusel, v čemž spočívá její údajná netransparentnost. K tomu lze uvést toliko to, že předmětem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh jsou výtky vůči postupu zadavatele, které jsou obsaženy v návrhu. Pokud navrhovatel určitý aspekt postupu zadavatele, který podle něj vykazuje znaky porušení zákona, nezpochybnil podaným návrhem, nemůže se později v rozkladu domáhat, aby bylo takové porušení zákona konstatováno. Opomenul-li tedy navrhovatel pojmout do návrhu výtku netransparentnosti výhrady nehodnocení nabídek, protože se o jediném správném výkladu této zadávací podmínky nechal přesvědčit argumenty zadavatele, nemůže se později dovolávat její údajné netransparentnosti, a to ani s poukazem na práva ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. Ostatně návrhové řízení slouží k ochraně subjektivních práv navrhovatele, nikoliv těchto dalších uchazečů. A zdejší navrhovatel má v otázce významu sporného ustanovení jasno.
45. Stran výkladu dotčené podmínky lze zopakovat, že je třeba upřednostnit to nejméně komplikované vysvětlení. Zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl, že v případě nedoložení min. 1 zkušenosti se zakázkou dle podmínek čl. 14.4 zadávací dokumentace, nebude nabídka takového účastníka zadávacího řízení hodnocena. Podle uvedeného znění je namístě dle jeho smyslu dospět k prostému závěru, že předmětná nabídka již nebude dále v zadávacím řízení (jakkoliv) hodnocena, a to celá, nikoliv pouze v daném kritériu. K alternativnímu výkladu, že lze toliko udělit 0 bodů, viz body 40 a 41 prvního rozhodnutí o rozkladu.
46. K námitce navrhovatele, že nebylo vyjasněno, co se bude dít s nehodnocenou nabídkou, lze uvést následující. Jak bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, zákon zadavateli výslovně neukládá povinný následný postup ohledně nabídky, která nesplňuje požadavky zadavatele. Nicméně lze dodat, že jako vhodný postup se v daném případě jeví vyloučení takového uchazeče, a to zejména s ohledem na zásady zadávání veřejných zakázek, jakožto postup obvyklý, a tím pádem z pohledu zásady transparentnosti nejlépe obhajitelný. Zadavatel v takovém případě může (i když kromě případu vybraného dodavatele se nejedná o povinnost) takového účastníka zadávacího řízení vyloučit pro nesplnění zadávacích podmínek dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. To ostatně odpovídá pojetí nastíněnému v bodě 58 prvního rozhodnutí o rozkladu: stanovení minimální úrovně hodnoticího kritéria potřebné pro připuštění nabídky k hodnocení představuje prakticky obdobu podmínky účasti, neboť obdobně ten, kdo nesplňuje podmínky účasti, nemůže v zadávacím řízení zvítězit.
47. Přesto je nutné říci, že účastník zadávacího řízení, jehož nabídka nesplňuje požadavky zadavatele a v daném případě tedy pouze nebude hodnocena, zůstává i nadále účastníkem zadávacího řízení a zůstávají mu zachována práva účastníka řízení. To znamená, že i v případě, že nebude ze zadávacího řízení vyloučen, má právo na informace o průběhu řízení a může též podat námitky proti samotnému výběru i proti postupu zadavatele spočívajícímu v nehodnocení jeho nabídky, tudíž účastník není krácen na svých právech v zadávacím řízení a není v horším procesním postavení, jako kdyby byl ze zadávacího řízení vyloučen.
48. Navrhovatel dále namítá (čl. I bod 13 rozkladu), že předmětná podmínka „nehodnocení nabídky“ je zastřenou podmínkou kvalifikace. Na straně 12 rozkladu pak hovoří o zastíracím manévru zadavatele. S uvedeným tvrzením nelze souhlasit. Jak již bylo uvedeno výše i v napadeném rozhodnutí, v případě předmětné podmínky jde o obdobu podmínky účasti, neboť při nesplnění stanovených podmínek nemůže dodavatel v zadávacím řízení vyhrát, a tak byl předmětný požadavek i posuzován. Že jde o faktickou podmínku účasti, to musí být všem potenciálním účastníkům zadávacího řízení jasné. Průměrný odborně zdatný dodavatel snad chápe, že nemůže v zadávacím řízení zvítězit, když jeho nabídka nebude hodnocena.
49. Pokud jde o podnět k zahájení řízení z moci úřední v otázce transparentnosti zadávacích podmínek obsažený v čl. I odst. 7 rozkladu, pak lze uvést, že k šetření podnětů je příslušná I. instance Úřadu, která rozklad prostudovala a podala k němu stanovisko. V tomto stanovisku se Sekce veřejných zakázek nevyslovuje k otázce, jak s podnětem naloží či naložila. Je tak na navrhovateli, aby si tuto informaci u Sekce veřejných zakázek ověřil.
B. Nehodnocení nabídky a vztah k § 39 odst. 4 zákona
50. Navrhovatel rovněž namítá (čl. I.11 rozkladu), že povinnost hodnotit všechny nabídky není přímo uvedena v zákoně, ale je dovozována teorií a praxí. Zadavatel je dle názoru navrhovatele povinen provést nejprve posouzení všech nabídek a v případě nedoložení dané zkušenosti stavbyvedoucího takového účastníka vyloučit ze zadávacího řízení a následně vyhodnotit zbylé nabídky, anebo nejprve vyhodnotit všechny nabídky (tzv. předřazené hodnocení).
51. V souvislosti s touto námitkou rozkladu je nutno také připomenout, že Úřad ve výroku I svého prvního rozhodnutí ze dne 5. 12. 2023 označil zadávací podmínky za vnitřně rozporné z důvodu, že zadavatel na straně jedné stanovil zmíněnou výhradu nehodnocení nabídek a na straně druhé stanovil, že provede v souladu s ust. § 39 odst. 4 zákona hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Ačkoliv tento závěr Úřad ve svém prvním rozhodnutí důsledně nevysvětlil, pročež bylo první rozhodnutí Úřadu v prvním rozhodnutí o rozkladu (bod 52 odůvodnění) shledáno zmatečným, lze i ve světle nyní vznášených námitek rozkladu vycítit, že výhrada nehodnocení nabídky stanovená zadavatelem může budit v kontextu s ust. § 39 odst. 4 zákona jisté pochybnosti, se kterými je třeba se argumentačně vyrovnat.
52. Pokud tedy jde o otázku, jaký postup pro pořadí hodnocení a posouzení nabídek předepisuje zákon, pak je třeba říci, že dle § 39 odst. 2 zákona zadavatel vybírá v průběhu zadávacího řízení z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a b) hodnocení nabídek.
53. Dle § 39 odst. 4 zákona se stanoví, že není-li v zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.
54. Zákon v otázce průběhu zadávacího řízení vychází z principu, že nestanoví-li zákon konkrétní pravidlo průběhu zadávacího řízení, může jej zadavatel v zadávacích podmínkách stanovit sám (§ 39 odst. 1 zákona věta druhá) ovšem při respektu k zásadám formulovaným v § 6 zákona. Jak již bylo výše uvedeno, zadavatel si v čl. 14.2 zadávací dokumentace stanovil, že provede v souladu s § 39 odst. 4 zákona hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Nicméně v rámci hodnoticího kritéria kvalita týmu – stavbyvedoucí zadavatel stanovil faktickou podmínku účasti, která má být de facto posouzena jakoby přednostně s hodnocením nabídek. Ještě k tomu stanovil, že nabídka nesplňující onu faktickou podmínku účasti, nebude vůbec hodnocena. Rozhodující právní otázkou tedy v prvé řadě je, zda zadavatel neporušil § 39 odst. 1, 2 a 4 zákona, když stanovil pro průběh zadávacího řízení údajně jiný postup, než jaký předvídá zákon.
55. Uvedený postup však nebyl shledán nezákonným.
56. Zaprvé, pokud jde o ustanovení § 39 odst. 2 zákona, podle kterého má zadavatel při výběru dodavatele vycházet z a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a b) hodnocení nabídek, pak je třeba říci, že požadavek na minimální úroveň hodnocené zkušenosti je faktickou podmínkou účasti v zadávacím řízení. V takovém případě se zadavatel nedostává do střetu se zákonem, pokud z něj vychází při výběru dodavatele. Pokud jde o aspekt, že nabídka nesplňující tento požadavek není vyřazována, ale je toliko nehodnocena, lze konstatovat, že zde se zadávací podmínka prima facie nesetkává s tím, co zákonodárce předvídal, tj. že zadavatel bude vycházet z hodnocení nabídek. Nutno však dodat, že s ohledem na § 48 odst. 8 zákona zadavatel nemá ani za obvyklého nastavení zadávacích podmínek povinnost nabídku, která nesplňuje podmínky účasti, vyloučit, ledaže jde o nabídku vybraného dodavatele. Vylučování nabídek pro nesplnění podmínek účasti tedy dogmatickým principem, který by neochvějně platil za každých okolností.
57. Zadruhé, zákon v ustanovení § 39 odst. 4 hovoří o provedení posouzení podmínek účasti a hodnocení nabídek. Zákonodárce zjevně chápal uvedené postupy zadavatele tak, že jde o ucelené fáze zadávacího řízení, a tedy nepomýšlel na variantu, že by bylo možno je určitým způsobem štěpit například tak, že nejprve bude posouzeno splnění části podmínek účasti, následně budou nabídky vyhodnoceny, a nakonec bude posouzen zbytek podmínek účasti (např. jen u vybraného dodavatele). Prima facie se tedy postup stanovený zadavatelem rovněž nesetkává s tím, co zákonodárce zamýšlel.
58. S ohledem na to, že se navrhovatel domáhal zrušení zadávacího řízení (a ostatně ani jiné nápravné opatření nepřichází potenciálně v úvahu), je třeba si položit otázku, zda by pro tento případ nezákonně nastavených zadávacích podmínek připadalo v úvahu zrušit zadávací řízení. V tomto kontextu nelze přehlédnout rozsudek NSS č. j. 10 As 23/2021–56, ze dne 26. 1. 2023, kde se v bodě 25 odůvodnění uvádí: „Zákon pamatuje také přímo na případy, kdy zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem. V takovém případě úřad postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Citované ustanovení však nelze vykládat kategoricky v tom smyslu, že jakýkoli rozpor zadávací dokumentace se zákonem o zadávání veřejných zakázek vždy povede k uplatnění nápravného opatření ultima ratio. Vždy je nezbytné zohlednit přiměřenost přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů, a to nejen přímého adresáta opatření, tedy typicky zadavatele (…).“
59. V nynějším případě navrhovatel nepřinesl žádný přesvědčivý právní argument, že by popsané štěpení fází zadávacího řízení, ke kterému dle pravidel stanovených zadavatel dochází, resp. samotný fakt, že uchazeč nesplňující minimální standard pro hodnocení nebude vyloučen, ale jeho nabídka pouze nebude hodnocena, nějakým způsobem ohrožovalo soutěž o veřejnou zakázku. Jak bylo již několikrát uvedeno, stanovený postup nikterak nekrátí práva účastníků řízení, neboť tito mají možnost bránit se proti nehodnocení své nabídky námitkami podanými proti výběru dodavatele, jakož i proti opomenutí zadavatele jako takovému.
60. Namítá-li navrhovatel, že údajný „zastírací manévr“ zadavatele údajně připravil dodavatele o možnost nahrazení nevyhovující reference referencí jinou, má sice pravdu, nicméně tato skutečnost pramení už z toho, že se hodnotí zkušenost. Podle rozhodovací praxe Úřadu mohou být sice reference k dotazu zadavatele vznesenému dle § 46 vyměňovány, nicméně s ohledem na toto ustanovení zákona nelze nabídku doplnit o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Tedy namítaná nemožnost vyměnit referenci vůbec nesouvisí s výhradou nehodnocení nabídky nebo s faktem, že minimální standard potřebný pro připuštění nabídky do hodnocení (tj. faktickou podmínku účasti) posoudí zadavatel ještě před provedením hodnocení nabídek.
61. Namítá-li navrhovatel dále, že oproti rozhodnutí o vyloučení zákon neklade stejné nároky na transparentnost odůvodnění výběru či případného nehodnocení uchazeče, a tedy že je v podstatě těžší se těmto úkonům bránit, lze k tomu říci, že aby zadavatel obhájil svůj postup spočívající v nehodnocení nabídky, stejně bude muset vždy případnému stěžovateli vysvětlit, proč jeho nabídku nehodnotil. V případě, že nabídka dodavatele nebude hodnocena pro nesplnění podmínky dle čl. 14.4 zadávací dokumentace, musí být tato skutečnost uvedena již ve zprávě o hodnocení nabídek, a to s ohledem na § 119 odst. 2 písm. c) a d) zákona, která je povinnou přílohou oznámení o výběru (§ 123 zákona). Nanejvýš vhodné se z pohledu zásady transparentnosti jeví v předmětné zprávě o hodnocení nabídek uvést též odůvodnění nehodnocení dané nabídky. Dodavatel tedy zjistí, že jeho nabídka nebyla hodnocena nejpozději ze zprávy o hodnocení nabídek.
62. Každopádně to, v čem navrhovatel spatřuje procesní riziko pro dodavatele aplikací postupu nehodnocení nabídek, jak jej předvídá zde posuzovaná zadávací dokumentace, není na újmu hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Navrhovatel tak v podstatě poukazuje na pouhý formální rozpor se zákonem (jeho § 39 odst. 1 a 4), aniž by prokázal, že postup stanovený zadavatelem je materiálně škodlivý. V takovém případě ovšem nelze uzavřít, že by bylo přiměřené pro tento druh nezákonného nastavení zadávacích podmínek rušit zadávací řízení.
63. Komentářová literatura[1] k § 39 ostatně rovněž uvádí, že „Zákon dokonce nevylučuje ani to, aby zadavatel nejprve posoudil jen některé podmínky účasti, následně nabídky vyhodnotil a posouzení splnění zbylých podmínek účasti provedl až u vybraného dodavatele“ (zvýraznění doplněno). I výše uvedené podporuje závěr stran možnosti takového postupu. Soulad takového postupu se zákonem bude vždy na posouzení okolností individuálního případu pohledem zásad stanovených v § 6 zákona. Vždy bude rozhodovat, zda štěpení fází zadávacího řízení má nějaký reálně negativní dopad do soutěže o veřejnou zakázku. To v daném případě shledáno nebylo.
64. Pokud navrhovatel uvádí, že možnost tzv. předřazení hodnocení nabídek je postup vhodný pouze u některých případů, pak pokud tím má na mysli, že je jeho použití v daném případě nezákonné pro nevhodnost, pak dané tvrzení nemá oporu v zákoně, nadto navrhovatel na podporu tohoto svého tvrzení nic více neuvádí. Již citovaný komentář k § 39 zákona uvádí: „zákon nicméně neobsahuje žádný požadavek na kvalifikovaný důvod pro předřazení hodnocení“.
65. Pravidla zadávacího řízení, které zadavatel stanovil (výhrada nehodnocení nabídky), nebudí ve vztahu k postupu dle § 39 odst. 4 zákona ani rozumné pochybnosti stran průběhu zadávacího řízení v tom smyslu, že by si snad potenciální uchazeči neuměli představit, jak posouzení a hodnocení nabídek proběhne. Ze zadávací dokumentace se primárně podává to, že zadavatel nejprve posoudí splnění minimálního standardu referenční zkušenosti, nabídky, které jej splňují, připustí do hodnocení, ostatní ponechá nehodnoceny (případně dotyčné uchazeče vyloučí, bude-li to považovat za vhodné) a nakonec po určení nejvhodnější nabídky vybere dodavatele, u kterého posoudí splnění ostatních podmínek účasti. Nad rámec výše uvedeného lze tedy dodat, že ani prvotní úsudek Úřadu v otázce vztahu sporné zadávací podmínky k § 39 odst. 4 zákona nebyl správný.
66. Tuto problematiku lze tedy shrnout tak, že i kdyby zadavatel sice nedostál pravidlům stanoveným zákonem v § 39 odst. 1, 2 a 4, nešlo by o porušení zákona takové intenzity, které by odůvodňovalo zrušení zadávacího řízení, ať už pro netransparentnost ustanovení zadávací dokumentace nebo pro nezákonnost zadávacích podmínek.
C. Minimální úroveň hodnoceného kritéria při hodnocení zkušenosti
67. Další námitky rozkladu se týkají právní otázky, zda mohl zadavatel vůbec po právu stanovit podmínku dosažení určité minimální úrovně referenční zkušenosti, která je jinak předmětem hodnocení, pro pokračování v hodnocení nabídky.
68. Lze setrvat na argumentační využitelnosti závěrů rozsudku SDEU ze dne 20. 9. 2018 ve věci sp. zn. C‑546/16, Montte SL vs. Musikene (dále jen „rozsudek Musikene“) ohledně možnosti stanovení jakéhosi minimálního limitu bodů, který musí nabídky splňovat pro to, aby mohly být dále hodnoceny, který podporuje závěr v nynější věci, jak již bylo uvedeno v bodu 54 prvního rozhodnutí o rozkladu. Argumentace navrhovatele ohledně nevyužitelnosti tohoto rozsudku je zcela lichá, když judikatura SDEU je obecně podpůrně argumentačně využitelná, resp. jsou využitelné obecné závěry těchto rozsudků. Argumentace rozkladu obsažená v čl. I bodě 12, kde navrhovatel zvýrazňuje, že v řešeném případě zadavatel za nedodržení požadavku na minimální úroveň hodnoticího kritéria dodavatele vylučoval, patrně vychází z nepochopení bodu 54 a násl. prvního rozhodnutí o rozkladu. Rozsudek Musikene nebyl využit pro to, aby ospravedlnil závěr, že uchazeč, který předložil nehodnocenou nabídku, nemusí být vyloučen. Cílem citované části odůvodnění prvního rozhodnutí o rozkladu bylo sdělit, že podle rozsudku Musikene je přípustný požadavek na minimální úroveň hodnoticího kritéria, při jejímž nesplnění nebude nabídka připuštěna do hodnocení.
69. Taktéž lze setrvat (i přes částečné skutkové odlišnosti) na obdobnosti a argumentační využitelnosti případu v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-33680/2023/500, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 20. 11. 2023, č. j. ÚOHS-45805/2023/163, kde je taktéž aprobován požadavek na určitý minimální standard na plnění veřejné zakázky i v kritériu hodnocení. Praxe Úřadu je tedy ohledně předmětné otázky souladná a konstantní.
70. Je pravdou, že se rozsudek Musikene zabýval legalitou jiné právní úpravy, ze které vyplývala možnost stanovit požadavek na prokázání minimální úrovně hodnoticího kritéria. Pokud by tedy z české právní úpravy měl plynout zákaz stanovit takovýto požadavek, nebyl by rozsudek Musikene relevantní v nynější věci. Takový zákaz nicméně z českého zákona neplyne.
71. V tomto kontextu nicméně nelze přehlédnout argumentaci navrhovatele odkazem na § 50 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách[2] (viz čl. I bod 6 rozkladu), resp. odkazováním na rozhodnutí Úřadu č. j. 106/2007-10505/2007/540-AS, kde byla rozhodná tato právní úprava, se uvádí, že tato argumentační linka je zcela nepřípadná, jelikož jde o zcela jiný zákon, zrušený ke dni 1. 10. 2016, kde byla dotčená pravidla upravena zcela odlišně od zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tj. zákona. Dle § 50 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do 31. 3. 2012 platilo, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií. Ve znění od 1. 4. 2012 pak § 50 odst. 5 daného zákona uváděl, že kvalifikace dodavatele nemůže být předmětem hodnotících kritérií. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek již takovouto normu neobsahuje a předmětný zákaz v nynější právní úpravě bez dalšího neplatí. Došlo přitom k výraznému posunu i rámci správní praxe. Navrhovatel na „starou“ právní úpravu odkazuje i skrze rozsudky sp. zn. C-199/07 (Komise proti Řecku) a C‑532/06, rovněž i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0089/2016/VZ-50462/2016/323/EBr, když tyto pro odlišnou právní úpravu nejsou využitelné. K tomuto viz více např. v bodech 101 a násl. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‑40759/2020/500/ISo a bod 55 a násl. rozhodnutí č. j. ÚOHS‑03271/2021/162/HSc o odlišnosti předchozí úpravy směrnice. Dle § 116 odst. 2 písm. e) zákona je hodnocení zkušeností realizačního týmu obecně přípustné.
72. V daném případě tedy zadavateli zákon nezakazoval stanovit minimální úroveň hodnocené zkušenosti potřebnou pro vstup nabídky do hodnocení.
D. K provedenému dokazování a ke kvalitě odůvodnění napadeného rozhodnutí
73. Navrhovatel též rozporuje (str. 6 rozkladu) šetření trhu provedené Úřadem a uvádí, že lze pochybovat o objektivitě odpovědí dotazovaných subjektů. Navrhovatel podezřívá společnosti STASEKO PLUS, MORYS a GEOSAN z určitého druhu „spiknutí“, že tyto společnosti chtějí zadavatele „stůj, co stůj“ podpořit, neboť mohou mít jako dodavatelé nebo poddodavatelé zájem na plnění veřejné zakázky. K uvedené námitce lze uvést, že určité podezření by snad mohlo budit, kdyby se v rámci obou šetření právě a pouze tyto vyjmenované společnosti vyjadřovaly jako jediné na podporu zadavatele (tj. šly by tak říkajíc „samy proti všem“). Tak tomu ovšem nebylo. V rámci obou šetření se ve prospěch stanoviska zadavatele vyjadřovaly i další subjekty. I pokud některé subjekty zadavatele podpořily v obou šetřeních, není to důvod je podezřívat z neobjektivních odpovědí. Námitka je tak jen fabulací navrhovatele.
74. K šetření trhu lze také uvést, že Úřad se obrátil na subjekty působící na relevantním trhu, a to v souladu s § 50 odst. 3 správního řádu, dle něhož je správní orgán povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu, a i bez návrhu zjišťuje všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Následně Úřad řádně posoudil všechny zjištěné skutečnosti, přičemž v souladu s § 50 odst. 4 správního řádu hodnotil podklady podle své úvahy a přihlížel ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně vyjádření účastníků řízení. Šetření trhu tedy nebylo jediným podkladem pro rozhodnutí v dané věci, což ostatně vyplývá z obsáhlého odůvodnění napadeného rozhodnutí a správního spisu. Námitka je nedůvodná.
75. Navrhovatel přitom zcela obecně uvádí (viz čl. I bod 7 rozkladu), že napadené rozhodnutí není podloženo relevantními podklady, přičemž toto své tvrzení dále nespecifikuje. K obecnému tvrzení lze obecně uvést, že pokud navrhovatel disponoval, nebo měl možnost označit další relevantní podklady, mohl a měl tak v řízení učinit, k tomuto měl nepochybně dostatek prostoru.
76. K námitce nepřezkoumatelnosti v čl. I bodě 10 rozkladu, kterou navrhovatel namítá, že se Úřad nevyjádřil ke skutečnostem uvedeným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 4. 2024 stran namítané nemožnosti nehodnocení nabídky, lze uvést, že tak Úřad ve všech podrobnostech skutečně neučinil. Nicméně argumentace navrhovatele obsažená v tomto vyjádření je v podstatě obsažena rovněž v podaném rozkladu. V nynějším rozhodnutí o rozkladu je tato argumentace v celém rozsahu vypořádávána, což je v souladu s pravidly správního řízení, neboť tímto rozhodnutím fakticky došlo k doplnění odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to v souladu s konstantní judikaturou NSS, podle níž rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o odvolání (rozkladu) podaném proti němu tvoří jeden celek (viz např. rozsudky NSS č. j. 5 Afs 16/2003-56, č. j. 9 As 64/2007-98, č. j. 4 Ads 114/2011-105, č. j. 6 Ads 134/2012-47, č. j. 6 As 161/2013-25 nebo č. j. 4 As 207/2020-40).
E. K námitce nepřiměřené a diskriminační kumulaci požadavků zadavatele a ke druhému šetření na trhu
77. Navrhovatel namítá, že se ohledně zkušeností stavbyvedoucího jedná celkem o nejméně 10 kumulovaných požadavků, přičemž nejde o kritérium, které vede automaticky ke kvalitnější osobě.
78. Pokud jde o samotné tvrzení 10 kumulovaných požadavků, jde jednak o poněkud svérázný propočet požadavků, jednak navrhovatel tvrdí, že požadavků je celkem 10 (i když v čl. III bodě 1 rozkladu vypočítává jen devět), ale nerozporuje důvodnost, resp. nedůvodnost každého z těchto požadavků. Každá zadávací podmínka se přitom dá atomizovat na parciální (pod)podmínky. Pouhá skutečnost, že tyto podmínky byly stanoveny, neznamená, že jde o nedůvodné nebo nepřiměřené požadavky.
79. K dané námitce lze zopakovat, jak je uvedeno v bodu 106 napadeného rozhodnutí, že bylo posuzováno, zda předmětný požadavek na zkušenosti stavbyvedoucího je v souladu se zásadou přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona, zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona a v souladu s 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona, tzn. stanoven takovým způsobem, aby odpovídal rozsahu a složitosti předmětu zadávané veřejné zakázky a nevytvářel bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
80. V podrobnostech lze odkázat na body 107 a násl. napadeného rozhodnutí, kde je toto podrobně rozebráno, přičemž lze konstatovat, že předmětný požadavek bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, odpovídá jeho rozsahu a složitosti a nelze tento požadavek považovat za nepřiměřený (zejm. bod 110 napadeného rozhodnutí). Rovněž tento požadavek nelze považovat za diskriminační, ani nebylo zjištěno, že by vytvářel bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (zejm. bod 111 napadeného rozhodnutí). Není tedy pravda, že by se s těmito otázkami Úřad nevyrovnal, jak tvrdí navrhovatel v rozkladu.
81. Zdůvodnění zadavatele ohledně předmětného požadavku je také obsaženo v podáních, jež jsou součástí vedeného správního spisu. Rovněž je rekapitulace stěžejních tvrzení uvedena i v napadeném rozhodnutí, viz např. bod 110, nadto Úřad zjišťoval potřebné skutečnosti i z předložené dokumentace veřejné zakázky i z šetření trhu a shromáždil dostatečné podklady pro učinění relevantního závěru. Námitky navrhovatele týkající se nedostatečného zdůvodnění předmětné podmínky (čl. III bod 7 a násl. rozkladu) je třeba odmítnout.
82. Navrhovatel tvrdí, že přiměřenost kvalifikačního požadavku nebyla posuzována ve spojení s dalšími požadavky na kvalifikaci stanovenými u stavbyvedoucího dle čl. 10.5 zadávací dokumentace, resp. že byly stanoveny požadavky na 3 referenční zakázky, které se částečně překrývají. K tomuto lze uvést, že u čl. 10.5 se jedná o prokázání splnění technické kvalifikace u dodavatele. Jak uvádí zadavatel ve vyjádření k rozkladu, zkušenost dodavatele (1 stavba) se nepřekrývá s požadavkem na stavbyvedoucího (požadovány 2 stavby), kdy předchozí stavby dodavatele mohl realizovat kterýkoliv jiný stavbyvedoucí. Proto je důvodné požadovat prokázání zkušenosti jak po dodavateli, tak po jeho stavbyvedoucím.
83. Pokud jde o námitku, že při druhém šetření na trhu oslovil Úřad toliko regionální dodavatele, u nichž lze pochybovat, zda nemají na plnění veřejné zakázky vazbu jako dodavatelé či poddodavatelé, jde opět jen o domněnku navrhovatele, která se neopírá o žádné konkrétní a tvrzené skutečnosti. Aniž by bylo třeba konkrétně zjišťovat místní působnost jednotlivých dodavatelů, lze konstatovat, že u stavebních úprav školy lze předpokládat, že o tento typ zakázky budou mít zájem právě především regionální dodavatelé a že právě oni budou případným nezákonným postupem zadavatele nejcitelněji zasaženi. Je tedy namístě, že se Úřad obrátil na takové subjekty.
84. Namítá-li navrhovatel, že Úřad při druhém šetření na trhu oslyšel vyjádření těch subjektů, které se vyjadřovaly v jeho prospěch, nutno uvést, že šlo především o odpovědi, které se k dotazům Úřadu vyjádřily záporně, resp. jen lakonicky. K tomu je nutno uvést, že hodnocení šetření na trhu nespočívá v prostém posouzení poměru odpovědí potvrzujících určitou hypotézu a odpovědí, které tak nečiní. Pro relevantní a přínosný výstup z šetření trhu je důležité, pokud zazní v odpovědi racionální, logické a srozumitelné odůvodnění, které není ve správním řízení vyvráceno (např. dalšími tvrzeními navrhovatele a příslušnými důkazy). Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 4. 2024 po provedení druhého šetření na trhu navrhovatel vlastně vůbec nerozporoval konkrétní informace vzešlé z těch vyjádření, která sice směřovala v jeho neprospěch, nicméně přinášela konkrétní věcné argumenty. Měl‑li po provedeném dokazování Úřad k dispozici nějaké konkrétní informace technického charakteru, byly to informace svědčící v neprospěch procesního stanoviska navrhovatele. A ten je žádným kvalifikovaným způsobem nevyvrátil, byť jde o stavebního dodavatele a potřebným know-how jistě disponuje. S přihlédnutím k charakteru řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajovaného na návrh, které tenduje k většímu použití zásady spornosti, je pak třeba konstatovat, že navrhovatel měl vyvinout větší procesní aktivitu, aby výsledek dokazování pro sebe zvrátil. Pouhým nepodloženým napadáním dotazovaných subjektů toho docílit nelze.
85. Ohledně námitky, že se Úřad neobrátil na další odborníky z českých vysokých škol lze stručně uvést, že po odpovědi ČKAIT, že jde o zodpovězení otázky z praxe, se Úřad obrátil právě na subjekty prakticky působící na daném trhu.
K výroku II a III napadeného rozhodnutí
86. Navrhovatel v rozkladu namítá nezákonnost zastavení řízení opřené o bezpředmětnost dané námitky a o přijetí nápravného opatření ze strany zadavatele. K namítanému lze stručně uvést, že lze setrvat na správnosti výroku II i výroku III napadeného rozhodnutí i na jeho závěrech odůvodňujících tento výrok.
87. Ohledně navrhovatelem odkazovaných rozhodnutí, a to rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové č. j. 30 A 94/2012-41 a NSS č. j. 5 As 62/2009-68, lze uvést, že v nynějším případě jde o jinou skutkovou situaci. V případě rozsudku č. j. 30 A 94/2012-41 šlo o řízení, kde původně silniční úřad zamítl žalobcův návrh na zdržení se znemožňování příjezdu k nemovitostem ze strany třetí osoby zasypáváním příjezdové komunikace a odvolací správní orgán napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil z důvodu, že v době rozhodování nebylo možné s ohledem na klimatické podmínky provést řádné dokazování. Nadto toto rozhodnutí není ve sporu se závěrem v nynější věci, když uvádí: „Pokud zákon hovoří o zjevné bezpředmětnosti žádosti, rozumí tím situaci, kdy v průběhu správního řízení nastane důvod, v důsledku něhož nelze o žádosti věcně rozhodnout, tedy nelze jí ani vyhovět, ani ji zamítnout“ – což ostatně nastalo i zde, když o původní námitce navrhovatele již nelze rozhodnout. Navrhovatelem citovaná pasáž z rozsudku NSS pak hovoří v obdobném duchu.
88. Význam věci řešené ve správním řízení (údajná nezákonnost zadávacích podmínek) nelze dovozovat ze skutečnosti, že má navrhovatel v zadávacím řízení složenu jistotu. Tato skutečnost nesouvisí s otázkou, zda je zadávacími podmínkami nezákonně omezen v účasti na soutěži o veřejnou zakázku, či nikoliv, což je předmětem správního řízení.
89. Ustanovení § 257 zákona Úřad ve své rozhodovací praxi běžně právě nechápe tak, že by šlo o ustanovení speciální vůči § 66 správního řádu, nýbrž že jde o ustanovení komplementární. Ostatně § 257 zákona nepokrývá všechny možné důvody pro zastavení správního řízení.
90. Nelze souhlasit s námitkou stran zneužití práva ze strany zadavatele, když zadavatel má dle § 99 zákona možnost zadávací dokumentaci měnit, pokud dodrží zákonný postup. Porušení tohoto ustanovení shledáno nebylo, ani ho navrhovatel netvrdí.
91. Pokud jde o námitky stran aplikace § 257 písm. i) zákona („zadavatel přijal požadované opatření k nápravě“), pak lze uvést, že není nutné při tom vyhovět v celkovém rozsahu požadovanému navrhovatelem, tj. zde se jednalo o návrh zrušení zadávacího řízení nebo pouze na změnu zadávacích podmínek, jelikož jsou jednotlivé námitky oddělitelné a jde vyhovět i jen pouze částečně a v této části lze pak řízení zastavit – jak se i stalo v nynějším případě. Lze též uvést, že zadávací řízení může zadavatel zrušit pouze ze zákonem stanovených důvodů (§ 127 zákona), jedná se přitom o taxativní výčet. Zadavatel tudíž nemůže být vázaný návrhem navrhovatele v plné míře, tj. nemůže zrušit zadávací řízení pouze „na přání“ navrhovatele bez toho, aby byl naplněný některý z důvodů presumovaných zákonem. Je tedy zřejmé, že není vždy možné vyhovět návrhu navrhovatele v celém rozsahu.
92. Ohledně kauce lze uvést, že obecně připadne uhrazená kauce státu de facto v případě neúspěchu navrhovatele. Dle § 255 odst. 6 zákona platí, že pokud Úřad rozhodne jiným způsobem, než je uvedeno v odst. 3 tohoto zákona [tj. jinak, než že návrh zamítne dle § 265 písm. a) zákona, nebo rozhodne o zastavení řízení, pokud navrhovatel vzal návrh zpět poté, co bylo rozhodnuto o zamítnutí návrhu dle § 265 písm. a)], vrátí kauci, nebo její část navrhovateli. Pokud by tedy bylo shledáno, že návrh navrhovatele je důvodný a návrhu by bylo vyhověno, bylo by zrušeno zadávací řízení a skutečnosti dle výroků II a III by v takovém případě nebyly relevantní, jelikož by bylo zadávací řízení zrušeno jako celek. V takovém případě by byla kauce navrhovateli vrácena, nehledě na úkony zadavatele dle výroků II a III napadeného rozhodnutí. S ohledem na závěry napadeného rozhodnutí ovšem zákonné podmínky pro vrácení kauce navrhovateli nebyly splněny. Z toho vyplývá, že riziko propadnutí kauce navrhovateli nehrozí v souvislosti se změnou zadávací dokumentace ze strany zadavatele, jak tvrdí navrhovatel v samotném závěru rozkladu, ale naopak právě v souvislosti s podáním nedůvodného návrhu. Změna zadávací dokumentace, kterou je navrhovateli vyhověno, vede naopak k zastavení řízení v příslušné části. Pokud by navrhovatel součástí návrhu neučinil zbytek svých nedůvodných námitek, o kauci by nepřišel.
93. Lze tedy souhrnně zopakovat, že námitky navrhovatele uvedené v rozkladu ve vztahu k výrokům II a III nebyly shledány jako důvodné.
94. Závěrem lze shrnout stěžejní závěry v dané věci:
- Nejasnost či neurčitost zadávací podmínky dle čl. 14.4 zadávací dokumentace v předmětném případě zaprvé nebyla navrhovatelem tvrzená v návrhu a šla nad rámec námitek řádně uplatněných navrhovatelem a zadruhé nebyla v daném případě shledána, jelikož sporné ustanovení zadávací dokumentace je zcela jasné.
- Lze připustit stanovení minimálního požadovaného limitu/standardu hodnocených referenčních zkušeností v zadávací dokumentaci pro připuštění do fáze hodnocení.
- Výhrada zadavatele stran nehodnocení nabídky je sice nestandardní a neodpovídá plně ustanovení § 39 zákona, nicméně byla v daném případě posuzována s ohledem na dopad do práv dodavatelů, přičemž bylo konstatováno, že v nynějším případě výhrada o nehodnocení nabídky dle čl. 14.4 zadávací dokumentace nebyla důvodem pro zrušení zadávacího řízení, neboť jakkoliv nezkracovala účastníky zadávacího řízení na jejich právech plynoucích ze zákona, zejména tedy práva bránit se proti případnému zadavatelovu hodnocení či nehodnocení sporného hodnoticího kritéria. Ohledně dané podmínky se přitom jednalo o faktickou podmínku účasti.
- Byť lze výrazně doporučit vyloučení takového dodavatele, jehož nabídka nesplnila zadávací podmínku, jejíž nesplnění má za důsledek další nehodnocení této nabídky, pak pokud k vyloučení přesto nedojde, zůstává takový dodavatel i nadále účastníkem zadávacího řízení a zůstávají mu zachována práva účastníka řízení (tj. právo na informace o průběhu řízení, právo podat námitky proti samotnému výběru i proti postupu zadavatele spočívajícímu v nehodnocení jeho nabídky), a tudíž takový účastník není krácen na svých právech v zadávacím řízení a není v horším procesním postavení, než kdyby byl ze zadávacího řízení vyloučen.
VI. Závěr
95. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava
2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 290.
[2] Zde navrhovatel v podstatě dovozuje, že hodnocení kvalifikace není možné. Zřejmě tedy usiluje o to dovodit, že zadavatel nemohl požadavek na minimální standard hodnocené kvalifikace vůbec stanovit.